Rà soát hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh

Rà soát hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanh, thực trạng, vấn đề và giải pháp

THỰC TRẠNG VẤN ĐỀ KIẾN NGHỊ

RÀ SOÁT HỆ THỐNG

CÁC QUY ĐỊNH VỀ GIẤY PHÉP KINH DOANH

THỰC TRẠNG VẤN ĐỀ KIẾN NGHỊ

RÀ SOÁT HỆ THỐNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ GIẤY PHÉP KINH DOANH

Nguyễn Đình Cung và Đồng nghiệp

Hà Nội, 2007

LỜI MỞ ĐẦU 7

PHẦN II-MỘT SỐ PHÁT HIỆN BAN ĐẦU TỪ KẾT QUẢ RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH HIỆN

a Không rõ và cụ thể về chủ thể phải xin phép và đối tượng (hay hoạt động)

b Không rõ, không cụ thể và có phần không hợp lý trong quy định

Mục lục

e Về thời hạn cấp phép 31

g Về thời hạn và phạm vi hiệu lực của giấy phép và việc gia hạn hiệu lực

a Về phía người dân và doanh nghiệp (người xin phép) 36

a Kiến nghị bãi bỏ và sửa đổi bổ sung các giấy phép 39

PHỤ LỤC

Phụ lục 1: Bảng tổng hợp đánh giá tính đầy đủ của giấy phép

Phụ lục 2: Sơ đồ cấp GCN đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu

Phụ lục 3: Sơ đồ giấy phép thực hiện biển, bảng quảng cáo

Phụ lục 4: Danh mục giấy phép kiến nghị bãi bỏ

Phụ lục 5: Danh mục giấy phép kiến nghị sửa đổi, bổ sung

Lời cảm ơn

Báo cáo này được thực hiện bởi một nhóm chuyên gia do ÔÂng Nguyễn Đình Cung - ViệnNghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương (CIEM) - làm trưởng nhóm Nhóm tác giả xin trântrọng cảm ơn sự ủng hộ và đóng góp ý kiến của TS Đinh Văn Ân, Viện trưởng Viện Nghiêncứu Quản lý Kinh tế Trung ương

Dự án DANIDA đã tài trợ kinh phí cho việc nghiên cứu, rà soát và hoàn thiện báo cáo Tổchức hợp tác kỹ thuật Đức (GTZ) đã hỗ trợ nhằm chia sẻ báo cáo với đông đảo độc giả.Đặc biệt, chúng tôi xin chân thành cảm ơn sự ủng hộ và hỗ trợ tích cực của Ông ThomasFinkel và Ông Lê Duy Bình (GTZ) trong quá trình này

Nhóm tác giả cảm ơn sự tham gia rà soát, đánh giá các giấy phép của các thànhviên của Tổ Công tác thi hành Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp, Ông Vũ Quốc Tuấn,Ông Cao Bá Khoát công ty VietBiz, Văn phòng luật sư NH Quang & Cộng sự, Ông BùiAnh Tuấn và Đỗ Tiến Thịnh (Cục Phát triển Doanh nghiệp Nhỏ và Vừa – Bộ Kế hoạchĐầu tư), Bà Nguyễn Kim Chi, Ông Phan Đức Hiếu và Ông Đinh Trọng Thắng (CIEM), vàÔng Đậu Anh Tuấn (VCCI)

Quan điểm thể hiện trong báo cáo này là của nhóm tác giả, không nhất thiết phản ánhquan điểm của CIEM, DANIDA hay GTZ

Lời mở đầu

Giấy phép là một trong số các cộng cụ quản lý nhà nước được sử dụng phổ biến ở tấtcả các quốc gia trên thế giới Ở nước ta, hệ thống các giấy phép đã xuất hiện và sửdụng cùng với quá trình hình thành, phát triển và hoàn thiện hệ thống pháp luật về kinhdoanh Trên thực tế, giấy phép kinh doanh đã ngày càng nhiều và đã thực sự có ý nghĩatrong công tác quản lý nhà nước Giấy phép đã được sử dụng để điều tiết, kiểm soátcác hoạt động kinh doanh; qua đó, hướng đến bảo vệ những lợi ích chung của xã hội vàcông đồng Trên phương diện này, có thể nói, hệ thống giấy phép đã góp phần vào hìnhthành và phát triển thể chế kinh tế thị trường, ổn định kinh tế vĩ mô, trật tự xã hội và bảovệ môi trường và sức khoẻ của công đồng Các giấy phép hợp lý không chỉ góp phầnbảo vệ được những lợi ích chung của xã hội, mà còn góp phần duy trì điều kiện ổn địnhthúc đẩy phát triển một số ngành kinh tế kinh tế quan trọng, nhất là các ngành và lĩnhvực dịch vụ

Bên cạnh những tác động tích cực, thì hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanhnói chung và các giấy phép kinh doanh nói riêng cũng đã bộc lộ không ít khiếm khuyết.Những khiếm khuyết đó một mặt làm giảm hiệu lực của hệ thống giấy phép trong quảnlý nhà nước, là một trong những nguyên nhân chủ yếu của tham nhũng phổ biến và trêndiện rộng ở nước ta hiện nay; mặt khác, đã và đang tạo nên những khó khăn, trở ngại về

hành chính đối với đầu tư và kinh doanh nói riêng, đối vớicải cách và phát triển kinh tế xã hội nói chung Nhận thứcđược tác động bất lợi nói trên, trong những năm gẫn đây, Chínhphủ đã thực hiện hàng loạt các giải pháp cải cách1; hàng trăm giấyphép không cần thiết đã bị bãi bỏ hoặc được chuyển đổi sang quản lý theohình thức khác Tuy vậy, những khiếm khuyết cơ bản và hệ thống của các quyđịnh về giấy phép kinh doanh và những tác động bất lợi của chúng đối với cải cáchvà phát triển vẫn chưa được khắc phục; và thậm chí, đang ngày càng gia tăng Thực hiện chức năng nhiệm vụ được giao2tại Quyết định số 1267/2006/QĐ-TTg ngày

25 tháng 9 năm 2006, trong hơn 3 tháng qua Tổ công tác thi hành Luật Doanh nghiệp vàLuật Đầu tư (TCT) đã tập hợp, rà soát, phân tích và đánh giá hầu như toàn bộ các quyđịnh hiện hành về giấy phép kinh doanh Căn cứ kết quả rà soát nói trên, Tổ công tác xintrình Báo cáo tổng hợp về thực trạng, vấn đề và kiến nghị giải pháp cải thiện chất lượnghệ thống các giấy phép hiện hành ở nước ta

Mục đích chủ yếu của báo cáo là tìm kiếm và đưa ra kiến nghị hợp lý nhằm xây dựngvà thực thi hệ thống các quy định có chất lượng cao về giấy phép kinh doanh Vì vậy,báo cáo chủ yếu tập trung và cố gắng nhận diện đúng thực trạng, những vấn đề và mặtchưa được của hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh (mà khôngtrình bày những mặt được và tích cực)

Nội dung báo cáo gồm 3 phần; Phần I giới thiệu phương pháp, phạm vi, cách thức và nộidung rà soát, phân tích, đánh giá; Phần II tổng hợp những phát hiện những khiếm khuyếtvà bất lợi chủ yếu của hệ thống các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh; PhầnIII nêu lên những nhận xét và kiến nghị cải cách hệ thống các quy định về giấy phép kinhdoanh Những khiếm khuyết, bất lợi của hệ thống các quy định về giấy phép kinh doanhnêu ở phần II và kiến nghị giải pháp ở phần III chủ yếu dựa trên kết quả rà soát hơn 289loại giấy phép hiện hành với hơn 400 văn bản pháp luật có liên quan

1 Quyết định 19/2000/QĐ-TTg ngày 3 tháng 2 năm 2000 của Thủ tướng Chính phủ về bãi bỏ các loại giấy phép trái với quy định của Luật doanh nghiệp; Nghị định số 30/2000/NĐ-CP ngày 11 tháng 8 năm 2000 của Chính phủ về bãi bỏ một số giấy phép và chuyển một số giấy phép thành điều kiện kinh doanh; Nghị định số 59/2002/NĐ-CP ngày 4 tháng 6 năm 2002 của Chính phủ về việc bãi bỏ một số giấy phép và thay thế một số giấy phép bằng phương thức quản lý khác.

