Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp việt nam

MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI - Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài, đề tài đánh giá khái quát thực trạng các quy định p

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

HÀ NỘI - 2006

MỤC LỤC

Trang

Phần mở đầu i

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài i

2 Tình hình nghiên cứu đề tài ii

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài iv

4 Mục đích nghiên cứu của đề tài v

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài v

6 Kết quả mới đạt được của luận văn v

7 Bố cục và nội dung cơ bản của luận văn vi

Chương 1 Một số vấn đề lý luận chung về đầu tư ra nước ngoài và pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài 1

1.1 Nhu cầu về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam 1

1.1.1 Nguyên nhân thúc đẩy hoạt động đầu tư ra nước ngoài trên thế giới 1

1.1.2 Nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam 5

1.2 Khái niệm đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài 7

1.2.1 Khái niệm về đầu tư trực tiếp nước ngoài 7

1.2.2 Khái niệm về đầu tư gián tiếp nước ngoài 13

1.2.3 Khái niệm đầu tư ra nước ngoài 17

1.2.4 Khái niệm về hình thức đầu tư ra nước ngoài 20

1.3 Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài 23

1.3.1 Khái niệm pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài 23

1.3.2 Điều chỉnh pháp luật của quốc gia đầu tư đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài 25

1.4 Một số giao dịch đặc biệt có tính chất đầu tư 33

1.4.1 Sử dụng nguồn lực bên ngoài (Outsourcing) 36

1.4.2 Nhượng quyền kinh doanh quốc tế (cross-border franchising) 40

1.5 Thiết chế hỗ trợ đầu tư ra nước ngoài 45

1.5.1 Xây dựng chiến lược quốc gia về đầu tư ra nước ngoài 45

1.5.2 Các hiệp định đầu tư quốc tế 47

1.5.3 Công ty xuyên quốc gia (TNCs) 49

1.5.4 Quỹ đầu tư quốc tế 54

Chương 2 Thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam 58

2.1 Thực trạng hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam 58

2.2 Đánh giá thực trạng hệ thống pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam 60

2.2.1 Nội dung quy định pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam 60

2.2.2 Đánh giá các quy định pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam 63

2.2.3 Cơ sở điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam 73

Chương 3 Phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam 78

3.1 Các yêu cầu đặt ra đối với pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài trong giai đoạn hiện nay 80

3.2 Một số phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam 81

3.2.1 Xác định hình thức đầu tư ra nước ngoài theo quy định của pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tư 82

3.2.2 Điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài 84

3.2.3 Điều chỉnh pháp luật đối với các giao dịch đặc biệt 85

3.2.4 Thúc đẩy việc hình thành các thiết chế hỗ trợ đầu tư 86

Kết luận 88 Danh mục tài liệu tham khảo 90

DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT

ASEAN: Tổ chức các quốc gia Đông Nam á

BITs: Hiệp định đầu tư song phương

BTA: Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại EU: Cộng đồng Châu Âu

FDI: Đầu tư trực tiếp nước ngoài

FPI: Đầu tư gián tiếp nước ngoài

IIA: Hiệp định đầu tư quốc tế

IMF: Quỹ tiền tệ quốc tế

M&A: Sáp nhập và mua lại

MFN: Chế độ đối xử tối huệ quốc

NT: Chế độ đối xử quốc gia

OECD: Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế

R&D: Nghiên cứu và Phát triển

UNCTAD: Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển USD: Đồng Đô la Mỹ

TNCs: Các công ty xuyên quốc gia

WIR: Báo cáo đầu tư thế giới (World Investment Report)

WTO: Tổ chức Thương mại thế giới

PHẦN MỞ ĐẦU

1 TÍNH CẤP THIẾT CỦA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Đầu tư nước ngoài hiện nay đã trở thành một nhu cầu của chính các doanh nghiệp Việt Nam nhằm khai thác tối đa lợi thế so sánh và các ưu đãi đầu tư trong tiến trình hội nhập kinh tế Tính đến thời điểm tháng 4/2006, Bộ

Kế hoạch và Đầu tư đã cấp giấy phép đầu tư ra nước ngoài cho 153 dự án với

số vốn đăng ký 655,3 triệu USD tại 33 quốc gia và vùng lãnh thổ Hiện nay, nhiều dự án lớn đang trong quá trình thẩm định cấp phép đầu tư

Chính phủ Việt Nam chủ trương khuyến khích việc đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp trong nước nhằm mở rộng thị trường sản xuất, tiêu thụ hàng hóa Tháng 4/1999, Chính phủ đã ban hành Nghị định 22/1999/NĐ-CP về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam Tiếp theo đó, các văn bản hướng dẫn về hoạt động đầu tư ra nước ngoài và những

ưu đãi đối với doanh nghiệp đầu tư ra nước ngoài cũng được ban hành Mặc

dù các văn bản này mới xây dựng khung pháp lý ban đầu nhưng đã tạo ra động lực thúc đẩy, khuyến khích các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng hoạt động kinh doanh tiếp cận thị trường đầu tư quốc tế và khu vực

Ngày 29 tháng 11 năm 2005, Quốc hội khóa XI, kỳ họp thứ 8 đã thông qua Luật Đầu tư (Luật số 59/2005/QH11) Luật Đầu tư 2005 sẽ có hiệu lực áp dụng kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2006 Hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định khá cụ thể trong một chương riêng (Chương VIII) của Luật Đầu tư Đây là lần đầu tiên các quy định về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được luật hóa bằng một đạo luật được đánh giá có nhiều điểm tiến bộ trong quá trình hội nhập kinh tế thế giới của Việt Nam

Qua thời gian 6 năm thực hiện đầu tư ra nước ngoài, mặc dù một số thành tựu ban đầu đã được ghi nhận nhưng trên thực tế, các doanh nghiệp Việt Nam còn gặp rất nhiều khó khăn trong quá trình tiếp cận với thị trường nước ngoài thông qua hoạt động đầu tư ra nước ngoài Thiếu một chính sách khuyến khích đầu tư ra nước ngoài đồng bộ, sự hạn chế trong việc áp dụng các công cụ đầu tư, quan điểm, thái độ không thỏa đáng của các cơ quan quản

lý nhà nước về hoạt động đầu tư ra nước ngoài, thiếu cơ chế bảo đảm cho hoạt động đầu tư ở nước ngoài đã và đang là những nguyên nhân chính cản trở dòng vốn đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam

Với sự phát triển của quan hệ đầu tư quốc tế và hoạt động hội nhập mạnh mẽ của Việt Nam vào dòng chảy của nền kinh tế quốc tế, trước áp lực mạnh mẽ của nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của nền kinh tế, đã đến lúc hoạt động đầu tư ra nước ngoài không thể tiếp tục mang tính thử nghiệm mà phải nhanh chóng bắt nhịp với sự phát triển của dòng đầu tư quốc tế, thúc đẩy tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam Trên phương diện pháp luật, đã và đang đặt ra những yêu cầu nghiên cứu về lý luận và thực tiễn điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài và một trong những yêu cầu đó là

mở rộng hơn nữa các hình thức đầu tư ra nước ngoài để đảm bảo cho nhà đầu

tư Việt Nam được sử dụng tối đa các công cụ đầu tư khi thực hiện hoạt động

đầu tư ra nước ngoài Nghiên cứu Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước

ngoài của doanh nghiệp Việt Nam với tính chất là một hướng tiếp cận vấn đề

còn khá mới mẻ này nhằm phân tích thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam, nhận diện những vấn đề lý luận và thực tiễn liên quan đến điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài là hoạt động cần thiết trong bối cảnh hiện nay cả trên phương diện lý luận và thực tiễn

2 TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mới được triển khai trong thời gian 6 năm và mang tính chất thử nghiệm với nhiều giới hạn trong chính sách đầu tư ra nước ngoài Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam trong thời gian qua được chủ yếu do các doanh nghiệp tự tìm hiểu và triển khai, còn mang nhiều tính chất tự phát và manh mún Ngược lại, cũng trong thời gian này, Chính phủ Việt Nam tập trung nhiều hơn vào hoạt động thu hút đầu tư nước ngoài vào Việt Nam, đặc biệt sau khủng hoảng tài chính khu vực Những nỗ lực cải cách chính sách, sửa đổi pháp luật về thu hút đầu tư nước ngoài tại Việt Nam đã thu hút nhiều hơn sự chú ý của giới chuyên môn và giới nghiên cứu kinh tế và pháp lý Trong bối cảnh đó, hoạt động đầu tư ra nước ngoài nói chung và hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng chưa thu hút được sự quan tâm của giới nghiên cứu

Cho đến nay, chưa có một công trình nghiên cứu khoa học nào về đầu

tư ra nước ngoài và hình thức đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam Việc nghiên cứu hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam mới chỉ được đề cập như một động thái trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế nhằm thúc đẩy việc mở rộng thị trường cũng như khai thác tối đa các lợi thế của doanh nghiệp dưới dạng các bài viết được đăng tải rải rác trên các tạp chí chuyên ngành hoặc dưới hình thức các ý kiến tản mạn của các chuyên gia, các đại diện của các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động đầu tư nước ngoài trong các cuộc trả lời phỏng vấn của các cơ quan báo chí Cụ thể, đề cập đến hệ thống pháp luật về đầu tư ra nước ngoài có bài viết của tác giả An

