Chuyên Đề Pháp Luật Kinh Doanh – TS. Phạm Duy Nghĩa

Thành Lập Doanh Nghiệp - Thủ tục & Chi phíNHẤT toàn cầu NHẤT toàn cầu... Bảo Vệ Nhà Đầu Tư - Công khai Thông tin & Trách nhiệm Giám đốcNHẤT toàn cầu NHẤT toàn cầu... Tổng quan về cá

Cải cách pháp luật ở VN: Một câu chuyện

thành công

 Làm luật: Số lượng Công báo 2001-2005

• Năm 2001: 49 số Công báo

• Năm 2002: 66 số Công báo

• Năm 2003: 234 số Công báo

• Năm 2004: 359 số Công báo

• Năm 2005: 405 số Công báo (20.000 trang văn bản/một năm)

• Riêng tháng 12/2009: 12 số Công báo (www.chinhphu.vn)

 Phát triển của các thiết chế

 Luật sư: 2001: 1000 luật sư => 2006: 3000 luật sư; 2008: 4500 luật sư

 Trường dạy luật: 2001: 03 trường => 2009: 30 trường, gần 20.000 sinh viên

học luật/năm: (chính quy, mở rộng, tại chức, tự học có hướng dẫn), Học viện

tư pháp => 500 thạc sĩ, 30 tiến sĩ luật học

 Cam kết chính trị: 03 Nghị quyết của Bộ Chính trị về chiến lược cải cách tư

pháp, chiến lược xây dựng hệ thống pháp luật 2020

LKT 02/2010

Khung khổ pháp luật kinh doanh ở Việt Nam

 BLDS 2005

 Luật Thương mại 2005

 Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005

 Luật sở hữu trí tuệ 2005

 Luật Chứng khoán 2006

 BLTTDS 2004

 Luật Phá sản 2004

 Luật Cạnh tranh 2004

 Đang chuẩn bị ban hành mới và sửa đổi: sửa đổi Luật đất đai

2003, Luật ngân sách, Luật tài sản công, Luật giám sát vốn và tài sản nhà nước, Luật trọng tài thương mại

Những khái niệm cơ bản

LKT 02/2010

Tác động từ bên ngoài đến pháp luật Việt Nam

 Tác động của người Mỹ:

trong quá trình làm luật

 Tác động của EU:

 Tác động của người Nhật:

 Những “người lữ hành cô đơn” khác:

 WTO 2006 => “Người lạ”: Khu vực kinh tế Trung Hoa

 Hiến pháp, bộ luật, nghị quyết của Quốc hội (4)

 Pháp lệnh, nghị quyết của UBTV Quốc hội (2)

 Quyết định, chỉ thị của UBND huyện (2)

 Nghị quyết của HĐND xã (1)

 Quyết định, chỉ thị của UBND xã (2)

 Nghị định, nghị quyết CP (2)

 Quyết định, chỉ thị TTg (2)

Nguồn pháp luật Việt Nam

 Công báo hay pháp điển hóa kiểu US Code?

 Bất ổn trong in luật hiện nay

 Hạn chế quyền lập quy của hành pháp như thế nào?

 Lập pháp ủy quyền

 Ai giám sát văn bản vi hiến hiệu quả nhất?

 Quyền sáng tạo án lệ của tòa án

 Học thuyết pháp lý,

 Ví dụ:

 Ví dụ: nghĩa vụ cẩn trọng và đạo đức hành nghề

Làm luật: Tương tác giữa các thế lực nhằm chung

sống hòa bình

NHÀ NƯỚC(Trung ương và địa phương)

THỊ TRƯỜNG(Các nhóm lợi ích)