2 Tổ công tác có nhiệm vụ “4 Trực tiếp và phối hợp với các cơ quan nhà nước liên quan, Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt nam và các hiệp hội doanh nghiệp khác rà soát các quy định về giáy phép kinh doanh và các điều kiện kinh doanh khác nhằm kiến nghị:

a Bãi bỏ các quy định không còn cần thiết hoặc trái với quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật đầu tư;

b Bổ sung, sửa đổi các quy định có nội dung chưa đầy đủ,chưa rõ ràng và cụ thể, chưa hợp lý và chưa dự đoán trước được;

c Chuyển đổi giấy phép sang hình thức quản lý khác không bằng giấy phép thích hợp và hiệu quả hơn;

d Ban hành các quy định mới về điều kiện kinh doanh,nếu xét thấy cần thiết, đáp ứng yêu cầu quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp” (khoản 4 Điều 2 Quyết định 1267/2006/QĐ-TTg ngày 25 tháng 9 năm 2006).

Phạm vi và cách thức thực hiện

PHẦN I

1 PHẠM VI RÀ SOÁT

Thực hiện nhiệm vụ được giao, vừa qua, TCT đã kết hợp với Phòng Thương mại và Côngnghiệp Việt Nam (VCCI) và một số hiệp hội khác đã tập hợp được hơn 320 loại giấy phépvà các hình thức khác (sau đây gọi chung là giấy phép), cùng những quy định pháp luậttương ứng về các loại giấy phép đó Đã thực hiện rà soát 289 loại giấy phép; được phânbố theo các ngành và lĩnh vực như sau

Rà soát, đánh giá

2 NỘI DUNG RÀ SOÁT

Đối với mỗi loại giấy phép, TCT đã tập hợp tất cả các quy định pháp luật có liên quanvề giấy phép đó; và tiến hành rà soát chúng theo 10 nội dung cụ thể sau đây:

• Tên giấy phép;

• Cơ sở pháp lý (bao gồm: số lượng, tên và loại văn bản; nội dung các điều khoản

cụ thể trực tiếp quy định về giấy phép được rà soát trong các văn bản phápluật liên quan đến giấy phép đó);

• Mục đích của giấy phép;

• Các hoạt động kinh doanh là đối tượng áp dụng hay quản lý bằng giấy phép;

• Đối tượng phải xin phép;

• Hồ sơ, trình tự, và điều kiện cấp phép lần đầu, gồm các nội dung cụ thể

sau đây:

Hồ sơ xin phép (những hồ sơ, giấy tờ cụ thể phải hoàn thành và nộp cho cơquan có thẩm quyền);

Cơ quan có thẩm cấp phép;

Tiêu chí hay điều kiện đề cấp phép (là căn cứ pháp lý mà cơ quan có thẩmquyền cấp phép quyết định cấp hoặc từ chối cấp giấy phép)

Trình tự cấp phép;

Thời hạn cấp giấy phép

• Thời hạn hiệu lực của giấy phép;

• Hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện bổ sung, sửa đổi hoặc gia hạn giấy phép,

và thời hạn được giải quyết;

• Thu hồi giấy phép, gồm trường hợp bị thu hồi giấy phép, cơ quan có thẩm

quyền và trình tự, thủ tục thực hiện thu hồi giấy phép

• Trình tự, thủ tục khiếu nại và cách thức giải quyết khiếu nại hoặc khởi kiện

hành chính đối với trường hợp bị từ chối cấp phép

3 NỘI DUNG ĐÁNH GIÁ

Sau khi thực hiện tập hợp, rà soát và phân tích theo 10 nội dung cụ thể của từng loại giấyphép kinh doanh, TCT đã thực hiện đánh giá các quy định về giấy phép đó trên các mặtsau đây:

• Tính hợp pháp;

• Tính cần thiết (hay sự cần thiết);

• Tính đầy đủ (tức là các quy định về giấy phép kinh doanh có đủ ít nhất 10 nội

dung cụ thể như đã trình bày trên đây không?)

• Tính cụ thể, hợp lý và hiệu quả;

• Tính thống nhất (giữa các quy định về cùng một giấy phép và giữa quy định về

giấy phép này với các quy định về các loại giấy phép có liên quan)

• Cuối cùng là hiệu lực quản lý nhà nước (liệu có đạt được mục tiêu đã định của

quản lý nhà nước thông qua việc sự dụng giấy phép cụ thể?)

TCT đã sử dụng các phương pháp phân tích thống kê, phương pháp chuyên gia kết hợpvới điều tra thực tế, v.v để thực hiện các công việc đánh giá nói trên

Một số phát hiện ban đầu

PHẦN II

1 GIẤY PHÉP CÓ NHIỀU TÊN GỌI KHÁC NHAU:

• Có 150 “giấy” được gọi là “giấy phép”

• Có 53 “giấy” được gọi là “giấy chứng nhận”

• Có 11 “giấy” được gọi là “Giấy đăng ký”

• Có 15 “giấy” được gọi là “ chứng chỉ hành nghề”

• Có 7 “giấy” được gọi là “thẻ”

• Có 3 “giấy” được gọi là “phê duyệt”

• Có 8 “giấy” được gọi là “Chứng chỉ”

• Có 8 “giấy” được gọi là “Văn bản xác nhận”

• Có 17 “giấy” được gọi là “ quyết định”

Từ kết quả rà soát các quy định hiện hành về giấy phép kinh doanh

• Có 4 “giấy” được gọi là “Giấy xác nhận”,

“bản cam kết”, “biển hiệu”

Điều đáng nói thêm là, một số “giấy phép” không có hình thức và nội dungthống nhất theo quy định, mà là dưới hình thức “quyết định hành chính” như

“văn bản xác nhận” hay “quyết định” của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.Thực tế nói trên cho thấy cho đến nay, vẫn chưa có quan niệm và nhận thức mộtcách thống nhất về các công cụ mà cơ quan nhà nước có sử dụng để thiết lập và duytrì mối quan hệ giữa cơ quan nhà nước với doanh nghiệp “Thông báo” và “đăng ký”chưa được quan tâm sử dụng; và “giấy phép” với các hình thức và tên gọi khác nhauđang được sử dụng một cách phổ biến

Sự không rõ ràng hay đa dạng về tên gọi đã gây thêm khó khăn trong việc nhận dạngmột số giấy phép kinh doanh “Bản tiếp nhận công bố chất lượng dịch vụ bưu chính, viễnthông” theo quyết định số 33/2006/QĐ-BBCVT ngày 6 tháng 9 năm 2006 (để thay thế “giấychứng nhận đăng ký chất lượng dịch vụ bưu chính, mạng và viễn thông”) là một ví dụcủa thực trạng này Nếu theo tên gọi và quy trình xử lý, thì hình như đây không phải làmột loại giấy phép Tuy vậy, trên thực tế, đây lại là giấy phép; bởi vì, đó là kết quả củamột “sự chấp thuận” của cơ quan nhà nước, và chỉ sau khi có được “sự chấp thuận” đó,doanh nghiệp mới có quyền công bố các chỉ tiêu chất lượng của mình (trên website củadoanh nghiệp hoặc niêm yết tại tất cả các điểm giao dịch) Sự không thống nhất về địnhnghĩa và tên gọi đã tạo nên sự “biến tướng” của không ít các loại giấy phép kinh doanh

2 VỀ TÍNH HỢP PHÁP CỦA CÁC LOẠI GIẤY PHÉP

Kết quả rà soát đánh giá về tính hợp pháp của các loại giấy phép kinh doanh cho thấynổi lên một số điểm sau đây

a Trước hết, nội dung quy định về từng loại giấy phép kinh doanh là rất phân tán Mỗigiấy phép kinh doanh thường được quy định tại ba văn bản (gồm luật hoặc pháp lệnhvà nghị định, thông tư, quyết định của các bộ, cơ quan ngang bộ, v.v ), thậm chí cógiấy phép được quy định tại 10 văn bản pháp luật khác nhau Tuy vậy, phần lớn cácnội dung chủ yếu và quan trọng được áp dụng trong thực tế thường được quy định ở

3 Có ba công cụ thực hiện các mối quan hệ giữa cơ quan nhà nước với nhà đầu tư và doanh nghiệp với ba mức độ can thiệp tương ứng Đó là “thông báo”, “đăng ký” và “cấp giấy phép” Thông báo nghĩa là doanh nghiệp chỉ gửi những thông tin với nội dung theo quy định đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền, mà không cần có bất kỳ việc ghi nhận, chấp nhận hay chấp thuận, v.v của cơ quan đã nhận thông tin Đăng ký trong trường hợp này là việc ghi nhận và xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đối với quyền và lợi ích của cá nhân, tổ chức theo quy định của pháp luật Giấy phép là việc cơ quan nhà nước xem xét, thẩm tra hồ sơ và căn cứ theo các điều kiện theo quy định của pháp luật chấp thuận đồng ý để tổ chức, cá nhân (người được cấp phép) có quyền thực hiện một hoặc một số hoạt động nhất định Như vậy, nếu không được sự đồng ý bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thẩm quyền, thì hoạt động đó không (chưa) được phép thực hiện Căn cứ bản chất như trình bày trên đây của “giấy phép”, thì tuy có tên gọi khác nhau, nhưng đa số các loại “giấy” nói trên không có tên gọi là giấy phép, thì về bản chất vẫn là “giấy phép”.

