một số vấn đề pháp lý về hợp đồng xây dựng – kinh doanh chuyển giao

Như vậy, hợp đồng BOT có thể hiểu là sự thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa cơ quan Nhà nước thẩm quyền và nhà đầu tư, theo đó cơ quan nhà nước giao cho nhà đầu tư quyền xây dựng và kinh

Bộ môn: Luật Thương Mại MSSV: 5106196

Lớp: Luật Thương mại 2

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG PHẢN BIỆN

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Lý do nghiên cứu 1

2 Mục tiêu nghiên cứu 2

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 2

5 Bố cục của đề tài 2

CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT 4

1.1 Khái quát chung về hợp đồng BOT 4

1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT 4

1.1.2 Phân biệt hợp đồng BOT và các loại hợp đồng đầu tư khác 7

1.1.3 Bản chất của hợp đồng đầu tư BOT 10

1.1.4 Đặc điểm của hợp đồng BOT 12

1.1.5 Đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT 13

1.2 Quá trình hình thành và phát triển của hợp đồng BOT 14

1.2.1 Trước năm 1986 .15

1.2.2 Từ năm 1986 đến trước năm 1992 15

1.2.3 Từ năm 1992 đến trước năm 2005 16

1.2.4 Từ năm 2005 đến nay 18

1.3 Vai trò, ý nghĩa của hợp đồng BOT 22

CHƯƠNG 2: MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH DOANH – CHUYỂN GIAO (HỢP ĐỒNG BOT) 25

2.1 Chủ thể của hợp đồng BOT 25

2.1.1 Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT 26

2.1.2 Nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT 30

2.2 Đối tượng của hợp đồng BOT 32

2.3 Một số nội dung cơ bản trong quá trình ký kết hợp đồng BOT 33

2.3.1 Lập quy hoạch, công bố và phê duyệt danh mục dự án 33

2.3.2 Thể thức lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT 34

2.3.3 Lập dự án đầu tư xây dựng công trình 37

2.3.4 Đàm phán, ký kết hợp đồng BOT 38

2.3.5 Thẩm tra hợp đồng BOT 39

2.3.6 Vấn đề tài trợ hợp đồng BOT và bảo lãnh thực hiên nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp BOT và các doanh nghiệp khác 42

2.3.6.1 Tài trợ hợp đồng BOT 42

2.3.6.2 Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp BOT và các doanh nghiệp khác 43

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể theo hợp đồng BOT 44

2.5 Các điều khoản chính của hợp đồng BOT 45

2.6 Hiệu lực của hợp đồng BOT 49

2.7 Luật áp dụng và giải quyết tranh chấp 50

2.7.1 Luật áp dụng 50

2.7.2 Giải quyết tranh chấp 50

2.7.2.1 Giải quyết bằng con đường thương lượng, hòa giải 51

2.7.2.2 Giải quyết tranh chấp bằng con đường Tòa án và Trọng tài 52

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG VỀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG BOT TẠI VIỆT NAM TRONG THỜI GIAN QUA VÀ NHỮNG GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG BOT 54

3.1 Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam trong thời gian qua 54

3.1.1 Tình hình chung 54

3.1.2 Mục tiêu đạt được về quy định của pháp luật hiện hành về hợp đồng BOT 55

3.2 Một số hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam về đầu tư 56

3.2.1.Về chủ thể ký kết hợp đồng BOT 57

3.2.1.1.Chủ thể là cơ quan nhà nước có thẩm quyền 57

3.2.1.2.Chủ thể là nhà đầu tư 58

3.2.2.Về quản lý nhà nước 60

3.2.3.Về vấn đề cấp giấy chứng nhận đầu tư, thẩm tra hợp đồng BOT 63

KẾT LUẬN 67

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do nghiên cứu

Đầu tư phát triển cơ sở tầng là yếu tố nền tảng quyết định chất lượng dân sinh, sự cường thịnh của mổi đất nước Trong những năm gần đây, nước ta đang nắm bắt những nguồn lực đầu tư mạnh mẽ trong và ngoài nước nhằm nhanh chống xây dựng được một hệ thống các công trình hiện đại, đáp ứng được nhiệm vụ phát triển trong thời kỳ mới Hoạt động đầu tư ở Việt Nam đã đạt được nhiều thành tựu quan trọng, góp phần tích cực vào việc thực hiện các mục tiêu kinh tế - xã hội, vào thắng lợi của công cuộc đổi mới, góp phần đưa nước ta ra khỏi khủng hoảng kinh

tế và đạt được vị thế cao hơn trên trường quốc tế Các hình thức đầu tư trong nước

và đầu tư nước ngoài đã đóng góp nguồn vốn quan trọng cho đầu tư phát triển, có tác động thúc đẩy sự chuyển dịch cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa, hiện đại hóa; góp phần làm đa dạng hóa các ngành nghề và sản phẩm mới; nâng cao năng lực quản lý và chuyển giao công nghệ tiên tiến; mở rộng thị trường xuất khẩu

và tạo thêm nhiều việc làm mới; chủ động hội nhập kinh tế thế giới

Với xu thế phát triển chung của đất nước, hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT – “Build – Operate – Transfer”) trong nhiều năm gần đây đã đóng vai trò quan trọng trong thu hút đầu tư của khu vực tư nhân cho phát triển cơ sở hạ tầng Đây được coi là một trong những biện pháp phù hợp để khắc phục tình trạng thiếu hụt vốn và công nghệ tiên tiến ở Việt Nam Nhận thức được những uu thế của loại hình đầu tư trực tiếp theo hình thức BOT đối với phát triển kết cấu hạ tầng, Chính phủ Việt Nam và các bộ, ngành liên quan đã tích cực xây dựng hệ thống pháp luật về hợp đồng BOT ngày càng hoàn thiện để đáp ứng yêu cầu hội nhập nền kinh tế toàn cầu và làn sóng đầu tư ngày càng tăng

Hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT xuất hiện ở Việt Nam chưa lâu cho nên còn nhiều vấn đề đặt ra khi ký kết và thực hiện các dự án, đặc biệt là vấn đề pháp lý Sự ra đời của Luật đầu tư năm 2005, Nghị định 108/2009/NĐ-CP và Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT tiến bộ dần hoàn thiện chế định về hợp đồng BOT, tuy nhiên trong thực tiễn áp dụng vẫn còn nhiều hạn chế cần khắc phục Đối với

hoạt động đầu tư trực tiếp theo hình thức BOT chưa thực sự thống nhất giữa các cấp, các ngành về nhận thức và quan điểm đầu tư; cơ cấu đáu tư có nhiều mặt còn bất hợp lý và hiệu quả về kinh tế - xã hội chưa cao; chưa tạo được sự hấp dẫn cho môi trường đầu tư; môi trường pháp lý chưa đồng bộ, đang trong quá trình hoàn thiện; công tác quản lý nhà nước về đầu tư còn nhiều mặt yếu kém, thủ tục hành chính còn phiền hà Do đo, việc nghiên cứu đề tài này thật sự cần thiết nhằm hiểu

rõ hơn các quy định về pháp luật đầu tư, dồng thời tìm ra những cách thức tôt nhất

để giải quyết các vấn đề còn tồn tại hiện nay đối với hợp đồng BOT

Chính vì những lý do trên, người viết đã chọn đề tài: “ MỘT SỐ VẤN

ĐỀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG – KINH DOANH – CHUYỂN GIAO” làm đề tài luận văn tốt nghiệp của mình

