Quy chế thương nhân ở việt nam luận văn ths luật

Vì vậy thông thường trong qui chế thương nhân tối thiểu có các nguyên tắc và qui tắc liên quan tới các vấn đề pháp lý sau: 1 Điều kiện để trở thành thương nhân; 2 Nghĩa vụ đăng ký kinh d

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

***********

NGUYỄN THỊ BÌNH

QUY CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2015

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

***********

NGUYỄN THỊ BÌNH

QUY CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 01 07

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS TS NGÔ HUY CƯƠNG

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Nguyễn Thị Bình

MỤC LỤC

Trang

LỜI MỞ ĐẦU 1

I Sự cần thiết của đề tài Luận văn 1

II Tình hình nghiên cứu đề tài 2

III Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu 2

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN 5

1.1 Khái niệm và sự cần thiết của qui chế thương nhân 5

1.1.1 Khái niệm qui chế thương nhân 5

1.2 Phân loại, đặc điểm, kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân 10

1.2.1 Phân loại qui chế thương nhân 10

1.2.2 Đặc điểm của qui chế thương nhân 12

1.2.3 Kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân 13

1.3 Nội dung của qui chế thương nhân 15

1.3.1 Các nguyên tắc trong qui chế thương nhân 15

1.3.2 Các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân 20

1.3.3 Các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân 21

1.3.4 Các qui tắc bảo vệ người tiêu dùng và người kinh doanh hàng hoá, dịch vụ 42

Chương 2: THỰC TRẠNG QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM 44

2.1 Thực trạng nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi ngưới tiêu dùng trong qui chế thương nhân ở Việt Nam 44

2.1.1 Các qui định pháp luật về nghĩa vụ bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 44

2.1.2 Thi hành các nội dung cơ bản về nghĩa vụ của thương nhân trong việc bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 50

2.2 Thực trạng về nghĩa vụ đăng ký kinh doanh và các nghĩa vụ khác 58

2.2.1 Đánh giá chung về tự do kinh doanh 58

2.2.1 Thực trạng về thực hiện nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân 63

2.2.3 Thực trạng thi hành các qui định về phần các cơ quan đăng ký kinh

doanh 65

2.2.4 Thực trạng các qui định về điều kiện và thủ tục thực hiện nghĩa vụ cơ bản của thương nhân 68

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ CÁC KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN 87

QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN Ở VIỆT NAM 87

3.1 Các định hướng hoàn thiện qui chế thương nhân ở Việt Nam 87

3.2 Kiến nghị các giải pháp 88

KẾT LUẬN 96

TÀI LIỆU THAM KHẢO 97

LỜI MỞ ĐẦU

I Sự cần thiết của đề tài Luận văn

Xây dựng nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa là một chính sách quan trọng trong chủ trương đổi mới ở Việt Nam hiện nay Việc chuyển đổi nền kinh tế từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, quan liêu bao cấp sang nền kinh tế thị trường là một quá trình phức tạp, không chỉ đòi hỏi có sự làm mới tư duy chính trị, tư duy kinh tế và tư duy pháp lý, mà còn cần sự nỗ lực làm tái hồi lại một tầng lớp không thể thiếu của nền kinh tế thị trường- đó là tầng lớp thương nhân- trên cơ sở cho phép thương nhân có quyền sở hữu tư nhân đối với tư liệu sản xuất

Trong những năm qua, các doanh nghiệp không ngừng phát triển cả về

số lượng và chất lượng, đã đóng góp không nhỏ cho sự thành công của công cuộc đổi mới Để bảo đảm cho sự phát triển của kinh tế tư nhân theo đường lối đổi mới, Nhà nước đã ban hành nhiều đạo luật và nhiều văn bản dưới luật tạo hành lang pháp lý cho việc thành lập và hoạt động của các doanh nghiệp dân doanh trong sự bình đẳng với các doanh nghiệp nhà nước Đời sống kinh

tế, xã hội không ngừng được cải thiện Trong các đạo luật liên quan được ban hành phải kể đến Bộ luật Dân sự 2005, Luật Thương mại 2005, Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Bộ luật Hàng Hải 2005, Luật Hàng không dân dụng 2006, Luật Cạnh tranh 2005, Luật Bảo vệ môi trường 2005, Luật Các tổ chức tín dụng 2010, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2011… Các đạo luật này cùng với các văn bản hướng dẫn thi hành chúng đã góp phần xây dựng một qui chế thương nhân bước đầu có phát huy tác dụng không nhỏ

Ý niệm chung về qui chế thương đã được hình thành Các khía cạnh của qui chế thương nhân, dù vô tình hay hữu ý, đã được đề cập đến ở các mức độ khác nhau Tuy nhiên việc hiểu và xây dựng qui chế thương nhân một cách đầy đủ còn là vấn đề phải bàn

Qui chế thương nhân có một vai trò quan trọng trong việc tạo lập một tầng lớp thương nhân, điều chỉnh các hoạt động của họ, và tạo ra một môi trường kinh doanh lành mạnh, đồng thời bảo vệ xã hội và người dân tránh khỏi những tác động xấu từ việc lạm dụng hoạt động kinh doanh của thương nhân

Vì những lẽ đó, tôi xin chọn đề tài “Qui chế thương nhân ở Việt Nam” làm đề tài cho Luận văn thạc sĩ luật học của mình

II Tình hình nghiên cứu đề tài

Qui chế thương nhân là một đề tài hoàn toàn không xa lạ gì đối với các luật gia ở các nước có nền kinh tế thị trường Có lẽ có quá nhiều đề tài nghiên cứu về vấn đề này và đã được ứng dụng khá thành công trong thực tiễn Tuy nhiên đây là một đề tài có thể khai thác được ở Việt Nam hiện nay, nhát là với

đề tài luận văn, luật án trong lĩnh vực pháp luật Dưới các chế độ cũ, qui chế thương nhân đã được nghiên cứu khá kỹ lưỡng bởi Nhóm dự hoạch của Lê Tài Triển, Nguyễn Vạng Thọ và Nguyên Tân được thể hiện qua cuốn sách

“Luật Thương mại Việt Nam dẫn giải” xuất bản tại Sài Gòn năm 1972 Trong

thời kỳ mới, chưa có một công trình nào nghiên cứu tổng quát về qui chế thương nhân ở Việt Nam trừ công trình nghiên cứu của PGS TS Ngô Huy

Cương được đăng tài trên cuốn “Giáo trình luật thương mại- Phần chung và thương nhân” xuất bản tại Nhà xuất bản Đại học Quốc gia Hà Nội năm 2013,

mặc dù trước đó Luật Thương mại 1997 đã đề cập tới qui chế thương nhân Tuy nhiên các khía cạnh riêng biệt của qui chế thương nhân đã nghiên cứu khá nhiều, chẳng hạn như các khía cạnh về đăng ký kinh doanh, tên gọi của thương nhân, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, lưu giữ tài liệu thương mại, cạnh tranh, trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp… Đây là các công trình nghiên cứu rất hữu ích và là nền tảng quan trọng cho đề tài nghiên cứu này

III Mục đích, đối tượng và phạm vi nghiên cứu

1 Mục đích nghiên cứu

Luận văn theo đuổi các mục đích nghiên cứu sau đây:

Thứ nhất, Luận văn cố gắng trình bày các vấn đề lý luận căn bản về qui

chế thương nhân và xác định phạm vi của qui chế đó;

Thứ hai, Luận văn phân tích thực trạng qui chế thương nhân ở Việt

Nam hiện nay để tìm ra các bất cập chủ yếu;

Thứ ba, Luận văn xác định các định hướng cơ bản hoàn thiện qui chế

thương nhân và đưa ra các kiến nghị cho việc hoàn thiện đó

2 Đối tượng nghiên cứu

Các đối tượng nghiên cứu chủ yếu của Luận văn bao gồm việc nghiên cứu lý luận pháp luật liên quan tới qui chế thương nhân, nghiên cứu cấu trúc bên trong của qui chế thương nhân và nghiên cứu các qui tắc của luật thực định và việc thi hành chúng

3 Phạm vi nghiên cứu

Luận văn chỉ tập trung nghiên cứu tổng quát về qui chế thương nhân, không nghiên cứu vào các khía cạnh cụ thể của qui chế thương nhân Trong nghiên cứu tổng quát, Luận văn chủ yếu đề cập tới các vấn đề lớn của qui chế thương nhân và mối liên hệ giữa chúng để cung cấp các kiến thức và thông tin

có tính cách hệ thống về qui chế thương nhân Luận văn không đi sâu vào nghiên cứu lý luận, cũng như không nghiên cứu cụ thể từng vấn đề pháp lý trong qui chế thương nhân Chẳng hạn Luận văn không nghiên cứu sâu và cụ thể về đăng ký kinh doanh, bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, cạnh tranh, lưu giữ tài liệu thương mại, nghĩa vụ bảo vệ môi trường… Luận văn cũng không nghiên cứu qui chế đặc thù của thương nhân mà chỉ nghiên cứu qui chế chung của thương nhân

IV Phương pháp nghiên cứu

Vì qui chế thương nhân là một đề tài rộng, tương đối mới về phần tổng quát, và với các mục tiêu nghiên cứu như trên, Luận văn sử dụng các phương pháp nghiên cứu chủ yếu như sau: Phương pháp mô tả hệ thống, mô tả qui

phạm; phương pháp phân tích qui phạm, phân tích vụ việc, phân tích lịch sử; phương pháp so sánh pháp luật; phương pháp liệt kê; phương pháp tổng hợp; phương pháp thống kê; phương pháp mô hình hóa và điển hình hóa các quan

hệ xã hội

Các phương pháp này được xây dựng dựa trên quan điểm của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử kết hợp với các định hướng xây dựng kinh tế, xã hội Việt Nam theo đường lối của Đảng Cộng sản Việt Nam