XÃ HỘI DÂN SỰ(Các thế lực tôn giáo sức ép) TRUYỀN THÔNG

LKT 02/2010

Môi Trường Kinh Doanh - Xếp hạng

NHẤT

toàn cầu

Thành Lập Doanh Nghiệp - Thủ tục & Chi phí

NHẤT

toàn cầu

NHẤT toàn cầu

LKT 02/2010

Cấp Giấy Phép - Thời gian & Chi phí

NHẤT toàn cầu NHẤT toàn cầu

Tuyển dụng & Sa thải Lao động

NHẤT toàn cầu

NHẤT toàn cầu

LKT 02/2010

Đăng Ký Tài Sản - Thời gian & Chi phí

NHẤT toàn cầu

NHẤT toàn cầu

Vay Vốn Tín Dụng - Quyền lợi & Thông tin

NHẤT toàn cầu

NHẤT toàn cầu

LKT 02/2010

Bảo Vệ Nhà Đầu Tư - Mức độ Bảo vệ Nhà Đầu tư

NHẤT

toàn cầu

Bảo Vệ Nhà Đầu Tư - Công khai Thông tin & Trách nhiệm Giám đốc

NHẤT

toàn cầu

NHẤT

toàn cầu

Thương mại Quốc tế - Thời gian & Chi phí Xuất khẩu

NHẤT toàn cầu NHẤT

toàn cầu

LKT 02/2010

Thương mại Quốc tế - Thời gian & Chi phí Nhập khẩu

NHẤT toàn cầu NHẤT toàn cầu

Thực Thi Hợp Đồng - Thời gian & Chi phí

NHẤT toàn cầu NHẤT toàn cầu

LKT 02/2010

Giải Thể Doanh Nghiệp - Thời gian & Tỷ lệ Thu hồi

NHẤT toàn cầu

NHẤT toàn cầu

Thông lệ không áp dụng

Lựa chọn mô hình kinh doanh: Các tiêu chí

LKT 02/2010

Các loại hình DN: Từ cá thể tới công ty đại chúng

Các biến thể

LKT 02/2010

Tổng quan về các loại hình doanh nghiệp (1)

Tổng quan về các loại hình doanh nghiệp (2)

LKT 02/2010

Cá nhân kinh doanh

 Cơ sở pháp lý:

 Cá nhân kinh doanh theo NĐ 39/2007/ND-CP (16/03/2007)

 Hộ kinh doanh §§ 36-42 theo NĐ 88/2006/ND-CP (29/08/2006)

 DNTN §§ 141-145 LDN

 Những đặc điểm chính:

 Một cá nhân làm chủ

 Tự chịu trách nhiệm vô hạn

 Là nguyên đơn, bị đơn trong các vụ kiện

 Quy mô thường nhỏ (hạn chế bởi cơ sở kinh doanh, số thợ)

Gợi ý một số điểm khác nhau

Loại hình Đăng ký Tên thương

mại Con dấu, sản nghiệp Thuế

LKT 02/2010

Bàn luận

 Đăng ký kinh doanh có ý nghĩa gì?

 Khai sinh ra pháp nhân

 Quản lý

 Công khai hóa

 “Thương nhân thực tế

 Sản nghiệp thương mại

 Lưu ý: DNTN được xem như doanh nghiệp => sổ sách, kế toán

 Thuế

 Lưu ý: DNTN được xem như doanh nghiệp => hoàn thuế

 Lưu ý: Hộ kinh doanh => khoán thuế

Đăng ký kinh doanh

 §§ 13 – 37 Lex generalis => quy định chung cho các loại hình công ty => lex specialis từng loại doanh nghiệp => quy định chuyên ngành

 Điều kiện về người thành lập doanh nghiệp

 Điều kiện về vốn, giấy phép, điều kiện kinh doanh khác

 Thủ tục đăng ký, thành lập doanh nghiệp

 Đối với cá nhân kinh doanh => chi phí nhận diện và thương lượng thấp

 Đối với các liên kết => cần tới một quá trình thương lượng dài hơn (công

ty là phức hợp khế ước giữa các thành viên)

Bình luận

 Nhu cầu xây dựng hệ thống đăng ký kinh doanh liên thông

(xã, huyện, tỉnh, quốc gia) => chia sẻ thông tin, ít nhất về

thành viên, vốn góp, tên công ty, lĩnh vực kinh doanh, người đại diện

 Hai ý nghĩa của đăng ký kinh doanh:

 Quyền tự do kinh doanh => nghĩa vụ của thương nhân, kể cả thương nhân thực tế

(de facto merchant)

 Cơ sở dữ liệu => công khai hóa

 Chia sẻ thông tin giữa ĐKKD và cơ quan thuế => một mã số

 Cải cách nhỏ:

 các chỉ tiêu quản lý quá rườm trên một con dấu (UBND quận => thay địa chỉ)

 Ngành kinh doanh: mã ngành, cơ quan thuế và hải quan

LKT 02/2010

Tin thêm: 2010 nửa triệu doanh nghiệp/90 triệu dân

 Stephen M Brainbridge (2002) Hoa Kỳ:

 23 triệu cơ sở kinh doanh các loại, trong đó 1/5 là công ty, khoảng 4,6

triệu công ty, tạo ra 90% tổng doanh thu của các loại hình doanh nghiệp

 50 dân Mỹ có 1 công ty,

 400 dân VN có 1 công ty => phấn đấu 180 dân có 1 công ty => đang có

xu hướng công ty hóa khu vực “phi chính thức”, xem § 11.2, 170.4

Du nhập hợp danh tới công ty

 Khởi nguyên: (thợ cả - học nghề) => commanda => từ

hợp danh đến công ty cổ phần

 Pháp điển hóa: công ty đối nhân và công ty đối vốn

(Pháp-Đức); partnership và công ty (Anh-Mỹ)

 Phương Đông (VN)

 Bang => cái bang => hội quán (Tàu)

 Cuộc => cuộc lớn do nhà nước tổ chức (Việt)

• 1883, 1931, 1942, 1972

 Khế ước (hợp đồng viết, đăng ký, hư cấu)

 Cùng quản trị, nguyên tắc đồng thuận

 Trách nhiệm riêng rẽ, không chịu thuế thu nhập doanh nghiệp

 Bán lại “phần vốn góp” khó – tính thanh khoản thấp

 Chi phí rút khỏi thị trường thấp

 Luật công chứng 2006: DNTN và hợp danh, Kiểm toán độc lập

Một vài so sánh: Hợp danh, Cty TNHH, CTCP

Hợp danh Cty TNHH CTCP

Ủy quyền § 134.1.b; 133.2;

137.1 § 46 Chủ tịch hoặc Giám đốc, § 49, 55 § 97.2, 108.2, 111.2, 116.2, 123Tính thanh khoản

của phần vốn góp § 131.4; 138.2; 138.5; 139 § 43, 44 § 77.1.d, 87.5

Thuế thu nhập § 3.1 Luật Thuế

TNDN và thuế thu nhập cá nhân

§ 3.1 Luật Thuế TNDN và thuế thu nhập cá nhân

§ 3.1 Luật Thuế TNDN và thuế thu nhập cá nhân

Khả năng huy

động vốn § 134.2 đ => một dạng bảo lãnh luật

định, kể cả 2 năm sau khi rút ra khỏi hợp danh

§ 60.1, 52.2.a (HĐTV) § 108.2.c§ 87 HĐQT

§ 93.2 cổ tức

LKT 02/2010

Chính sách & pháp luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

PGS TS Phạm Duy Nghĩa

Nội dung buổi làm việc

 Một số kênh đầu tư vào Việt Nam

 Nhà đầu tư lần đầu: Lựa chọn địa điểm và hình thức đầu tư

 Nhà đầu tư hiện hữu: Mua lại, chuyển đổi dự án

 Thuê đất cho hoạt động đầu tư

 Khu công nghiệp, khu chế xuất

 Những vấn đề cần lưu ý: Thảo luận

LKT 02/2010

Một số kênh đầu tư vào Việt Nam

 Đầu tư (từ góc nhìn quản lý dự án): đầu

tư trực tiếp, đầu tư gián tiếp => tiếp tục chia theo các hình thức cụ thể

 Đầu tư (từ góc nhìn tài chính dự án, hạ

tầng): BOT, BT, BTO => KCN, KCX

 Từ góc nhìn quản lý nhà nước: đăng ký

dự án, thẩm tra dự án => xúc tiến, cấp phép, giám sát, giải quyết tranh chấp, giải thể.