2 Mục tiêu nghiên cứu

Tìm hiểu, phân tích một số vấn đề pháp lý về nôi dung và trình tự ký kết của hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT), đồng thời so sánh, đối chiếu những quy định của pháp luật đã ban hành và hệ thống pháp luật hiện hành để phân tích những điểm tiến bộ và hạn chế giữa các quy định Kết hợp với việc phân tích thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam trong thời gian qua để trên cơ sở đó đưa ra một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về đầu tư nói chung và pháp luật về hợp đồng BOT nói riêng để theo kịp bước phát triển của nền kinh tế cũng như đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh tế thế giới

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT) bao gồm Luật đầu tư năm 2005, các văn bản pháp luật hiện hành của Việt Nam về hợp đồng, đầu tư, thương mại

4 Phương pháp nghiên cứu

Trên cơ sở phương pháp luân duy vật biện chứng, tác giả sử dụng các phương pháp phân tích, tổng hợp, đối chiếu, so sánh, diễn giải, quy nạp để nghiên cứu đề tài Ngoài ra, tác giả còn tra cứu thông tin thực tế về loại hình đầu tư trực tiếp theo phương pháp BOT trên báo chí và mạng internet để dẫn chứng và khẳng định kết quả nghiên cứu

5 Bố cục của đề tài

Ngoài Lời mở đầu, Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, nôi dung của

đề tài được trình bày trong 3 chương:

Chương 1: Tổng quan pháp luật về hợp đồng BOT

Chương này giúp người đọc có cái nhìn khái quát về hợp đồng BOT, qua

đó cung cấp những nhận thức cơ bản về khái niệm, bản chất, đặc điểm cũng như

đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT

Chương 2: Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng xây dựng – kinh doanh –

chuyển giao (hợp đồng BOT)

Đây là chương mang nội dung chính của đề tài Trong chương này, tác giả

phân tích ở góc độ lý luận và thực tiễn một số vấn đề pháp lý cơ bản về hợp đồng

BOT và một số nội dung trong trình tự ký kết hợp đồng BOT

Chương 3: Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam

trong thời gian qua và những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng

BOT

Với nội dung phần này, từ những số liệu thực tế, tác giả đánh giá một cách

khách quan và toàn diện về thực trạng thực hiện hợp đồng BOT tại Việt Nam

trong thời gian qua Trong đó, tác giả cũng nêu bật được những mục tiêu đạt được

cũng như một số hạn chế trong hệ thống pháp luật Việt Nam về đầu tư Trên cơ sở

đó đề xuất một số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về hợp đồng đầu tư nói

chung và hợp đồng BOT nói riêng

Pháp luật về hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (hợp đồng BOT) trước yêu cầu hội nhập kinh tế quốc tế là một vấn đề phức tạp và rộng lớn

Việc nghiên cứu thấu đáo cũng như đưa ra những giải pháp cụ thể nhằm từng bước

hoàn thiện pháp luật Việt Nam về hợp đồng BOT là yêu cầu bức xúc của khoa học

pháp lý Việt Nam, đây cũng là công việc đòi hỏi phải được nghiên cứu, xem xét

một cách nghiêm túc Đề tài xin được đóng góp một phần nhỏ vào sự nghiên cứu

đó

CHƯƠNG 1

TỔNG QUAN VỀ HỢP ĐỒNG BOT

1.1 Khái quát chung về hợp đồng BOT

1.1.1 Khái niệm hợp đồng BOT

Đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng là hoạt động quan trọng hàng đầu đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia, được xem là một trong những nhiệm vụ trọng yếu của nhà nước Tuy nhiên đối với những nước không dồi dào

về ngân sách thì việc sử dụng nguồn vốn nhà nước để đầu tư cho hoạt động này không phải là giải pháp duy nhất và hiệu quả

Ở Việt Nam việc ban hành các quy định về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT – “Build – Operate – Tranfer), hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (gọi tắt là hợp đồng BTO – “Build – Tranfer – Operate) và hợp đồng xây dựng – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BT – “Build – Tranfer) nhằm mục đích tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngân sách tập trung, đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài vào hoạt động đầu tư xây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng Đầu tư theo cách thức các hợp đồng này đã phần nào khắc phục hiệu quả tình trạng thiếu hụt vốn và công nghệ tiên tiến ở Việt Nam

Để có thể hiểu rõ khái niệm hợp đồng BOT thì trước hết phải đặt chúng trong mối quan hệ vơi khái niệm BOT nói chung BOT là từ viết tắt tiếng anh của các chữ “Build – Operate – Tranfer” có nghĩa là xây dựng – kinh doanh – chuyển giao Theo nghĩa rộng, BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính

Như vậy, hợp đồng BOT có thể hiểu là sự thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa cơ quan Nhà nước thẩm quyền và nhà đầu tư, theo đó cơ quan nhà nước giao cho nhà đầu tư quyền xây dựng và kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định bằng nguồn vốn góp của nhà đầu tư và trên cơ sở huy động nguồn vốn dựa trên phương thức tài trợ dự án, hết thời hạn đó nhà đầu tư sẽ chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước. 1

Hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là một thỏa thuận pháp

lý để thực hiện một phương thức đầu tư nhằm huy động nguồn vốn từ khu vực tư nhân để tài trợ và kinh doanh dự án cơ sở hạ tầng vốn thuộc về trách nhiệm của nhà nước, làm giảm gánh nặng bội chi trong ngân sách nhà nước đồng thời tạo ra một cơ chế hữu hiệu trong việc đầu tư của tư nhân phục vụ lợi ích công cộng Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý cho thấy có nhiều cách định nghĩa khác nhau về hợp đồng BOT tùy theo việc nhìn nhận hợp đồng dưới những khía cạnh khác nhau:

- Nếu xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ là một quá trình thì:

Hợp đồng BOT được hiểu là hình thức pháp lý để nhà đầu tư xây dựng công trình

cơ sở hạ tầng và vận hành (kinh doanh) công trình đó trong một thời gian nhất định đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi Sau thời gian đặc quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Chính phủ Ở khía cạnh này, hợp đồng BOT luôn đi kèm với một dự án BOT và là cơ sở hình thành và phát triển dự án BOT Khi hợp đồng BOT chấm dứt thì cũng có nghĩa dự án BOT không thể tiếp tục tồn tại theo đúng bản chất của nó

1 Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý

số 4 (41)/2007, HD-BOT , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26672-Nhung-khia-canh-PL-va-tai-chinh-cua-Chính vì yếu tố này mà người ta thường gọi hợp đồng BOT là hợp đồng

dự án Ưu điểm lớn nhất của khái niệm hợp đồng BOT này là nêu bật những cam kết của nhà đầu tư trong việc phát triển công trình cơ sở hạ tầng và việc chuyển giao công trình đó cho nhà nước sau khi hết thời hạn kinh doanh công trình 2

- Nếu xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể thì:

Hợp đồng BOT được coi là thỏa thuận đầu tư giữa nhà đầu tư và Chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) trong việc đầu tư xây dựng công trình công cộng vốn dĩ thuộc trách nhiệm của nhà nước Như vậy, định nghĩa này nêu bật mối quan hệ giữa nhà đầu tư và chính phủ, thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT Trong suốt quá trình tồn tại của hợp đồng BOT, sự hợp tác giữa nhà đầu tư và nhà nước trong việc phát triển cơ sở

hạ tầng là không thể thiếu và là một trong những yếu tố quyết định sự thành công của dự án 3

- Nếu hợp đồng BOT dưới khía cạnh “cấp quyền” thì

Hợp đồng BOT được định nghĩa là một hợp đồng “cấp quyền”, theo đó nhà nước có nhu cầu xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng không đủ khả năng tài chính và kinh nghiệm để thực hiện các công trình đó nên trao cho một hoặc một nhóm nhà đầu tư, thông qua quy trình chọn thầu, đặc quyền xây dựng, vận hành, quản lý và khai thác thương mại dự án đó trong một thời hạn nhất định đủ để thu hồi vốn và lợi nhuận hợp lý và sau đó chuyển giao công trình không bồi hoàn cho nhà nước Chính vì tính chất cấp quyền này mà người ta còn gọi hợp đồng BOT là “hợp đồng cấp quyền”4