Thị Hoàng Hoang với tiêu đề “Cần sớm hoàn thiện hệ thống pháp luật về đầu

tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam”, đăng tải trên Tạp chí Công

nghiệp số tháng 4/2005; hoặc đề cập đến chính sách chung về đầu tư ra nước

ngoài của Việt Nam có bài viết của Tiến sĩ Nguyễn Hữu Huy Nhựt “Hoạt

động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam: Khó khăn và thách thức” đăng trên

tạp chí Phát triển Kinh tế số 3/2005

Nhìn chung, nội dung nghiên cứu về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam của các tác giả, các nhà nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở việc nhận diện và phân tích những khó khăn, trở ngại, các hạn chế về pháp luật đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài và đề xuất các yêu cầu về cải thiện môi trường chính sách chung cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài như cải cách thủ tục hành chính, xây dựng Luật đầu tư ra nước ngoài, cải cách quản lý ngoại hối, mà không đi sâu vào phân tích trên bình diện lý luận và thực tiễn bản chất của hoạt động đầu tư ra nước ngoài, các hình thức đầu tư ra nước ngoài cũng như đánh giá thực trạng các quy định của pháp luật đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam về những vấn đề cơ bản nêu trên Vì vậy, có thể nói

đề tài “Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt

Nam” là một đề tài độc lập và không trùng lặp các đề tài đã được nghiên cứu

trên Tuy nhiên, tác giả luôn có ý thức kế thừa, học hỏi những kết quả mà các công trình khoa học, các bài viết, và các ý kiến của các chuyên gia cũng như các kinh nghiêm thực tiễn có liên quan đến đề tài trong quá trình thực hiện đề tài

3 PHẠM VI NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

- Tên gọi của đề tài nghiên cứu là Pháp luật về hình thức đầu tư ra

nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được xác định trong bối cảnh thực

tiễn pháp lý của Việt Nam (Nghị định 22/1999/NĐ-CP) chỉ điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam (không bao gồm doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, hộ gia đình và cá nhân) Tuy nhiên, trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả không giới hạn phạm vi nghiên cứu chỉ trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài của chủ thể đầu tư là doanh nghiệp Việt Nam mà mở rộng phạm vi nghiên cứu của đề tài đối với tất cả chủ thể

của hoạt động đầu tư ra nước ngoài được quy định tại Luật Đầu tư 2005 (nhà đầu tư Việt Nam), bao gồm doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi Luật Đầu tư 2005 này có hiệu lực; Hộ kinh doanh, cá nhân; Tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú ở Việt Nam; Các tổ chức khác theo quy định của pháp luật Việt Nam

- Việc nghiên cứu các quy định pháp lý và thực tiễn triển khai hoạt động đầu tư ra nước ngoài của một số quốc gia khác được đề cập trong Luận văn này chỉ mang tính chất tham khảo, đối chiếu và mang tính chất minh họa cho những luận điểm nghiên cứu

4 MỤC ĐÍCH NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

- Trên cơ sở nghiên cứu những vấn đề lý luận về đầu tư ra nước ngoài

và hình thức đầu tư ra nước ngoài, đề tài đánh giá khái quát thực trạng các quy định pháp luật của Việt Nam về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam trong sự so sánh với các khuyến nghị của các tổ chức quốc

tế về lĩnh vực đầu tư nước ngoài, quy định pháp luật của Trung Quốc điều chỉnh hoạt động đầu tư ra nước ngoài và một số điều ước quốc tế liên quan như Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại;

- Bên cạnh việc đánh giá thực trạng các quy định pháp luật hiện hành về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam, đề tài nêu ra và phân tích một số vấn đề liên quan đến hình thức đầu tư ra nước ngoài chưa được đề cập hoặc chưa được điều chỉnh bởi pháp luật về đầu tư ra nước ngoài

5 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Các phương pháp nghiên cứu đề tài được sử dụng trong quá trình thực hiện Luận văn bao gồm:

- Phương pháp duy vật biện chứng;

- Phương pháp duy vật lịch sử;

- Các phương pháp khác như phương pháp thống kê, so sánh

6 KẾT QUẢ MỚI ĐẠT ĐƯỢC CỦA LUẬN VĂN

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận đầu tư ra nước ngoài và hình thức đầu

tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam;

- Phân tích thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam, đánh giá mức độ phù hợp của các quy định pháp luật

đó với thực tiễn phát triển hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam, mức độ tương thích, phù hợp với các điều ước quốc tế mà Việt Nam có hoặc

sẽ có nghĩa vụ thực thi trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế, từ đó đưa ra những đề xuất, kiến nghị một số sửa đổi, bổ sung các quy định pháp luật của Việt Nam hiện nay

7 BỐ CỤC VÀ NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA LUẬN VĂN

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo,

Luận văn được kết cấu thành ba chương với nội dung cơ bản như sau:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về đầu tư ra nước ngoài và pháp

luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài

Chương 2: Thực trạng pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài của

các doanh nghiệp Việt Nam

Chương 3: Phương hướng và giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về

hình thức đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam

đa lợi thế thương mại của quốc gia trong quan hệ thương mại quốc tế

Lý luận về đầu tư quốc tế được dựa trên học thuyết về phân công lao động quốc tế dựa trên lợi thế so sánh và thương mại quốc tế được phát triển bởi Adam Smith (1776) và David Ricardo (1817), theo đó mỗi quốc gia trên thế giới đều chuyên môn hóa sản xuất ra một hoặc một nhóm sản phẩm với chi phí sản xuất thấp hơn so với quốc gia khác và tiến hành xuất khẩu hàng hóa này sang quốc gia đó Lợi thế so sánh chính là cơ sở hình thành, phát triển quan hệ thương mại quốc tế giữa các quốc gia Sự chênh lệch về lực lượng

sản xuất giữa các quốc gia và những trở ngại trong hoạt động thương mại quốc tế đã hình thành và phát triển quan hệ đầu tư giữa các quốc gia [25, tr 12-13] Đầu tư quốc tế không chỉ đáp ứng yêu cầu của quốc gia đầu tư nhằm tìm kiếm cơ hội tối đa hóa lợi nhuận ở các quốc gia khác nơi có chi phí sản xuất thấp để tránh tình trạng tỷ suất lợi nhuận trên vốn đầu tư thấp do mức độ cạnh tranh gay gắt trong nước mà còn đáp ứng được yêu cầu của quốc gia nhận đầu tư nhằm phát triển những ngành sản xuất có lợi thế thương mại nhưng chưa hội tụ đủ các điều kiện về vốn và kỹ thuật

Với sự phát triển ở trình độ cao của hoạt động thương mại quốc tế hiện nay bên cạnh mục tiêu khai thác lợi thế thương mại của các quốc gia có chi phí sản xuất thấp, ngày càng có nhiều nguyên nhân buộc doanh nghiệp trong nước phải cân nhắc đến quyết định đầu tư ra nước ngoài Nhà đầu tư quyết định đưa hoạt động sản xuất của mình ra nước ngoài có thể do không cạnh tranh được tại thị trường nội địa hoặc có thể đơn giản là do sự hạn chế của Chính phủ đối với mở rộng quy mô kinh doanh trên thị trường nội địa Ví dụ điển hình là trường hợp của tập đoàn SK Telecom Hàn Quốc hiện đang chiếm lĩnh 51% thị phần dịch vụ viễn thông tại Hàn Quốc, tuy nhiên, luật pháp Hàn Quốc quy định khống chế sự phát triển thêm thuê bao đối với những trường hợp như SKT, nhằm bảo vệ các doanh nghiệp nhỏ và mới thành lập trước sự cạnh tranh của các “đại gia” trên thị trường, và đây chính là một trong những nguyên nhân chính khiến tập đoàn này phải đẩy mạnh đầu tư ra nước ngoài, trong đó có S-Fone Việt Nam [41]

Hiện nay, những lĩnh vực là lợi thế của các doanh nghiệp trong nước cũng chính là những lĩnh vực mà các doanh nghiệp này đầu tư ra nước ngoài Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc có thể được xem là một ví

dụ điển hình Mức đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc tăng từ 0,4 tỷ USD thập kỷ 80 lên 2,3 tỷ USD thập kỷ 90, và đã lên tới 35 tỷ USD trong năm

2004 Trung Quốc hiện đang nổi lên như là một quốc gia đầu tư quốc tế lớn đồng thời cũng là quốc gia thu hút được số lượng đầu tư nước ngoài hàng đầu thế giới Trong năm 2003, 12 doanh nghiệp của Trung Quốc có mặt trong danh sách 500 tập đoàn hùng mạnh nhất thế giới Đến nay, đã có 7.500 doanh nghiệp Trung Quốc thành lập những cơ sở làm ăn ở nước ngoài và nhiều hãng trong số đó rất phát đạt như TCL, Huawi, Haier, Ningbo Bird, D'Long Có 3 yếu tố thúc đẩy Trung Quốc khuyến khích việc đầu tư ra nước ngoài Đầu tiên

là do dự trữ ngoại tệ của Trung Quốc hiện đã lên đến hơn 400 tỉ USD và điều này có thể thúc đẩy việc định giá lại đồng nhân dân tệ mà Trung Quốc không mong muốn Để giảm bớt áp lực, Chính phủ Trung Quốc chủ trương chuyển bớt tư bản ra nước ngoài Thứ hai là do yêu cầu cấp thiết về dự trữ nguyên liệu để phục vụ cho nền kinh tế đang đạt mức tăng trưởng nhanh 3 Công ty dầu lửa quốc gia Trung Quốc là Sinopec, Petrochina và CNOOC đã mua cổ phần tại 14 quốc gia Châu Á, Trung Đông, châu Phi và Mỹ La-tinh Nguyên nhân cuối cùng là tình hình cạnh tranh khốc liệt ở thị trường Trung Quốc khiến lợi nhuận của các công ty bị sụt giảm nên họ đi tìm lợi nhuận lớn hơn bằng việc đầu tư ra nước ngoài [54]