các thông tư, quyết định của các bộ [ ] Như vậy, trên thực tế, các quy định về giấyphép kinh doanh là loại văn bản do “bộ làm” để thực hiện trong ngành do bộ thực hiệnquản lý nhà nước Vì vậy, nội dung của chúng không tránh khỏi thiên hướng “tạo thuậnlợi hay lấy thuận lợi về cho ngành mình, và đẩy khó khăn về cho người dân và doanhnghiệp” Giấy phép là một hình thức thể hiện của một số các điều kiện kinh doanh củangành, nghề kinh doanh đòi hỏi phải có giấy phép Về căn cứ pháp lý hay tính hợppháp của giấy phép kinh doanh, TCT đã căn cứ vào khoản 3 và 4 Điều 6 Luật Doanhnghiệp 1999; và khoản 2 và 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 20055 Căn cứ vào các quyđịnh nói trên, TCT cho rằng giấy phép chỉ có căn cứ pháp lý nếu ngành, nghề kinhdoanh hay hoạt động kinh doanh đòi hỏi phải được quản lý bằng giấy phép và điềukiện hay tiêu chí làm căn cứ cấp hay từ chối cấp giấy phép đó phải do luật, pháplệnh, nghị định hoặc quyết định của Thủ tướng Chính phủ quy định Nói cách khác,trong số 10 nội dung cụ thể của quy định về một giấy phép, thì ít nhất “hoạt động kinhdoanh là đối tượng quản lý bằng giấy phép” và “điều kiện hay tiêu chí” cụ thể để cấpphép phải được quy định tại văn bản luật, pháp lệnh, nghị định hoặc quyết định củaThủ tướng Chính phủ6.

b Theo cách hiểu nói trên hay căn cứ pháp lý nói trên, thì đa số các giấy phép hiện hànhđều có vấn đề về mặt pháp lý Cụ thể là, đối với đa số các giấy phép, điều kiện haytiêu chí cụ thể để làm căn cứ cấp hay không cấp phép được quy định tại thông tưhoặc quyết định cấp bộ, cơ quan ngang bộ Kể từ năm 2000, đã có thêm hơn một trămgiấy phép mới ban hành mới và bổ sung, sửa đổi, nhưng các quy định mới hoặc bổsung, sửa đổi đó về giấy phép vẫn không tuân thủ nguyên tắc về căn cứ pháp lý đãđược quy định tại Luật Doanh nghiệp 1999 và Nghị định 30/2000/NĐ-CP của Chính phủ.Tình trạng phổ biến là luật và pháp lệnh thường không quy định về giấy phép, hoặc quyđịnh khá chung, không rõ ràng và hệ quả là có nhiều cách hiểu khác nhau; do đó, cácđiều khoản đó có thể hướng dẫn thực hiện bằng cách đặt ra yêu cầu về giấy phép.Hoặc văn bản “cấp trên” không đặt ra yêu cầu cụ thể về giấy phép, nhưng văn bản

4 Thực tế này một lần nữa cho thấy việc thẩm định, thậm tra, đánh giá về giấy phép kinh doanh theo từng văn bản riêng lẻ theo trình tự, thủ thục quy định tại luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật sẽ không có hiệu lực như mong muốn; do đó, không ngăn ngừa, hạn chế được việc ban hành các quy định không cần thiết, không hợp lý về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện nói chung và về giấy phép kinh doanh nói riêng

5 Khoản 3 Điều 6 : “ Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà luật, pháp lệnh và nghị định đòi hỏi phải có điều kiện, thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh các ngành, nghề đó khi có đủ các điều kiện theo quy định”;

Khoản 4 Điều 6: “đối với các doanh nghiệp kinh doanh các ngành, nghề mà luật, pháp lệnh và nghị định đòi hỏi phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề, thì doanh nghiệp chỉ được đăng ký kinh doanh các ngành nghề đó khi có đủ vốn hoặc chứng chỉ hành nghề theo quy định của pháp luật”.

Sau đó, khoản 1 Điều 4 Nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3 tháng 2 năm 2000 hướng dẫn thi hành một số điều của Luật doanh nghiệp đã phân biệt điều kiện kinh doanh thành 2 loại; đó là điều kiện kinh doanh bằng giấy phép do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp và điều kiện kinh doanh không bằng giấy phép.

Khoản 2 Điều 7 Luật Doanh nghiệp năm 2005: “ Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện, thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có đủ điều kiện theo quy định ” Khoản 5 Điều 7 Luật Doanh nghiệp 2005: “ Các bộ, cơ quan ngang bộ, hội đồng nhân dân và ủy ban nhân dân các cấp không được quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh”.

6 Cách hiểu này cũng đã được thể hiện rất rõ tại Điều 2 Nghị định số 30/2000/NĐ-CP ngày 11 tháng 8 năm 2000 của Chính phủ về việc bãi bỏ một số giấy phép và chuyển một số giấy phép thành điều kiện kinh doanh.

“cấp dưới” lại quy định đặt ra yêu cầu về giấy phép Xinlấy một số giấy phép làm ví dụ.

Về “giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm”, điều 18 Luật laođộng quy định: “tổ chức giới thiệu việc làm có nhiệm vụ tư vấn, giớithiệu việc làm cho người lao động; cung ứng và tuyển dụng lao động theoyêu cầu của người sử dụng lao động; thu thập, cung ứng thông tin về thịtrường lao động và nhiệm vụ khác theo quy định của pháp luật Chính phủ quyđịnh điều kiện, thủ tục thành lập và hoạt động của tổ chức giới thiệu việc làm”.Như vậy, Luật lao động không quy định rõ ràng, dứt khoát và cụ thể về giấy phéphoạt động giới thiệu việc làm Tuy vậy, căn cứ vào chính nội dung của điều 18 Luật laođộng, Nghị định số 19/2005/NĐ-CP của chính phủ đã cụ thể hoá đặt ra yêu cầu về

“giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm” là điều kiện để được kinh doanh dịch vụ giớithiệu việc làm

Về “Văn bản chấp thuận cho tổ chức tín dụng được thực hiện dịch vụ bao thanhtoán”, Điều 49 Luật tổ chức tín dụng quy định “Tổ chức tín dụng được cấp tíndụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếuvà giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theoquy định của Ngân hàng Nhà nước” Như vậy, luật tổ chức tín dụng hoàn toànkhông đặt ra yêu cầu về “giấy phép” cung cấp dịch vụ bao thanh toán đối vớitổ chức tín dụng Tuy vậy, đến năm 2004 (tức là bảy năm sau khi luật tổ chức tíndụng có hiệu lực) Ngân hàng nhà nước việt nam đã ban hành Quyết định số1069/2004/QĐ-NHNN (ngày 6 tháng 9 năm 2004) quy định tổ chức tín dụng phảicó văn bản chấp thuận của Ngân hàng nhà nước Việt Nam về việc cung cấpdịch vụ bao thanh toán, thì mới có quyền cung cấp dịch vụ đó

Về “Giấy phép sử dụng các dịch vụ và ứng dụng internet của các tổ chức tíndụng”, thì Điều17Nghị định số 55/2001/N Đ-CP quy định “Căn cứ vào chiến lược,quy hoạch phát triển Internet tại Việt Nam, Tổng cục Bưu điện quy định thủ tục,điều kiện cấp phép cung cấp dịch vụ truy nhập và dịch vụ kết nối Internet; BộVăn hoá - Thông tin quy định thủ tục, điều kiện cấp phép cung cấp dịch vụ thôngtin Internet; các Bộ, ngành theo lĩnh vực quản lý nhà nước chuyên ngành quyđịnh điều kiện cung cấp các dịch vụ ứng dụng Internet khác

Tiếp theo đó, Điều 36 quy định “Các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủthực hiện quản lý nhà nước đối với các dịch vụ ứng dụng Internet thuộc lĩnh vực quản lýchuyên ngành của mình, bao gồm:

1 Ban hành và hướng dẫn thực hiện các quy định quản lý đối với việc cung cấp và

sử dụng các dịch vụ ứng dụng Internet

2 Ban hành và công bố danh mục các dịch vụ ứng dụng Internet bị cấm hoặc

chưa được phép cung cấp và sử dụng trên Internet”

Rõ ràng, các quy định nói đã giao cho các bộ có liên quan, kể cả ngân hàng nhà nướcViệt Nam quản lý việc cung cấp và sử dụng dịch vụ internet trong lĩnh vực do mình quảnlý Tuy nhiên, quản lý không hoàn toàn đồng nghĩa với đặt ra yêu cầu về giấy phép; thậmchí không có quyền đặt thêm yêu cầu về giấy phép Tuy vậy, Thông tư số 09/2003/TT-NHNN đã quy định “giấy phép sử dụng các dịch vụ ứng dụng internet của các tổ chứctín dụng”.