- Nếu xem xét hợp đồng BOT dưới góc độ tài chính thì:

Định nghĩa hợp đồng BOT là cách thức tài trợ dự án theo đó bên cho vay đối với dự án BOT chỉ xem xét nguồn thu của dự án như là toàn bộ hoặc phần lớn

2 Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý

số 4 (41)/2007, HD-BOT , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26672-Nhung-khia-canh-PL-va-tai-chinh-cua-3 Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý

số 4 (41)/2007, HD-BOT , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26672-Nhung-khia-canh-PL-va-tai-chinh-cua-4 Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý

số 4 (41)/2007, HD-BOT , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26672-Nhung-khia-canh-PL-va-tai-chinh-cua-việc bảo đảm cho các khoản vay mà không dựa trên tài sản của bên đi vay như các hợp đồng tín dụng truyền thống thông thường khác 5.Ở các nước trên thế giới BOT không phải là phương thức duy nhất để huy động vốn từ tư nhân nhằm xây dựng

cơ sở hạ tầng nhưng là mô hình thông dụng nhất thường được các nhà đầu tư sử dụng

Ở Việt Nam, Luật Đầu tư năm 2005 được ban hành có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư bao gồm nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được quy định thống nhất cả về nội dung và hình thức quy định pháp luật Và việc Chính phủ ban hành quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT tại Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, xây dựng – chuyển giao, được áp dụng cho đầu tư trong nước và cho đầu tư nước ngoài một cách thống nhất là cần thiết để hướng dẫn các quy định chung về vấn đề này trong Luật Đầu tư năm 2005

Định nghĩa hợp đồng BOT được quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu

tư năm 2005 và tại khoản 1 Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009

của Chính phủ được quy định như sau: “hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT) là hình thức hợp đồng được ký kết giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước Việt Nam”

1.1.2 Phân biệt hợp đồng BOT và các loại hợp đồng đầu tư khác

Định nghĩa hợp đồng BOT dựa trên cơ sở kết hợp hai định nghĩa riêng biệt

về hợp đồng BOT được quy định trong Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước 6 và định nghĩa hợp đồng BOT được quy định

5 Nguyễn Thị Láng: Những khía cạnh pháp lý và tài chính của hợp đồng BOT, Tạp chí Khoa học pháp lý

số 4 (41)/2007, HD-BOT , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26672-Nhung-khia-canh-PL-va-tai-chinh-cua-6 Nghị định 77/CP ngày 18/6/1997 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao áp dụng cho đầu tư trong nước

trong Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 7

Với định nghĩa hợp đồng BOT nêu trên, Nhà nước Việt Nam nhìn nhận hợp đồng BOT từ hai khía cạnh:

- Thứ nhất, hợp đồng BOT được xem là một quá trình đầu tư của nhà đầu

tư trong đó nhấn mạnh tiến trình từ việc nhà đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng đến việc kinh doanh công trình đó và chuyển giao không bồi hoàn cho nhà nước Việt nam

- Thứ hai, xem xét hợp đồng BOT ở khía cạnh chủ thể đó là mối quan hệ giữa nhà đầu tư và Chính phủ (thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền) Ở khía cạnh này thể hiện sự kết hợp hài hòa giữa yếu tố “công” và “tư” trong hợp đồng BOT

Mặc dù định nghĩa hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam có những điểm tiến bộ nhất định và tương đồng với một số nước song tính cấp quyền (nhà nước cấp cho nhà đầu tư những đặc quyền liên quan đến dự án) và tính tài trợ dự án (nhà đầu tư tìm kiếm các nguồn tài chính để tài trợ dự án) là những thành tố hết sức quan trọng của hợp đồng BOT đã không được thừa nhận và pháp luật Việt Nam vẫn chưa coi

đó là thành phần buộc phải có trong định nghĩa về hợp đồng BOT Điều này dẫn đến hợp đồng BOT chưa được hiểu đúng bản chất của nó và thực tiễn pháp lý cho thấy việc điều chỉnh pháp luật về hợp đồng BOT vẫn còn nhiều thiếu sót, gây e ngại cho các nhà đầu tư khi đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng theo hợp đồng BOT ở Việt Nam vì họ nhìn thấy nhiều rủi ro

Ngoài ra pháp luật hiện hành còn quy định về hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (hợp đồng BTO) và hợp đồng xây dựng – chuyển giao (hợp đồng BT), mặc dù thực tiễn đầu tư quốc tế còn có một số loại hợp đồng khác được ký kết nhằm xây dựng, kinh doanh các công trình hạ tầng như hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO), hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh – chuyển giao (BOOT)…

7 Nghị định 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 của Chính phủ về việc ban hành Quy chế đầu tư theo Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh và Hợp đồng xây dựng – chuyển giao áp dụng cho đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (gọi tắt là hợp đồng BTO) là hình thức hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận 8

Hợp đồng xây dựng – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BT) là hình thức hợp đồng được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng BT 9

Ngay từ những quy định đầu tiên, pháp luật Việt Nam đã có quy định tương đối nhất quán về hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT (gọi chung

là hợp đồng dự án) Theo các quy định đó các hợp đồng dự án có nhiều điểm giống nhau, chủ yếu khác nhau về thứ tự, thời điểm thực hiện việc chuyển giao công trình xây dựng cho nhà nước

Các hợp đồng dự án có những đặc điểm giống nhau bao gồm:

- Cơ sở pháp lý: Đều được quy định cụ thể trong Luật đầu tư năm 2005 và Nghị định 108/2009/NĐ-CP về đầu tư theo hình thức xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, ngoài ra việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với Luật thương mại năm 2005 và Bộ Luật dân sự 2005

- Về nội dung của hợp đồng dự án: Hợp đồng dự án bao gồm sự thỏa thuận về các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam Nhà đầu tư bỏ vốn xây dựng công trình và phải bàn giao công trình đó cho nhà nước (ở một thời điểm nào đó theo thoả thuận cụ thể) Lợi nhuận của chủ đầu tư được đảm bảo thực hiện thông qua quyền kinh doanh công trình hay lợi ích có được ở một dự án khác

Việc phân biệt hợp đồng BOT, hợp đồng BTO, hợp đồng BT chủ yếu dựa trên dấu hiệu về nội dung của hợp đồng (thỏa thuận cụ thể về những quyền, nghĩa

vụ cũng như thời điểm thực hiện chúng)

Hợp đồng BOT và hợp đồng BTO đều giống nhau ở chỗ đều có quyền và nghĩa vụ liên quan đến cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình, chỉ khác nhau ở thời điểm thực hiện việc chuyển giao Hợp đồng BOT cho phép nhà đầu tư xây dựng xong công trình thì được quyền kinh doanh thu hồi vốn

và có lợi nhuận, sau đó mới chuyển giao cho nhà nước Hợp đồng BTO lại đòi hỏi nhà đầu tư xây dựng xong phải chuyển giao ngay công trình cho nhà nước và quyền kinh doanh được nhà nước bảo hộ thực hiện trong thời gian thỏa thuận

Khác biệt với hợp đồng BOT và BTO, hợp đồng BT chỉ có hai quyền và nghĩa vụ chính là xây dựng và chuyển giao công trình cho nhà nước Lợi ích mà nhà đầu tư được hưởng là lợi ích từ một dự án khác mà nhà nước cam kết dành cho họ

