Tuy nhiên, điểm không hợp lí của hai văn bản pháp luật kể trên là ở chỗ, một mặt, luật ghi nhận công dân Việt Nam có quyền tự do kinh doanh nhưng mặt khác, lại quy định người kinh doanh
Trang 1luật doanh nghiệp doanh nghiệp doanh nghiệp bước phát triển bước phát triển bước phát triển mới mới
trong việc thực hiện nguyên tắc
trong việc thực hiện nguyên tắc
tự do kinh doanh ở Việt Nam
tự do kinh doanh ở Việt Nam
1 Tự do kinh doanh không chỉ là
nguyên tắc cơ bản của nền kinh tế thị
trường mà còn là một trong những quyền
cơ bản của công dân Vì vậy, những năm
vừa qua, Đảng và Nhà nước ta đ4 quan
tâm đến việc bảo đảm cho nguyên tắc tự
do kinh doanh được thực hiện nhằm tạo
ra cơ chế pháp lí rộng r4i để thúc đẩy mọi
thành phần kinh tế cùng phát triển Điều
này được thể hiện khá rõ trong các văn
bản pháp luật của Nhà nước Từ năm
1990 trong khi chưa ban hành được các
đạo luật về doanh nghiệp nhà nước, hợp
tác x4 thì Quốc hội đ4 ban hành Luật
doanh nghiệp tư nhân (DNTN) và Luật
công ti Trên cơ sở kinh nghiệm thực tiễn
và những đòi hỏi của nền kinh tế, ngày
12/6/1999 Nhà nước ta đ4 ban hành Luật
doanh nghiệp và đạo luật này bắt đầu có
hiệu lực từ ngày 01/1/2000 Theo chúng
tôi, Luật doanh nghiệp thực sự là bước
tiến trong việc tạo lập khuôn khổ pháp lí
cho việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh
doanh ở nước ta
2 Tự do kinh doanh là khả năng được
tiến hành mọi hoạt động kinh doanh mà
pháp luật không cấm Tự do kinh doanh,
trước hết thể hiện ở quyền tự do thành lập
doanh nghiệp Cách đây 10 năm quyền
này đ4 được Luật DNTN và Luật công ti
ghi nhận Tuy nhiên, điểm không hợp lí
của hai văn bản pháp luật kể trên là ở chỗ, một mặt, luật ghi nhận công dân Việt Nam có quyền tự do kinh doanh nhưng mặt khác, lại quy định người kinh doanh phải xin phép cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thành lập doanh nghiệp Thực tiễn đ4 cho thấy, cơ chế xin phép thành lập doanh nghiệp đ4 bộc lộ nhiều yếu điểm làm ảnh hưởng đến chính sách thu hút vốn đầu tư của Nhà nước ta Điều này được thể hiện ở những mặt sau: + Thủ tục xin phép thành lập doanh nghiệp mâu thuẫn với nguyên tắc tự do kinh doanh đ4 được Hiến pháp năm 1992 ghi nhận;
+ Thủ tục trên buộc các cơ quan nhà nước phải thực hiện những việc không thuộc chức năng của bộ máy nhà nước Ví
dụ, theo quy định thì một trong những nhiệm vụ mà cơ quan cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp phải làm là thẩm
định dự án kinh doanh ban đầu của nhà
đầu tư Đây là công việc không thuộc chức năng, nhiệm vụ của cơ quan nhà nước vì kinh doanh như thế nào, theo phương án gì để đạt được mục tiêu là việc của nhà đầu tư; nhà đầu tư mới là người chịu trách nhiệm cao nhất đối với tài sản của họ đ4 đầu tư vào quá trình kinh
* Trường đại học luật Hà Nội
Trang 2doanh Nhà nước không nên can thiệp
bằng việc thẩm định phương án kinh
doanh của họ Sự can thiệp của công
quyền quá sâu sẽ làm mất đi tính chủ
động sáng tạo của nhà đầu tư
Để khắc phục những điểm trên, Luật
doanh nghiệp đ4 xóa bỏ cơ chế xin phép
thành lập doanh nghiệp Theo đó, từ ngày
01/1/2000 công dân Việt Nam muốn tiến
hành các hoạt động kinh doanh hợp pháp
thì không còn phải làm đơn xin phép cơ
quan nhà nước có thẩm quyền mà chỉ cần
đăng kí kinh doanh tại cơ quan đó Việc
xóa bỏ thủ tục xin phép và đăng kí kinh
doanh như Luật DNTN, Luật công ti quy