Một nguyên nhân khác dẫn đến sự gia tăng của đầu tư ra nước ngoài là việc các nhà đầu tư tìm thấy ở việc đưa hoạt động sản xuất ra nước ngoài là một biện pháp hữu hiệu nhằm xâm nhập vào thị trường thế giới mà vẫn tránh được các rào cản thương mại, bao gồm chính sách hạn ngạch và thuế quan Đặc biệt trong thời gian gần đây, việc Cộng đồng châu Âu (EU), Canada và Hoa Kỳ áp dụng thuế chống bán phá giá đối với một số sản phẩm, hàng hóa của một số nước nhập khẩu vào thị trường của các quốc gia này đã và đang tạo ra một sức ép lớn đối với các quốc gia xuất khẩu các mặt hàng thuộc diện

bị áp dụng thuế chống bán phá giá Một trong những cách thức để giải quyết vấn đề này là nhà đầu tư đưa dây chuyền sản xuất của mình sang một quốc gia

chưa bị áp dụng thuế chống bán phá giá để sản xuất và tiếp tục xuất khẩu hàng hóa vào các thị trường nước ngoài truyền thống Tập đoàn Haier của Trung Quốc đã xây dựng chiến lược đầu tư vào Hoa Kỳ để củng cố vị thế của tập đoàn tại thị trường Hoa Kỳ và là cách để tránh các vụ kiện chống bán phá giá [42, tr.54-55] Trung Quốc đã từng bị EU áp dụng thuế chống bán phá giá đối với mặt hàng bóng đèn compact Một số doanh nghiệp sản xuất bóng đèn compact của Trung Quốc như ECO Industry International Inc, đã tìm đến thị trường Việt Nam, xây dựng nhà máy sản xuất và tiếp tục xuất khẩu sản phẩm sang thị trường EU (Công ty này đã thành lập Doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài tại Khu công nghiệp Đình Vũ, Hải Phòng, năm 2003, xuất khẩu 80% sản phẩm) Hãng dệt may Dunsky của Thượng Hải đang tìm kiếm cơ hội xây dựng một nhà máy ở miền bắc Việt Nam với lợi thế giá nhân công rẻ hơn 40% so với thị trường nội địa Tuy nhiên, lý do chính là một môi trường xuất khẩu mặt hàng dệt may tại Việt Nam bị áp dụng ít hơn các biện pháp tự vệ thương mại của các thị trường lớn trên thế giới, trong đó có thị trường Hoa

Kỳ Tương tự như vậy, các doanh nghiệp sản xuất đồ gỗ nội thất của Trung Quốc cũng đang ráo riết đầu tư sang Indonesia để tránh bị áp dụng thuế bán phá giá tại thị trường Hoa Kỳ và khai thác nguồn nguyên liệu tại chỗ

Những ưu thế thương mại, ưu đãi đầu tư được thiết lập dành cho các quốc gia thành viên của các liên kết kinh tế khu vực cũng có sức hấp dẫn nhất định đối với các nhà đầu tư của các quốc gia nằm ngoài liên kết kinh tế Nhiều nhà đầu tư Hàn Quốc và Trung Quốc đã không che giấu mục đích của

họ khi đầu tư vào Việt Nam hoặc các quốc gia trong khu vực ASEAN là nhằm khai thông cửa ngõ cho hoạt động đầu tư của mình với khu vực hợp tác kinh tế này để được hưởng những ưu đãi đối với hàng hóa và dịch vụ có xuất

xứ từ các quốc gia thành viên ASEAN, đặc biệt là chính sách thuế xuất nhập khẩu, cũng như những đãi ngộ đối với hoạt động đầu tư giữa các quốc gia

thành viên Một trong những ví dụ điển hình là chiến lược kinh doanh của SK Telecom, Huyndai (Hàn Quốc) và TCL (Trung Quốc) tại Việt Nam với mục

tiêu sử dụng Việt Nam như “cửa ngõ” hướng tới cung cấp sản phẩm và dịch

vụ tới các quốc gia trong khu vực ASEAN [44]

1.1.2 Nhu cầu đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam

Đối với các doanh nghiệp Việt Nam, đầu tư ra nước ngoài đang được xem là một cách tiếp cận mới để thâm nhập thị trường quốc tế [45] Các doanh nghiệp Việt Nam đã tìm thấy ở thị trường nước ngoài những thuận lợi hơn so với môi trường kinh doanh trong nước để có thể tối đa hóa lợi nhuận Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam cũng không nằm ngoài cơ sở của hoạt động đầu tư quốc tế, đó là mục tiêu khai thác sự chênh lệch về trình độ lực lượng sản xuất và chi phí sản xuất tại các quốc gia nhận đầu tư để tăng tỷ suất lợi nhuận Bên cạnh đó, trong cuộc cạnh tranh khốc liệt thu hút vốn đầu tư nước ngoài của các nước đang phát triển trên thế giới và ngay trong khu vực Đông Nam Á, một mức ưu đãi hơn về tài chính hay thủ tục cấp phép cũng có thể là một động lực thúc đẩy các doanh nghiệp Việt Nam hướng tới việc đưa hoạt động sản xuất của mình ra nước ngoài

Trên thực tế, một số dự án xây dựng nhà máy xi măng lò đứng của Việt Nam đang rất thành công tại Lào, sản phẩm sản xuất ra thậm chí có thể cạnh tranh được với xi măng của Việt Nam và Thái Lan nhập khẩu vào thị trường Lào Sản phẩm mì ăn liền của các doanh nghiệp Việt Nam sản xuất tại thị trường Nga đã và đang chiếm ưu thế hơn hẳn mì ăn liền của Việt Nam xuất khẩu sang thị trường Nga và các nước Châu Âu Tại các quốc gia có sức cạnh tranh kém hơn Việt Nam, nhà đầu tư Việt Nam được hưởng những ưu đãi đầu

tư có sức hấp dẫn hơn rất nhiều so với chính sách khuyến khích đầu tư trong nước Công ty TNHH hóa mỹ phẩm VICO chỉ cần mở tài khoản ở một ngân hàng tại Campuchia và được xác nhận trong tài khoản có 6.000USD là đã

được cấp phép đầu tư chỉ sau 3 ngày với thời hạn đầu tư 99 năm Công ty Thương mại và công nghệ T&T đã đưa toàn bộ dây chuyền lắp ráp xe máy và dây chuyền sản xuất hàng điện lạnh tiêu dùng sang Angola với lý do nếu xuất khẩu sang thị trường Angola sẽ rất khó thanh toán, nhưng tiến hành các hoạt động sản xuất tại nước này thì được Chính phủ sở tại rất hoan nghênh với rất nhiều ưu đãi về giá thuê đất rẻ, thời gian miễn, giảm các nghĩa vụ tài chính kéo dài hàng chục năm [47] Luật Đầu tư nước ngoài của Peru quy định nguyên tắc đối xử bình đằng giữa các nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài, không đòi hỏi về tỷ lệ góp vốn, chuyển tiền hoặc chuyển lợi nhuận, khuyến khích lập các khu chế xuất với ưu đãi miễn thuế hải quan và một số loại thuế khác trong vòng 15 năm, đồng thời Chính phủ Peru cũng mở cửa nhiều lĩnh vực trọng điểm như dầu khí, khai khoáng, điện, nước, tài chính ngân hàng và du lịch cho các nhà đầu tư nước ngoài [48]

Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam nhằm khai thác nguyên liệu thô cũng đang phát triển mạnh mẽ, đặc biệt trong lĩnh vực khai thác dầu khí và trồng cao su Tổng Công ty Dầu khí Việt Nam (PetroVietnam) đã tham gia vào 7 dự án nước ngoài PetroVietnam trực tiếp điều hành 2 dự án tại Iraq và Angieria, tham gia 3 dự án tại Malaysia và 2 dự

án tại Indonesia; đang giành được quyền lựa chọn sẽ tham gia vào 1 dự án tại Mông Cổ Tổng trữ lượng dầu khí của các phát hiện từ các hợp đồng đầu tư ra nước ngoài hiện có khoảng 120 triệu mét khối quy dầu, trong đó phần mang

về nước (tính theo tỉ lệ PetroVietnam tham gia) khoảng 80 triệu mét khối quy dầu [49] Ngành cao su đang triển khai một số dự án đầu tư ra nước ngoài lớn tại Lào Công ty cao su Đăk Lăk đã được cấp phép cho dự án trồng cao su tại Nam Lào với trị giá 32,3 triệu USD Công ty cổ phần Cao su Việt - Lào cũng

đã triển khai dự án phát triển 10.000 ha cao su tại tỉnh Champasak của Lào với tổng trị giá 25,8 triệu USD [50]

Như vậy, có thể thấy rằng, cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường trong nước, trong bối cảnh hội nhập kinh tế thế giới, hoạt động đầu tư

ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam xuất phát từ chính nhu cầu nội tại của bản thân doanh nghiệp và trên thực tế, hoạt động này cũng không nằm ngoài quy luật của hoạt động đầu tư quốc tế Điều này đã và đang đặt ra yêu cầu đối với Việt Nam trong việc xây dựng một chiến lược đầu tư ra nước ngoài phù hợp để khuyến khích và thúc đẩy hơn nữa các doanh nghiệp Việt Nam tiếp cận với thị trường quốc tế Chính phủ Việt Nam đã nhận thức và có những động thái nhất định trong việc khuyến khích các doanh nghiệp Việt Nam đầu tư ra nước ngoài trước khi chính thức ban hành Nghị định 22/1999/NĐ-CP ngày 14 tháng 4 năm 1999 quy định về đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam Quyết định của Thủ tướng Chính phủ số 110/TTg ngày 22 tháng 2 năm 1997 về việc phê duyệt quy hoạch phát triển

ngành Bưu chính - Viễn thông giai đoạn 1996-2000 đã nêu rõ: “Tăng cường

các mối quan hệ song phương; mở rộng hợp tác đa phương; ưu tiên phát triển các mối quan hệ với khối ASEAN và các nước láng giềng; tham gia vào các chương trình phát triển thông tin khu vực, tiểu khu vực và ASEAN; cho phép các doanh nghiệp của ngành thực hiện đầu tư ra nước ngoài khi có cơ hội đầu tư” Tuy nhiên, cho đến nay, Việt Nam vẫn chưa có một chiến lược

rõ nét cho hoạt động đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Việt Nam Các hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam và những thành tựu đạt được bước đầu chủ yếu do những nỗ lực tự thân của các doanh nghiệp mang lại trong công cuộc tiếp cận và chiếm lĩnh thị trường thế giới