Chính những điểm khác biệt nêu trên của các loại hợp đồng dự án, thực tiễn đầu tư cho thấy chưa có bất cứ nhà đầu tư nào lựa chọn tham gia dự án dưới hình thức hợp đồng BTO, lý do có thể xuất phát từ tâm lý “Cầm dao đằng chuôi” của nhà đầu tư hoặc nhà đầu tư chưa có niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu tư và cam kết thực hiện hợp đồng từ phía nhà nước

Như vậy, với tính chất là một hình thức đầu tư, hợp đồng dự án (BOT, BTO, BT) là sự thỏa thuận giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ liên quan đến việc đầu tư và xây dựng, kinh doanh, chuyển giao các công trình kết cấu hạ tầng

Mỗi hình thức hợp đồng đều có ưu điểm và lợi thế nhất định, giúp các doanh nghiệp linh động trong việc lựa chọn hình thức đầu tư Các dự án đầu tư

theo ba hợp đồng này là những dự án thuộc diện được nhà nước khuyến khích đầu

tư thông qua các biện pháp ưu đãi là những dự án thuộc diện được Nhà nước khuyến khích đầu tư thông qua các biện pháp ưu đãi và hỗ trợ đầu tư như ưu đãi

về thuế, ưu đãi về quyền sử dụng đất và nhiều biện pháp bảo đảm đầu tư nhằm tạo nhiều điều kiện thuận lợi cho quá trình thực hiện dự án

Tuy nhiên, so với hai hợp đồng BTO và BT thì hợp đồng BOT có những

ưu thế hơn hẳn vì nó ít rủi ro hơn hai loại hợp đồng kia Biểu hiện cụ thể:

+ Thứ nhất, sau khi xây dựng xong nhà đầu tư hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận vì công trình theo hợp đồng này sau khi xây dựng sẽ được chủ đầu tư khai thác luôn nhằm thu hồi vốn và tìm kiếm thêm lợi nhuận trong một khoảng thời gian xác định trước khi chuyển giao cho Nhà nước Ví dụ , một chiếc cầu sau khi xây dựng xong sẽ được khai thác lợi nhuận bằng cách thu phí từ các phương tiện vận chuyển đi qua cầu Việc thu phí có thể được thực hiện trong một khoảng thời gian xác định tùy theo thỏa thuận của Nhà nước và nhà đầu tư

+ Thứ hai, do nhà đầu tư lo ngại việc thay đổi chính sách của Nhà nước, như đối với hợp đồng BOT thì sau khi xây dựng công trình phải chuyển giao cho Nhà nước trước rồi sau đó nhà đầu tư mới được khai thác lợi nhuận công trình, như vậy nếu sau giai đoạn đã chuyển giao công trình mà Nhà nước lại có sự thay đổi về chính sách về lĩnh vực này theo hướng bất lợi hơn cho nhà đầu tư thì phía nhà đầu tư sẽ bị thiệt

Còn đối với hợp đồng BT trên thực tế nhà đầu tư ít lựa chọn hơn bởi vì việc nhận được lợi ích từ một công trình khác của Nhà nước có thể phải chờ trong một thời gian và cũng có thể lợi ích của công trình này sẽ không bằng so với công trình đã bàn giao cho nhà nước

Vì vậy để đảm bảo lợi ích của chính mình và chủ động trong việc sử dụng

và kinh doanh công trình thì sự lựa chọn hợp đồng BOT đối với các nhà đầu tư là

vô cùng đúng đắn Hợp đồng BOT sự lựa chọn nhiều nhất của các Nhà đầu tư trên thực tế

Ngoài ra, trong thực tiễn đầu tư còn có một số loại hợp đồng khác được ký kết nhằm xây dựng, kinh doanh các công trình hạ tầng như hợp đồng BOO, hợp

đồng BLO, hợp đồng BOS…nhưng do tính phổ biến chưa cao nên Luật đầu tư năm 2005 chưa có quy định điều chỉnh Các hình thức đầu tư theo hợp đồng này

có thể được tiến hành trên cơ sở các văn bản dưới luật, ví dụ: Quyết định số 30/2006/QĐ-BCN của Bộ trưởng Bộ Công nghiệp ngày 31/8/2006 về việc ban hành quy định tại khoản 2, Điều 2: “Dự án điện độc lập được đầu tư thông qua các hình thức xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (BOT), xây dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO) hoặc các hình thức khác theo quy định của pháp luật”

1.1.3 Bản chất của hợp đồng đầu tư BOT

Có thể hiểu bản chất của hợp đồng BOT từ bản chất của hợp đồng trong đầu tư Ở Việt Nam, có nhiều khái niệm pháp lý về hợp đồng trong lĩnh vực dân

sư và kinh doanh được đưa ra ở khía cạnh khoa học pháp lý cũng như pháp luật thực định Tuy nhiên, pháp luật hiện hành không đưa ra định nghĩa về hợp đồng trong lĩnh vực đầu tư mà chỉ quy định chung về hợp đồng dân sự Theo Điều 388

Bộ luật dân sự năm 2005, “hợp đồng dân sự là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vu dân sự” Với phạm vi áp dụng Bộ luật dân sự năm 2005 (Điều 1), các quy định hợp đồng dân sự được áp dụng cho hợp đồng nói chung (trong các lĩnh vực dân sự, lao động, kinh doanh, thương mại) Với quy định này quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân sự được hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệ kinh doanh, thương mại Như vậy khái niệm hợp đồng dân sự trong Bộ luật dân sự được xem là khái niệm chung về hợp đồng, bao gồm cả hợp đồng trong lĩnh vực thương mại, đầu tư, kinh doanh

Xét về mặt lý luận hợp đồng trong đầu tư có những điểm riêng biệt với hợp đồng dân sự thông thường theo cách hiểu truyền thống Do đó, có thể xem hợp đồng trong đầu tư trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý của mối quan hệ giữa cái chung và cái riêng Từ cách tiếp cận này, những vấn đề cơ bản về hợp đồng trong đầu tư như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng vô hiệu…được điều chỉnh bởi pháp luật dân sự và không có sự khác biệt với các hợp đồng dân sự thông thường Song, xuất phát từ đặc điểm, tính chất và yêu cầu của các hoạt động đầu tư, một số vấn đề trong hoạt động đầu tư được quy định cụ thể, có sự phát triển trên nền tảng những quy định của luật truyền thống về hợp đồng như chủ thể,

hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấp hợp đồng…

Để hiểu rỏ bản chất của hợp đồng trong đầu tư, ta cần xem xét khái niệm

“đầu tư” Do hoạt động đầu tư rất phong phú trong cuộc sống nên đã có rất nhiều khái niệm và có một số khái niệm về đầu tư được coi là đặc trưng tiêu biểu:

Khái niệm 1: Thuật ngữ “ Đầu tư” có thể được hiểu đồng nghĩa với “sự bỏ ra”, “sự hy sinh” Từ đó có thể coi “đầu tư” là sự bỏ ra, sự hy sinh những cái gì đó

ở hiện tại (tiền, của cải vật chất, trí tuệ) nhằm đạt được những kết quả có lợi cho người đầu tư trong tương lai 10

- Khái niệm 2: Đầu tư là hoạt động sử dụng tiền vốn, tài nguyên trong một thời gian tương đối dài nhằm thu lại lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế - xã hội thời gian tương đối dài phải từ hai năm trở lên đến 50, 70 năm hoặc lâu hơn 11