V Bố cục của Luận văn

Ngoài phần Lời mở đầu, Kết luận và Tài liệu tham khảo, nội dung của Luận văn được chia thành ba chương như sau:

Chương 1 Lý luận chung về qui chế thương nhân

Chương 2 Thực trạng qui chế thương nhân ở Việt Nam

Chương 3 Định hướng và các kiến nghị hoàn thiện qui chế thương

nhân ở Việt Nam hiện nay

Chương 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ QUI CHẾ THƯƠNG NHÂN

1.1 Khái niệm và sự cần thiết của qui chế thương nhân

1.1.1 Khái niệm qui chế thương nhân

Thuật ngữ qui chế pháp lý thông thường được dùng để chỉ tổng thể các qui phạm pháp luật liên quan tới một đối tượng điều chỉnh nhất định Chẳng

hạn cuốn “Từ điển thuật ngữ pháp luật Pháp – Việt” do Nhà pháp luật Việt-

Pháp và Tổ chức pháp ngữ quốc tế soạn thảo giải thích về một số thuật ngữ như sau: “Qui chế công vụ là tổng thể các qui định của pháp luật về quyền và nghĩa vụ của công chức nhà nước hay của một số loại công chức”; Qui chế pháp lý nhân thân là “tổng thể các qui phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ

về nhân thân và năng lực pháp luật của con người” [18, tr 855 & 856] Từ điển tiếng Việt giải nghĩa chung về thuật ngữ qui chế như sau: Qui chế là những điều đã được quy định thành chế độ để mọi người theo đó mà thực hiện trong những hoạt động nhất định nào đó [22, tr 1260]

Qua các nghiên cứu trên, có thể thấy: qui chế pháp lý là một thuật ngữ được sử dụng khá nhiều trong khoa học pháp lý Qui chế pháp lý có nghĩa khác biệt với nội qui Một từ được dùng để chỉ tổng thể các qui định được đặt

ta để điều chỉnh một đối tượng nhất định có hiệu lực bao trùm toàn bộ một cộng đồng chính trị nhất định (qui chế pháp lý) Còn một từ khác được dùng

để chỉ các qui tắc xử sự có tính cách nội bộ trong một tập thể người nhất định liên quan tới một hoạt động nhất định (nội qui) Tuy nhiên thuật ngữ qui chế pháp lý đôi khi được hiểu trùng với thuật ngữ chế định pháp luật trong thực

tế Tuy nhiên thuật ngữ chế định pháp luật có nghĩa liên quan tới cấu trúc bên trong của pháp luật Còn thuật ngữ qui chế pháp lý thường ngụ ý về các qui tắc pháp luật thực định hiện dùng để điều chỉnh một đối tượng cụ thể Như vậy trong các qui chế pháp lý thường được nhắc đến có qui chế thương nhân Hiểu một cách đơn giản: Qui chế thương nhân là qui chế pháp lý về thương

nhân Vì vậy khi muốn làm rõ khái niệm qui chế thương nhân, cần phải làm

rõ khái niệm thương nhân và công việc thường xuyên của họ (đó là tiến hành các hành vi thương mại), sau khi đã làm rõ khái niệm qui chế pháp lý nói chung

Thương nhân là người làm thương mại có các đặc điểm pháp lý như sau:

(1) chuyên tiến hành các hành vi thương mại (điều kiện cần); và

(2) lấy hành vi thương mại làm nghề nghiệp của mình (điều kiện đủ) [8]

Bộ luật Thương mại Pháp định nghĩa: “Thương nhân là những người thực hiện các hành vi thương mại và lấy chúng làm nghề nghiệp thường xuyên của mình” Định nghĩa này, theo Giáo sư Roger Houin và Giáo sư Michel Pédamon, là một định nghĩa kép về thương nhân bao gồm cả thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân [6, tr 66] Thương nhân thể nhân có bản chất là cá nhân kinh doanh Còn thương nhân pháp nhân chính là các công ty kinh doanh Vậy khi nói tới qui chế thương nhân là nói tới qui chế pháp lý chi phối tới hai loại thương nhân này PGS TS Ngô Huy Cương định nghĩa:

“Tổng thể các qui định pháp luật xác định các điều kiện để trở thành thương nhân, và xác định, giới hạn các quyền lợi của thương nhân nói chung được xem là qui chế thương nhân” [6, tr 78]

Tuy nhiên giữa thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân có sự khác biệt đáng kể liên quan tới sự vào nghề làm thương mại Chẳng hạn thể nhân vào nghề thương mại khi đã đạt đến một độ tuổi nhất định, trong khi đó thương nhân pháp nhân chỉ có thể vào nghề khi đã được tổ chức theo một thể thức nhất định Mặc dù vậy các quyền lợi và nghĩa vụ của hai loại thương nhân này có nhiều điểm tương đồng

Qui chế thương nhân có giới hạn trong phạm vi các nguyên tắc và qui tắc chung liên quan tới tất cả các thương nhân, chứ không bao gồm các qui tắc riêng liên quan tới từng loại thương nhân cụ thể Vì vậy thông thường trong qui chế thương nhân tối thiểu có các nguyên tắc và qui tắc liên quan tới các vấn đề pháp lý sau:

(1) Điều kiện để trở thành thương nhân;

(2) Nghĩa vụ đăng ký kinh doanh;

(3) Tên gọi của thương nhân;

(4) Nghĩa vụ lưu giữ tài liệu thương mại;

(5) Các nguyên tắc chủ yếu liên quan tới cạnh tranh;

(6) Các nguyên tắc chủ yếu liên quan tới bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng;

(7) Các nguyên tắc cơ bản khác liên quan tới bảo vệ môi trường, trách nhiệm xã hội của thương nhân…

Có thể thấy qui chế thương nhân là một tập hợp có hệ thống các nguyên tắc và qui tắc rất đồ sộ liên quan tới thương nhân nói chung mà khó có thể mô

tả một cách đầy đủ trong phạm vi của chỉ một công trình nghiên cứu ở cấp độ thạc sĩ hoặc tiến sĩ luật học Ngày nay hầu như các vấn đề của qui chế thương nhân được pháp điển hóa trong nhiều đạo luật chuyên sâu khác nhau ở hầu hết các nước Việt Nam cũng đi theo khuynh hướng này và đã xây dựng các đạo luật riêng biệt, chẳng hạn như: Luật Cạnh tranh 2004; Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng 2011, Luật Bảo vệ môi trường 2010… Tuy nhiên trong một chừng mực nhất định đạo luật chung về thương mại vẫn phải đề cập tới các nguyên tắc và qui tắc chủ yếu của các vấn đề pháp lý này để tạo thành một sự thống nhất trong qui chế thương nhân

Việc lý giải về khái niệm qui chế thương nhân như trên đã nói, cần phải tìm hiểu thêm về hành vi thương mại (nghề nghiệp của thương nhân) Tuy nhiên hành vi thương mại liên quan phần lớn tới kỹ thuật pháp lý Liên quan tới vấn đề qui chế thương nhân, người ta thường chỉ nói tới nó ở phương diện

sự cần thiết phải thiết lập qui chế thương nhân, có nghĩa là lý giải cho việc tại sao cần thiết lập qui chế thương nhân Có lẽ sự khác biệt giữa thương nhân và người thường nằm ở chỗ thương nhân là người chuyên tiến hành các hành vi thương mại và lấy chùng làm nghề kiếm sống

1.1.2 Sự cần thiết của qui chế thương nhân

Con người cần có phương tiện kiếm sống để đáp ứng cho các nhu cầu vật chất và tinh thần của mình Một phương tiện hết sức quan trọng và cần thiết như vậy, nhất là trong xã hội hiện đại, chính là việc tạo lập hay biến mình thành thương nhân Đây là một công việc làm biến đổi tính cách thông thường trong hoạt động thường nhật của con người

Thương mại luôn luôn có hai mặt trái ngược nhau Một mặt góp phần đáp ứng các nhu cầu vật chất tinh thần của xã hội mà có thể gọi đây là mặt tích cực của thương mại Mặt khác có khả năng rất lớn gây tác hại cho cộng đồng, cho xã hội nếu bị lạm dụng mà có thể gọi đây là mặt tiêu cực của thương mại Vì vậy để kiểm soát các hoạt động thương mại, phát huy mặt tốt, tích cực, và hạn chế hay loại bỏ mặt tiêu cực, có hại, cần phải có một qui chế thương nhân đầy đủ và hiệu quả Luận giải cho cho những nhận định này, việc khảo sát hành vi thương mại không thể bỏ qua

PGS TS Ngô Huy Cương quan niệm:

“Trong khoa học pháp lý, hành vi thương mại thường được phân biệt với hành vi dân sự, có nghĩa chúng đều là các hành vi pháp lý làm phát sinh ra hậu quả pháp

lý bởi ý chí của đương sự Như vậy hành vi thương mại là hành vi pháp lý có tính chất thương mại Nói cách khác, hành vi pháp lý làm phát sinh hậu quả pháp lý trong lĩnh vực thương mại hay làm phát sinh quan hệ pháp luật thương mại là hành vi thương mại” [10, tr 106- 107] Luật Thương mại 2005 không dùng thuật ngữ “hành vi thương mại” mà

thay vào đó là thuật ngữ “hoạt động thương mại” nhưng không có nghĩa khác biệt giữa hai thuật ngữ này về nội dung học thuật Luật này định nghĩa:

“Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục

đích sinh lời, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch

vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lời khác” (Điều 3, khoản 1)

Với cách thức định nghĩa khái niệm theo kiểu liệt kê, Uỷ ban Liên hiệp quốc về luật thương mại quốc tế viết như sau:

“Thuật ngữ “thương mại”/commerce/cần được diễn giải theo nghĩa rộng để bao quát các vấn đề nảy sinh ra từ mọi mối quan hệ mang tính chất thương mại, dù có hay không có hợp đồng Các mối quan hệ mang tính thương mại /commercial/ bao gồm, nhưng không phải chỉ bảo gồm, các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch thương mại nào về cung cấp hoặc trao đổi hàng hoá hoặc dịch vụ; thoả thuận phân phối; đại diện hoặc đại lý thương mại; uỷ thác hoa hồng (factoring), cho thuê dài hạn (leasing); xây dựng các công trình; tư vấn; kỹ thuật công trình (engineering); đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thoả thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh và các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hàng hoá hay hành khách bằng đường biển, đường không, đường sắt hoặc đường bộ” [19]

Các giải thích khái niệm hành vi thương mại nói trên cho thấy các hành

vi thương mại là các hành vi trao đổi các lợi ích vật chất và tinh thần giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân và người thường, có tác động lớn tới xã hội Sự tác động ở đây có thể tích cực hoặc tiêu cực Sự tác động tích cực bao gồm: (1) việc đáp ứng nhu cầu vật chất và tinh thần của con người; (2) thúc đẩy giao lưu dân sự, kinh tế và thương mại giữa các cộng

đồng; (3) thúc đẩy kinh tế, văn hóa, xã hội phát triển; và (4) tăng cường hợp tác và hội nhập quốc tế Sự tác động tiêu cực có thể bao gồm sự lạm dụng hành vi thương mại gây thiệt hại cho cá nhân người tiêu dùng, cho đối thủ cạnh tranh, cho trật tự và an toàn xã hội, cho an ninh quốc gia và cho giao lưu quốc tế Sự tác động tiêu cực này của các hành vi thương mại là một nguy cơ lớn hơn so với sự tác động tiêu cực của các hành vi dân sự bởi các hành vi thương mại được thực hiện một cách chuyên nghiệp, đầu tư lớn, cung cấp một lượng lớn các sản phẩm và dịch vụ trên một bình diện rộng lớn Đặc biệt người thực hiện các hành vi thương mại luôn có một mục tiêu đeo đẳng hay một ý chí rất mạnh hướng tới một đối tượng- đó là lợi nhuận

Do đòi hỏi của các hành vi thương mại, luật tố tụng có thể có một số nguyên tắc và qui tắc riêng liên quan tới các tranh chấp phát sinh từ đó Ví dụ như: Các tranh chấp thương mại bị phụ thuộc vào chế độ pháp lý riêng biệt liên quan tới vấn đề năng lực tố tụng, chứng cứ, nghĩa vụ liên đới, thời hiệu;

và có thể phụ thuộc vào hệ thống tố tụng riêng như thẩm quyền của toà án, thủ tục tố tụng và phương pháp chấp hành [15, tr 25-27]

Bởi các lẽ đã phân tích ở trên, việc xây dựng qui chế thương nhân là vô cùng cần thiết để bảo đảm cho một môi trường kinh doanh, thương mại lành mạnh ở bất kỳ quốc gia nào Tuy nhiên nó lại càng trở nên cấp thiết đối với Việt Nam trong giai đoạn hiện nay trong một nền kinh tế chuyển đổi

1.2 Phân loại, đặc điểm, kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân 1.2.1 Phân loại qui chế thương nhân

Việc phân loại qui chế thương nhân có ý nghĩa lớn trong việc thiết lập các qui định pháp luật thích hợp đối với từng loại bởi ngoài tính chất chung của các thương nhân, mỗi loại thương nhân còn có những đặc điểm riêng Căn

cứ vào các tiêu chí khác nhau, người ta có thể phân loại các qui chế thương nhân Tuy nhiên có một cách thức phân loại bao trùm là căn cứ vào tính chất

chung và sự phong phú của các loại thương nhân, có thể chia qui chế thương nhân thành hai loại: Qui chế chung; và qui chế đặc thù

Qui chế chung bao gồm các nguyên tắc và các qui tắc chung nhất cho

tất cả các loại thương nhân Qui chế này đề cập tới các nguyên tắc và chính sách pháp luật xác định địa vị pháp lý nói chung của thương nhân mà trong đó

có thể bao gồm: (1) Thể chế hóa đầy đủ và nhất quán chủ trương chính sách đổi mới của Đảng và Nhà nước, nhất là về phát triển kinh tế thị trường; (2) coi khuyến khích, hướng dẫn và trợ giúp là chức năng chính của Nhà nước; (3) tôn trọng tự do thỏa thuận, định đoạt các vấn đề nội bộ của doanh nghiệp; (4) đơn giản hóa thủ tục; (5) giảm và tiến tới xóa bỏ sự phân biệt giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài; (6) tôn trọng cam kết quốc tế, nhất là các nguyên tắc cơ bản như “Qui chế đối xử quốc gia” và “Qui chế tối huệ quốc”; (7) chuyển doanh nghiệp nhà nước sang hoạt động dưới các hình thức công ty; (8) đẩy mạnh cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước và đổi mới quản lý doanh nghiệp nhà nước; (9) kế thừa và phát triển những đổi mới và tiến bộ của pháp luật; (10) mở rộng và phát triển quyền tự do kinh doanh [31, tr 16- 18] Cụ thể trong qui chế đó phải bao gồm các nguyên tắc tạo lập thương nhân, nguyên tắc cơ bản trong tổ chức và hoạt động của thương nhân và các nghĩa vụ cơ bản mà tất cả các thương nhân phải tuân thủ

Qui chế đặc thù có thể được phân chia nhỏ theo các căn cứ nhất định

Căn cứ vào phân loại thương nhân nói chung, có thể chia qui chế thương nhân thành qui chế thương nhân thể nhân và qui chế thương nhân pháp nhân Hai qui chế này có sự khác biệt nhau do bản chất của chúng Trong qui chế thương nhân thể nhân, cần phải lưu tâm tới tình trạng hôn sản của thương nhân, độ tuổi vào nghề của thương nhân, tình trạng nhân thân của thương nhân, lý lịch tư pháp của thương nhân… Còn trong qui chế thương nhân pháp nhân, cần phải xem xét đến điều kiện thành lập của thương nhân, chế độ trách nhiệm của các thành viên của thương nhân… Căn cứ vào ngành nghề kinh doanh, thương mại do thương nhân thực hiện, có thể chia qui chế thương nhân

thành qui chế của thương nhân hoạt động trong các lĩnh vực thông thường và qui chế của thương nhân hoạt động trong những lĩnh vực đặc biệt Đối với qui chế thương nhân hoạt động trong các ngành nghề đặc biệt, người ta thường áp đặt cho thương nhân nhiều điều kiện riêng biệt hoặc ngặt nghèo hơn so với các thương nhân hoạt động trong những ngành nghề thông thường Chẳng hạn trong qui chế thương nhân hoạt động trong các ngành nghề đặc biệt, những điều kiện đặc biệt thường thấy là: vốn pháp định; năng lực đặc biệt đối với chủ sở hữu hoặc người quản lý; thủ tục vào nghề đặc biệt; tuân thủ những nghĩa vụ riêng biệt…

1.2.2 Đặc điểm của qui chế thương nhân

Vì qui chế thương nhân được trải rộng trên nhiều lĩnh vực và đan xen với nhiều lĩnh vực khác, do đó qui chế thương nhân có các đặc điểm sau:

Đặc điểm thứ nhất: Qui chế thương nhân là một phức hợp pháp luật

bao gồm cả các qui tắc của cả luật tư và luật công

Thông thường có thể nói qui chế thương nhân là một chế định của luật thương mại Do đó nó mang đặc tính của luật tư Tuy nhiên trong qui chế đặc thù của thương nhân, do tính chất đặc biệt của ngành nghề kinh doanh, thương mại đòi hỏi, Nhà nước can thiệp sâu hơn vào hoạt động của thương nhân để áp đặt các nghĩa vụ đặc thù nhằm bảo vệ cộng đồng trước sự lạm dụng nghề nghiệp kinh doanh, thương mại đó Ví dụ thương nhân hoạt động trong lĩnh vực y dược phải chịu sự kiểm tra, giám sát gắt gao của Nhà nước trong mối quan hệ với khách hàng, phải tuân theo các qui trình, thủ tục đặc biệt trong việc cung cấp các dịch vụ PGS TS Ngô Huy Cương cho rằng: căn

cứ vào tính cưỡng chế, các qui tắc pháp lý được chia thành ba loại “qui tắc cưỡng chế”, “qui tắc giải thích”, và “qui tắc ấn định”; và trong luật thương mại “qui chế cưỡng chế” được sử dụng khi nhà nước can thiệp vào quan hệ tư

để bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội, nguyên tắc thiện chí, trung thực hoặc quyền lợi của người thứ ba [11, tr 13] Mặc dù có cả các qui tắc của luật

công trong qui chế thương nhân, nhưng đó chỉ là các qui tắc có tính cách bổ sung cho các qui tắc của luật tư nhằm mục đích kiểm soát các hoạt động của thương nhân làm lành mạnh môi trường kinh doanh

Đặc điểm thứ hai: Qui chế thương nhân bao gồm một tập hợp các qui

định của các văn bản qui phạm pháp luật khác nhau

Đặc điểm thứ nhất của qui chế thương nhân xuất phát từ phân loại qui chế thương nhân thành qui chế chung và qui chế đặc thù Do vậy chính nó quy định đặc điểm thứ hai của qui chế thương nhân Riêng trong lĩnh vực luật

tư qui chế thương nhân cũng nằm rải rác trong nhiều đạo luật khác nhau và nhiều văn bản dưới luật khác nhau Một bộ luật ở các nước theo truyền thống Civil Law luôn luôn cố gắng bao quát các qui tắc của ngành luật tương ứng, tuy nhiên điều đó là khó có thể [8] Cho nên luật thương mại ở bất kỳ nước nào cũng đều có nhiều đạo luật liên quan Chẳng hạn ở Nhật Bản, ngoài Bộ luật Thương mại, còn có Đạo luật về công ty, Đạo luật về cạnh tranh, Đạo luật

về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng… Hơn nữa các qui tắc liên quan tới qui chế thương nhân còn được tìm thấy trong nhiều đạo luật trong lĩnh vực luật công như luật hiến pháp, luật hành chính và luật hình sự