định được xem là bước tiến mới trong
việc thực hiện nguyên tắc tự do kinh
doanh của Luật doanh nghiệp đồng thời
là biện pháp cần thiết nhằm giảm thiểu
các rào cản pháp lí đối với quá trình xây
dựng nền kinh tế thị trường định hướng
x4 hội chủ nghĩa ở nước ta
3 Tự do kinh doanh đòi hỏi không chỉ
xóa bỏ việc xin phép thành lập doanh
nghiệp mà còn đòi hỏi phải tiếp tục hoàn
thiện các thủ tục pháp lí khác liên quan
đến quá trình hình thành doanh nghiệp
Vì vậy, Luật doanh nghiệp đ4 đơn giản
hoá các thủ tục pháp lí trong quá trình
hình thành doanh nghiệp đến mức tối
thiểu Nếu như trước đây, khi làm thủ tục
đăng kí kinh doanh, nhà đầu tư cần phải
có nhiều loại giấy tờ (về cơ bản giống
như các giấy tờ cần phải có trong quá
trình xin phép thành lập doanh nghiệp) thì
nay, trong hồ sơ đăng kí kinh doanh chỉ
cần các giấy tờ sau:
- Đơn đăng kí kinh doanh;
- Điều lệ công ti (nếu là công ti);
- Danh sách thành viên (đối với công
ti TNHH); danh sách thành viên hợp danh (đối với công ti hợp danh); danh sách cổ
đông sáng lập (đối với công ti cổ phần);
- Xác nhận về vốn pháp định (nếu có yêu cầu của pháp luật)
Sự đơn giản hóa thủ tục đăng kí kinh doanh được đánh giá là một điểm mới nữa của Luật doanh nghiệp, góp phần thúc đẩy thực hiện nguyên tắc tự do kinh doanh ở nước ta
4 Tự do kinh doanh là nguyên tắc mà theo đó bất cứ ai có nguyện vọng và có
đủ khả năng đều có thể trở thành nhà kinh doanh Trước đây, Luật DNTN và Luật công ti yêu cầu để thành lập doanh nghiệp nhà đầu tư phải có số vốn theo quy định (vốn pháp định) Sau 10 năm thực hiện các văn bản luật trên thì việc
đòi hỏi về vốn pháp định như là điều kiện bắt buộc chung đối với mọi doanh nghiệp
đ4 tỏ ra lỗi thời, không phù hợp với chủ trương mới của Đảng và Nhà nước ta là khuyến khích công dân không kể có nhiều vốn hay ít vốn, nếu có nhu cầu và nguyện vọng thì đều có thể tham gia kinh doanh Vì vậy, Luật doanh nghiệp tuy không xoá bỏ quy định về vốn pháp định nhưng đ4 mở ra những điều kiện mới, phù hợp hơn Luật doanh nghiệp chỉ quy định phải có mức vốn pháp định đối với một số ngành nghề, lĩnh vực nhất định mà ở đó,
điều kiện về vốn pháp định được đánh giá như là sự bảo đảm về mặt tài sản của người kinh doanh đối với khách hàng như kinh doanh ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, kinh doanh chứng khoán Theo khoản 4 Điều 6 Luật doanh nghiệp thì khi kinh doanh những ngành nghề này, nhà
Trang 3đầu tư phải có đủ số vốn tối thiểu và trong
hồ sơ đăng kí kinh doanh của họ phải có
xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm
quyền về vốn
5 Đa dạng hóa các loại hình doanh
nghiệp, tạo điều kiện cho nhà đầu tư có
khả năng rộng r4i hơn để lựa chọn cũng
là một điểm mới của Luật doanh nghiệp
Luật doanh nghiệp đ4 quy định thêm hai
loại hình doanh nghiệp mới là công ti hợp
danh và công ti TNHH một thành viên
Công ti TNHH một thành viên có đặc
điểm là do một tổ chức duy nhất đầu tư
thành lập mà không có sự hùn vốn của
bất cứ chủ thể nào khác Với sự ra đời của
loại hình công ti này, các tổ chức chính
trị, chính trị - x4 hội, tổ chức x4 hội -
nghề nghiệp hoặc bất cứ chủ thể nào có tư
cách pháp nhân đều có khả năng tiến
hành hoạt động sản xuất kinh doanh
thông qua công ti TNHH do mình lập ra
Khác với các loại hình công ti đ4 từng
tồn tại trước đây như công ti TNHH, công
ti cổ phần, công ti hợp danh là loại hình