- Khoản 1 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 quy định: Đầu tư là việc nhà đầu

tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan

Như vậy đầu tư là sự bỏ ra những nguồn lực vào một công việc nào đó nhằm thu lợi lớn hơn trong tương lai Nhưng không phải bất kể sự bỏ ra hay chi phí nào cũng được gọi là đầu tư, có hai đặc trưng để phân biệt hoạt động đầu tư với các hoạt động khác là: tính sinh lãi và rủi ro trong đầu tư

Từ đó, có thể thấy hợp đồng trong đầu tư thực chất là hợp đồng kinh doanh thương mại và nhận diện hợp đồng trong đầu tư theo một số tiêu chí sau:

- Về chủ thể: Hợp đồng trong đầu tư được thiết lập chủ yếu giữa các chủ thể kinh doanh Theo quy định hiện hành, khái niệm chủ thể kinh doanh đồng nghĩa với khái niệm thương nhân theo Luật thương mại năm 2005 Tại khoản 1 Điều 6 Luật thương mại năm 2005, thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân kinh doanh một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh

- Về hình thức: Hợp đồng trong đầu tư được thiết lập bằng hình thức văn bản Ngoài ra, khoản 15 Điều 3 Luật thương mại năm 2005 cho phép các bên hợp đồng có thể thay thế hình thức văn bản bằng các hình thức khác có giá trị pháp lý tương đương văn bản bao gồm điện báo, telex, fax, thông tin dữ liệu Tuy nhiên, thực tiễn đầu tư cho thấy do có giá trị rất lớn nên hầu hết hợp đồng trong đầu tư đều được thiết lập bằng hình thức văn bản

- Mục đích phổ biến của các bên tham gia hợp đồng trong đầu tư là lợi nhuận (lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hợp đồng) Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp một bên của hợp đồng trong đầu tư không có mục đích lợi nhuận Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chiu sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của hợp đồng kinh doanh Theo Luật thương mại năm 2005, đối với những hợp đồng giữa thương nhân với chủ thể không phải là thương nhân

và không nhằm mục đích lợi nhuận, việc áp đụng Luật thương mại để điều chỉnh hợp dồng này hay không do bên không có mục đích quyết định 12

Để xác định bản chất của hợp đồng BOT theo pháp luật Việt Nam là thực

sự khó khăn do các tiêu chí phân biệt một giao dịch dân sự hoặc kinh tế cũng không được quy định rõ ràng, nhiều khi còn phụ thuộc vào đánh giá của tòa án Tuy nhiên, như đã phân tích về bản chất của hợp đồng trong đầu tư là hợp đồng kinh doanh thương mại nên hợp đồng BOT cũng mang tính chất kinh doanh thương mại và nó được điều chỉnh chủ yếu bởi Bộ Luật dân sự năm 2005, Luật thương mại năm 2005, Luật đầu tư năm 2005 và các luật chuyên ngành như Luật doanh nghiệp, Luật xây dựng…tùy theo tính chất của dự án

1.1.4 Đặc điểm của hợp đồng BOT

- Các nhà đầu tư sử dụng vốn góp cổ phần của họ và phần lớn vốn vay từ các ngân hàng thương mại hay các tổ chức tài chính để đầu tư cho dự án Cho nên

sự tham gia của các ngân hàng thương mại và các tổ chức tài chính là hết sức quan trọng Nếu nhà đầu tư và Chính phủ không sẵn sàng đưa ra cơ chế thuận tiện để tiến hành dự án BOT nhằm bảo vệ quyền lợi và giải quyết các vấn đề mà bên cho vay quan tâm thì dự án khó thành công;

12 Khoản 3 Điều 1 Luật thương mại năm 2005

- Thông qua hợp đồng BOT, Chính phủ trao cho nhà đầu tư quyền xây dựng, kinh doanh công trình và quyền nhận thanh toán khoản tiền theo bảo lãnh và cam kết của Chính phủ;

- Chính phủ trao cho nhà đầu tư một số quyền ưu tiên để khai thác thương mại dự án đó trong một thời gian nhất định nhằm bù đắp lại chi phí phát triển dự

án và hoàn vốn cho các nhà đầu tư (quyền thu phí cầu đường hoặc quyền ưu tiên xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng khác để kinh doanh…)

- Để thực hiện dự án BOT, nhà đầu tư phải thành lập doanh nghiệp BOT theo quy định của pháp luật Việt Nam để tổ chức quản lý kinh doanh dự án Doanh nghiệp BOT được thành lập và hoạt động kể từ ngày được cấp giấy phép đầu tư; chụi trách nhiệm thực hiện các quy định tại giấy phép đầu tư và các cam kết của nhà đầu tư theo hợp đồng BOT Quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp BOT, mối quan hệ giữa doanh nghiệp BOT và nhà đầu tư do các bên thỏa thuận trong hợp đồng BOT

- Hợp đồng BOT ấn định thời gian về thời hạn mà sau đó quyền kinh doanh độc quyền của doanh nghiệp BOT sẽ kết thúc và nhà đầu tư phải chuyển giao không bồi hoàn công trình hoặc hệ thống công trình cho Chính phủ

1.1.5 Đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT

Đối tượng điều chỉnh của hợp đồng BOT là sự trao đặc quyền của Chính

phủ Việt Nam dành cho nhà đầu tư và doanh nghiệp BOT để tiến hành xây dựng, vận hành một công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định Sau đó

công trình được chuyển giao không bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam

Mặc dù pháp luật của nhiều nước đã thừa nhận khái niệm “cấp quyền” song hiện nay vẫn chưa có một cách hiểu thống nhất về phạm vi của việc “cấp

quyền”, một số đặc điểm chung của cấp quyền bao gồm:

- Việc cấp quyền được cấp trên cơ sở thẩm quyền của Chính phủ;

- Việc cấp quyền quy định các quyền của nhà đầu tư để thực hiện một dự

án nhất định;

- Việc cấp quyền trong một chừng mực nào đó có thể bao gồm quyền khai

thác độc quyền trong một số lĩnh vực;

- Việc cấp quyền tạo nên một số bảo đảm pháp lý cho nhà đầu tư trong

việc sử dụng quyền được cấp

Theo các luật gia của Mỹ và phương Tây như Anh hay Pháp, chữ “O” trong thành tố “BOT” có nghĩa là “sở hữu” Do đó, họ cho rằng trong suốt thời gian được trao đặc quyền nhà đầu tư hoàn toàn được sở hữu công trình cơ sở hạ tầng do họ xây dựng tuy nhiên, quyền sở hữu này có điều kiện và giới hạn trọng

phạm vi thỏa thuận và những cam kết của nhà đầu tư trong hợp đồng BOT

Trong khi đó các luật gia phương Đông lại quan niệm chữ “O” trong thành

tố “BOT” có nghĩa là “vận hành” (operate) (ở Việt Nam từ vận hành được hiểu theo nghĩa “kinh doanh”) Do vậy, mặc dù có cùng một số quan điểm với các luật gia phương Tây về “cấp quyền” nhưng theo quan niệm của các nhà làm luật phương Đông cho rằng việc cấp quyền cho các nhà đầu tư trong thời gian đặc quyền chỉ bao gồm các quyền vận hành và quyền khai thác thương mại công trình

đủ để nhà đầu tư thu hồi vốn và lãi suất hợp lý Trong suốt thời gian đặc quyền này, nhà nước vẫn là chủ sở hữu công trình, có quyền điều tiết, chi phối việc kinh doanh công trình trên một khía cạnh nhất định như việc quy định giá trần hay thay đổi giá bán của sản phẩm, dịch vụ theo thỏa thuận với nhà đầu tư theo hợp đồng