Cũng căn cứ vào quy định “Đại lý internet có trách nhiệm thực hiện các quy địnhvề quản lý dịch vụ internet do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành” (Nghịđịnh số 55/2001/NĐ-CP), Thông tư liên tịch số 02/2005/TTLT đã đặt ra “Giấy chứngnhận đăng ký kinh doanh và điều kiện kinh doanh dịch vụ đại lý internet” làm điềukiện kinh doanh dịch vụ đại lý internet

Hay nghị định số 92/2001/NĐ-CP quy định về điều kiện kinh doanh vận tải bằng ôtô đã không đặt ra bất kỳ một loại giấy phép cụ thể nào Tuy vậy, trong triển khaiquyết định thông qua quyết định của Bộ giao thông vận tải (mà cụ thể mới đâylà quyết định số 09/2005/QĐ-BGTVT đã đặt ra bốn loại giấy phép đối với hoạtđộng cung cấp dịch vụ vận tải bằng ô tô (chủ yếu là vận tải hành khách bằngđường bộ).7

Hệ quả của cách thức quy định về giấy phép kinh doanh như trình bày trên đây là điềukiện để cấp phép (tức là điều kiện kinh doanh đối với hoạt động kinh doanh được quảnlý bằng giấy phép) đối với phần lớn các giấy phép hiện hành đang được quy định tạicác thông tư hay quyết định của các bộ, cơ quan ngang bộ Như vậy, cho đến nay, quyđịnh có tính nguyên tắc yêu cầu các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan khác thuộc chínhphủ không được quyền ban hành các quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiệnvà điều kiện kinh doanh các ngành, nghề đó đã có hiệu lực hơn 7 năm, thì trên thực tế,

đa số các điều kiện kinh doanh, nhất là các điều kiện hay tiêu chí cấp phép kinh doanh,hiện vẫn do các bộ và cơ quan tương đương quy định Như vậy, nguyên tắc đã đượcluật định nói trên đã không được nhận thức đầy đủ và quán triệt áp dụng trong quá trìnhsoạn thảo và ban hành các quy định về ngành, nghề kinh doanh có điều kiện và điềukiện kinh doanh

c Một thực tế khác là văn bản pháp luật “gốc” là căn cứ pháp lý của một số giấy phépđã hết hiệu lực thi hành do bị thay thế bằng văn bản pháp luật mới; nhưng những giấyphép có liên quan đó vẫn tiếp tục được áp dụng Ví dụ, Nghị định số 63/1998/NĐ-CPđã bị thay thế hơn một năm bởi Pháp lệnh về ngoại hối số 28/2005/PL-UBTVQH11; nhưng

4 giấy phép có căn cứ hay nguồn gốc pháp lý từ nghị định đó vẫn tiếp tục được ápdụng; và Thông tư số 01/1999/TT-NHNN7 hướng dẫn thi hành Nghị định số 63/1998/NĐ-CPnói trên vẫn đang “có hiệu lực thi hành”(đến cuối tháng 12/2006, Nghị định số160/2006/NĐ-CP hướng dẫn thi hành pháp lệnh ngoại hối mới được ban hành) Hoặc

7 Nghị định này đã được thay thế bằng Nghị định 110/2006/NĐ-CP.

“Giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu nộiđịa” có căn cứ pháp lý là Nghị định số 11/1999/NĐ-CP ngày 3tháng 3 năm 1999; nhưng nghị định này đã bị thay thế bởi nghị địnhsố 59/2006/NĐ-CP quy định chi tiết Luật thương mại về hàng hoá, dịch vụcấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điều kiện.

3 VỀ TÍNH CẦN THIẾT CỦA GIẤY PHÉP KINH DOANH.

Tính cần thiết của giấy phép kinh doanh (làm công cụ quản lý nhà nước đối với hoạtđộng kinh doanh cụ thể) được đánh giá theo các căn cứ sau đây:

Một là, có mục tiêu rõ ràng, cụ thể và có thể thực hiện được

Hai là, trong trường hợp, mục tiêu đó có thể đạt được theo một số công cụ quản lý khácnhau, thì giấy phép chỉ được lựa chọn, nếu nó giúp đạt được mục tiêu một cách hiệuquả nhất (nghĩa là với chi phí thấp nhất; số chi phí này gồm cả chi phí thực thi giấy phépcủa cơ quan nhà nước và chi phí tuân thủ pháp luật đối với tổ chức, cá nhân yêu cầuphải có giấy phép)

Thực tế rà soát cho thấy quy định về mục đích của các loại giấy phép kinh doanh hiệnhành là không rõ ràng Hầu hết các giấy phép thường lấy “đối tượng quản lý (tức là hoạtđộng kinh doanh được quản lý bằng giấy phép) làm mục đích quản lý Trong một số trườnghợp khác, thì mục đích của giấy phép thường được quy định chung chung như một tuyênbố hơn là một quy phạm hay khái niệm pháp lý8

Do mục tiêu của giấy phép không được xác định hoặc xác định không cụ thể, nên rấtkhó, thậm chí không nhận biết được lợi ích công cộng cụ thể cần được bảo vệ bằng giấyphép kinh doanh9 Mục tiêu xã hội cần được bảo vệ không được xác định hoặc khôngxác định rõ có thể dẫn đến một hoặc một số hệ quả sau đây:

Việc triển khai thực hiện các quy định về giấy phép rất dễ bị “chệch hướng”, cónguy cơ chuyển thành bảo vệ lợi ích cục bộ cho một nhóm người (nhất là nhữngngười có quyền trực tiếp cấp giấy phép, và những người đã được cấp phép).Trong trường hợp đó, giấy phép sẽ trở thành rào cản, hơn là công cụ thúc đẩyvà tạo điều kiện cho sự phát triển kinh tế-xã hội nói chung

Chồng chéo hoặc trùng lặp về công cụ quản lý Cùng một mục đích hay cùng

8 Ví dụ, Điều 1 Nghị định số 11/2006/NĐ-CP quy định “ Các hoạt động văn hóa và kinh doanh dịch vụ văn hóa phải nhằm xây dựng nền văn hóa tiên tiến, đậm đà bản sắc dân tộc; giáo dục nếp sống lành mạnh và phòng cách ứng xử có văn hóa cho mọi người; kế thừa và phát huy truyền thống nhân ái, nghĩa tình, thuần phong, mỹ tục; nâng cao hiểu biết và trình độ thẩm mỹ, làm phong phú đời sống tinh thần của nhân dân; ngăn chặn sự xâm nhập và bài trừ những sản phẩm văn hóa có nội dung độc hại; góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế-xã hội của đất nước”.

9 Tuy nhiên, đa số ý kiến cho rằng các lợi ích công cộng sau đây: (i) an ninh quốc gia, (ii) trật tự xã hội, (iii) sức khỏe công đồng, (iv) môi trường sinh thái, (v) an toàn công đồng rất cần được bảo vệ; do đó, các hoạt động kinh doanh trong các ngành, nghề trực tiếp ảnh hưởng đến các lợi ích chung nói trên của xã hội đều cần được kiểm soát.

một hoạt động, có một số giấy phép đồng thời cùng được các cơ quan quảnlý khác nhau áp dụng Có thể nói, sự chồng chéo, trùng lặp này là hiện tượngthường gặp trong hệ thống các giấy phép kinh doanh hiện nay Ví dụ, một đạilý kinh doanh xăng dầu cần phải có rất nhiều loại giấy phép khác nhau, ngoài

“giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh xăng dầu”, còn phải có “giấy chứngnhận đủ điều kiện an toàn trật tự”; và “giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanhxăng dầu” trên thực tế có thể coi là “giấy” chứng nhận có đủ “các giấy chứngnhận” về điều kiện kinh doanh xăng dầu (xem phụ lục 2) Hay đối với một cửahàng bán hàng miến thuế, ngoài giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh hàngmiễn thuế (do Bộ Thương mại cấp), còn phải có “giấy cho phép nhận, và thu tiềnmặt bằng ngoại tế (do Ngân hàng nhà nước cấp) Rõ ràng, theo logic bìnhthường, thì một cửa hàng đã được phép bán hàng (cho người nước ngoài) thìđương nhiên có quyền nhận thanh toán bằng cách thu tiền (kể cả tiền mặt bằngngoại tệ); không nhất thiết phải có thêm một giấy phép cho phép chính cửahàng đó có quyền thu tiền mặt bằng ngoại tệ