1.2 KHÁI NIỆM ĐẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI VÀ HÌNH THỨC ĐẦU TƯ

RA NƯỚC NGOÀI

1.2.1 Khái niệm về đầu tư trực tiếp nước ngoài

Đầu tư trực tiếp nước ngoài ngày càng đóng một vai trò quan trọng trong thương mại toàn cầu Đây là một hoạt động đầu tư có thể đem lại cho

doanh nghiệp trong nước các thị trường và các kênh tiêu thụ mới cho hàng hóa và dịch vụ, các trang thiết bị sản xuất giá rẻ, khả năng tiếp cận với công nghệ mới, sản phẩm, các kỹ năng kinh doanh và quan trọng nhất là nguồn tài chính

Đầu tư trực tiếp nước ngoài, theo định nghĩa cổ điển, được định nghĩa là một công ty từ một quốc gia tiến hành đầu tư vật chất để xây dựng một nhà máy tại một quốc gia khác Trong những năm gần đây, với sự phát triển và thay đổi nhanh chóng trong môi trường đầu tư toàn cầu, định nghĩa về đầu tư trực tiếp nước ngoài đã được mở rộng, bao quát hoạt động đầu tư nhằm thu được lợi ích quản lý lâu dài trong một công ty hoặc doanh nghiệp ở một quốc gia khác Hoạt động đầu tư này có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức như trực tiếp mua lại một công ty nước ngoài, xây dựng nhà máy hoặc đầu tư dưới dạng liên doanh hoặc liên kết chiến lược với doanh nghiệp tại quốc gia nhận đầu tư kèm theo việc chuyển giao công nghệ và li-xăng quyền sở hữu trí tuệ

Quỹ tiền tệ quốc tế (IMF), Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (OECD) và Hội nghị Liên Hợp Quốc về Thương mại và Phát triển (UNCTAD)

đưa ra khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài với nội dung chính như sau: đầu

tư trực tiếp nước ngoài được định nghĩa là sự đầu tư với một quan hệ dài hạn phản ánh lợi ích và sự kiểm soát lâu dài của một chủ thể thường trú trong một nền kinh tế (nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài hay công ty mẹ) tại một doanh nghiệp trong một nền kinh tế khác không phải là nền kinh tế của nhà đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài hoặc doanh nghiệp chi nhánh hoặc cơ sở chi nhánh ở nước ngoài) Đầu tư trực tiếp nước ngoài hàm ý nhà đầu tư có ảnh hưởng đáng kể đến việc quản lý, điều hành của doanh nghiệp ở nền kinh tế khác Sự đầu tư như vậy bao gồm các giao dịch ban đầu và các giao dịch vốn sau đó giữa hai chủ thể và giữa các cơ sở chi

nhánh ở nước ngoài, cả chi nhánh gắn kết và không gắn kết Đầu tư trực tiếp nước ngoài có thể do các cá thể cũng như các chủ thể kinh doanh thực hiện

Một số quốc gia không căn cứ theo tỷ lệ nắm giữ cổ phần hoặc quyền biểu quyết của một nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp trong nước (thường là 10%) để xác định hình thức đầu tư trực tiếp mà căn cứ vào sự kết hợp của một số các yếu tố như:

 Sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài vào Hội đồng quản trị của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài;

 Sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài vào quá trình ra quyết định của doanh nghiệp;

 Sự can thiệp của nhà đầu tư nước ngoài vào việc bổ nhiệm các vị trí chủ chốt của doanh nghiệp;

 Việc cung cấp các thông tin công nghệ của nhà đầu tư nước ngoài;

 Việc cung cấp các khoản vay dài hạn của nhà đầu tư nước ngoài với mức lãi suất thấp hơn thị trường [60, page 8]

Theo Hiệp định giữa Việt Nam và Hoa Kỳ về quan hệ thương mại, hoạt động đầu tư có nội dung khá rộng: tất cả các đầu tư trên lãnh thổ của một bên

do các công dân của bên kia sở hữu và kiểm soát trực tiếp hay gián tiếp, bao gồm các hình thức:

(i) một công ty hoặc một doanh nghiệp;

(ii) cổ phần, cổ phiếu và các hình thức góp vốn khác, trái phiếu, giấy

ghi nợ và các quyền lợi đối với các khoản nợ dưới các hình thức khác trong công ty;

(iii) các quyền theo hợp đồng như quyền theo hợp đồng chìa khoá

trao tay, hợp đồng xây dựng hoặc hợp đồng quản lý, các hợp

đồng sản xuất hoặc hợp đồng phân chia doanh thu, tô nhượng hoặc các hợp đồng tương tự khác;

(iv) tài sản hữu hình, gồm cả bất động sản và tài sản vô hình, gồm cả

các quyền như giao dịch thuê, thế chấp cầm cố và quyền lưu giữ tài sản;

(v) quyền sở hữu trí tuệ, gồm quyền tác giả và quyền có liên quan,

nhãn hiệu hàng hoá, sáng chế, thiết kế bố trí mạch tích hợp, tín hiệu vệ tinh mạng chương trình đã được mã hoá, thông tin bí mật, bí mật thương mại, kiểu dáng công nghiệp và quyền với giống cây trồng; và

(vi) các quyền theo quy định của pháp luật như các giấy phép và sự

cho phép [22, tr 439- 440]

Theo UNCTAD, dòng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài bao gồm vốn do một nhà đầu tư nước ngoài cung cấp (trực tiếp hoặc thông qua các doanh nghiệp liên quan) cho một doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài, hoặc là vốn nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài nhận được từ một doanh nghiệp có vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài Có ba thành phần trong luồng vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài: vốn cổ phần, thu nhập tái đầu tư và các khoản vay trong nội bộ công ty Vốn cổ phần là cổ phần của một doanh nghiệp ở một nước khác được nhà đầu tư nước ngoài mua lại Thu nhập tái đầu tư bao gồm cổ phần của nhà đầu tư trực tiếp nước ngoài (theo tỷ lệ đối với phần vốn góp) của thu nhập chưa được phân phối hoặc thu nhập chưa được trích cho nhà đầu tư trực tiếp Các khoản lợi nhuận giữ lại này bởi các cơ sở chi nhánh được tái đầu tư Các khoản vay nội bộ công ty là các khoản vay và cho vay ngắn hạn hoặc dài hạn giữa các nhà đầu tư trực tiếp (công ty mẹ) và các doanh nghiệp thành viên [62, page 275-276]

Cho đến trước ngày 1 tháng 7 năm 2006 (ngày có hiệu lực của Luật Đầu tư 2005), hoạt động đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vẫn được hiểu chỉ là hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, mặc dù khái niệm về đầu tư nước ngoài đã nhiều lần được sửa đổi, bổ sung Năm 1977, Điều lệ Đầu tư nước ngoài ban hành kèm theo Nghị định số 115/CP ngày 18/4/1977 của Chính phủ

đã nêu rõ: đầu tư nước ngoài ở Việt Nam là „„việc đưa vào sử dụng ở Việt

Nam những tài sản và vốn sau đây, nhằm xây dựng những cơ sở mới hoặc đổi mới trang bị kỹ thuật, mở rộng các cơ sở hiện có:

- Các loại thiết bị, máy móc, dụng cụ (gồm cả những thứ dùng cho việc thí nghiệm), phương tiện vận tải, vật tư kỹ thuật cần thiết cho mục đích nói trên;

- Các quyền sở hữu công nghiệp, bằng sáng chế, phát minh, phương pháp công nghệ, bí mật kỹ thuật (know-how), nhãn hiệu chế tạo,

- Vốn bằng ngoại tệ hoặc vật tư có giá trị ngoại tệ, nếu phía Việt Nam thấy cần thiết;

- Vốn bằng ngoại tệ để chi lương cho nhân viên và công nhân làm việc

ở các cơ sở hoặc tiến hành những dịch vụ theo quy định của Điều lệ này”

Theo quy định này, không phải mọi sự vận động về vốn nào từ nước ngoài vào Việt Nam đều là đầu tư nước ngoài, mà chỉ những sự vận động của vốn gắn với việc đưa vào sử dụng ở Việt Nam những tài sản và vốn đã được quy định tại Điều 2 của Điều lệ

Trong Luật Đầu tư nước ngoài ở Việt Nam năm 1987, khái niệm đầu

tư nước ngoài được quy định trong khoản 3 Điều 2 Luật quy định “đầu tư

nước ngoài là việc các tổ chức, cá nhân nước ngoài trực tiếp đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền nước ngoài hoặc bất kỳ tài sản nào được chính phủ Việt Nam chấp thuận để hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hoặc thành lập

xí nghiệp liên doanh hoặc xí nghiệp 100% vốn nước ngoài theo quy định của Luật này” Theo quy định này, nội dung khái niệm đầu tư nước ngoài đã

được mở rộng so với khái niệm đầu tư nước ngoài trong Điều lệ Đầu tư nước ngoài năm 1977 Theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và trong lần sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài ngày

09/6/2000 (Điều 2, khoản 1): “Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc nhà đầu

tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này”

Trên góc độ quản lý cán cân thanh toán quốc tế và góc độ quản lý ngoại hối của Việt Nam, hoạt động đầu tư trực tiếp được quy định như sau:

“Đầu tư trực tiếp là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam hay nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo pháp luật đầu tư của Việt Nam và nước ngoài”

(Điều 4, Nghị định của Chính phủ số 63/1998/NĐ-CP ngày 17 tháng 8 năm

1998 về quản lý ngoại hối)