công ti đối nhân Loại hình công ti này
rất cần trong một số lĩnh vực hoạt động
như khám chữa bệnh, luật sư, tư vấn thiết
kế, kiểm toán Những người tiến hành
các hoạt động này phải chịu trách nhiệm
vô hạn đối với thiệt hại do mình gây ra
cho khách hàng Theo Điều 95 Luật
doanh nghiệp thì công ti hợp danh có một
số đặc điểm cơ bản sau đây:
danh và có thể có một hoặc một số thành
viên góp vốn;
+ Phần góp vốn của thành viên hợp
danh không được tự do chuyển nhượng
theo hợp đồng hoặc theo thừa kế Đây là
điểm đặc trưng vốn có của công ti đối nhân;
+ Công ti hoạt động dưới tên chung (hội danh) thường theo công thức là lấy tên riêng của một hoặc một số thành viên hợp danh đặt thành tên của công ti; + Tất cả các thành viên hợp danh đều
có tư cách thương nhân (các thành viên góp vốn không có tư cách này) và có quyền tham gia quản lí công ti;
+ Tất cả các thành viên hợp danh đều phải chịu trách nhiệm cá nhân liên đới và vô hạn về các nghĩa vụ của công ti Các thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm hữu hạn
7 Luật doanh nghiệp đ4 đưa ra nhiều quy định mới nhằm hoàn thiện địa vị pháp lí của công ti TNHH Những quy
định mới đó là:
+ Số thành viên tối đa của công ti này
là 50 thành viên (Điều 26);
+ Việc chuyển nhượng vốn ra ngoài công ti được quy định dễ dàng hơn so với Luật công ti năm 1990 Các thành viên trong công ti có quyền ưu tiên mua trước; nếu không có thành viên nào trong công
ti mua thì phần vốn đó mới có thể được bán cho người ngoài công ti (Điều 32); + Các thành viên công ti được quy
định nhiều quyền hơn so với trước đây
Họ có quyền yêu cầu công ti mua lại phần vốn góp của mình nếu họ bỏ phiếu chống lại hoặc phản đối quyết định của Hội đồng thành viên về một số vấn đề quan trọng như sửa đổi, bổ sung các nội dung quan trọng của điều lệ công ti; tổ chức lại công ti (Điều 31)
+ Cơ cấu tổ chức trong công ti được
Trang 4quy định thoáng hơn, linh động hơn so
với Luật công ti năm 1990 Theo Luật
công ti năm 1990 thì cơ cấu tổ chức của
công ti TNHH phụ thuộc vào số lượng
thành viên Nếu công ti có từ 12 thành
viên trở lên thì cơ cấu đó giống như cơ
cấu công ti cổ phần; nếu công ti có từ 11
thành viên trở xuống thì cơ cấu như thế
nào là do các thành viên công ti bàn bạc
và quyết định Theo Luật doanh nghiệp
thì trong cơ cấu của công ti TNHH bắt
buộc phải có hội đồng thành viên, giám
đốc (tổng giám đốc) còn ban kiểm soát
thì không nhất thiết phải có
+ Thẩm quyền của hội đồng thành
viên được mở rộng hơn Đó là ngoài các
quyền tương tự như quy định tại Điều 27
Luật công ti, Điều 35 Luật doanh nghiệp
còn phát triển và bổ sung thêm những
quyền mới sau:
- Quyết định việc chia, tách, hợp nhất
công ti;
- Quyết định về những giao dịch lớn;
- Quyết định việc tăng thêm vốn và
những thành viên mới
+ Thủ tục, trình tự tiến hành các phiên
họp và thể thức thông qua quyết định của
hội đồng thành viên trước đây do điều lệ
công ti quy định nay đ4 được Luật doanh
nghiệp quy định một cách cụ thể (Điều
38) Các quy định này đ4 góp phần khắc
phục tình trạng phổ biến hiện nay là ở các
công ti TNHH quyền hành thuộc về cá
nhân có phần vốn góp lớn nhất, còn
quyền của các thành viên có vốn góp nhỏ
không được đảm bảo
8 Công ti cổ phần là loại hình công ti
có quy mô kinh doanh lớn do có sự góp
vốn của nhiều người Cũng chính vì vậy,
công ti này được coi là công ti đối vốn rất