1.2.3 Kết cấu và nguồn của qui chế thương nhân

Là một chế định quan trọng của luật thương mại giúp nhà nước kiểm soát được việc tổ chức và hoạt động của thương nhân trong việc bảo đảm các chức năng kinh tế và chức năng xã hội của nhà nước, qui chế thương nhân thông thường có kết cấu bao gồm:

Thứ nhất, các nguyên tắc chi phối qui chế thương nhân;

Thứ hai, các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương

nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân;

Thứ ba, các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương

nhân;

Thứ tư, các qui tắc bảo vệ môi trường kinh doanh nói chung;

Thứ năm, các qui tắc liên quan tới các ngành nghề kinh doanh đặc biệt

Với kết cấu như trên, mỗi hệ thống pháp luật chọn một cách thức thể hiện các nguyên tắc và qui tắc đó một cách riêng biệt Tuy nhiên các hệ thống pháp luật theo truyền thống Civil Law, nếu pháp điển hóa luật thương mại trong Bộ luật Thương mại, thường thể hiện: (1) các nguyên tắc chi phối qui chế thương nhân; (2) các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân; (3) các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân; và (4) các qui tắc bảo

vệ môi trường kinh doanh nói chung trong Bộ luật đó, tuy nhiên không tuyệt đối Bên cạnh đó còn có những đạo luật riêng lẻ khác cũng nói về các qui tắc này và các qui tắc liên quan tới các ngành nghề kinh doanh đặc biệt Đối với những nước theo truyền thống Civil Law, nhưng hợp nhất luật dân sự và luật thương mại để xây dựng một bộ luật áp dụng cho cả quan hệ dân sự và quan

hệ thương mại thì trong bộ luật đó có các nguyên tắc và qui tắc nói tại các điểm từ (1) tới (4) nói trên [5] Các nước theo truyền thống Common Law, không có sự phân chia ngành luật giống với các nước theo truyền thống Civil Law, hoặc không có sự phân biệt giữa thương nhân và phi thương nhân vẫn

có các nguyên tắc và qui tắc liên quan tới qui chế thương nhân bởi quan niệm

về thương nhân không thể bị xóa bỏ trong một vài trường hợp liên quan tới thuế, phá sản, mua bán hàng hóa và các dịch vụ khác như ngân hàng, cho thuê tài chính… [9]

Thông thường nguồn pháp luật không thể thể hiện được nguyên vẹn kết cấu bên trong của pháp luật, có nghĩa là không thể phản ánh đầy đủ các nguyên tắc và qui tắc của ngành luật hay chế định pháp luật, và cũng khó có thể phản ánh được hoàn toàn chính xác kết cấu bên trong đó Vì vậy các văn bản qui phạm pháp luật và các loại nguồn khác có thể thiếu một hoặc một vài nguyên tắc hay qui tắc nào đó của qui chế thương nhân Những khiếm khuyết này thông thường được bổ sung bởi thực tiễn tư pháp

1.3 Nội dung của qui chế thương nhân

1.3.1 Các nguyên tắc trong qui chế thương nhân

Qui chế thương nhân không chứa đựng hết các nguyên tắc của luật thương mại mà chỉ chứa đựng một số nguyên tắc liên quan Các nguyên tắc

đó bao gồm:

1 Nguyên tắc tự do kinh doanh

Nguyên tắc này liên quan trực tiếp tới việc tạo lập doanh nghiệp để trở thành thương nhân do đó được xếp vào các qui tắc nằm trong qui chế thương nhân Điều đó không có nghĩa là các nguyên tắc khác của luật thương mại nói riêng và của pháp luật nói chung không chi phối qui chế thương nhân Việc sắp xếp này chỉ nhằm khái quát một qui chế thương nhân đầy đủ với tính cách

là một chế định riêng của luật thương mại Tuy nhiên nội hàm của nguyên tắc

tự do kinh doanh hay quyền tự do kinh doanh được hiểu không đồng nhất ở Việt Nam hiện nay, có thể ở cả phạm vi thế giới

TS Bùi Ngọc Cường, trong một công trình danh tiếng của mình, có quan niệm cho rằng:

“Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ quyền chủ thể: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm những khả năng mà cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn để thành lập doanh nghiệp; tự do do chọn

mô hình tỏ chức kinh doanh; tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự định đoạt trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh…” [12, tr 13]

TS Bùi Ngọc Cường nhận định chính xác: “Những khả năng này là thuộc tính tự nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước

ban tặng” [17, tr 13] Trong khi đó GS TS Mai Hồng Quỳ quan niệm hẹp hơn như sau:

“Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn

đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp, lựa chọn qui mô và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…vv.” [29, tr 54]

Mặc dù có những quan niệm rộng hẹp khác nhau, nhưng những quan niệm này đều có chung một hạt nhân lý luận hợp lý là quyền tự do kinh doanh mang bản chất quyền con người do nó phải được Hiến pháp nghi nhận Quyền

tự do kinh doanh là một phương tiện quan trọng để bảo đảm cho “quyền được sống” và “quyền mưu cầu hạnh phúc” của con người

Nội dung cơ bản của quyền tự do kinh doanh liên quan tới góp vốn thành lập doanh nghiệp, lựa chọn hình thức công ty, lựa chọn ngành nghề kinh doanh, thương mại, thuê mướn và sử dụng lao động, quản trị và vận hành doanh nghiệp, lựa chọn bạn hàng và khách hàng… Các nội dung này đều phải được tự do Tuy nhiên nhà nước có thể kiểm soát bằng cách qui định hạn chế hoặc cấm, nhưng chỉ được làm như vậy khi có lý do chính đáng từ hiện thực khách quan và phải phù hợp với Hiến pháp bởi bản thân quyền tự

do kinh doanh là một quyền hiến định và liên quan tới quyền con người, quyền công dân

Bảo đảm thi hành Hiến pháp 1992 và thực hiện đường lối, chủ trưởng của Đảng, Điều 50, Bộ luật Dân sự 2005 qui định:

“Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ

Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật”

Điều luật này không trực tiếp đưa ra định nghĩa về quyền tự do kinh doanh nhưng có nói tới các nội dung chủ yếu của quyền này, có nghĩa là nói tương đối rõ nội hàm của nó Theo điều luật này, quyền tự do kinh doanh bao hàm trong nó các quyền như:

GS TS Mai Hồng Quỳ cho rằng:

“Quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động, khả năng được lựa chọn và quyết định, một cách có ý thức của cá nhân hay doanh nghiệp về các vấn đề liên quan đến và trong hoạt động kinh doanh; chẳng hạn như tự do quyết định các vấn đề khi thành lập doanh nghiệp, lựa chọn qui mô

và ngành nghề kinh doanh; lựa chọn địa bàn kinh doanh; tự do hợp đồng, tự

do lựa chọn đối tác, bạn hàng trong kinh doanh; tự do lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp…vv.” [22, tr 54]

Định nghĩa này là một định nghĩa khoa học theo logic hình thức kết hợp với sự liệt kê các thành tố của quyền tự do kinh doanh mà các thành tố này bao trùm toàn bộ lĩnh vực hoạt động kiếm sống của tư nhân, có lẽ khó có thể phân biệt nó với các quyền tự do khác như tự do hợp đồng, tự do lập hội,

tự do định đoạt của các chủ thể của luật tư…

TS Bùi Ngọc Cường quan niệm:

“Theo nghĩa chủ quan hay nhìn nhận dưới góc độ quyền chủ thể: quyền

tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh Theo nghĩa này, quyền tự do kinh doanh bao hàm những khả năng mà cá nhân hay pháp nhân có thể xử sự như: tự do đầu tư tiền vốn để thành lập doanh nghiệp;

tự do do chọn mô hình tỏ chức kinh doanh; tự do lựa chọn đối tác để thiết lập quan hệ kinh tế, tự do cạnh tranh, tự định đoạt trong việc giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh…” [10, tr 13]

Theo quan niệm này, nghĩa của quyền tự do kinh doanh rất rộng, không chỉ đơn thuần bao gồm những vấn đề liên quan trực tiếp tới tổ chức hoạt động kinh doanh, mà còn bao trùm cả những vấn đề lớn khác có liên quan tới nền tảng pháp lý, kinh tế căn bản bảo đảm cho việc tổ chức hoạt động kinh doanh, quản trị doanh nghiệp và bảo đảm hiệu quả, cũng như các khúc mắc của doanh nghiệp trong quá trình tham gia thị trường TS Bùi Ngọc Cường cho rằng: “Những khả năng này là thuộc tính tự nhiên của cá nhân (hay pháp nhân) chứ không phải do Nhà nước ban tặng” Tuy nhiên theo ông khả năng này chỉ có thể trở thành hiện thực khi Nhà nước thể chế hóa chúng thành pháp luật, vì vậy theo nghĩa khách quan, quyền tự do kinh doanh là một chế định pháp luật qui định về các quyền tự do nói trên [10, tr 13- 14]

Terry Miller và Anthory b Kim cho rằng: “Tự do kinh doanh được hiểu là quyền của cá nhân trong việc thành lập và vận hành doanh nghiệp mà không bị sự can thiệp, cản trở, nhũng nhiễu từ phía nhà nước” [22, tr 54] Đây là một cách thức tiếp cận từ góc độ đối lập giữa nhà nước với xã hội dân

sự và nhấn mạnh tới tính chất tự nhiên của quyền tự do kinh doanh

Các khảo sát trên cho thấy mấy vấn đề lớn sau:

Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh là một quyền tự nhiên được nhận

thức và được hiến định và được luật hóa;

Thứ hai, các qui định của Hiến pháp và pháp luật không đưa ra định

nghĩa quyền này theo logic hình thức mà chỉ khẳng định hoặc mô tả các thành

tố của nó;

Thứ ba, các học giả trong và ngoài nước nhận thức tương đối đồng nhất

về bản chất tự nhiên của quyền này, tuy nhiên quan niệm về các thành tố của

nó có mức độ rộng hẹp khác nhau;

Thứ tư, khó có sự phân biệt thật rạch ròi giữa quyền này với các quyền

tự do khác như tự do hợp đồng, tự do lập hội, tự do định đoạt…

Tóm lại, liên quan tới đề tài Luận văn này, quyền tự do kinh doanh

được hiểu là quyền tự nhiên của con người đã được hiến định và luật hóa để bảo đảm cho đời sống của con người và bao gồm các quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do thuê mướn và sử dụng lao động, tự do quản trị doanh nghiệp và tự do lựa chọn đối tác để giao dịch

2 Nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân

Nguyên tắc này xuất phát từ nguyên lý pháp lý khách quan- Đó là hệ quả của quyền con người nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng Con người, từ tự nhiên đi ra, tất cả đều tự do, bình đẳng và độc lập, và không một

ai có thể bị đưa ra khỏi tình trạng này, và như vậy tự do là sự vắng bóng của những hạn chế và cưỡng chế, là trạng thái mà con người hành động hoàn toàn theo chủ ý của mình [14, tr 48] Quyền con người hay các quyền tự nhiên của con người như vậy xuất phát từ nhân phẩm Do đó PGS TS Ngô Huy Cương lập luận rằng:

“Không ai có nhân phẩm cao hơn ai, do đó không có dân tộc nào có nhân phẩm cao hơn dân tộc nào, cho nên không ai có quyền áp bức ai và không dân tộc nào có quyền áp bức dân tộc nào Cũng như vậy người cai trị không có nhân phẩm cao hơn người bị trị Vì vậy họ

không thể lạm dụng vị trí của mình để tước đi cái quyền tự

do của người khác” [13, tr 8]

Vì vậy quyền con người có các đặc tính: “phổ biến”, “cơ bản”, và

“tuyệt đối” Đặc tính “phổ biến” thể hiện ở chỗ: không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xã hội…, mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi, mọi lúc Đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ: các quyền đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị từ chối hay bị vi phạm Đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ: các quyền này là nền tảng căn bản nhất của đời sống con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt [26, tr 84] Quyền tự do kinh doanh có bản chất là quyền tự nhiên của con người Do đó

nó dẫn đến một hệ luận quan trọng là mọi thương nhân dù ở thành phần kinh

tế nào đều phải được đối xử bình đẳng trước pháp luật

Quyền bình đẳng trước pháp luật của thương nhân yêu cầu qui chế thương nhân phải ghi nhận các quyền và nghĩa vụ chung nhất của mọi thương nhân trong qui chế chung của thương nhân Qui chế đặc thù liên quan tới các thương nhân trong thành phần kinh tế nhà nước chỉ vừa đủ để nhà nước kiểm soát các thương nhân này không gây tổn hại cho ngân sách nhà nước, cho xã hội, và không thể đặt ra một đặc ưu nào cho các thương nhân này nếu không

có mục đích bảo đảm cho sự tồn tại chung của cộng đồng Tuy nhiên các đặc

ưu này phải chính đáng, hợp lý, công khai, minh bạch và có thể giải trình được

1.3.2 Các qui tắc kiểm soát việc vào nghề thương mại của thương nhân thể nhân và việc thành lập thương nhân pháp nhân

1 Năng lực trở thành thương nhân

Thương nhân phải có năng lực vào nghề thương mại do pháp luật qui định Tuy nhiên pháp luật Việt Nam luôn luôn cổ vũ cho việc tạo lập doanh nghiệp và kinh doanh Luật Doanh nghiệp 2014 tại Điều 18, khoản 1 qui định

tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập

và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam Tuy nhiên đối với cá nhân, việc vào nghề thương mại hay trở thành thương nhân trước hết, theo pháp luật của các nước, cũng như của Việt Nam, phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ (điều kiện cần), và không bị cấm (điều kiện đủ) [25, tr 82] Các điều kiện đủ nói trên có thể phân loại thành ba nhóm: (1) Vô năng; (2) bị tước quyền; và (3) không thể kiêm nhiệm [33, tr 83] Nhóm vô năng bao gồm những người chưa

có năng lực hành vi dân sự đầy đủ; người bị hạn chế năng lực hành vi hay bị mất năng lực hành vi dân sự Nhóm bị tước quyền có thể bao gồm những người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, đang chấp hành hình phạt tù, đang bị quản chế, đang bị các hạn chế khác khác hoặc bị một bản án hình sự, dân sự, kinh tế, hành chính… tước quyền trở thành thương nhân có hoặc vô thời hạn

Đôi khi pháp luật thương mại ở đâu đó còn ấn định khả năng tài chính hoặc khả năng chuyên môn hay phầm chất đặc biệt đối với việc trở thành thương nhân kinh doanh tỏng một số ngành ngề đặc biệt

2 Yêu cầu đối với thành lập thương nhân pháp nhân

Thương nhân pháp nhân được xem là công ty Do đó khi nghiên cứu yêu cầu đối với thành lập thương nhân pháp nhân phải chú ý tới từng loại hình thức công ty

1.3.3 Các qui tắc ấn định các nghĩa vụ chung cơ bản của thương nhân

Đăng ký kinh doanh là một nghĩa vụ cơ bản của thương nhân “Đăng

ký kinh doanh” là một thuật ngữ được sử dụng rất quen thuộc ở Việt Nam hiện nay Tuy nhiên ở Việt Nam trước kia và ở các nước theo truyền thống Civil Law từ quá khứ cho tới hiện tại, thuật ngữ “đăng ký thương mại” được

sử dụng thường xuyên Bản chất hai thuật ngữ này không có sự khác biệt Nhưng thuật ngữ “đăng ký thương mại” gần gũi hơn với sự phân chia các ngành luật theo truyền thống Civil Law, cụ thể là sự phân chia giữa luật dân

sự và luật thương mại, có nghĩa là sau khi đăng ký thương mại hoàn tất, thương nhân có thể tiến hành các hành vi thương mại

Đăng ký kinh doanh hay đăng ký thương mại là một nghĩa vụ quan trọng đầu tiên của thương nhân, có nghĩa là muốn trở thành thương nhân phải

đi đăng ký kinh doanh Điều 7, Luật Thương mại 2005 qui định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo qui định của pháp luật”

“Giáo trình luật kinh tế Việt Nam” của Khoa Luật- Đại học Quốc gia

Hà Nội diễn giải đăng ký kinh doanh là hành vi tư pháp, khẳng định tư cách pháp lý độc lập của doanh nghiệp và khả năng được pháp luật bảo vệ trên

thương trường [17, tr 78] “Giáo trình luật thương mại” của Trường Đại học

Luật Hà Nội viết: “Đăng ký kinh doanh là thủ tục luật định nhằm khai sinh về mặt pháp lý cho công ty (thừa nhận tư cách pháp lý của công ty) và công ty sẽ được bảo đảm về mặt pháp lý kể từ khi hoàn tất thủ tục đăng ký kinh doanh” [24, tr 129] Thực chất các diễn giải trên không phải là các định nghĩa về đăng ký kinh doanh mà là sự làm rõ bản chất pháp lý của đăng ký kinh doanh Tuy nhiên qua đó ta có thể hiểu được mục đích thực sự của đăng ký kinh doanh

Theo “Báo cáo nghiên cứu so sánh luật công ty ở bốn quốc gia Đông Nam Á: Thái Lan, Singapore, Malaysia và Philippine” của Viện Nghiên cứu

Quản lý Kinh tế Trung ương (CIEM) dưới sự tài trợ của UNDP qua Dự án UNDP VIE/97/016, “Đăng ký đơn giản là một quá trình lưu giữ hoặc “trao” những thông tin và tài liệu cơ bản của công ty với Cơ quan Đăng ký, cơ quan

mà sau đó sẽ xem xét nhanh chóng chúng” [25, tr 15] Nhận định trên có ý nghĩa quan trọng về mặt xác định mối quan hệ giữa nhà nước và công ty trong việc công nhận công ty gia nhập thị trường, tuy nhiên không thể xem đó là định nghĩa về đăng ký kinh doanh bởi hành vi chủ yếu của Cơ quan đăng ký kinh doanh chưa được làm rõ

Có thể định nghĩa: Đăng ký kinh doanh là việc ghi tên và các thông tin chi tiết khác của thương nhân vào sổ đăng ký kinh doanh

Như vậy khi nghiên cứu đăng ký kinh doanh người ta phải nghiên cứu

sổ đăng ký kinh doanh và thủ tục đăng ký kinh doanh

Thông thường sổ đăng ký kinh doanh do một cơ quan nhà nước có thẩm quyền lưu giữ Cơ quan đó có thể là một cơ quan hành chính hoặc tòa

án Ở Việt Nam trước kia (dưới các chế độ cũ), tòa án lưu giữ sổ đăng ký kinh doanh và tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh Ngày nay chức năng này được trao cho cơ quan đăng ký kinh doanh nằm trong hệ thống các cơ quan hành chính

Sổ đăng ký kinh doanh trong thời kỳ điện tử tin học không nhất thiết là một quyển sổ theo nghĩa truyền thống mà có thể là một dữ liệu điện tử Trong

sổ đăng ký kinh doanh có các mục ghi chép theo qui định của pháp luật

Ở Pháp, đối với công ty, người ta yêu cầu phải ghi chép các thông tin như:

(1) Hình thức pháp lý của công ty;

(2) Qui chế pháp lý riêng (nếu cần thiết);

(3) Tên công ty;

(4) Tên và địa chỉ của người sử dụng tên thương mại

Ở Anh, theo Đạo luật Công ty 2006, các thông tin sau cần phải lưu giữ

và được chứng nhận:

(1) Tên gọi và số đăng ký của công ty;

(2) Ngày thành lập;

(3) Chế độ trách nhiệm vô hạn hay hữu hạn của công ty; nếu là chế độ trách nhiệm hữu hạn thì hữu hạn bởi cổ phần hay hữu hạn bởi bảo đảm;

(4) Công ty tư nhân hay công ty công cộng;

(5) Trụ sở đăng ký của công ty ở England và Wales, ở Scotland hay ở Northern Ireland

Ở Hoa Kỳ việc lưu giữ bản điều lệ công ty được đệ trình tại cơ quan đăng ký kinh doanh là bắt buộc [28, tr 31]

Ở Việt Nam hiện nay, các thông tin được lưu giữ và được chứng nhận khá chi tiết theo Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:

“Điều 25 Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

1 Tên, địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện

2 Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân,

Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

3 Họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân,

Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên hoặc cổ đông sáng lập là cá nhân; số quyết định thành lập hoặc số đăng ký kinh doanh của chủ sở hữu công ty, của thành viên hoặc cổ đông sáng lập là tổ chức đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần; họ, tên, địa chỉ thường trú, quốc tịch, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh; họ, tên, địa chỉ thường trú, số Giấy chứng minh nhân dân, Hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp khác của chủ sở hữu công ty là cá nhân hoặc chủ doanh nghiệp tư nhân

4 Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty hợp danh; số cổ phần và giá trị vốn cổ phần đã góp và số cổ phần được quyền chào bán đối với công ty cổ phần; vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư

nhân; vốn pháp định đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề đòi hỏi phải có vốn pháp định

5 Ngành, nghề kinh doanh”

Việc thay đổi các nội dung trên trong hoạt động thực tiễn của thương nhân phải được đăng ký lại với Cơ quan đăng ký kinh doanh So với các thông tin cần được lưu giữ và chứng nhận của các nước khác đã nêu trên, thì

có thể thấy các thông tin như vậy theo yêu cầu của pháp luật Việt Nam hiện nay lớn hơn rất nhiều Bởi thế có thể nhận định: thủ tục đăng ký kinh doanh ở Việt Nam không thể đơn giản bởi nó cần phải đáp ứng các yêu cầu khá chi tiết và phức tạp của nội dung đăng ký kinh doanh Về nguyên tắc: nội dung quyết định hình thức, có nghĩa là nếu các yêu cầu về mặt nội dung phức tạp thì sẽ dẫn tới thủ tục phải đáp ứng sự phức tạp đó

Dĩ nhiên khi thủ tục phức tạp thì có thể có nhiều phiền hà đối với người đăng ký kinh doanh, và như vậy quyền tự do kinh doanh bị thu hẹp hơn Vì vậy loại bỏ bớt các yêu cầu không cần thiết về mặt nội dung có ý nghĩa to lớn trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh

Quyền tự do kinh doanh thường được xem là quyền tự nhiên của con người xuất phát từ nhân phẩm Theo lập luận của PGS TS Ngô Huy Cương:

“Không ai có nhân phẩm cao hơn ai, do đó không có dân tộc nào có nhân phẩm cao hơn dân tộc nào, cho nên không ai có quyền áp bức ai và không dân tộc nào có quyền áp bức dân tộc nào Cũng như vậy người cai trị không có nhân phẩm cao hơn người bị trị Vì vậy họ không thể lạm dụng vị trí của mình để tước đi cái quyền tự do của người khác” [6, tr 8]

Như vậy quyền tự do kinh doanh là một quyền mà buộc Nhà nước phải ghi nhận và không thể vượt qua như quan niệm của Terry Miller và Anthory

B Kim đã dẫn ở mục trên Con người, từ tự nhiên đi ra, tất cả đều tự do, bình đẳng và độc lập, và không một ai có thể bị đưa ra khỏi tình trạng này, và như vậy tự do là sự vắng bóng của những hạn chế và cưỡng chế, là trạng thái mà con người hành động hoàn toàn theo chủ ý của mình [23, tr 48] Tuy nhiên để

bảo vệ cộng đồng nói chung, luật cũng có thể đưa ra những hạn chế nhất định cho những những tự do ấy, nhưng phải chính đáng

Vì là một quyền con người, nên quyền tự do kinh doanh cũng có các đặc tính: “phổ biến”, “cơ bản”, và “tuyệt đối” Đặc tính “phổ biến” thể hiện ở chỗ: không kể chủng tộc, nòi giống, giới tính, quốc tịch hay địa vị xã hội…, mọi người đều có quyền như nhau ở mọi nơi, mọi lúc Đặc tính “cơ bản” thể hiện ở chỗ: các quyền đó không thể chuyển nhượng được, dù chúng có thể bị

từ chối hay bị vi phạm Đặc tính “tuyệt đối” thể hiện ở chỗ: các quyền này là nền tảng căn bản nhất của đời sống con người mà không thể bị hạn chế hay giảm bớt [7, tr 84] Nhiều học giả Hoa Kỳ cho rằng quyền tự do kinh doanh

là quyền của cá nhân và doanh nghiệp tiến hành kinh doanh và cạnh tranh với

sự can thiệp tối thiểu của chính quyền hay pháp luật [26]

Quyền tự do kinh doanh là một phương tiện quan trọng để bảo đảm cho

sự tồn tại của con người Có nó con người mới có thể kiếm sống Và trong hoạt động kiếm sống đó họ thúc đẩy sự phát triển của xã hội bằng cách phục

vụ cho các nhu cầu của những người khác, rồi lại được những người khác đáp ứng cho nhu cầu của mình Ví dụ người sản xuất ra quần áo đáp ứng nhu cầu mặc của người sản xuất ra máy móc, nhiên liệu để kiếm tiền thỏa mãn nhu cầu ăn, mặc, ở và mua sắm máy móc, nhiêu liệu để sản xuất quần áo của mình; rồi tới lượt mình, người sản xuất ra máy móc, nhiên liệu lại đáp ứng nhu cầu sử dụng máy móc, nhiên liệu của người sản xuất ra quần áo để lấy tiền thỏa mãn nhu cầu ăn, mặc, ở của mình… Người thợ làm tóc phục vụ cho nhu cầu làm đẹp của mọi người để lấy tiền mua sản phẩm và dịch vụ từ mọi người để đáp ứng cho các nhu cầu của mình Mọi người bán sản phẩm, dịch

vụ của mình cho người khác để lấy tiền mua sản phẩm và dịch vụ của người khác mà trong đó có dịch vụ làm tóc của anh thợ cắt tóc Cứ như thế con người hợp tác và chung sống với nhau trong phạm vi một địa phương, một quốc gia và trên thế giới

Tóm lại, quyền tự do kinh doanh là quyền tự do lựa chọn trong việc

thành lập doanh nghiệp và tiến hành kinh doanh mà nhà nước phải ghi nhận

và chỉ kiểm soát nhằm bảo vệ cộng đồng Quyền này là nền tảng cho hoạt động kinh doanh Vì vậy Luật số 73.1193 ngày 27 tháng 12 năm 1973 của Pháp đã nêu bật “Tự do kinh doanh và ý chí kinh doanh là cơ sở của hoạt động kinh doanh và nghề thủ công” [18, tr 31]

Phần khái niệm đã xác định quyền tự do kinh doanh liên quan tới đề tài này bao gồm: quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp, tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp, tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, tự do thuê mướn và sử dụng lao động, tự do quản trị doanh nghiệp và tự do lựa chọn đối tác để giao dịch Các thành tố này luôn luôn được xem xét trong việc thiết lập nên các qui định pháp luật và trong việc giải quyết các tranh chấp thực tế mà trong đó có cả vấn đề đăng ký kinh doanh Một suy xét như vậy được coi là hợp lý liên quan tới tự do kinh doanh khi có cân nhắc tới các thành tố này

(1) Quyền tự do góp vốn thành lập doanh nghiệp là nội dung khởi đầu

quan trọng của quyền tự do kinh doanh Việc góp vốn xét về mặt pháp lý là vấn đề hay điều kiện quan trọng nhất có ý nghĩa quyết định đối với hợp đồng thành lập công ty [8, tr 12- 23] Luật Doanh nghiệp 2005 khẳng định:

“Góp vốn là việc đưa tài sản vào công ty để trở thành chủ sở hữu hoặc

các chủ sở hữu chung của công ty Tài sản góp vốn có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trị quyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹ thuật, các tài sản khác ghi trong Điều lệ công ty do thành viên góp để tạo thành vốn của công ty” (Điều 4, khoản 4)

Qua điều khoản định nghĩa trên của Luật Doanh nghiệp 2005, có thể rút

ra mấy vấn đề liên hệ sau:

Thứ nhất, nếu thiếu điều kiện góp vốn, công ty không thể được thành

lập bởi công ty không có tài sản để tiến hành các hoạt động; và

Thứ hai, người góp vốn phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để

góp vốn

Từ đó có thể thấy tự do kinh doanh có mối liên hệ với tự do ý chí Theo PGS TS Ngô Huy Cương, tự do ý chí có hạt nhân lý luận là: con người có quyền định đoạt tất cả những gì thuộc về mình, và chỉ bị ràng buộc bởi ý chí của chính mình [5, tr 11- 20] Do vậy việc bảo hộ sở hữu và việc công nhận các hợp đồng tạo lập nên sự ràng buộc là những vấn đề pháp lý rất quan trọng xây dựng nền tảng cho tự do kinh doanh Về vấn đề bảo hộ quyền sở hữu, Luật Doanh nghiệp 2005 có qui định:

“Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp khác của doanh nghiệp và chủ sở hữu doanh nghiệp” (Điều 5, khoản 2)

Trước kia trong thời kỳ nền kinh tế kế hoạch hóa, công hữu hóa tư liệu sản xuất làm nền tảng, do đó phủ nhận sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất khiến cho các doanh nghiệp tư nhân không có đất để nhen nhóm Khi đổi mới, xây dựng nền kinh tế thị trường, việc thừa nhận và bảo vệ quyền sở hữu tư liệu sản xuất của tư nhân được làm nổi bật để mọi người an tâm đầu tư thành lập doanh nghiệp của mình Do đó cho mãi tới nay, việc tuyên bố một điều tưởng như dĩ nhiên vẫn được đưa ra tại Luật Doanh nghiệp 2005, khoản 2, Điều 5 vừa dẫn Gắn liền với sự thừa nhận này, Bộ luật Dân sự 2005 khẳng định nguyên tắc tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận là nguyên tắc đầu tiên của luật tư (Điều 4), có nghĩa là quyền tự do hợp đồng, tự do ý chí được thừa nhận và bảo vệ

(2) Quyền tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp là một quyền rất

quan trọng góp phần bảo đảm cho hoạt động đầu tư, hoạt động kinh doanh có hiệu quả Khi bỏ vốn vào đầu tư, kinh doanh, người đầu tư thường cân nhắc rất kỹ tới khả năng của mình, tới nhu cầu của thị trường, tới sự quản lý của nhà nước, tới các đặc điểm của ngành nghề kinh doanh… Sự cân nhắc này liên quan tới hình thức doanh nghiệp bởi hình thức doanh nghiệp sẽ ảnh hưởng rất lớn tới các vấn đề như khả năng huy động vốn, năng lực và cách thức quản trị, yêu cầu của pháp luật và nhà nước đối với thành lập, tổ chức và

hoạt động, yêu cầu riêng biệt của ngành nghề kinh doanh… Như vậy để đồng vốn đầu tư có hiệu quả và thiết lập một phương tiện (doanh nghiệp) kiếm sống phù hợp, thì vấn đề lựa chọn hình thức doanh nghiệp không thể bỏ qua trong việc thừa nhận và bảo vệ quyền tự do kinh doanh Pháp luật chỉ qui định một hoặc một vài hình thức doanh nghiệp bắt buộc người đầu tư phải tuân theo khi muốn kinh doanh trong một số ngành nghề đặc biệt do tính chất đặc biệt đó đòi hỏi

(3) Quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh là quyền có ý nghĩa

thiết thực với khả năng của thương nhân và có ý nghĩa rất lớn đối với kinh tế-

xã hội Thông thường người ta lựa chọn ngành nghề kinh doanh ngay khi có ý định thành lập doanh nghiệp Có thể nói doanh nghiệp là công cụ, phương tiện còn ngành nghề kinh doanh là linh hồn của công cụ, phương tiện ấy Ngành nghề kinh doanh thường được lựa chọn trong sự cân nhắc tới nhu cầu của thị trường (có nghĩa là bán ra những gì mà thị trường cần) và năng lực đáp ứng của người đầu tư (có nghĩa là khả năng có thể cung cấp những gì cho thị trường)

Tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh có thể bị phụ thuộc vào pháp luật bởi pháp luật có thể hạn chế và cấm kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định Việc cấm hay hạn chế này là những cản trở nhất định cho quyền tự

do kinh doanh Tuy nhiên không thể không có những ngành nghề bị cấm hoặc hạn chế bởi khi kinh doanh những ngành nghề đó sẽ gây tác hại rất lớn cho cộng đồng hay đạo đức xã hội Chẳng hạn như: tổ chức chứa gá cờ bạc, tổ chức mại dâm, tổ chức mua bán nội tạng người, sản xuất và mua bán vũ khí quân dụng, mua bán tranh ảnh khỏa thân, tổ chức thi đấu võ thuật đến chết…

Vậy tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh và cấm hay hạn chế một số ngành nghề kinh doanh là hai mặt đối lập trong một chỉnh thể quyền tự do kinh doanh Việc cấm hay hạn chế là để bảo đảm tự do kinh doanh tồn tại

(4) Quyền tự do thuê mướn và sử dụng lao động là quyền có ý nghĩa

quyết định sự sống còn của doanh nghiệp Trong đời sống kinh doanh, không

phải lúc nào người đầu tư cũng có thể tự mình giải quyết đầy đủ các vấn đề của hoạt động sản xuất kinh doanh Sẽ không có sự đáp ứng tương đối đầy đủ các nhu cầu xã hội ngày một gia tăng, nếu như doanh nghiệp không có quyền

tự do thuê mướn và sử dụng lao động Thông thường doanh nghiệp tùy thuộc vào ngành nghề kinh doanh của mình để thuê mướn lao động có sức khỏe, đạo đức, khả năng, trình độ, kinh nghiệm khác nhau Song trước hết sự thuê mướn này phải được pháp luật thừa nhận và cho thi hành Tuy nhiên việc thuê mướn và sử dụng lao động là lĩnh vực rất nhậy cảm, đụng chạm trực tiếp tới con người và để bảo vệ người lao động, nên pháp luật lao động đặt ra nhiều điều kiện ràng buộc liên quan tới hợp đồng lao động, hạn chế sử dụng lao động, thời gian làm việc, nghỉ ngơi, tiền lương, tiền công, chế độ an sinh xã hội… Nhưng trong nền kinh tế thị trường, quyền tự do thuê mướn và sử dụng lao động được minh chứng bằng việc tạo dựng hay cho phép tồn tại một thị trường lao động với các qui định pháp luật điều tiết nó theo cơ chế thị trường

(5) Quyền tự do quản trị doanh nghiệp là quyền gắn liền với quyền tự

do góp vốn thành lập doanh nghiệp và quyền tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp Khi góp vốn và lựa chọn hình thức doanh nghiệp, người đầu tư hoặc những người đầu tư mong muốn điều hành doanh nghiệp của mình theo ý mình và hoạt động mang lại hiệu quả Xuất phát từ quyền tự do định đoạt của chủ thể luật tư, người đầu tư có thể quản trị và điều hành doanh nghiệp theo ý riêng của mình Tuy nhiên nếu doanh nghiệp được thành lập bởi sự liên kết giữa các thành viên thì việc quản trị và điều hành doanh nghiệp còn phải phụ thuộc vào ý chí chung của các thành viên Điều đó có nghĩa là quản trị và điều hành doanh nghiệp bị lệ thuộc vào hình thức liên kết thành lập doanh nghiệp hay hình thức doanh nghiệp Mỗi loại hình doanh nghiệp có cơ cấu và phương thức quản trị riêng do pháp luật yêu cầu để bảo đảm sự bình đẳng và hiệu quả giữa các thành viên Các hình thức doanh nghiệp là một số hữu hạn bởi các yếu tố kết hợp với nhau để tạo thành hình thức doanh nghiệp là một số hữu hạn [9, tr 1-8] Vì vậy khi lựa chọn một hình thức doanh nghiệp gần như

đồng nghĩa với việc đã chọn sẵn cho mình một cơ cấu và phương thức quản trị, điều hành doanh nghiệp Tuy nhiên pháp luật chỉ áp đặt các qui định tối thiểu nhằm điều hòa các xung đột giữa các thành viên của doanh nghiệp và để bảo vệ cộng đồng

(6) Quyền tự do lựa chọn đối tác để giao dịch là quyền quan trọng

trong việc tiến hành các hoạt động kinh doanh Các hoạt động kinh doanh thực chất là một chuỗi các giao dịch giữa doanh nghiệp với người bên ngoài

để có thể mua nguyên nhiên vật liệu, sức lao động, kỹ thuật… phục vụ sản xuất, kinh doanh, và bán ra hàng hóa, dịch vụ Do vậy quyền này gắn liền với

sự sống còn của doanh nghiệp Việc thành lập doanh nghiệp, lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quản trị, điều hành doanh nghiệp sẽ trở nên vô nghĩa nếu doanh nghiệp không thể giao dịch với bên ngoài Tuy nhiên quyền này và quyền tự do thuê mướn và sử dụng lao động khó có thể tách bạch với quyền

tự do hợp đồng Thực chất có thể nói hai quyền này là quyền tự do hợp đồng bởi tự do hợp đồng nói một cách đơn giản là tự do tìm kiếm đối tác để cùng nhau thỏa thuận ràng buộc nhau vào một quan hệ nhất định

Đăng ký kinh doanh trước hết được xem là một thủ tục khai sinh ra thương nhân Kể từ khi đăng ký kinh doanh hoàn tất thương nhân mới có quyền hoạt động kinh doanh và phải gánh chịu các nghĩa vụ của thương nhân

Về mặt học thuật, người ta chia thương nhân thành hai loại: thương nhân thể nhân và thương nhân pháp nhân (công ty) Như vậy việc đăng ký kinh doanh đối với thương nhân pháp nhân có ý nghĩa khai sinh ra pháp nhân Thông thường người ta nghiên cứu ý nghĩa của đăng ký kinh doanh ở mấy phương diện sau:

Đối với nhà nước: Đăng ký kinh doanh được pháp luật qui định để

buộc nhà nước phải bảo hộ thương nhân trong các hoạt động kinh doanh không những trong phạm vi quốc gia, mà còn trong phạm vị quốc tế Đồng thời thông qua việc đăng ký kinh doanh, nhà nước nắm bắt được cơ cấu các thành phần kinh tế và kiểm soát các hoạt động kinh tế theo những định hướng

nhất định

Đăng ký kinh doanh giúp cơ quan quản lý nhà nước nắm bắt được tình hình tổ chức kinh doanh để có thể đưa ra những chính sách, biện pháp khuyến khích hoặc hạn chế phù hợp cho việc phát triển kinh tế, xã hội