Giấy phép được sử dụng không nhằm hoặc không góp phần bảo vệ bất kỳ mộtlợi ích công cộng nào Có thể lấy “giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm” làm

ví dụ Giấy phép này có thể được coi là công cụ bảo vệ hay kiểm soát nội dungxuất bản phẩm đảm bảo nội dung xuất bản phầm đáp ứng được các điều kiệntheo quy định Tuy vậy, điều kiện để được cấp phép (gồm trình độ chuyên mônvà kinh nghiệm của người quản lý và trang thiết bị in, v.v ) lại không trực tiếp liênquan đến nội dung xuất bản phẩm Ngoài ra, bản thân hoạt đông in ấn khôngliên quan và không trực tiếp ảnh hưởng đến nội dung của xuất bản phẩm; trongkhí đó, chính các sản phẩm văn hóa muốn được in thành xuất bản phẩm đã phảichịu sự quản lý bằng giấy phép xuất bản (là công cụ để kiểm soát nội dung củaxuất bản phẩm)

Điều kiện được quy định không thống nhất giữa các văn bản pháp luật có liênquan, giữa luật hoặc pháp lệnh, nghị định và thông tư hay quyết định Ví dụ,điểm (d) khoản 1 Điều 15 pháp lệnh quảng cáo quy định: “Việc quảng cáo trênmạng thông tin máy tính; trên bảng, biển, pa-nô, băng-rôn, màn hình đặt nơi côngcộng, vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước, phương tiện giao thông, vậtnhà nước có thẩm quyền về Văn hoá - Thông tin cấp” Nhưng điểm (đ) khoản 8Mục II của thông tư số 43/2003/TT-BVHTT lại quy định: Quảng cáo trên bảng, biển,pa-nô, băng-rôn, vật phát quang, vật để trên không, dưới nước, vật thể di độngkhác và các hình thức tương tự được thể hiện bằng bất kỳ chất liệu gì như gỗ,tôn, nhựa, kính, vải hoặc các chất liệu khác khi treo, đặt, dán, dựng hoặc gắntrên phương tiện giao thông phải tuân thủ quy hoạch quảng cáo và phải có giấyphép thực hiện quảng cáo” Rõ ràng, Thông tư đã bổ sung thêm đối tượng phảicấp phép (các hình thức tương tự) và thêm “quy hoạch quảng cáo” vào các

điều kiện hoạt động quảng cáo Hay về quản lý hoạtđộng quảng cáo các loại thuốc chữa bệnh, thì quy định củaThông tư liên tịch số 01/2004/TTLT-BVHTT-BYT đã “nâng cấp” từ “thôngbáo” theo quy định của pháp lệnh quảng cáo và Nghị định số24/2003/NĐ-CP thành “đăng ký”; và trong thực tế, hồ sơ, trình tự và thủ tụcđăng ký đã được thực hiện như một giấy phép, thậm chí còn khó khăn hơn cảgiấy phép.

Tóm lại, không xác định hoặc không xác định cụ thể, rõ ràng lợi ích xã hội làm mụctiêu quản lý của từng giấy phép là một trong số các khiếm khuyết của hệ thống cácquy định hiện hành về giấy phép kinh doanh Thực trạng đó có thể bắt nguồn từ nguyênnhân là yêu cầu sử dụng giấy phép chưa phải dựa trên những nghiên cứu lý giải có khoahọc và thực tiễn trên nhiều mặt về sự cần thiết của giấy phép; mà chủ yếu đang xuấtphát từ ý muốn chủ quan10 ngay trong quá trình soạn thảo quy định có liên quan đếntừng giấy phép kinh doanh cụ thể

4 TÍNH ĐẦY ĐỦ CỦA CÁC QUY ĐỊNH VỀ GIẤY PHÉP

Quy định về một giấy phép kinh được coi là đầy đủ, nếu có tối thiểu 10 nội dung như trìnhbày tại phần I trên đây Kết quả rà soát cho thấy quy định hiện hiện hành về tất các cácloại giấy phép ở nước ta hiện nay là chưa đầy đủ Trong số các giấy phép được rà soát,các nội dung thường thiếu là tiêu chí hay điều kiện cấp giấy phép, trình tự và thủ tục cấpgiấy phép, hiệu lực của giấy phép, hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện gia hạn giấy phép,các trường hợp thu hồi giấy phép và hệ quả pháp lý của việc giấy phép bị thu hồi, cơchế cụ thể về khiếu nại, khiếu kiện

Như vậy, có thể nói nhìn chung quy định hiện hành về các loại giấy phép hiên nay chưacó đầy đủ 10 nội dung cần thiết phải có theo thông lệ quốc tế Thậm chí có trường hợpchỉ có quy định khá sơ sài về một hay một số nội dung; mà hoàn toàn không có nhữngnội dung khác11

Xem phụ lục 1, các phát hiện ban đầu về tính đầy đủ của giấy phép cho thấy tất cảgiấy phép được rà soát đều không đảm bảo tính đầy đuû12

5 TÍNH CỤ THỂ VÀ HỢP LÝ

Kết quả rà soát cho thấy sự “thiếu rõ ràng”, “thiếu cụ thể”, và ở mức độ nhất định là

10 Có ý kiến còn cho rằng việc sử dụng giấy phép như một công cụ quản lý cho ngành thời gian qua còn xuất phát từ ý đồ

“cài cắm” lợi ích cục bộ của nhóm, ngành ngay từ các dự thảo văn bản quy định của pháp luật.

11 Ví dụ, về giấy phép làm bản sao di vật, cổ vật và bảo vật quốc gia, Luật di sản văn hoá quy định việc làm di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia phải có giấy phép của cơ quan nhà nước có thẩm quyền về văn hoá thông tin Sau đó, Nghị định 92/2002/NĐ-CP (Điều 27) chỉ quy định thêm “ Bộ trưởng Bộ văn hoá-Thông tin cấp phép làm bản sao di vật, cổ vật, bảo vật quốc gia thuộc bảo tàng quốc gia, bảo tàng chuyên ngành; Giám đốc Sở Văn hoá – thông tin cấp phép làm bản sao di vât, cổ vật, bảo vật thuộc bảo tàng cấp tỉnh và sở hữu tư nhân”; ngoài ra, không có quy định về các nội dung khác.

12 Thực tế, giấy phép nào cũng đều được cấp cho một số hoạt động kinh doanh cụ thể và đối tượng cụ thể Tuy nhiên, tại

“chưa hợp lý” là khiếm khuyết lớn nhất của các quy định hiện hành về giấy phép kinhdoanh Xét về tổ chức thực hiện, có lẽ cần điểm lại một số nội dung, mà quy định chưacụ thể, chưa rõ ràng là khá phổ biến Nội dung phần này sẽ trình bày những khiếm khuyếtchủ yếu của các quy định về chủ thể và đối tượng quản lý bằng giấy phép, những vấnđề và hệ lụy của chúng đối với người xin phép và người có thẩm quyền cho phép.

a Không rõ và cụ thể về chủ thể phải xin phép và đối tượng (hay hoạt động) được quản lý bằng giấy phép.

Phần lớn các quy định về các loại giấy phép kinh doanh hiện hành thường xác định mộtcách chung chung, mà không liệt kê cụ thể hoạt động kinh doanh được quản lý bằnggiấy phép Điều này, trong không ít các trường hợp, tạo ra sự không thống nhất trong việcxác định chủ thể phải xin phép hay được cấp phép kinh doanh Khiếm khuyết này thườngkéo theo một số hệ lụy sau đây:

Tạo ra một nhóm giấy phép dưới một tên chung Điều này có nghĩa là quy địnhvề một giấy phép đã tạo ra nhiều hơn 1 giấy phép trong thực tế Ví dụ, điểm (d)khoản 1 Điều 15 pháp lệnh quảng cáo quy định “việc quảng cáo trên mạngthông tin máy tính; trên bảng, biển, panô, băng rôn, màn hình đặt nơi công cộng,vật phát quang, vật thể trên không, dưới nước, phương tiện giao thông, vật thể

di động khác phải có giấy phép thực hiện quảng cáo do cơ quan quản lý cóthẩm quyền về văn hóa và thông tin cấp”