BOT

1.2 Quá trình hình thành và phát triển của hợp đồng BOT

Năm 1987 một số doanh nghiệp của ba nước Úc, Anh, Mỹ ký kết hợp đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề năng lượng, góp phần thúc đẩy nhanh quá trình phát triển kinh tế của Thổ Nhĩ Kỳ Sau khi hết hạn hợp đồng phía Thổ Nhĩ Kỳ đã được sử dụng nhà máy điện nguyên

tử trong tình trạng “còn như mới” mà không phải chịu bất kỳ khoản chi phí nào.13

Vì vậy Chính phủ của nước sở tại có cơ hội tạo nguồn ngân quỹ bổ sung (vì thực tế khả năng cung cấp vốn của nhà tư nhân hoặc của các nhà tư bản nước ngoài ở các nước phát triển lớn hơn nhiều lần khả năng cấp vốn của Nhà nước trong việc xây dựng các công trình hạ tầng kinh tế)

13 Hà Thị Ngọc Oanh: Đầu tư quốc tế & chuyển giao công nghệ tại Việt Nam, Nxb Lao động – xã hội, năm

2006, tr.57

Hình thức BOT tạo ra loại hình công việc có chất lượng cao ở các nước chậm và đang phát triển khi các nước này không có đủ vốn để đảm bảo điều kiện trên, vì công nghệ và kỹ thuật đựơc chuyển giao từ các doanh nghiệp của các chủ

tư bản tư nhân nước phát triển sang các nước chậm và đang phát triển

Sự hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT diễn ra trong bối cảnh kinh tế, xã hội trong nước và quốc tế có những thay đổi thường xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đan xen nhau Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình xây dựng và phát triển các quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trật tự nhất định để có sự nhận thức một cách có hệ thống về các giai đoạn này

1.2.1 Trước năm 1986

Sau khi giải phóng Miền nam năm 1975, thống nhất đất nước về mặt nhà nước năm 1976, chúng ta mới có điều kiện xây dựng lại nền kinh tế bị chiến tranh tàn phá nghiêm trọng, phát triển đất nước Đại hội lần thứ IV của Đảng đã khẳng định chủ trương “thiết lập và mở rộng quan hệ bình thường với tất cả các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều kiện quốc tế thuận lợi để nhanh chống xây dựng cơ sở vật chất, kỹ thuật của Chủ nghĩa xã hội đồng thời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năng tiềm tàng về tài nguyên và sức lao động để nhanh chống đưa nước ta lên trình độ tiên tiến thế giới” Tuy nhiên, trong thời kỳ này, Đảng và Nhà nước ta lại chủ trương xây dựng nền kinh tế vận hành theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung dưới sự chi phối của Nhà nước với hai thành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể Các văn bản điều chỉnh hoạt động đầu tư của các tổ chức này mặc

dù được ban hành nhưng với số lượng ít nên không thực sự phát huy được vai trò, tác dụng và hiệu quả điều chỉnh quan hệ đầu tư trên thực tế Và dường như chưa

có các quy định cụ thể, chi tiết để hướng dẫn các hoạt động đầu tư này ngoài Nghị định số 115/1977/NĐ-HĐBT (nay là Chính phủ) ban hành kèm theo bảng Điều lệ Đầu tư nước ngoài quy định khuyến khích đầu tư nước ngoài vào mọi lĩnh vực của nền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm14 Đây được coi là văn bản pháp lý đầu tiên thể hiện bước đầu quan điểm “mở cửa” trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài của

14 Nghị định 115/CP ngày 18/4/1977 của Hội đồng Chính phủ về việc ban hành Điều lệ về đầu tư của nước ngoài ở nước Cộng Hòa Xã Hội Chủ Nghĩa Việt Nam

Nhà nước ta Tuy nhiên do được ban hành trong bối cảnh của cơ chế tập trung, quan liêu, bao cấp, bảng Điều lệ này không phát huy được tác dụng trong thực tiễn đầu tư Cùng với điều này, các hoạt động đầu tư của khu vực kinh tế tư nhân không được Nhà nước khuyến khích nên các quan hệ về đầu tư theo hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không đực điều chỉnh về mặt pháp lý

1.2.2 Từ năm 1986 đến trước năm 1992

Trong những năm đầu của giai đoạn này, tình hình kinh tế xã hội ở nước

ta gặp nhiều khó khăn Để cải thiện tình trạng này, Đại hội IV của Đảng đã đề ra các mục tiêu kinh tế, xã hội đánh dấu một bước ngoặt quan trọng trong phát triển kinh tế với quyết định phát triển nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường định hướng XHCN Với quan điểm huy động vốn tối đa mọi nguồn lực để phát triển kinh tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và các quan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài là một hướng ưu tiên quan trọng Chính vì vậy, ngày 29/12/1987 tại kỳ họp thứ hai Quốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Có thể nói, sự ra đời của đạo luật này đã bước đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản điều chỉnh các hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở nước ta, đánh dấu sự tiến bộ vượt bậc về kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tạp quán và lập pháp quốc tế từ đó tạo ra môi trường pháp lý tương đối thông thoáng trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài Đồng thời việc ban hành đạo luật này cho thấy pháp luật đầu tư của Việt Nam đang trong quá trình được xây dựng, đặt nền móng cho việc điều chỉnh các quan hệ đầu tư sau này Nhưng

do được ban hành trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu

tư nước ngoài không thể chế hóa được tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đàu tư nước ngoài vào nước ta Do vậy, trong thời gian này, các quy định có liên quan đến đầu tư theo hợp đồng BOT trong xây dựng cơ bản vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật của Nhà nước

1.2.3 Từ năm 1992 đến trước năm 2005

Khi nền kinh tế đã bước qua những năm đầu của thời ký đổi mới thực hiện

cơ chế thi trường và bước đầu hòa nhập với xu thế toàn cầu hóa về kinh tế đang đang diễn ra sôi động trên thế giới Nhưng trong thời gian này, thực trạng cơ sở hạ

tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ở nước ta đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn Ngân sách Nhà nước dành cho hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này còn hạn chế Tất cả những lý do trên khiến cho nền kinh tế đất nước

có nguy cơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi trường đầu tư Việt Nam đối với các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, từ

đó ảnh hưởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu tư Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiện chủ trương thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tư

tư nhân đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài vào xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài, trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được sửa đổi, bổ sung vào năm 1992 lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT

đã được quy định và được định nghĩa như sau: “ Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao là văn bản ký kết giữa các tổ chức, cá nhân nước ngoài với cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam đê xây dưng, khai thác kinh doanh công trình hạ tầng trong một thời gian nhát định; hết thời hạn tổ chức, cá nhân nước

Với

chủ thể là nhà đầu tư nước ngoài kí kết hợp đồng cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng (như cầu, đường, sân bay, bến cảng) Có thể nói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của VIệt Nam, đánh đấu những thay đổi cơ bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luật ttrong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tư theo hợp đồng BCC đã được quy định từ năm 1987 Trong Luật Đầu tư nước ngoài năm 1996 tiếp tục ghi nhận them hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm mà chưa có một quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Chính vì vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu tư từ phía nhà nước dành cho lĩnh vực này Khắc phục những nhược điểm trên và nhằm tranh thủ hơn nữa nguồn vốn đầu tư nước ngoài vào cơ sở hạ tầng cũng như để tạo tâm lý yên tâm, niềm tin cho các chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tư kinh doanh, Chính phủ đã ban

15 Điểm b, Khoản 1, Điều 1 Luật số 6 – L/CTN của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam

hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và được sửa đổi bổ sung theo nghị định số 02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm

1999 Văn bản pháp luật này không chỉ đưa ra định nghĩa về các hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu

tư theo hình thức đó, bao gồm các quy định về: ưu đãi và đảm bảo đầu tư, về phương thức hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Với nội dung và phương pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý về đầu tư trong nền kinh tế thị trường vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng trên những nguyên tắc cơ bản: luôn tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu

tư, phù hợp với mục tiêu, chính sách của nhà nước nên việc ban hành quy chế này

đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động vốn đầu tư nước ngoài trong thời gian qua