Đối với người đăng ký kinh doanh: Việc đăng ký kinh doanh hoàn tất

có nghĩa là người đăng ký đã trở thành thương nhân được sự bảo hộ của pháp luật và được hưởng qui chế pháp lý đặc biệt, chẳng hạn như được hưởng qui chế phá sản (ở một số nước trong đó có Việt Nam), được tham dự vào phòng thương mại và công nghiệp (ở một số nước), được hỗ trợ trong những trường hợp đặc biệt

Đối với xã hội: Đăng ký kinh doanh là thủ tục công khai hóa thương

nhân và các hoạt động kinh doanh của họ trước công chúng Thông qua đó xã hội có được các thông tin và các đảm bảo về tư cách pháp lý của thương nhân

Từ đó các bạn hàng, người tiêu dùng có niềm tin đơi với thương nhân khi tiến hành các giao dịch Việc công khai hóa này còn giúp cho xã hội hay người thứ ba tránh được những tác hại xấu của thương nhân trong một số trường hợp như lừa đảo, làm ăn bất chính, gian lận thương mại…

Tóm lại, đăng ký thành lập kinh doanh có ý nghĩa quan trọng không chỉ

đối với bản thân thương nhân, mà còn có ý nghĩa đối với việc quản lý nhà nước và trật tự công cộng, đạo đức xã hội Vì thế, đăng ký kinh doanh có lẽ vừa là nhu cầu, vừa là nghĩa vụ đối với mỗi thương nhân khi khởi nghiệp kinh doanh

Vì vậy việc xây dựng một chế định đăng ký kinh doanh phản ánh được các ý nghĩa trên là một việc quan trọng, song rất khó khăn bởi mục tiêu bảo đảm quyền tự do kinh doanh và mục tiêu bảo đảm quản lý Nhà nước là các mục tiêu trái ngược nhau Nếu tăng cường quản lý nhà nước, thì bảo đảm quyền tự do kinh doanh bị giảm nhẹ, và ngược lại Vấn đề quan trọng là cần phải ưu tiên mỗi mục tiêu trong mỗi thành tố khác nhau của đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh phải bảo đảm các mục tiêu nói trên, nên đã trở thành một chế định lớn của Luật Doanh nghiệp 2005 Nói chung một chế định đăng ký kinh doanh cần phải có những nội dung cần thiết như: Nghĩa vụ đăng

ký kinh doanh của thương nhân; cơ quan đăng ký kinh doanh; điều kiện đăng

ký kinh doanh và thủ tục đăng ký kinh doanh Những nội dung này trong từng thành tố phải hướng tới các mục tiêu nói trên khi xây dựng Việc thiếu phân tích xuất phát từ các mục tiêu cụ thể khi xây dựng có thể dẫn tới các thiếu sót của chế định này

(1) Nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân: Hầu như pháp luật

của bất kỳ quốc gia nào đều ấn định cho thương nhân nghĩa vụ đăng ký kinh doanh, có nghĩa là chế định đăng ký kinh doanh có trong pháp luật của mọi nước theo kinh tế thị trường Bởi thương nhân là người chuyên tiến hành hoạt động kinh doanh với sự tập trung nguồn lực đáng kể cho hoạt động này khiến

họ trở nên rất chuyên nghiệp và ham hố tìm kiếm lợi nhuận, vì vậy họ rất có khả năng trong việc gây thiệt hại cho cộng đồng và cho khách hàng của họ (những người tiêu dùng hàng hóa, dịch vụ do họ bán ra) Để bảo vệ hữu hiệu cộng đồng và người tiêu dùng, pháp luật cần có sự can thiệp mà sự can thiệp quan trọng nhất là bắt thương nhân phải công khai hóa các hoạt động của mình cho xã hội và người tiêu dùng biết Việc buộc công khai hóa khi bắt đầu khởi nghiệp kinh doanh được gọi là nghĩa vụ đăng ký kinh doanh Để thực hiện nghĩa vụ này thương nhân phải cung cấp những thông tin nhất định do pháp luật yêu cầu

Có quan niệm cho rằng đăng ký kinh doanh cũng được xem là quyền của doanh nghiệp Nếu nhìn từ giác độ cơ quan đăng ký kinh doanh của Nhà nước gây nhũng nhiễu, phiền hà cho người đi đăng ký kinh doanh thì quan niệm trên xem ra là đúng Cách nhìn từ phía thương nhân thực hiện nghĩa vụ của mình mà buộc cơ quan đăng ký kinh doanh phải tiếp nhận để bảo vệ cộng đồng là cách nhìn đúng đắn hơn Còn việc hạn chế cơ quan đăng ký kinh doanh khỏi gây nhũng nhiễu, phiền hà có thể tiến hành bằng các qui định

pháp luật về điều kiện và thủ tục đăng ký kinh doanh

(2) Cơ quan đăng ký kinh doanh: Hiện nay trên thế giới có hai mô hình

cơ quan đăng ký kinh doanh cơ bản Đó là đăng ký kinh doanh thuộc cơ quan

tư pháp, và đăng ký kinh doanh thuộc cơ quan hành pháp

Phần lớn các nước theo truyền thống Civil Law thiết kế cơ quan đăng

ký kinh doanh thuộc cơ quan tư pháp Chẳng hạn ở Pháp, các lục sự của Tòa

án thương mại là nơi tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh và tiến hành đăng

ký kinh doanh dưới sự giám sát của chánh án hay một thẩm phán do chánh án

cử ra [18, tr 68] Mô hình này cũng được áp dụng tại Việt Nam dưới các chế

độ cũ Ở CHLB Đức, đăng ký kinh doanh thuộc tòa án hành chính Các tòa án hành chính bang đều có danh bạ thương mại nơi mà tất cả các công ty đều phải đăng ký vào danh bạ này [2, tr 12] Đạo luật về đăng ký kinh doanh của Nhật Bản qui định: Công việc đăng ký được quản lý bởi Phòng Công tác Pháp

lý do Bộ Tư pháp ủy quyền (Điều 1 và Điều 2)

Thông thường các nước theo truyền thống Common Law đặt cơ quan đăng ký kinh doanh thuộc ngành hành pháp Chẳng hạn ở hầu hết các tiểu bang của Hoa Kỳ, việc đệ trình điều lệ công ty để đăng ký kinh doanh và tiến hành đăng ký kinh doanh tại “the secretary of state” [28, tr 31]; Ở Anh, Cơ quan đăng ký kinh doanh đặt tại Bộ Thương mại và Công nghiệp [27, tr 40]

Ở Singapore đăng ký kinh doanh thuộc Bộ Tài chính và được tiến hành bởi những nhân viên do Bộ trưởng Bộ tài chính bổ nhiệm [2, tr 15] Ở Trung Quốc, đăng ký kinh doanh thuộc Cục Quản lý Hành chính công thương Cục này có trách nhiệm quản lý đăng ký kinh doanh trong toàn quốc [2, tr 15]

Các mô hình này được thiết lập tùy theo quan niệm về ý nghĩa và mục tiêu của việc đăng ký kinh doanh Mô hình đăng ký kinh doanh thuộc cơ quan tư pháp có ý nghĩa lớn trong việc bảo đảm mục tiêu bảo đảm mục tiêu tự

do kinh doanh Còn mô hình đăng ký kinh doanh thuộc cơ quan hành pháp có

ý nghĩa trong việc nhà nước cho phép kinh doanh và kiểm soát các hoạt động kinh tế

Có lẽ Việt Nam đang hướng tới mục tiêu thứ hai nhiều hơn Trong Hội nghị Công tác đăng ký kinh doanh 2013 tại Hà Nội đã diễn ra vào ngày 05/4/2013 do Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì (có sự tham dự của lãnh đạo và cán bộ Cục Quản lý đăng ký kinh doanh, lãnh đạo Sở Kế hoạch và Đầu tư và cán bộ các Phòng Đăng ký kinh doanh 32 tỉnh, thành phố khu vực phía Bắc), các phương hướng cải cách đăng ký kinh doanh được nêu ra bao gồm: Hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp và đầu tư; cải thiện và mở rộng hệ thống thông tin đăng ký kinh doanh; tăng cường công tác quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp sau khi đăng ký kinh doanh; Kết nối dữ liệu về doanh nghiệp với cơ quan thuế, cơ quan thống kê; và kiện toàn tổ chức cơ quan đăng ký kinh doanh tại địa phương

Hiện nay ở Việt Nam có quan điểm về việc tập trung hóa cơ quan đăng

ký kinh doanh Do đó nhiều thông tin được công bố trong trang web về đăng

ký kinh doanh thu thập từ một số nước theo truyền thống Common Law và Scandinavian Law Trang web này cung cấp:

“Đa số các quốc gia đều cần tổ chức một hệ thống các cơ quan đăng ký kinh doanh thống nhất, chuyên biệt hoặc thậm chí là một cơ quan duy nhất tập trung cho nghiệp vụ chuyên môn này Để phát triển được môi trường kinh doanh thuận lợi cho doanh nghiệp, đặc biệt là ở các nước có hình thức cấu trúc nhà nước đơn nhất (không phải là chính quyền liên bang), việc tổ chức một cơ quan đăng ký kinh doanh đủ mạnh ở Trung ương để hướng dẫn, quản

lý và xử lý nghiệp vụ ở tầm quốc gia là cần thiết Hệ thống cơ quan đăng ký kinh doanh nên được tổ chức trong bộ máy hành chính nhà nước, thuộc Chính phủ và hoạt động bằng nguồn ngân sách nhà nước là chủ yếu” [12]