Quy định nói trên cho thấy hoạt động quảng cáo phải có sự tham gia của nhiều chủ thểvới các đối tượng quản lý khác nhau Về chủ thể tham gia, có (i) người cung cấp dịchvụ quảng cáo, (ii) người có nhu cầu quảng cáo, (iii) người sở hữu phương tiện quảng cáo;còn về đối tượng tham gia tương ứng gồm (i) dịch vụ quảng cáo, (ii) sản phẩm dịch vụđược quảng cáo và (iii) phương tiện sử dụng để thực hiện quảng cáo Do không phânđịnh rõ chủ thể và đối tượng được quản lý, nên trên thực tế giấy phép hoạt động quảngcáo có một số loại như giấy phép thực hiện quảng cáo cấp cho người cung cấp dịch vụquảng cáo; giấy phép thực hiện quảng cáo cấp cho sản phẩm, dịch vụ được quảng cáo(giấy phép này cấp cho người có yêu cầu quảng cáo) và giấy phép quảng cáo cấpcho người sở hữu phương tiện quảng cáo Rõ ràng, cùng tên gọi là giấy phép thực hiệnquảng cáo, nhưng ba “giấy” nói trên có bản chất rất khác nhau với các hồ sơ, trình tự,thủ tục và điều kiện cấp phép rất khác nhau; và một hoạt động hay hành vi quảng cáocó thể đồng thời phải “xin” được ba giấy phép thực hiện quảng cáo

Tạo ra khó khăn, thậm chí rủi ro không nhỏ đối với doanh nghiệp hoạt động kinhdoanh trong các ngành, nghề được quản lý bằng giấy phép Trong các trườnghợp nói trên, có hàng loạt các câu hỏi như cần bao nhiêu loại giấy phép là đủđể kinh doanh hợp pháp? Đó là những giấy phép gì? xin ở đâu và cơ quan nàocó thẩm quyền cấp, v.v mà doanh nghiệp không thể trả lời được Vì vậy, họcó thể vô tình lâm vào tình trạng kinh doanh mà không có đủ giấy phép; và

những rủi ro xuất phát từ việc không được bảo đảm antoàn về pháp lý trong hoạt động kinh doanh đối với doanhnghiệp có liên quan là hoàn toàn không nhỏ.

Làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước; bởi vì, không có sự thống nhấtngay trong cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động kinh doanh cụ thểđược quản lý bằng giấy phép Ví dụ, giấy phép cung cấp dịch vụ ứng dụnginternet cấp cho OSP (online service provider) bưu chính viễn thông13 Dịch vụ ứngdụng internet bao gồm cả một tập hợp các dịch vụ riêng lẻ có ứng dụng internet(như trò chơi trực tuyến, sàn giao dịch trực tuyến, tra từ điển, đọc báo, xem thời tiết,v.v ) Các chủ thể kinh tế trong hầu hết các ngành kinh tế đều có thể là OSP, nếu cócung cấp một loại dịch vụ nào đó thông qua internet Việc áp dụng một cách “đại trà”giấy phép nói trên đối với tất cả các dịch vụ thuộc nhóm này, mà không phân biệt bảnchất và quy mô ảnh hưởng của từng loại dịch vụ cụ thể,là không cần thiết; vừa làm tăngchi phí xã hội và làm giảm hiệu lực quản lý nhà nước

b Không rõ, không cụ thể và có phần không hợp lý trong quy định về điều kiện hay tiêu chí để cấp phép

Có thể nói, điều kiện hay tiêu chí cấp phép là nội dung cơ bản và quan trong nhất trongsố các nội dung của các quy định về giấy phép kinh doanh, xét trên phương diện tổ chứcthực hiện và giám sát việc thực hiện

Về lý thuyết, các điều kiện cấp phép là “cụ thể hóa” các biện pháp can thiệp của nhànhà nước đối với hoạt động kinh doanh và do đó không thể quá “mức cần thiết” đủ đểbảo vệ lợi ích công cộng có liên quan Vấn đề khó khăn ở đây là làm thế nào để xácđịnh được “mức cần thiết và đủ”, mà không vượt quá mức đó? Kinh nghiệm quốc tế chothấy vấn đề này có thể giải quyết được một cách tương đối hợp lý thông qua tham vấn(và điều trần, trong trường hợp cấn thiết) giữa các bên có liên quan bị tác động trực tiếpcủa chính các quy định về giấy phép liên quan

Xét về thực tế, thì các điều kiện cấp phép liên quan và tác động trực tiếp đến mức độthuận tiện, thông thoáng của giấy phép, của hộ sơ, trình tự và thủ tục thực hiện cấpphép Chính điều kiện cấp phép là yếu tố quyết định chi phối thái độ và cách thức hànhxử của cán bộ có liên quan cũng như của người xin phép trong cả quá trình thực hiệncấp giấy phép Nếu các điều kiện được quy định cụ thể, dễ hiểu, lượng hóa được vàtiên liệu trước được, thì cơ quan, cá nhân trực tiếp cấp giấy phép đó ít có cơ hội và dưđịa để lạm dụng quyền lực, gây khó khăn, sách nhiễu, phiền hà đối với người đi xin phép;và nếu điều kiện quy định ở mức hợp lý, thì giấy phép đó không biến thành rào cản đốivới quyền tự do kinh doanh; không trở thành công cụ bảo vệ cho các hành vi cạnh tranhkhông lành mạnh

13 Đã có sự hiểu không thống nhất về giấy phép cung cấp dịch vụ trò chơi trực tuyến giữa Bộ bưu chính viễn thông và Sở bưu chính viễn thông thành phố HCM.

Rà soát các quy định hiện hành về các điều kiện hay tiêu chí để cấp phép đã phát hiệnmột số kết quả chủ yếu sau đây.

Thường có ba nhóm điều kiện: (i) điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanhđược quản lý bằng giấy phép, (ii) điều kiện về chủ thể kinh doanh và (iii) điều kiệncủa dịch vụ, sản phẩm là đối tượng của hoạt động kinh doanh Tuy vậy, điều kiệnđể được thực hiện kinh doanh đóng vai trò chủ yếu và phổ biến trong tất cả cácđiều kiện để được cấp phép Còn hai nhóm điều kiện khác chỉ đóng vai trò bổsung; xuất hiện trong một số trường hợp Càng nhiều loại điều kiện được áp dụngcùng một lúc, thì việc cấp phép càng khó khăn, phiền hà và tốn kém “Giấy phépthực hiện quảng cáo” có lẽ là một ví dụ điển hình

Trong số các điều kiện để thực hiện hoạt động kinh doanh, thường có điều kiệnvề địa điểm kinh doanh, về cơ sở vật chất, trang thiết bị, về trình độ chuyên môncủa người lao động, về phương án hay kế hoạch kinh doanh,v.v Chúng thườngđược thể hiện dưới các hình thức như:

• (i) phù hợp với quy hoạch;

• (ii) có đủ trang thiết bị phù hợp;

• (iii) người quản lý có trình độ chuyên môn và kinh nghiệm phù hợp và;

• (iv) có phương án kinh doanh khả thi, v.v

Rõ ràng, những điều kiện để được cấp phép dưới các hình thức và nội dung như trình bàytrên đây còn rất chung, chưa rõ ràng, chưa cụ thể, còn mang nặng tính chủ quan và rấtkhó tiên liệu trước được; chưa đáp ứng được yêu cầu khoa học và thực tiễn đối với quyđịnh về điều kiện cấp phép

Có thể lấy “giấy phép hoạt động giới thiệu việc làm” như một ví dụ điển hình Điều 12Nghị định số 19/2005/NĐ-CP quy định về các điều kiện đối với giấy phép hoạt động giớithiệu việc làm bao gồm: (i) có địa điểm và trụ sở giao dịch ổn định, đặt ở nơi thuận tiệnvà có đủ diện tích giao dịch và hoạt động của doanh nghiệp Nếu trụ sở thuê, thì phải ổnđịnh từ 36 tháng trở lên; (ii) có phòng sử dụng cho hoạt động tư vấn, phòng sử dụng chohoạt động giới thiệu và cung ứng lao động, phòng sử dụng cho hoạt động về thông tinthị trường và có trang thiết bị máy tính, điện thoại, fax, email, và các tài liệu liên quankhác đến thị trường lao động và trang thiết bị khác phục vụ khách hàng; (iii) có ít nhất 300triệu đồng việt nam kỹ quỹ tại ngân hàng để giải quyết rủi ro và các khoản phải đền bùcó thể xảy ra trong quá trình hoạt động; (iv) có ít nhất 5 cán bộ có trình độ từ cao đẳngtrở lên thuộc các chuyên ngành kinh tế, pháp luật và ngoại ngữ, có lý lịch rõ ràng, cóphẩm chất đạo đức tốt, không có tiền án