Nhà đầu tư lần đầu

 Văn phòng đại diện => Luật thương

mại

 Đầu tư trực tiếp

 Chuẩn bị dự án, thành lập DN,

thực hiện dự án

 Thuê đất trong KCN, ngoài KCN

 Đầu tư gián tiếp

 Thảo luận: mua cổ phần, chứng

khoán của các công ty Việt Nam

LKT 02/2010

Nhà đầu tư lần đầu: Lựa chọn và chuẩn bị

 Tìm hiểu về môi trường đầu tư, đề

xuất dự án => trung tâm xúc tiến đầu tư

 Mặt bằng và thuê đất

 Giới thiệu địa điểm

 Văn bản đồng ý về nguyên tắc

• Dạng văn bản: Quyết định hay

công văn chấp thuận

• Quy trình: Sở KH&ĐT, Sở QH&KT=> quận?

 Xác nhận quy hoạch tổng thể

Nhà đầu tư lần đầu: UBND Tỉnh hoặc BQL KCN

 Nguy cơ: giành lấy đất và bán lại

dự án

 Nguy cơ: cạnh tranh xuống đáy

LKT 02/2010

Giấy chứng nhận đầu tư

 Một cửa => phòng chuyên môn

=> lãnh đạo

 Phân quyền (DN trong nước do

Phòng ĐKKD, đầu tư nước ngoài

do Chủ tịch tỉnh)

 Vấn đề:

 Đầu tư có điều kiện (trường

tư, viện tư…)

Nhà đầu tư hiện hữu

 Chuyển đổi, đăng ký lại

 Tiếp tục theo luật cũ

LKT 02/2010

Thuê đất thực hiện dự án

 Giới thiệu địa điểm, tự đề

xuất địa điểm

Muốn biết thêm…

 Cổng thông tin: Investway Vietnam (UNCTAD)

LKT 02/2010

Nội dung buổi làm việc

 Khi nào một hợp đồng được xác lập?

 Cơ sở pháp luật hợp đồng hiện hành

 Một số lưu ý khi giao kết hợp đồng

 Hợp đồng vô hiệu

 Thực hiện hợp đồng

 Xử lý vi phạm hợp đồng

Ví dụ 1: Dàn xếp nguồn vốn 5 tỷ USD cho Dự án

Khu đô thị đại học HL

 Bên A: => 1.000 ha đất HL và 04 khu trường cũ trong

nội thành => huy động vốn cho Dự án Khu đô thị đại

học HL và khai thác 04 khuôn viên cũ ở nội thành

 Bên B: P… và A… => giúp tìm kiếm nguồn vốn, chủ yếu

là các khoản vay với lãi suất 2% năm, thời hạn vay

khoảng 30 năm

 Văn bản chuẩn bị ký kết đã là hợp đồng chưa? Nên đặt tên như thế nào?

LKT 02/2010

Khái niệm hợp đồng

Hợp đồng: là sự thoả thuận giữa hai hoặc nhiều bên để

xác lập, thay đổi, chấm dứt nghĩa vụ dân sự Các bên: cá nhân, tổ chức có tư cách pháp nhân

Tự do ý chí: Đề nghị - Chấp nhận đề nghị

Nội dung: Làm mọi việc không trái pháp luật

Hình thức: Hành vi thực tế, miệng, văn bản (I, II, III, IV)

LKT 02/2010

Cơ sở pháp luật hợp đồng Việt Nam

 BLDS 2005

 LTM 2005

 Hợp đồng chuyên biệt => Các văn bản luật chuyên

ngành: Luật các tổ chức tín dụng, Luật hàng hải, Luật hàng không, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật đất đai,

Luật nhà ở, Luật kinh doanh bất động sản

 Hợp đồng mang tính tổ chức: Luật doanh nghiệp 2005, Luật ĐT 2005

Bình luận ví dụ 1: Dự án đô thị Đại học HL

 Đã có nghĩa vụ cụ thể chưa, hay mới hứa?