đặc trưng trong nền kinh tế thị trường Mặc dù có vị trí, vai trò quan trọng như vậy nhưng Luật công ti năm 1990 lại không dành cho nó sự quan tâm đúng mức Nhiều vấn đề trong Luật công ti năm 1990 còn quy định một cách chung chung, sơ sài Để khắc phục các điểm yếu
đó của Luật công ti, Luật doanh nghiệp
đ4 hoàn thiện đáng kể địa vị pháp lí của loại hình doanh nghiệp này Trong số những quy định mới có tác dụng khuyến khích mọi người đầu tư góp vốn thành lập công ti cổ phần và tạo điều kiện cho công
ti hoạt động tốt phải kể đến các quy định sau:
+ Số lượng thành viên tối thiểu của công ti giảm xuống còn 3 thành viên; + Cơ cấu tổ chức của công ti cổ phần
được quy định một cách linh hoạt hơn thể hiện ở chỗ công ti cổ phần có trên 11 thành viên thì mới phải có ban kiểm soát + Thủ tục tiến hành đại hội cổ đông
và thể thức thông qua quyết định đại hội
đ4 được quy định cụ thể, đầy đủ nhằm bảo vệ có hiệu quả quyền và lợi ích hợp pháp của các cổ đông thiểu số, điều mà Luật công ti bỏ qua
Theo Luật doanh nghiệp, cơ chế bảo
vệ cổ đông thiểu số đ4 được xác lập một cách tương đối đầy đủ hơn Theo đó, cổ
đông thiểu số của công ti có những quyền sau:
- Quyền được cung cấp thông tin, quyền kiện giám đốc, hội đồng quản trị, quyền ưu tiên mua cổ phần, quyền yêu cầu công ti mua lại cổ phần trong trường hợp họ không thỏa m4n với những thay
đổi lớn trong công ti;
Trang 5- Đề cử người vào hội đồng quản trị,
kiến nghị nội dung chương trình họp hội
đồng quản trị, quyền xem xét danh sách
cổ đông có quyền biểu quyết tại hội đồng
quản trị;
- Luật doanh nghiệp quy định các
biện pháp nhằm khắc phục tình trạng các
cổ đông đa số có thể lạm dụng vị thế và
quyền hạn của mình để thu vén cho cá
nhân, gia đình, làm phương hại đến lợi
ích của cổ đông thiểu số Các biện pháp
đó là:
+ Người góp vốn phải chuyển quyền
sở hữu tài sản cho công ti;
+ Nếu người điều hành có lỗi, không
ghi chép sổ sách kế toán theo quy định thì
phải bồi thường thiệt hại;
+ Quy định nghĩa vụ của công ti mà
thực chất là của các cổ đông đa số phải
mua lại cổ phần theo yêu cầu của các cổ
đông thiểu số
- Luật doanh nghiệp bắt buộc phải
công khai hoá các mối quan hệ của những
người quản lí công ti với những người
khác có quan hệ với công ti (có con, em,
vợ, chồng là thành viên hoặc là cổ đông
đa số ở các công ti khác)
- Luật doanh nghiệp cũng buộc phải
công khai hoá các giao dịch tư lợi (giao
dịch khả nghi) vì đây là những giao dịch
mà những người quyết định thực hiện
chúng có thể trực tiếp hoặc gián tiếp thu
lợi riêng bất chính, gây thiệt hại cho công
ti nói chung và cho các cổ đông thiểu số
nói riêng Các giao dịch khả nghi hiện
nay đ4 xuất hiện ở nước ta tương đối
nhiều, trong số đó có thể kể đến là:
+ Giám đốc, bố, mẹ, anh em, bạn bè
của giám đốc vay tiền của công ti với l4i
suất thấp;
+ Giám đốc bán hàng rẻ hơn cho công
ti khác trong đó bản thân giám đốc hoặc
bố mẹ, anh em, bạn bè là cổ đông hoặc thành viên đa số hoặc mua hàng từ các công ti đó với giá cao hơn thị trường; + Giám đốc nhượng lại thị trường và hợp đồng cho công ti khác mà trong đó mình hoặc người thân có cổ phần
Để bảo vệ cổ đông thiểu số, Luật doanh nghiệp bắt buộc các giao dịch này phải được đem ra đại hội cổ đông hoặc hội đồng quản trị xem xét trước khi thực hiện (Điều 87)