Về nội dung cụ thể của các quy định nói trên, có hàng loạt các câu hỏi sẽ không cócâu trả lời thống nhất như địa điểm trụ sở như thế nào được coi là “ổn định”, là “thuậntiện” có “đủ diện tích”; tại sao yêu cầu cán bộ chuyên ngành kinh tế, pháp luật, ngoại

ngữ; ngoại ngữ ở đây là ngoại ngữ nào (tiếng Anh,Pháp, Trung, Nhật hay Đức, hay tiếng Thái lan, v.v )? yêucầu phải có phòng riêng cho từng hoạt động kinh doanh là canthiệp quá sâu và bất hợp lý vào quyền tự chủ tổ chức kinh doanhcủa doanh nghiệp? yêu cầu phải có 300 triệu đồng ký quỹ đã làmtăng chi phí hoạt động kinh doanh; trong khi đó, mục đích của việc thiếtlập quỹ lại không rõ ràng Rủi ro và các khoản đền bù khác có thể xảy ra lànhững gì? v.v

Ngoài đặc điểm phổ biến của quy định về tiêu chí hay điều kiện cấp phép nói trên,còn có một số khiếm khuyết khác

Có điều kiện được quy định không liên quan trực tiếp đến lợi ích công cộngmà giấy phép nhằm bảo vệ Ví dụ, điều kiện để được cấp giấy chứng nhậnđủ điều kiện an ninh trật tự đối với dịch vụ khắc dấu được quy định bao gồmcác điều kiện về an toàn phòng cháy, chữa cháy, phòng độc, vệ sinh môitrường, v.v Đó là những điều kiện không liên quan đến việc kiểm soát, ngănngừa việc làm giả con dấu, gian lận trong khắc dấu

• Các điều kiện đối với cùng một loại giấy phép được quy định trong các văn bản

pháp luật khác nhau lại không giống nhau về số lượng và nội dung của các điềukiện Các điều kiện quy định tại thông tư, quyết định của các bộ thường nhiềuhơn, khắt khe và khó thực hiện hơn Giấy phép hoạt động quảng cáo là những

ví dụ điển hình của thực trạng nói trên (xem phụ lục 3)

Ví dụ 1, một số giấy phép kinh doanh bán buôn thuốc lá hoặc đại lý bán buôn thuốc lá.

Khoản 2 Điều 17 Nghị định số 76 quy định: “Điều kiện để cấp giấy phép kinh doanh bánbuôn hoặc đại lý bán buôn sản phẩm thuốc lá:

a) Thương nhân là doanh nghiệp có đăng ký kinh doanh sản phẩm thuốc lá;

b) Có địa điểm kinh doanh cố định, địa chỉ rõ ràng;

c) Đảm bảo các yêu cầu về vệ sinh môi trường, phòng chống cháy.”

Sau đó, điểm 2, Mục III, Thông tư 30/1999/TT-BTM quy định điều kiện để được cấpphép gồm:

Có Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong đó phạm vi mặt hàng, ngànhnghề kinh doanh có ghi mặt hàng thuốc lá

Có địa điểm kinh doanh cố định, địa chỉ rõ ràng

Có hệ thống phân phối, tiêu thụ thuốc lá

Đảm bảo các quy định về bảo vệ môi trường và phòng cháy chữa cháy

Như vậy, thông tư đã quy định thêm một điều kiện là “có hệ thống phân phối, tiêu thụthuốc lá”

Ví dụ 2 Điều 18 Nghị định 111/2005/NĐ-CP quy định về đăng ký nhập khẩu xuất bản

phẩm: Khi nhập khẩu xuất bản phẩm, cơ sở nhập khẩu phải đăng ký danh mục xuất bảnphẩm nhập khẩu với Cục Xuất bản theo mẫu số 3 Phụ lục ban hành kèm theo Nghị địnhnày Sau đó, Thông tư 48/2006/TT-BVHTT đã chuyển từ việc đăng ký sang ‘phê duyệt’ vàbổ sung thêm hồ sơ, cụ thể:

Các loại ấn phẩm (sách, báo, tạp chí, tranh, ảnh, lịch ), hồ sơ bao gồm: nhữngdanh mục ấn phẩm nhập khẩu

Tác phẩm điện ảnh và sản phẩm nghe nhìn khác ghi trên mọi chất liệu, hồ sơ đềnghị phê duyệt nội dung tác phẩm, gồm:

Đơn đăng ký xét duyệt nội dung tác phẩm

Văn bản chứng nhận bản quyền tác giả, nguồn gốc hợp pháp của tácphẩm (nếu văn bản ghi bằng tiếng nước ngoài thì phải được dịch ra tiếngViệt trước khi trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt)

Mẫu tác phẩm đề nghị xét duyệt nội dung để nhập khẩu (nếu tác phẩmchứa đựng nội dung bằng tiếng nước ngoài thì phải được dịch ra tiếng Việttrước khi trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt)

Đối với các loại sản phẩm nghe nhìn (ghi trên mọi chất liệu) không phải là tácphẩm điện ảnh, hồ sơ đề nghị phê duyệt nội dung sản phẩm, gồm:

Đơn đề nghị xét duyệt nội dung sản phẩm

Văn bản chứng nhận bản quyền tác giả, nguồn gốc hợp pháp của sảnphẩm (kèm theo văn bản dịch ra tiếng Việt)

Mẫu sản phẩm đề nghị xét duyệt nội dung để nhập khẩu (nếu sản phẩmchứa đựng nội dụng bằng tiếng nước ngoài thì phải được dịch ra tiếng Việttrước khi trình cơ quan có thẩm quyền phê duyệt)

Ví dụ 3: Điều kiện cấp giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm Điều 31 Luật xuất bản quy

định một số điều kiện, trong đó có điều kiện là “có thiết bị để in xuất bản phẩm”14 Sauđó, điều 14 Nghị định 111/2005/NĐ-CP hướng dẫn Luật xuất bản cụ thể hóa quy định nàybằng việc yêu cầu phải có “dây truyền thiết bị in và gia công sau in”; Thông tư 30/2006/TT-BVHTT hướng dẫn Nghị định 111/2005/NĐ-CP tiếp tục cụ thể hóa bằng việc quy định: Cơsở in phải có đủ các loại thiết bị in và gia công sau in sau đây mới được cấp giấy phéphoạt động in xuất bản phẩm: (i) Máy in; (ii) Máy dao (máy xén); (iii) Máy gấp; (iv) Máy

14 Khoản 1 điều 31 Luật xuất bản, quy định:

1 Điều kiện để cấp giấy phép hoạt động in xuất bản phẩm gồm:

a) Giám đốc hoặc chủ cơ sở in là công dân Việt Nam; có đăng ký hộ khẩu thường trú tại Việt Nam; có nghiệp vụ về

in và đáp ứng các tiêu chuẩn khác theo quy định của pháp luật;

b) Có mặt bằng sản xuất, thiết bị để in xuất bản phẩm;

c) Bảo đảm các điều kiện về an ninh, trật tự;

d) Phù hợp với quy hoạch phát triển in xuất bản phẩm.

đóng sách hoặc máy bắt - khâu thép liên hợp (hoặcvào bìa).

• Có điều kiện được quy định là bất khả thi và không thể thực hiệnđược Ví dụ, điều kiện “phải cài đặt chương trình, biện pháp kỹ thuậtđảm bảo ngăn chặn người sử dụng truy cập website có nội dung xấu” Bởi

vì, cho đến nay chưa có bất kỳ biện pháp kỹ thuật nào có thể đáp ứng đượcyêu cầu nói trên Hay điều kiện đã có “kinh nghiệm hoạt động” là rào cản đối vớisự gia nhập thị trường mới15

• Nhóm quy định về chủ thể kinh doanh thường đặt ra yêu cầu về thời gian và kinhnghiệm đã có của tổ chức, cá nhân để được cấp giấy phép kinh doanh Quy định nhưvậy đã phân biệt đối xử; là biện pháp “kỹ thuật” bảo hộ thị trường cho những người đangkinh doanh sản phẩm, dịch vụ được quản lý bằng giấy phép

c Hệ quả của thực trạng nói trên.

Thực trạng về điều kiện cấp phép trong các quy định về giấy phép kinh doanh như trìnhbày trên đây đã tạo ra hàng loạt các hệ quả không mong muốn đối với cả cơ quan nhànước, doanh nghiệp và xã hội

Trước hết, việc cấp phép và xin phép trở nên phức tạp, tốn kém chi phí xã hội chongười dân, doanh nghiệp và cơ quan nhà nước;

Tạo dư địa và cơ hội để những người trực tiếp cấp phép lạm dụng thẩm quyền,tùy ý áp dụng theo cách thuận lợi và an toàn cho mình; gây khó khăn, phiền hàvà tốn kém thêm cho người dân và doanh nghiệp Đây cũng là một trong nhữngnguyên nhân góp phần làm cho nạn tham nhũng trở thành phổ biến trong các cơquan, bộ phận cơ quan nhà nước có quyền trực tiếp cấp các loại giấy phép.Không công bằng trong việc cấp phép; tạo nên sự bất bình đẳng về cơ hội kinhdoanh của người dân và doanh nghiệp Những người “quen” và “biết” xin phép sẽdễ xin phép hơn, và sẽ “xin” được phép; còn những người khác sẽ khó xin, khôngbiết xin và có thể xin không được

Hạn chế phát triển thị trường; hạn chế việc huy động nguồn lực, sáng kiến, phânbố và sử dụng có hiệu quả các nguồn lực xã hội

Làm cho không ít giấy phép không phát huy được hiệu lực của quản lý nhà nước;mà trái lại trở thành vật cản đối với phát triển kinh tế-xã hội nói chung

d Về hồ sơ cấp phép.