 Đối ứng trách nhiệm?

 Nếu không là hợp đồng, thì là gì?

 Thư bày bỏ ý định (letter of intent)

 Biên bản ghi nhớ (memorandum of understanding)

 Hệ quả: => nếu VNU chọn nguồn tài trợ khác thì sao =>

culpa in contrahendo

LKT 02/2010

Khi nào hợp đồng được giao kết?

Tìm cách soạn lại: Dự án đô thị đại học HL (1)

 Tên văn bản => Biên bản ghi nhớ

 Quốc hiệu trong văn bản hợp đồng

 Căn cứ? Có cần không

 Recitals:

 Giới thiệu về các bên đối tác

 Giới thiệu về mục đích của thoả thuận, dự án (ví dụ toàn bộ thông tin

trong tr 2-3, điều 1)

 Giới thiệu quá trình thương thảo, tư liệu kèm

 Định nghĩa các khái niệm được dùng (PBA/ATV, Dự án VNU, SPC 3.1)

LKT 02/2010

Tìm cách soạn lại: Dự án đô thị đại học HL (2)

 Ngày, nơi ký hợp đồng => đôi khi rất quan trọng cho luật

áp dụng, ngày có hiệu lực

 Các thông tin về đối tác

 Với cá nhân

 Với pháp nhân

• Lưu ý pháp nhân nước ngoài

• Lưu ý đại diện cho pháp nhân

• Lưu ý khi bên đối tác gồm nhiều đơn vị (PBA/ATV)

Lưu ý khi soạn các biên bản ghi nhớ (MOU)

 Thói quen: chọn mỹ từ, càng ít nghĩ vụ cụ thể càng tốt ‘tìm kiếm,

tham gia, đồng bộ, tiên tiến, CNH-HĐH, dàn xếp” => xem mục 2.1

 Định hướng nghĩa vụ: hợp đồng khung => tổng vốn đầu tư, quy mô

khoản vay, điều kiện vay => xem các mục 2.3 => cần phải chốt lại

“các hợp đồng cụ thể hoá phải tuân theo các cam kết khung này”

 Nên tránh cột quá chặt các nghĩa vụ, xem điều 1.1, 3 (chọn là đối

tác duy nhất, cung cấp bất kỳ tài liệu nào )

 Nên ghi rõ đây chỉ là biên bản ghi nhớ, cần cụ thể bởi các hợp đồng

chi tiết sau => chỉ có hiệu lực định hướng

 Không nên quá ngại khi bàn về chi phí đi lại, tư vấn, điều tra thị

trường, không ngại nhắc tới các nguyên tắc thiện chí, trung thực, bảo mật.

mẫu hợp đồng

Đồng ý và ký

Gimexco VN

Mua bán hàng hoá

 Tự do ý chí

 Chào hàng/chấp nhận, điều kiện có hiệu lực, vô hiệu

 Quy định về nội dung chủ yếu

 HĐ với một bên thương nhân, điều khoản tự chọn LTM để áp dụng (Đ 1 (3))

 Tự do chọn hình thức giao kết hợp đồng

 Lưu ý: mua bán quốc tế: văn bản hoặc hình thức tương đương

 Điều tiết của Nhà nước

 Tự vệ khẩn cấp

 Cấm, hạn chế mua bán, mua bán có điều kiện

 C/o (Đ 33) => tiêu chuẩn ngày càng là rào cản

LKT 02/2010

Nghĩa vụ giao hàng

 Bất cân xứng về thông tin

 Minh định nghĩa vụ giao hàng:

 Hàng, cách thức đóng gói, bảo quản, chứng từ

 Địa điểm: nơi vật gắn với đất, người vận chuyển đầu tiên, nơi kho bãi,

nơi kinh doanh (Đ 35)

 Thời điểm giao hàng: thời hạn, thời điểm => thời gian hợp lý, thông báo

trước

 Định rõ: hàng thế nào là không phù hợp với hợp đồng (Đ 39): không phù

hợp mục đích sử dụng thông thường, mục đích bên mua đã thông báo, quy cách đóng gói, so với mẫu

 Đảm bảo sở hữu, SHTT (Đ 46: không được bán hàng vi phạm SHTT)

Nghĩa vụ nhận hàng và thanh toán

 Quyền ngừng thanh toán của bên mua theo Điều 51

LTM

 Có bằng chứng về việc bên bán lừa dối

 Có bằng chứng hàng hóa đang bị tranh chấp

 Có bằng chứng hàng không phù hợp (điều 39)

Nhận định: quyền tự xử được cho phép rất hạn chế, nguy cơ lạm dụng cao => hợp đồng là luật, buộc phải tuân thủ

LKT 02/2010

Tìm cách sửa lại hợp đồng Gimexco-Transmetal (1)

 Ngày và nơi ký hợp đồng

 Số hợp đồng

 Lưu ý bên đối tác Việt Nam

 Lưu ý bên đối tác nước ngoài (Transmetal GmbH =>

được đại diện bởi -những-ai?)

 Tên, số đăng ký kinh doanh, mã số thuế, tài khoản

 Chi nhánh, người đại diện

LKT 02/2010

Tìm cách sửa hợp đồng (3)

 Chất lượng (hạng hai)

 Tiêu chuẩn

 Mẫu (xuất nhập khẩu hàng may mặc)

 Mô tả chi tiết

 Số lượng (+/- 10% allowed)

 Quyền giám sát, kiểm tra hàng

 Giám định chất lượng => cần phải sửa như thế nào?

 Cần lưu ý gì liên quan đến điều 8: Trọng tài

 Thiếu điều 9, có thể là điều gì?

Giới thiệu về hợp đồng trung gian thương mại trong phát triển kinh doanh

 Đại diện cho thương nhân

 Thương nhân hoạt động dưới danh nghĩa và theo sự chỉ dẫn của một

thương nhân khác

 Nếu chỉ định người của mình => BLDS

 Vấn đề: Thù lao sau khi HĐ chấm dứt?

 Môi giới TM

 Ủy thác TM

 Thương nhận nhận ủy thác của thương nhân hoặc người khác, nhân danh

mình thực hiện hành vi theo điều kiện đã thỏa thuận

 Đại lý TM

 Quan hệ giữa thương nhân giao và nhận đại lý

 Bên giao đại lí là chủ sở hữu đối với hàng hóa đã giao (đ 170)?: chưa xử

lí thực tiễn thương mại => nhầm lẫn giữa bán buôn và đại lí

LKT 02/2010

Nhượng quyền thương mại

 LTM 2005: bổ sung dịch vụ giám định, cho thuê và

nhượng quyền thương mại

 Giấy chứng nhận đăng kí kdoanh dịch vụ giám định, Đ 256

 các quy định về cho thuê tương tự BLDS

 Nhượng quyền

 Đăng kí với BTM, Đ 291

 CP quy định chi tiết điều kiện nhượng quyền

LKT 02/2010

Vi phạm không cơ bản

 Đ 293: Đối với vi phạm không cơ bản, không được áp

dụng: Ngừng, đình chỉ, hủy => nếu không thỏa thuận

khác.

 Thế nào là vi phạm cơ bản: thiệt hại đến mức không đạt được mục đích

hợp đồng, Đ 3, (13).

 Đ 307 (2), nếu thỏa thuận phạt, thì có thể áp dụng cả phạt và bồi thường

=> nếu không thỏa thuận thì chỉ áp dụng bồi thường

 Bỏ lỗi suy đoán của bên vi phạm, Đ 303