Song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tư nước ngoài, nhà nước ta đã tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương phát huy nội lực, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tư theo hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghi định số 77/1997/NĐ-CP ngày 18 tháng 6 năm 1997 Quy chế này cũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như: việc lựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sang lập doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu

tư Như vậy trong thời điểm này, trong hệ thống pháp luật đầu tư ở nước ta tồn tại hai khung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu

tư nhưng lại có sự khác nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Có lẽ, chính do sự thiếu đồng bộ và thống nhất, còn có phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tư, mặt dù nó được đánh giá là khá thông thoáng, cởi mở so với khung pháp luật đầu tư của nhiều nước khác trong khu vực Việc thiếu một môi trường đầu tư bình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư, đặc biệt là trước yêu cầu hội nhập kinh tế khu vực và thế giới

1.2.4 Từ năm 2005 đến nay

Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyển biến mạnh mẽ, cạnh tranh thu hút vốn đầu tư giữa các nền kinh tế ngày càng trở nên gây gắt và quyết liệt Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia điều phải quan tâm đến việc tạo ra môi trường đầu tư thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trường pháp lý cho đầu tư được nhấn mạnh là yếu tố quyết định Theo thống kê của UNCTAD – Cơ quan về thương mại và phát triển của Liên Hợp Quốc ( Báo cáo

“đầu tư thế giới năm 2003 – các chính sách FDI cho phát triển, triển vọng quốc gia

và quốc tế” công bố ngày 4/9/2003) để tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, năm 2003 đã có 70 quốc gia trên thế giới ban hành Luật đầu tư mới hoặc sửa đổi Luật đầu tư theo hướng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư vào kinh doanh như các chính sách về khuyến khích, mở rộng lĩnh vực đầu tư, giảm thủ tục phiền hà cho các nhà đầu tư Và đây cũng là xu hướng chủ đạo của sự phát triển pháp luật đầu

tư trên thế giới trong nhiều năm qua 16 Để bắt kịp với xu thế chung này và khi tình hình chính trị, xã hội đất nước tiếp tục ổn định, nền kinh tế tăng trưởng nhanh chóng trong những năm qua đã tạo lòng tin cho các nhà đầu tư thì việc hoàn thiện chính sách, hệ thống pháp luật đầu tư để tạo môi trường kinh doanh thông thoáng cho các chủ thể đầu tư là một yếu tố cần thiết, được cộng đồng quốc tế quan tâm

và đánh giá cao

Đáp ứng đòi hỏi này, năm 2005 Nhà nước ta đã ban hành Luật Đầu tư có hiệu áp chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy định thống nhất vệ nội dung và hình thức Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định 78 Định nghĩa hợp đông BOT được quy định tại khoản 17 Điều 3 Luật Đầu tư năm 2005 và khoản 1 Điều 2 Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 1/5/2007 của Chính phủ như sau: “Hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao (gọi tắt là hợp đồng BOT) là hình thức hợp đồng được

16 Nguồn: Giáo trình Đầu tư- Đại học Luật Hà Nội- NXB CAND, Hà Nội, 2006, tr.38

ký giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dưng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước VIệt Nam”

Sự tồn tại của hai văn bản quy định về pháp luật quy định về đầu tư theo hợp đồng BOT trong nước (NĐ77)17 và đầu tư nước ngoài (NĐ62)18 và việc thi hành hai nghị định này trong thời gian qua đã bước đầu tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuận lợi cho việc khai thác, huy động vốn ngoài Ngân sách tập trung để đầu

tư xây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng Tuy nhiên tình hình triển khai các

dự án BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là dự án BOT) trong hơn 10 năm qua cho thấy, các Nghị định về đầu tư trong hợp đồng BOT (áp dụng riêng cho nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài) đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế, không theo kịp sự phát triển của khung pháp luật về đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam, đặc biệt là Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp vừa được quốc hội thông qua Trên thực tế, các Nghị định hiện hành chưa tạo ra cơ chế hữu hiệu nhằm huy động

sự tham gia rộng rãi của các doanh nghiệp vào việc thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng; quy trình, thủ tục thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng, minh bạch, không đồng bộ với hệ thống pháp luật có liên quan; các ưu đãi và đảm bảo đầu tư đối với dự án BOT vừa chưa thật sự hấp dẫn, vừa có sự phân biệt đối xử giữa nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Đặc biệt, việc sử dụng vốn Nhà nước trong một số dự án BOT như một phương thức thu hút đầu tư từ khu vực tư nhân Minh chứng cho những nhận định trên, tại Quy chế đầu tư BOT nước ngoài, nhà đầu tư khi thực hiện dự án BOT, BTO, BT được hưởng ưu đãi và bảo đảm đầu tư thuận lợi hơn so với nhà đầu tư trong nước trong những dự án tương tự đặc biệt là những ưu đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các hỗ trợ khác của Nhà nước liên quan đến việc sử dụng đất đai Ví dụ như: với dự án BOT trong nước, mặc dù pháp luật quy định nhà đầu tư được hưởng mức thuế lợi tức (thuế thu nhập doanh nghiệp) áp dụng ở mức thuế suất thấp nhất theo luật này (tức là bằng 10% lợi nhuận thu được) nhưng so với nhà đầu tư nước ngoài thì tỷ lệ này đã thể hiện rõ sự mất bình đẳng và phân biệt đối xử từ phía nhà nước trong việc giành ưu đãi cho

các nhà đầu tư trong cùng một lĩnh vực (nhà đầu tư nước ngoài được áp dụng mức thuế suất chỉ bằng 10% trong suốt thời hạn thực hiện dự án) Thêm vào đó, thì thời hạn được miễn thuế cũng được quy định khác nhau giữa các chủ thể đầu tư này Doanh nghiệp BOT trong nước được miễn thuế lợi tức trong hai năm đầu trong khi nhà đầu tư nước ngoài lại được hưởng thuế với thời hạn là bốn năm trong khi kinh doanh có lãi Quy định về miễn thuế nhập khẩu máy móc, thiết bị phục vụ dự

án đầu tư cho thấy quyền của nhà đầu tư nước ngoài được mở rộng hơn khi họ được nhập các nguyên liệu, nhiên liệu, phương tiện vận tải chuyên dụng, khi quyền của nhà đầu tư trong nước chỉ dừng lại ở việc được hưởng miễn thuế nhập khẩu đối với máy móc, thiết bị

Do vậy, việc ban hành Nghị định đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài không chỉ nhằm quy định chi tiết các quy định về vấn đề này của Luật Đầu tư, mà còn góp phần khắc phục những hạn chế của các Nghị định hiện hành.Xuất phát từ thực tế nói trên, việc ban hành Nghị định mới về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT (áp dụng cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài) là nhằm thực hiện các mục tiêu, yêu cầu chủ yếu sau:

Một là, tạo khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa nhằm thu hút, sử dụng có hiệu quả của nguồn vốn đầu tư tư nhân cho phát triển các công trình kết cấu hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như những điều kiện cụ thể của Việt Nam

Hai là, củng cố và hoàn thiện cơ chế khuyến khích và bảo đảm đầu tư đối với nhà đầu tư thực hiện dự án BOT theo hướng đồng bộ hóa các ưu đãi về thuế, tài chính và các điều kiện đầu tư khác giữa dự án BOT trong nước và dự án BOT

có vốn đầu tư nước ngoài phù hợp với quy định của Luật Đầu tư vừa được Quốc hội thông qua