“Các giao dịch về đầu tư trực tiếp là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam hay nhà đầu tư Việt Nam đầu tư ra nước ngoài bằng tiền hoặc bất kỳ tài sản nào để tiến hành hoạt động đầu tư theo pháp luật đầu tư của Việt Nam và nước ngoài”; (điểm g, mục 1, Thông tư số 05/2000/TT-NHNN1 ngày 28 tháng 3

năm 2000 của Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thi hành một số điểm về lập cán cân thanh toán quốc tế của Việt Nam theo Nghị định số 164/1999/NĐ-CP ngày 16/11/1999 của Chính phủ)

Điều 3, khoản 12, Luật Đầu tư 2005 quy định: “Đầu tư nước ngoài là

việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác để tiến hành hoạt động đầu tư”, trong đó hoạt động đầu tư

được hiểu là “hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các

khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (khoản 7, Điều 3)

theo các hình thức đầu tư trực tiếp (là hình thức đầu tư mà nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư - khoản 2, Điều 3) hoặc đầu tư

gián tiếp (là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái

phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý các hoạt động đầu tư - khoản 3, Điều 3)

Theo quy định của Luật Đầu tư 2005, đầu tư nước ngoài không còn đồng nhất và không bị giới hạn trong hình thức đầu tư trực tiếp Khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài theo quy định của Luật Đầu tư 2005 đã tiếp cận gần hơn với khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài được đưa ra bởi các thiết chế thương mại quốc tế và thông lệ trong hoạt động đầu tư quốc tế Với việc bãi bỏ quy định về tỷ lệ góp vốn tối thiểu của nhà đầu tư nước ngoài, theo quan điểm của các nhà soạn thảo Luật Đầu tư 2005, để đánh giá một hoạt động đầu tư có được xem là đầu tư trực tiếp hay không, Việt Nam không xem xét theo tiêu chí nhà đầu tư có sở hữu một tỷ lệ cổ phần hoặc quyền biểu quyết nhất định nào đó trong một thực thể kinh doanh được thành lập tại nước nhận đầu tư mà chỉ xem xét tiêu chí nhà đầu tư có hay không tham gia vào việc quản lý hoạt động đầu

tư Như vậy, theo các quy định hiện nay của Luật Đầu tư 2005, có thể hiểu rằng

để được cơ quan cấp phép đầu tư Việt Nam xác định một hoạt động đầu tư tại Việt Nam là đầu tư trực tiếp nước ngoài thì nhà đầu tư phải thể hiện trong hồ sơ xin cấp phép ý định tham gia quản lý hoạt động đầu tư của mình tại Việt Nam Tuy nhiên, việc xem xét và đánh giá hoạt động nào được coi là việc nhà đầu tư nước ngoài tham gia hoạt động quản lý hoạt động đầu tư đối với dự án đầu tư nước ngoài tại Việt Nam vẫn chưa có một cơ chế rõ ràng

Trên thực tế, việc nhà đầu tư quyết định tham gia hay không tham gia quản lý hoạt động đầu tư của mình phụ thuộc vào nhiều yếu tố và tùy thuộc giai đoạn đầu tư Có trường hợp trong thời gian đầu thực hiện dự án đầu tư, nhà đầu tư tham gia quản lý hoạt động đầu tư để dự án triển khai đúng với kế hoạch và mục đích đầu tư, sau đó, khi dự án đầu tư đã đi vào vận hành, nhà đầu tư có thể quyết định không tham gia quản lý hoạt động đầu tư nữa Cũng

có những trường hợp ngược lại, trong đó, nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư trong giai đoạn xin cấp phép đầu tư nhưng lại quyết định tham gia quản lý hoạt động đầu tư sau khi đã được cấp phép đầu tư, điển hình

là việc nhà đầu tư nước ngoài mua tăng dần một số lượng vốn góp hoặc cổ phần hoặc quyền biểu quyết của một công ty được thành lập để thực hiện dự

án đầu tư đến một tỷ lệ nhất định cho phép nhà đầu tư đó được tham gia quản

lý, điều hành công ty Trong những trường hợp nêu trên, các quy định hiện nay của Luật Đầu tư 2005 chưa điều chỉnh một cách cụ thể việc xác định hoạt động đầu tư của nhà đầu tư đó là đầu tư trực tiếp hay đầu tư gián tiếp và việc quản lý hoạt động đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam được thực hiện như thế nào

1.2.2 Khái niệm về đầu tư gián tiếp nước ngoài

Theo Từ điển Kinh tế - Thương mại Anh - Việt do Nhà xuất bản Trẻ Thành phố Hồ Chí Minh phát hành năm 1997, đầu tư gián tiếp trong tiếng Anh được sử dụng với thuật ngữ Portfolio Investment (tạm dịch là Đầu tư danh mục) [23, tr.482] Trong hoạt động đầu tư gián tiếp, nhà đầu tư không quan tâm đến quá trình sản xuất và kinh doanh thực tế mà chỉ quan tâm đến lợi tức hoặc sự an toàn của các chứng khoán mà họ đầu tư Trong lĩnh vực đầu tư thương mại, đầu tư gián tiếp thường được hiểu theo nghĩa hẹp là các khoản vốn đầu tư thực hiện qua một định chế tài chính trung gian như các quỹ đầu tư, hoặc đầu tư trực tiếp vào cổ phần các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán (còn gọi là đầu tư Portfolio)

Những điểm khác biệt giữa hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp bao gồm:

(a) Một điểm khác biệt cơ bản giữa hình thức đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp nước ngoài là hình thức đầu tư trực tiếp, cùng với hoạt động đầu tư thông qua sản xuất, cung cấp dịch vụ, buôn bán tại nước nhận đầu tư, thường dẫn đến sự thành lập một pháp nhân riêng như công ty liên doanh, công ty 100% vốn nước ngoài, chi nhánh công ty nước ngoài, trong khi đó, đầu tư gián tiếp là sự đầu tư thông qua việc buôn bán cổ phiếu và các giấy tờ có giá trị, gọi chung là chứng khoán, không dẫn đến việc thành lập pháp nhân riêng

(b) Khác biệt về mục đích và dự tính đầu tư: Hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài được thực hiện với mục đích kiểm soát, quản lý quá trình sản xuất và kinh doanh thực tế, và kỳ vọng của các nhà đầu tư trực tiếp

là thu được lợi nhuận trong thời gian trung và dài hạn Trong khi đó, hoạt động đầu tư gián tiếp được thực hiện không nhằm mục đích kiểm soát quá trình sản xuất và kinh doanh thực tế, nhà đầu tư gián tiếp chỉ quan tâm tới việc đầu tư vào những nơi có thể đưa lại cho họ tỷ suất lợi nhuận cao nhất với một mức rủi ro nhất định hoặc một mức tỷ suất lợi tức nhất định với một mức rủi ro thấp nhất

(c) Khác biệt về hình thức và thời hạn đầu tư: Với mục đích kiểm soát và quản lý quá trình sản xuất và kinh doanh nên hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài thường mang tính dài hạn và ổn định, trong khi đó, với việc chỉ hướng tới mục đích tỷ suất lợi tức hoặc độ an toàn của các loại chứng khoán đầu tư nên hoạt động đầu tư gián tiếp thường mang tính ngắn hạn và dễ thay đổi

(d) Khác biệt về yêu cầu của nước nhận đầu tư: Hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài thường gắn với việc thành lập các cơ sở sản xuất hoặc các

tổ chức kinh tế tại nước tiếp nhận đầu tư nên trên thực tế [26, tr 26] Theo định nghĩa của Từ điển Chính sách Thương mại Quốc tế thực hiện trong khuôn khổ Dự án Hỗ trợ Chính sách Thương mại Đa biên

(MUTRAP), portfolio investment được hiểu là sự sở hữu số ít các cổ phần,

các trái phiếu và các chứng khoán khác là một phần của một danh mục đầu

tư nói chung Sự khác nhau chính giữa đầu tư cổ phần và đầu tư trực tiếp nước ngoài nói chung thể hiện trong tổng số vốn đầu tư liên quan Việc nắm dưới 10% cổ phần thường được xem là sự đầu tư chứng khoán [29, tr 165]

Trên góc độ này, đầu tư gián tiếp thường được thực hiện dưới hai hình thức: (i) nhà đầu tư mua cổ phiếu hoặc các công cụ cổ phần khác do các công ty hoặc các thể chế tài chính phát hành trên thị trường nội địa hoặc thị trường quốc

tế hoặc (ii) nhà đầu tư mua trái phiếu hoặc các công cụ nợ khác do Chính phủ hoặc các công ty phát hành trên thị trường nội địa hoặc thị trường quốc tế Nhà đầu tư có thể là các cá nhân hoặc các định chế tài chính như công ty bảo hiểm, công ty chứng khoán, các quỹ đầu tư, quỹ hưu trí, quỹ tự bảo hiểm, quỹ tương hỗ, [26, tr 22] Tuy nhiên, cũng có quan điểm về đầu tư gián tiếp với nội hàm rộng hơn, bao gồm các hình thức như viện trợ quốc tế, tín dụng quốc tế và đầu tư chứng khoán quốc tế với sự tham gia đa dạng của chủ thể đầu tư [27, tr 90]

Về phương diện pháp lý, lần đầu tiên khái niệm đầu tư gián tiếp được quy định tại một văn bản quy phạm pháp luật, đó là Luật Đầu tư 2005 Khái niệm đầu tư gián tiếp được quy định tại khoản 3, Điều 3, Luật Đầu tư 2005

như sau: “Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần,

cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực

tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư” Như vậy, theo quan điểm của các

nhà soạn thảo Luật Đầu tư 2005, đầu tư gián tiếp được hiểu như sau:

- là hoạt động đầu tư được thực hiện thông qua việc nhà đầu tư trực tiếp mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu hoặc các giấy tờ có giá khác;