Tuy đ4 tạo ra được cơ chế bình đẳng hơn giữa các loại cổ đông nhằm bảo vệ quyền lợi cho các cổ đông thiểu số nhưng những quy định trên của Luật doanh nghiệp còn mang tính khái quát Ví dụ, quyền được chất vấn l4nh đạo và quản lí công ti trước đại hội cổ đông về tình trạng kinh doanh của công ti, về sự liên quan của người thứ ba trong quan hệ với công
ti hoặc cả những vấn đề thuộc thẩm quyền của l4nh đạo công ti Để bảo đảm cho các chất vấn của cổ đông được trả lời, theo chúng tôi các văn bản hướng dẫn và quy định chi tiết thi hành Luật doanh nghiệp cần nêu rõ trách nhiệm phải trả lời chất vấn của l4nh đạo công ti trước đại hội cổ đông Bên cạnh đó, cũng cần phải xác định cụ thể về các trường hợp l4nh
đạo công ti được quyền từ chối trả lời chất vấn hoặc cơ chế giải quyết khi hai bên không thỏa m4n với những vấn đề
được nêu trên Quyền được chất vấn và
được nghe trả lời chất vấn trước đại hội
cổ đông về cơ bản khác với quyền được thông tin như quy định tại Điều 72 Luật
Trang 6doanh nghiệp Việc xây dựng cơ chế để
thực hiện quyền này suy cho cùng là để
tránh cho công ti có những thiệt hại lẽ ra
đ4 được phát hiện và ngăn chặn trước đó
mà thôi
9 Luật doanh nghiệp đ4 hạn chế sự
can thiệp trực tiếp của Nhà nước vào hoạt
động sản xuất kinh doanh của doanh
nghiệp, tăng quyền tự quyết của doanh
nghiệp trong việc định đoạt các vấn đề
phát sinh Điểm mới này được thể hiện ở
chỗ Nhà nước ta chỉ hoặc là khuyến nghị
hoặc là định khung để các nhà kinh
doanh quyết định các vấn đề cụ thể trong
khung đó Ví dụ, Điều 38 Luật doanh
nghiệp quy định, để cuộc họp lần thứ nhất
của hội đồng thành viên được coi là hợp
lệ thì cần phải có số thành viên đại diện
cho ít nhất là 65% vốn điều lệ công ti có
mặt còn mức cụ thể là bao nhiêu thì do
điều lệ công ti quy định Trong trường
hợp cuộc họp lần thứ nhất không thành
thì có thể tiến hành cuộc họp hội đồng
thành viên lần thứ hai Tại lần này, để
cuộc họp được coi là hợp lệ, Luật doanh
nghiệp quy định phải có sự hiện diện cho
ít nhất là 50% vốn điều lệ, mức cụ thể
bao nhiêu thì do điều lệ công ti quy định
Rõ ràng là, Nhà nước đ4 dành cho những
người thành lập công ti tự mình quyết
định các vấn đề cụ thể Tuy nhiên, những
vấn đề đó phải nằm trong khung mà Nhà
nước đ4 đặt ra Vấn đề này còn được thể
hiện trong các điều luật khác như Điều
39, khoản 2; Điều 53, khoản 1; Điều 76,
khoản 2; Điều 77, khoản 1; Điều 81
Điều 41 Luật doanh nghiệp quy định đại
diện hợp pháp của công ti TNHH do điều
lệ quy định; trường hợp điều lệ không
quy định chủ tịch hội đồng thành viên là người đại diện hợp pháp thì giám đốc (tổng giám đốc) là người đại diện hợp pháp của công ti Như vậy, Nhà nước đ4 nhường quyền quyết định người đại diện hợp pháp của công ti cho các nhà đầu tư; chỉ khi họ không quyết định thì Nhà nước mới xác định người đó là ai
Luật doanh nghiệp là đạo luật có vị trí quan trọng trong hệ thống pháp luật kinh
tế nước ta Nó có ý nghĩa to lớn không chỉ xét dưới góc độ chính trị, kinh tế mà còn cả dưới góc độ pháp lí Vì vậy, việc nghiên cứu, tìm hiểu những quy định mới của nó đang là vấn đề đáng được quan tâm không chỉ đối với các nhà luật học
mà cả đối với các nhà chính trị, các nhà kinh doanh Trong điều kiện hiện nay khi
mà hệ thống pháp luật nước ta chưa đáp ứng được với yêu cầu xây dựng nền kinh
tế thị trường phát triển theo định hướng XHCN thì những đóng góp nói trên của Luật doanh nghiệp có tầm quan trọng đặc biệt đối với việc thực thi nguyên tắc tự do kinh doanh ở nước ta./