Hồ sơ cấp phép có liên quan rất chặt chẽ đến điều kiện cấp giấy phép Có thể nói hồ sơ

15 Điều kiện kinh doanh dịch vụ chuyển phát thư, trong đó có nêu “có kinh nghiệm tối thiểu 5 năm trong lĩnh vực bưu chính hoặc chuyển phát” - điểm c khoản 2 điều 21 Nghị định 157/2004/NĐ-CP Và còn nhiều trường hợp tương tự.

cấp phép là sự thể hiện trên giấy tờ trong hồ sơ cấp phép Khi điều kiện cấp phép khôngrõ ràng, cụ thể, chưa minh bạch và rất khó tiên liệu trước được, thì hồ sơ cấp phép cũngmang trong nó những đặc điểm tương tự.

Kết quả rà soát các quy định về hồ sơ, trình tự và thủ tục cấp phép cho thấy một số vấnđề đáng lưu ý sau đây:

Đối với phần lớn các giấy phép thì phần lớn các giấy tờ trong hồ sơ chưa đượcchuẩn hóa về nội dung và hình thức; không áp dụng theo biểu mẫu thống nhấttheo quy định Thêm vào đó, các cấu thành hay bộ phận của hồ sơ không đượcquy định rõ ràng, dứt khoạt và thống nhất (số lượng các loại giấy tờ và giấy tờ cụthể) Vì vậy, cơ quan hoặc người trực tiếp cấp phép thường yêu cầu người xinphép nộp thêm các giấy tờ khác, tùy theo đánh giá và nhận xét chủ quan của họ.Khái niệm “hồ sơ hợp lệ” được sử dụng một cách phổ biến; tuy vậy, trong tất cảcác trường hợp, chưa có hướng dẫn thống nhất về tính “hợp lệ” của hồ sơ Điềunày kết hợp với việc các loại giấy tờ trong hồ sơ không được chuẩn hóa cả về nộidung và hình thức đã làm cho cách hiểu về hồ sơ hợp lệ trở nên tùy ý, tùy thuộchoàn toàn vào sự đánh giá chủ quan của người tiếp nhận hồ sơ16 Do vậy, chỉ họmới “biết” và có quyền quyết định về tính hợp lệ của hồ sơ; và “quyết định” của họhầu như là “quyết định cuối cùng” Trong khi đó, “hồ sơ hợp lệ” lại là đặc điểm vàthời điểm chốt của toàn bộ trình tự và thủ tục xin phép; bởi vì, thời hạn cấp phépđược tính từ thời điểm nhận hồ sơ hợp lệ; chứ không phải từ ngày “nhận hồ sơ”.Trong các giấy tờ tạo thành hồ sơ, có không ít giấy tờ về bản chất là một giấyphép dưới hình thức “xác nhận”, “chấp thuận”, “đồng ý”, “văn bản thẩm định”, “cho ý kiến bằng văn bản”, v.v (đây thực chất là “giấy phép” của giấy phép).Như vậy, để hoàn thành được một hồ sơ xin phép, người xin phép đã phải quahàng loạt các cơ quan nhà nước các cấp (từ phường, xã, quận, huyện, tỉnh thànhphố, thậm chí cả các cơ quan Trung ương) để xin các loại giấy phép tạo thànhhồ sơ xin phép Những “xác nhận”, “chứng nhận”, “ý kiến” hay “ý kiến bằng vănbản”.v.v nói trên được thể hiện ngay trên giấy tờ đã chuận bị trong hồ sơ hoặcbằng một văn bản riêng Điều đáng nói là, trong các trường hợp nói trên, phápluật có liên quan về giấy phép kinh doanh hoàn toàn không quy định về trình tự,thủ tục, điều kiện, thời hạn để được “xác nhận’, “chứng nhận”, “đồng ý” hay cho

“ý kiến bằng văn bản”,v.v cũng như ý nghĩa và hiệu lực pháp lý của các hành

vi nói trên; không quy định về quyền khiếu nại trong các trường hợp bị từ chối xácnhận, chứng nhận hay có ý kiến,v.v Do đó, trong nhiều trường hợp, việc xin đượccác loại “giấy phép” để hoàn thành hồ sơ xin phép còn khó khăn và tốn kém hơnnhiều so với việc xin giấy phép “chính”

16 Qua phản ảnh của một số doanh nghiệp, thì trong không ít trường hợp, hồ sơ chỉ có lỗi chính tả, sai “chấm”, “phẩy”, không viết chữ “hoa” tại những nơi có thể viết “chữ hoa”, viết “thị xã” đối với những đô thị đã nâng cấp lên “thành phố”.v.v dều được coi là không hợp lệ và bị trả lại.

Ví dụ 1: Quyết định 07/2005/QĐ-BGTVT quy định hồ sơ

mở bến khách ngang sông, bao gồm:

Đơn đề nghị cấp Giấy phép hoạt động bến khách ngang sông,có xác nhận của Ủy ban nhân dân xã, phường nơi mở bến theo mẫu;Văn bản của đơn vị quản lí đường thủy nội địa xác nhận vị trí bến bảo đảmcác điều kiện nêu tại mục 1 phần II;

Bản thiết kế công trình bến theo tiêu chuẩn cấp kỹ thuật bến phà, đối với bến cóphương tiện vận tải ngang sông được phép chở ôtô

Như vậy, ở đây xác nhận của UBND xã, phường là xác nhận nội dung gì? trình tự, thủtục và tiêu chí xác nhận là gì? Tương tự như vậy, đối với xác nhận của đơn vị quản lýđường thủy nội địa là đơn vị nào? Xác nhận nội dung gì? trình tự, thủ tục và tiêu chí xácnhận như thế nào?

Ví dụ 2: Quyết định 205/1998/QĐ-TTg quy định hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận đủ điều

kiện kinh doanh cửa hàng miễn thuế, trong đó có hồ sơ là “Văn bản chấp thuận vị trí đặtcửa hàng miễn thuế”17, nhưng không rõ tiêu chí xác nhận, trình tự, thủ tục xác nhận

Trong nhiều trường hợp, bộ hồ sơ xin cấp phép bao gồm hồ sơ không cần thiết,không gắn với nội dung của điều kiện cấp phép, hoặc bất hợp lý

Tóm lại, hồ sơ xin phép trong phần lớn các trường hợp là không rõ và cụ thể về số lượngloại giấy tờ, về nội dung và hình thức của từng loại giấy tờ tạo thành hồ sơ xin phép Tronghồ sơ xin phép đối với không ít các trường hợp, có nhiều loại giấy tờ về bản chất là một

“giấy phép” Để hoàn thành được hồ sơ xin phép, người xin phép đã phải xin được cácloại “giấy phép đó” Nội dung của các quy định về các loại “giấy phép” đó lại hoàn toànkhông có trong các văn bản pháp luật có liên quan Người xin phép không biết được mộtcách chắc chắn liệu hồ sơ chuẩn bị đã đầy đủ và hợp lệ theo yêu cầu của cơ quan trựctiếp cấp giấy phép hay chưa! Hệ quả là, công việc chuẩn bị hồ sơ xin phép nói chungkhông dễ, tốn kém cả về thời gian và tiền bạc; trong nhiều trường hợp, việc hoàn tất hồ

sơ xin phép phải tính đến thời gian bằng đơn vị tháng, chứ không phải tuần, và càngkhông thể lấy ngày làm đơn vị Có lẽ, khó khăn, tốn kém và phiền hà trong xin phép phầnlớn nằm trong quá trình chuẩn bị hồ sơ xin phép Với thực trạng như trình bày trên đây vềhồ sơ xin phép, thì việc công khai hóa và minh bạch hóa hồ sơ cấp phép có lẽ chưa thểthực hiện được

đ Về trình tự cấp phép:

Không quy định rõ về nơi nộp hay nhận hồ sơ; nhất là các loại giấy phép mà bộ,ngành Trung ương là cơ quan có thẩm quyền cấp; không quy định về cách thức

17 Sau đó Thông tư 21/1998/TT-BTM có hướng dẫn thêm là xác nhận của Tổng Cục hải quan