- là hoạt động đầu tư của nhà đầu tư thực hiện thông qua các quỹ đầu

tư chứng khoán và các định chế tài chính trung gian khác, trong đó các quỹ đầu tư chứng khoán và các định chế tài chính trung gian khác sẽ thay mặt các nhà đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư

Hoạt động đầu tư gián tiếp của nhà đầu tư theo Luật Đầu tư 2005 không chỉ giới hạn trong hoạt động mua bán chứng khoán mà được mở rộng trong các lĩnh vực khác nếu hoạt động đầu tư được thực hiện qua các trung gian như quỹ đầu tư chứng khoán hoặc các định chế tài chính trung gian khác Hoạt động đầu tư gián tiếp theo quy định của Luật Đầu tư 2005 được hiểu (i) là việc nhà đầu tư không trực tiếp thực hiện việc đưa vốn của mình vào hoạt động kinh doanh (đầu tư thông qua các định chế tài chính trung gian) hoặc (ii) nhà đầu tư mua bán chứng khoán do các tổ chức kinh tế phát hành và (iii) nhà đầu tư không tham gia hoạt động quản lý hoạt động đầu tư

Tương tự như đối với hoạt động đầu tư trực tiếp, để xác định một hoạt động đầu tư là đầu tư gián tiếp, Luật Đầu tư 2005 cũng không căn cứ vào tỷ lệ

sở hữu vốn hoặc tỷ lệ sở hữu cổ phần có quyền biểu quyết của nhà đầu tư trong một thực thể kinh doanh mà chỉ căn cứ vào việc nhà đầu tư không tham gia quản lý hoạt động đầu tư Do đó, trong trường hợp này, Luật Đầu tư 2005 vẫn để ngỏ các quy định điều chỉnh đối với việc nhà đầu tư quyết định thay đổi tính chất tham gia của mình trong hoạt động đầu tư, tương tự như đối với hình thức đầu tư trực tiếp đã phân tích ở phần trên

Một vấn đề khác cần quan tâm đối với khái niệm đầu tư gián tiếp được quy định tại Luật Đầu tư 2005 là việc xác định tư cách của nhà đầu tư và quan

hệ pháp luật về đầu tư Đặc biệt trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài thực

hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam thông qua các định chế tài chính trung gian (ví dụ thông qua các quỹ đầu tư) Trong trường hợp này, nhà đầu tư nước ngoài không cần hoặc không thể thiết lập sự hiện diện thương mại của mình tại Việt Nam mà trong quan hệ đầu tư này, chỉ có sự hiện diện thương mại của các quỹ đầu tư và/hoặc các công ty quản lý quỹ đầu tư đó tại Việt Nam với tư cách nhà đầu tư Như vậy, trong những giao dịch đầu tư này, việc xác định tư cách nhà đầu tư nước ngoài là rất quan trọng để xác định phạm vi điều chỉnh của Luật Đầu tư 2005 Trên thực tế, rõ ràng rằng trong hoạt động đầu tư này, các quy định của Luật Đầu tư 2005 chỉ có thể điều chỉnh các định chế tài chính trung gian mà rất khó tác động đến các nhà đầu tư cụ thể, trong khi đó, với khái niệm đầu tư gián tiếp của Luật Đầu tư 2005, các quy định của Luật Đầu tư 2005 dường như hướng đến điều chỉnh hoạt động đầu tư của các nhà

đầu tư gián tiếp tại nước ngoài với việc xác định các nhà đầu tư này là “nhà

đầu tư” theo quy định của Luật Đầu tư 2005 và trong quan hệ đầu tư quốc tế,

những nhà đầu tư này được coi là nhà đầu tư mang quốc tịch Việt Nam Như vậy, có thể thấy rằng, trong những trường hợp này, việc quy định như trên của Luật Đầu tư 2005 dường như không có ý nghĩa trên phương diện thực tế, nếu như không tính đến khả năng gây ra những lầm lẫn trong nhận thức và áp dụng các quy định của luật này

1.2.3 Khái niệm đầu tư ra nước ngoài

Đầu tư ra nước ngoài được xem là một trong nhiều cách thức mà doanh nghiệp tại một quốc gia có thể sử dụng để tiếp cận thị trường nước ngoài Các hình thức tiếp cận thị trường nước ngoài phổ biến của một doanh nghiệp kinh doanh bao gồm:

(1) Xuất khẩu hàng hóa sang thị trường nước ngoài;

(2) Cấp giấy phép cho một công ty ở nước ngoài sử dụng quy trình hoặc công nghệ sản phẩm của mình, bao gồm li-xăng và nhượng quyền kinh doanh ra nước ngoài (franchise);

(3) Phân phối sản phẩm ở nước ngoài thông qua một thực thể thành viên; và

(4) Thực hiện hoạt động sản xuất ở nước ngoài [37, tr 13]

Trong môi trường kinh doanh quốc tế hiện nay, một quốc gia nhận đầu

tư từ nước ngoài cũng đồng thời là quốc gia đầu tư ra nước ngoài Trong những năm vừa qua, Trung Quốc được đánh giá là một quốc gia đứng đầu trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài và đồng thời là một trong số những quốc gia có số vốn đầu tư ra nước ngoài lớn nhất Theo các số liệu thống kê chưa đầy đủ, tính đến nay, đã có khoảng 7.500 doanh nghiệp lớn, trung bình của Trung Quốc đầu tư ra nước ngoài tại 160 quốc gia và vùng lãnh thổ Trong 2 năm gần đây, tốc độ tăng vốn đầu tư ra nước ngoài của các doanh nghiệp Trung Quốc đều đạt trên 100% với các doanh nghiệp đi tiên phong và tích cực đầu tư ra nước ngoài có thể kể là China National Petroleum Corporation, China Petroleum & Chemical Corporation, China Worldbest Group & Broad Air Conditioning, Haier, Konka, TCL Theo kết quả khảo sát của UNCTAD tiến hành đối với các quốc gia đầu tư ra nước ngoài, Trung Quốc hiện thuộc trong nhóm 5 quốc gia dẫn đầu về mức đầu tư ra nước ngoài cùng với Hoa Kỳ, Cộng hòa Liên Bang Đức, Vương quốc Anh và Cộng hòa Pháp [69, page A16] Do vậy, trên phương diện quốc gia đầu tư, hoạt động đầu tư ra nước ngoài và hoạt động đầu tư nước ngoài tại quốc gia đó là hai mặt của hoạt động đầu tư của quốc gia và phản ánh luồng vận động trái chiều của các dòng vốn đầu tư qua biên giới quốc gia trong mối quan hệ về cán cân thanh toán với nước đầu tư và/hoặc nước tiếp nhận đầu tư khác

Hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được chính thức triển khai sau khi Chính phủ Việt Nam ban hành Nghị định

22/1999/NĐ-CP quy định về hoạt động đầu tư ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam Theo quy định của Nghị định 22/1999/NĐ-CP, đầu tư ra

nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam được hiểu “là việc Doanh nghiệp

Việt Nam đưa vốn bằng tiền, tài sản khác ra nước ngoài để đầu tư trực tiếp

ở nước ngoài theo quy định của Nghị định này” (Điều 1, khoản 1) Theo quy

định của Luật Đầu tư 2005, đầu tư ra nước ngoài là “việc nhà đầu tư đưa

vốn bằng tiền và các tài sản hợp pháp khác từ Việt Nam ra nước ngoài để tiến hành hoạt động đầu tư” Khái niệm đầu tư ra nước ngoài theo các quy

định của pháp luật Việt Nam có các đặc điểm như sau:

- có sự dịch chuyển của dòng vốn (bằng tiền hoặc tài sản hợp pháp) từ Việt Nam ra nước ngoài (nước tiếp nhận đầu tư);

- mục đích sử dụng vốn để tiến hành các hoạt động đầu tư

Trong khái niệm “đầu tư ra nước ngoài” thì “đầu tư” là thành tố quan trọng nhất trong nội hàm của khái niệm, trong khi đó “ra nước ngoài”

chỉ là thành tố xác định và phân biệt địa điểm thực hiện hoạt động đầu tư Theo Từ điển Tiếng Việt do Trung Tâm Từ điển học biên soạn và được xuất

bản năm 1996, “đầu tư” là từ để chỉ việc bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào

một công việc nhất định, trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế, xã hội, nhằm đem lại kết quả, lợi ích nhất định [24, tr 291] Theo quy định của Luật Đầu

tư 2005, “đầu tư” được hiểu “là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài

sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan” (Điều 3, khoản 1), trong đó “hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự án đầu tư” (Điều 3, khoản 7)

Như vậy, xét về bản chất, hoạt động đầu tư ra nước ngoài là việc nhà đầu

tư tại một quốc gia đưa tư bản của mình tham gia vào hoạt động sản xuất, kinh

doanh tại một quốc gia khác dưới những hình thức nhất định Chỉ có thể coi một hoạt động chuyển tư bản ra nước ngoài là hoạt động đầu tư ra nước ngoài nếu như việc dịch chuyển tư bản đó để nhằm tham gia một hoạt động sản xuất, kinh doanh nhất định Đây chính là yếu tố để phân biệt hoạt động đầu tư ra nước ngoài với các cách thức tiếp cận thị trường nước ngoài khác của các nhà đầu tư

Trên góc độ đó, hoạt động xuất khẩu hàng hóa hoặc xuất khẩu dịch vụ

ra nước ngoài không thể coi là hoạt động đầu tư ra nước ngoài bởi lẽ mặc dù hoạt động xuất khẩu này có yếu tố chuyển dịch tư bản qua biên giới quốc gia tuy nhiên nhà xuất khẩu chỉ hướng tới việc hoàn trả ngay tư bản (tiền hàng hoặc phí dịch vụ) mà không hướng tới việc đưa tư bản đó tham gia vào một hoạt động sản xuất, kinh doanh nhất định tại nước nhận đầu tư Trong khi đó, các hoạt động của nhà đầu tư thực hiện việc trực tiếp phân phối sản phẩm của mình tại thị trường nước ngoài hoặc nhượng quyền kinh doanh (đối với trường hợp nhượng quyền công thức kinh doanh) hoặc tiến hành sản xuất tại nước ngoài hoặc đặt gia công ở nước ngoài cùng với việc cung cấp nguyên liệu, kiểm soát quá trình gia công và tiêu thụ hàng hóa ở thị trường nước ngoài hội tụ đầy đủ các yếu tố bản chất của hoạt động đầu tư ra nước ngoài

1.2.4 Khái niệm về hình thức đầu tư ra nước ngoài

Cho đến nay, khái niệm về hình thức đầu tư nói chung và khái niệm hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng chưa được quy định tại bất kỳ văn bản quy phạm pháp luật nào của Việt Nam Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 2000 không đưa ra định nghĩa về hình thức đầu tư mà trực tiếp quy định về các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài được phép thực hiện tại Việt Nam Điều 4, Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

năm 1996 quy định: “Các nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào Việt Nam

dưới các hình thức sau đây:

1- Hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác kinh doanh;

2- Doanh nghiệp liên doanh;

3- Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài”

Dự thảo 6 Luật Đầu tư thống nhất đã đưa ra một định nghĩa về hình thức

đầu tư, theo đó “hình thức đầu tư là các thực thể pháp lý theo quy định của

pháp luật Việt Nam nhà đầu tư phải thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư”

(Điều 4, khoản 4) Khái niệm này đã sử dụng thuật ngữ khái quát hóa các hình thức đầu tư theo quy định tại Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996

bằng cụm từ “thực thể pháp lý” Tại Điều 19 của Dự thảo 6 Luật Đầu tư chung

quy định nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào Việt Nam phải thành lập hoặc

tổ chức theo một trong số những thực thể pháp lý để thực hiện dự án đầu tư, bao gồm: Doanh nghiệp Liên doanh, Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, Công ty Hợp danh, Hợp đồng Hợp tác kinh doanh, Công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài, Mua cổ phần của các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế của Việt Nam; Tuy nhiên, khái niệm này vẫn giới hạn hoạt động đầu tư nước ngoài trong hình thức đầu tư trực tiếp thông qua việc thành lập các

“thực thể pháp lý” tại nước nhận đầu tư Bên cạnh đó, cách xây dựng định

nghĩa “hình thức đầu tư” như vậy mang tính chất liệt kê, không mang tính khái

quát và chưa làm rõ nội hàm của khái niệm

Luật Đầu tư 2005 cũng không đưa ra định nghĩa khái quát về “hình

thức đầu tư” mà quy định cụ thể hình thức đầu tư bao gồm: hình thức đầu tư

trực tiếp và hình thức đầu tư gián tiếp, theo đó: “Đầu tư trực tiếp là hình thức

đầu tư do nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư và tham gia quản lý hoạt động đầu tư” và

“Đầu tư gián tiếp là hình thức đầu tư thông qua việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác, quỹ đầu tư chứng khoán và thông qua các định chế tài chính trung gian khác mà nhà đầu tư không trực tiếp tham gia quản lý hoạt động đầu tư” (Điều 3) Bên cạnh đó, Luật Đầu tư 2005 cũng quy

định theo cách thức liệt kê các hình thức cụ thể của đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp (Điều 21 và Điều 26)

Theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Từ điển học, “hình thức” được

hiểu là cách tiến hành một hoạt động nào đó [24, tr 427] Do vậy, hình thức đầu tư có thể hiểu một cách chung nhất là cách thức mà chủ đầu tư được pháp luật cho phép sử dụng để tiến hành hoạt động đầu tư Theo đó, hình thức đầu

tư ra nước ngoài được hiểu là những cách thức mà nhà đầu tư tại một quốc gia được pháp luật của quốc gia đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép sử dụng để đưa tư bản của mình tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh nhất định tại quốc gia nhận đầu tư Như vậy, hình thức đầu tư ra nước ngoài có những đặc điểm sau:

- là cách thức mà nhà đầu tư tại một quốc gia được phép sử dụng để đưa tư bản của mình tham gia vào quá trình sản xuất, kinh doanh tại nước ngoài, có thể bằng việc thành lập các tổ chức kinh tế và trực tiếp quản lý hoạt động đầu tư, mua lại doanh nghiệp tại nước nhận đầu tư (hình thức đầu tư trực tiếp) hoặc đầu tư vào các quỹ đầu tư hoặc các thiết chế tài chính khác thực hiện hoạt động đầu tư tại nước nhận đầu tư (hình thức đầu tư gián tiếp);

- chịu sự điều chỉnh của cả hai hệ thống pháp luật, bao gồm hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư và hệ thống pháp luật của quốc gia nhận đầu tư Nhà đầu tư chỉ được sử dụng cách thức đầu tư để thực hiện hoạt động đầu tư tại nước ngoài nếu cách thức đầu tư đó được

cả hai hệ thống pháp luật cho phép Ví dụ, nhà đầu tư tại một quốc gia sẽ không thể thực hiện hoạt động đầu tư tại một nước khác bằng việc mua lại một doanh nghiệp đang tồn tại tại nước nhận đầu tư nếu pháp luật của nước đầu tư hoặc pháp luật của nước nhận đầu tư không cho phép thực hiện cách thức này, nói cách khác, cách thức

đầu tư đó nằm trong phạm vi giao thoa của hai hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư và quốc gia nhận đầu tư

Với sự phát triển nhanh chóng của hoạt động kinh doanh, thương mại toàn cầu, các cách thức để nhà đầu tư thực hiện hoạt động kinh doanh rất phong phú và đa dạng và mang tính mở, theo đó, trong những giai đoạn nhất định, một số cách thức đầu tư sẽ không được sử dụng nữa và một số cách thức đầu tư mới sẽ ra đời Do vậy, việc điều chỉnh pháp luật đối với hình thức đầu

tư nói chung và hình thức đầu tư ra nước ngoài nói riêng cần lưu ý những đặc điểm này để đảm bảo việc điều chỉnh pháp luật phù hợp với quy luật phát triển nội tại của hình thức đầu tư và đảm bảo tính hiệu quả của việc điều chỉnh pháp luật đối với quan hệ pháp luật đầu tư

1.3 PHÁP LUẬT VỀ HÌNH THỨC ĐẦU TƯ RA NƯỚC NGOÀI

1.3.1 Khái niệm pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài

Thực tiễn pháp lý cho thấy, hoạt động đầu tư quốc tế đồng thời chịu sự điều chỉnh của pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế Cả hai hệ thống pháp luật của quốc gia đầu tư (quốc gia xuất khẩu tư bản) và quốc gia tiếp nhận đầu

tư (quốc gia nhập khẩu tư bản) đều điều chỉnh hoạt động đầu tư của nhà đầu

tư tại quốc gia đầu tư tại quốc gia tiếp nhận đầu tư nhằm đảm bảo quyền lợi của quốc gia và quyền lợi của nhà đầu tư Pháp luật đầu tư của các quốc gia tiếp nhận đầu tư thường quy định các điều kiện và trình tự cho phép nhà đầu

tư nước ngoài thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ, tức là xác định chế độ pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài vào nền kinh tế của quốc gia tiếp nhận đầu

tư [34, tr 53] Trong khi đó, pháp luật của quốc gia đầu tư thường hướng tới điều chỉnh và quản lý luồng tư bản dịch chuyển ra ngoài biên giới và việc quản lý hoạt động đầu tư của nhà đầu tư tại nước ngoài thông qua việc quy định các thủ tục đăng ký, thẩm định và cấp phép đầu tư ra nước ngoài cũng như các quy định về quản lý ngoại hối

Bên cạnh đó, hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư cũng được điều chỉnh bởi các Điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà quốc gia đầu tư

ký kết hoặc tham gia, bao gồm các Điều ước quốc tế đa phương và các Điều ước quốc tế song phương (dưới hình thức các Hiệp định song phương về khuyến khích và bảo hộ đầu tư) Các Điều ước này thường bao gồm các quy định đảm bảo cho các nhà đầu tư trên lãnh thổ của quốc gia thành viên chế độ công bằng và hợp lý, loại trừ mọi hình thức và biện pháp phân biệt đối xử, trình tự giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động đầu tư và bảo hiểm xuất khẩu tư bản [34, tr 55-56]

Có ý kiến cho rằng việc hoạt động đầu tư nước ngoài của một quốc gia chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật khác là mâu thuẫn với nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia [34, tr 58] Tuy nhiên, quan điểm này hoàn toàn

không có cơ sở vì: Thứ nhất, hoạt động đầu tư của nhà đầu tư được tiến hành

trên lãnh thổ của một nước khác, do đó, nước tiếp nhận đầu tư hoàn toàn có chủ quyền quốc gia khi điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động đầu tư trên

lãnh thổ của mình; Thứ hai, trong trường hợp các quốc gia đã ký kết hoặc gia

nhập các Điều ước quốc tế liên quan đến hoạt động đầu tư nước ngoài thì trong một chừng mực nào đó, các Điều ước quốc tế này trở thành nguồn của pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài của mỗi quốc gia

Pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài được hiểu là sự điều chỉnh pháp luật đối với cách thức mà nhà đầu tư mang quốc tịch của một quốc gia thực hiện hoạt động đầu tư trên lãnh thổ của một quốc gia khác Như vậy, pháp luật về hình thức đầu tư ra nước ngoài bao gồm các quy định pháp luật điều chỉnh về cách thức đầu tư ra nước ngoài của pháp luật quốc gia mà nhà đầu tư ra nước ngoài mang quốc tịch (còn gọi là quốc gia đầu tư), pháp luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư và các điều ước quốc tế mà quốc gia đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư ký kết hoặc tham gia Mặc dù cùng hướng tới điều chỉnh cách thức thực hiện hoạt động đầu tư của nhà đầu tư mang quốc tịch

của một quốc gia tại lãnh thổ của một quốc gia khác nhưng các hệ thống pháp luật nói trên có những xu hướng điều chỉnh khác nhau, phù hợp với mục đích

và yêu cầu điều chỉnh pháp luật của các quốc gia Như trên đã phân tích, cách thức đầu tư mà một nhà đầu tư mang quốc tịch của một quốc gia được thực hiện tại lãnh thổ của một quốc gia khác nằm trong vùng giao thoa điều chỉnh của các hệ thống pháp luật và những nỗ lực tự do hóa hoạt động đầu tư quốc

tế chính là nhằm mở rộng hơn nữa phạm vi giao thoa này

1.3.2 Điều chỉnh pháp luật của quốc gia đầu tư đối với hình thức đầu tư ra nước ngoài

Trên cơ sở chính sách thu hút đầu tư nước ngoài, quốc gia tiếp nhận đầu

tư sẽ quy định trong luật đầu tư nước ngoài các hình thức đầu tư mà nhà đầu tư nước ngoài được phép thực hiện tại lãnh thổ của mình Theo quy định hiện hành của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào Việt Nam sẽ chỉ được cấp giấy phép đầu tư cho các dự án được thực hiện theo các hình thức đầu tư quy định tại Điều 4, Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996, hoặc theo các hình thức đầu tư quy định tại Điều 21 và Điều

26, Luật Đầu tư 2005 kể từ ngày 1 tháng 7 năm 2006 Một cách tương tự, nhà đầu tư Việt Nam khi đầu tư ra nước ngoài sẽ tiến hành các hoạt động đầu tư dưới các hình thức được xác định theo các quy định pháp luật đầu tư nước ngoài của nước nhận đầu tư Việc quốc gia tiếp nhận đầu tư cho phép nhà đầu

tư nước ngoài được thực hiện dự án đầu tư trên lãnh thổ quốc gia theo những hình thức đầu tư nào phụ thuộc vào quan điểm và chiến lược thu hút đầu tư nước ngoài của quốc gia đó, bao gồm các vấn đề: bảo hộ nền sản xuất trong nước, mục tiêu thu hút vốn đầu tư nước ngoài để phát triển các lĩnh vực cụ thể của nền kinh tế quốc dân, mục tiêu thu hút công nghệ và chuyển giao kỹ thuật quản lý, Vì vậy, chúng ta có thể rằng, các quốc gia trên thế giới xây dựng chính sách thu hút đầu tư nước ngoài theo từng giai đoạn phát triển, phù hợp với trình độ quản lý và trình độ phát triển của nền kinh tế - xã hội của quốc gia

Xét trên phương diện lý thuyết, dường như hình thức đầu tư ra nước ngoài chỉ cần thiết được điều chỉnh bởi các quy định của pháp luật quốc gia tiếp nhận đầu tư Bởi lẽ các hình thức đầu tư ra nước ngoài được pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của quốc gia đầu tư quy định, nếu phù hợp với các hình thức đầu tư được chấp thuận bởi các quốc gia nhận đầu tư thì dường như sẽ trở nên không cần thiết; ngược lại, nếu trong trường hợp không phù hợp, việc quy định các hình thức đầu tư này sẽ vô hình trung trở thành một giới hạn pháp lý trong việc lựa chọn các công cụ đầu tư đối với các nhà đầu tư của quốc gia đầu tư trong hoạt động đầu tư ra nước ngoài Hơn nữa, dự án đầu tư của nhà đầu tư mang quốc tịch của một quốc gia được thực hiện trên lãnh thổ của quốc gia tiếp nhận đầu tư, do vậy, quốc gia tiếp nhận đầu tư có chủ quyền tài phán đối với các hoạt động này Trong thực tiễn đầu tư quốc tế hiện nay,

khái niệm đầu tư trực tiếp nước ngoài vẫn chưa được hiểu một cách thống

nhất Hơn nữa, các quốc gia tiếp nhận đầu tư có sự khác biệt về điều kiện kinh

tế - xã hội, có sự chênh lệch về trình độ phát triển kinh tế và trình độ quản lý

và có những mục tiêu khác nhau trong việc thu hút nguồn vốn đầu tư nước ngoài Do vậy, có thể dẫn đến trường hợp trong đó theo pháp luật đầu tư nước ngoài của nước nhận đầu tư cho phép nhà đầu tư nước ngoài được thực hiện một hình thức đầu tư nào đó trong khi pháp luật của quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch không thừa nhận hình thức đầu tư đó Đơn cử một ví dụ, theo pháp luật đầu tư nước ngoài của Trung Quốc, nhà đầu tư nước ngoài có thể thực hiện dự án đầu tư tại Trung Quốc theo các hình thức: thành lập mới doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài, công ty cổ phần có vốn đầu tư nước ngoài hoặc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp trong nước [66, China, page 4] Cho đến trước ngày Luật Đầu tư 2005 có hiệu lực, trong trường hợp dự án của doanh nghiệp Việt Nam dự kiến đầu tư sang Trung Quốc theo hình thức thành lập một công ty cổ phần với các đối tác Trung Quốc hoặc theo hình thức mua lại phần vốn góp trong một doanh

nghiệp đang hoạt động tại Trung Quốc thì liệu rằng trong trường hợp này, cơ quan cấp phép đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam có chấp thuận dự án đầu tư

ra nước ngoài của doanh nghiệp Việt Nam theo một trong hai hình thức nêu trên hay không?

Thực tế này đưa đến vấn đề mang tính lý luận cần phải giải quyết, đó là

pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam (1) Có cần thiết phải điều

chỉnh về các hình thức đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư Việt Nam hay không? và (2) Nếu việc điều chỉnh về các hình thức đầu tư ra nước ngoài là cần thiết thì cần điều chỉnh như thế nào?

Pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc cho phép các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu được tiến hành các hoạt động đầu tư ra nước ngoài theo hình thức đầu tư trực tiếp, bao gồm việc thành lập mới doanh nghiệp tại nước ngoài hoặc mua lại quyền sở hữu, quyền quản lý hoặc các quyền và lợi ích khác tại các doanh nghiệp đang hoạt động ở nước ngoài Các hình thức đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của nhà đầu tư Trung Quốc được quy định khá đa dạng, bao gồm: (i) thành lập mới doanh nghiệp với các hình thức như doanh nghiệp 100% vốn đầu tư của nhà đầu tư Trung Quốc, doanh nghiệp liên doanh hoặc công ty cổ phần, hoặc (ii) mua bán, sáp nhập các công

ty đang hoạt động tại nước ngoài, mua cổ phần tại các doanh nghiệp [68] Trong thời gian đầu, pháp luật về đầu tư ra nước ngoài của Trung Quốc cũng giới hạn các hoạt động đầu tư của nhà đầu tư Trung Quốc ra nước ngoài trong các hình thức đầu tư trực tiếp với mục đích kiểm soát và vận hành doanh nghiệp tại nước ngoài nhưng không giới hạn về các hình thức cụ thể của hoạt động đầu tư được thực hiện ở nước ngoài Đây cũng là một cách tiếp cận khá phù hợp của Trung Quốc trong chiến lược đẩy mạnh đầu tư ra nước ngoài

Đầu tư ra nước ngoài gắn với việc dịch chuyển của luồng tiền và tài sản từ quốc gia đầu tư sang quốc gia tiếp nhận đầu tư Vì vậy, quốc gia mà nhà đầu tư mang quốc tịch luôn hướng tới việc kiểm soát chặt chẽ luồng tiền dịch chuyển qua

biên giới nhằm đảm bảo lợi ích của quốc gia Điều chỉnh pháp luật đối với hoạt động của nhà đầu tư đưa tiền và tài sản ra nước ngoài để tiến hành đầu tư nhằm:

- đảm bảo rằng hoạt động đầu tư của nhà đầu tư của quốc gia tại nước ngoài không phải hoặc không phục vụ cho hoạt động rửa tiền quốc

tế, hay nói một cách khác, nhằm đảm bảo kiểm soát luồng tiền bất hợp pháp dịch chuyển ra khỏi quốc gia hoặc kiểm soát luồng tiền dịch chuyển một cách bất hợp pháp ra khỏi quốc gia;

- đảm bảo rằng hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu tư không nhằm để thực hiện những hoạt động có khả năng phương hại đến

an ninh quốc gia, trật tự xã hội, thuần phong mỹ tục, của quốc gia đầu tư (Điều 75, khoản 2, Luật Đầu tư 2005);

- đảm bảo cân đối nguồn vốn đầu tư trong nước phục vụ cho các chương trình, chính sách phát triển kinh tế - xã hội của quốc gia hoặc các chương trình, chiến lược đầu tư của quốc gia trong từng giai đoạn nhất định;

- đảm bảo cho việc thực hiện những mục tiêu trong chiến lược hội nhập nền kinh tế quốc tế của quốc gia;

Như vậy, có thể thấy rằng, mức độ điều chỉnh và can thiệp của pháp luật của quốc gia đầu tư đối với hoạt động đầu tư ra nước ngoài của nhà đầu

tư của quốc gia đó phụ thuộc vào quan điểm và chính sách của quốc gia đó trong việc quản lý nguồn vốn đầu tư trong nước Thực tế cho thấy, pháp luật của các quốc gia cấm việc dịch chuyển các luồng tiền bất hợp pháp ra khỏi lãnh thổ quốc gia và cấm các hoạt động đầu tư ra nước ngoài có nguy cơ ảnh hưởng đến quyền lợi của quốc gia đó Đồng thời, các quốc gia cũng hạn chế việc chuyển dịch tư bản ra nước ngoài trong bối cảnh nền kinh tế trong nước đang có nhu cầu sử dụng vốn lớn