Ba là, cải thiện quy trình, thủ tục đầu tư và công tác quản lý nhà nước đối với các dự án BOT nhằm nâng cao trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước, đơn giản hóa thủ tục đầu tư, đàm phán,kí kết và triển khai dự án

Bốn là, tạo ra cơ chế nhằm khắc phục sự biến dạng trong việc thực hiện một số dự án BOT trong nước và nâng cao hiệu quả huy động vốn đầu tư ngoài ngân sách để thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng

Ngoài một số nguyên nhân khách quan tác động dến tính khả thi và hiệu quả của dự án (như vốn lớn, rủi ro cao do điều kiện xây dựng, khai thác khó khăn), viêc thực hiện các quy chế cũ về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT trong thời gian qua cũng tồn tại một số hạn chế sau:

Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu tư trong nước, những bất cập trong việc thực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của dự án BOT như một công cụ hữu hiệu để thu hút vốn đầu tư tư nhân

và việc xây dựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn do các Doanh nghiệp nhà nước thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhà nước Điều này một mặt là do hạn chế về tài chính của các Doanh nghiệp ngoài nhà nước nhưng mặc khác còn do sự thiếu rõ ràng trong các quy định về vốn góp của nhà nước tham gia thực hiện dự án Hạn chế này cũng là nguyên nhân gây nhiều khó khăn cho việc tổ chức quản lý và kinh doanh của các dự án có nguồn vốn góp của Nhà nước đặc biệt là các dự án trong lĩnh vực giao thông Đồng thời do cơ chế huy động vốn và góp vốn thực hiện dự án BOT trong nước thiếu tính khả thi, quy định

về quy trình, thủ tục hình thành, thẩm định, triển khai các dự án còn thiếu rõ ràng; các quy định về đền bù, giải tỏa mặt bằng chưa tạo thuận lợi cho việc triển khai dự

án đối với cả nhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài Các quy chế đó cũng chưa đồng bộ với các đạo luật có liên quan đến hoạt động đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng như: Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế hu nhập doanh nghiệp, Luật xây dựng

Ngoài các yếu tố trên, thì cuối năm 2006, Việt Nam đã trở thành thành viên thứ 150 của tổ chức thương mại thế giới WTO Để tham gia được sân chơi thương mại lớn nhất thế giới này đòi hỏi chúng ta phải thay đổi, hay nói cách khác

là phải điều chỉnh hệ thống pháp luật của nước mình trong đó có pháp luật về đầu

tư để phù hợp với thông lệ quốc tế Đây là một thách thức to lớn đòi hỏi nhà nước

ta phải xây dựng một môi trường pháp lý bình đẳng cho tất cả các nhà đầu tư trong nước và nhà đâu tư nước ngoài khi đầu tư kinh doanh công trình hạ tầng cơ sở

Gần đây nhất, đầu tư theo hợp đồng BOT được ghi nhận và điều chỉnh bởi Luật đầu tư năm 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành Trong tình hình mới, khi nền kinh tế phát triển với tốc độ rất nhanh hiện nay các công trình kết cấu hai tầng cho thấy vai trò quan trọng trong việc phát triển Đi kèm với tốc đọ phát triển

kinh tế, các dự án cơ sở hạ tầng trong đó có các dự án BOT được ký kết ngày càng nhiều, thực hiện với tiến độ càng nhanh, các công trình ngày càng hiện đại và có giá trị cao Vì thế, pháp luật Việt Nam nói riêng và pháp luật các nước trên thế giới nói chung phải phát huy tính hiệu quả của mình, tạo điều kiện tốt nhất cho nhà đầu tư thực hiện các dự án BOT Hiện tại pháp luật Việt Nam đang điều chỉnh đầu tư theo hợp đồng BOT bởi các văn bản chính yếu là Luật đầu tư năm 2005 được hướng dẫn bởi Nghị định 108/2009/NĐ-CP, Thông tư 03/2011/TT-BKHĐT của Bộ Kế hoạch và đầu tư Đây là những quy định mới nhất được ban hành dựa trên các điều kiện khách quan của Việt Nam hiện tại nhằm đạt hiệu quả cao nhất trong quản lý đầu tư

Qua hơn 20 năm tồn tại và phát triển, đầu tư theo hợp đồng BOT tại Việt Nam đạt được nhiều thành tựu đáng khích lệ Trước hết, những công trình BOT đầu tiên trên lĩnh vực mở đầu cho giai đoạn phát triển mạnh mẽ sau này Các công trình có thể kể như: dự án nhà máy nước Bình an được ký kết năm 1994 19, dự án đường Trường Sơn năm 1994, dự án cầu Mỹ Thuận năm 1997, dự án nhà máy đạm Phú Mỹ năm 1996 và nhiều dự án khác Những dự án này là những dự án BOT đầu tiên điển hình của cả nước trong những năm đầu tiên hành hoạt động đầu

tư theo hợp đồng BOT Trong những năm trở lại đây đầu tư hợp đồng BOT đã, đang và sẽ góp phần xây dựng nhiều công trình lớn mang tầm cỡ quốc tế như: dự

án cầu Cần Thơ được tiến hành thi công năm 2004, cầu Đồng Nai, nhà máy nhiệt điện Mông Dương, dự án cao tốc Thành phố Hồ Chí Minh- Trung Lương và nhiều

dự án khác Tất cả các công trình nêu trên đều có giá trị rất lớn lên tới hàng trăm triệu USD Hơn nữa những công trình này có vai trò quan trọng đối với nền kinh

tế của từng vùng miền trong cả nước, là bàn đạp để phát triển mọi đời sống kinh tế

- xã hội, là bộ mặt và niềm tự hào của nhân dân sở tại Qua những thành tựu đáng khích lệ với những công trình kết cấu hạ tầng quan trọng, ta thấy được tầm quan trọng của đầu tư nước ngoài theo hợp đồng BOT ở Việt Nam Bởi vậy, việc tìm hiểu về đầu tư theo hợp đồng BOT là hết sức cầm thiết để phục vụ yêu cầ phát triển trong thời gian tới

19 Nguyễn Xuân Thành, Nhà máy nước Bình An, www.fetp.edu.vn/attachment.aspx?ID=3444 , [ngày 10/08/2013]

1.3 Vai trò, ý nghĩa của hợp đồng BOT

Thông qua lịch sử hình thành và phát triển, những thành tựu đạt được dựa vào bản chất và đặc điểm của đầu tư theo hợp đồng BOT, ta thấy được vai trò quan trọng của BOT đối với sự nghiệp phát triển kinh tê – xã hội của nhiều quốc gia trên thế giới trong đó có Việt Nam Các công trình BOT đã, đang và sẽ mang lại cho cuộc sống nhân loại nhiều lợi ích Nó góp phần phục vụ tốt hơn đồi sống vật chất và tinh thần của mọi người cũng như góp phần tích cực cho việc phát triển các ngành nghề khác trong nền kinh tế

Vai trò của hoạt động đầu tư theo hợp đồng này trong việc cải thiện thực trạng nâng cấp và xây dựng thêm mới nhiều công trình cơ cấu hạ tầng, từng bước tạo ra một hệ thống cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ với nhiều công trình thiết yếu phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội, thực hiên sự nghiệp CNH-HĐH, đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế ở nước ta thời gian qua Đồng thời tăng khả năng cạnh tranh và thu hút vốn đầu tư tư nhân của Việt Nam so với các nước trong khu vực trong lĩnh vực xây dựng cơ bản Trong đó, thành công nhất phải kể đến các dự án như: nhà máy điện Phú Mỹ II (được xây dựng theo mô hình BOT nước ngoài) được ký kết giữa UBND TP.HCM và công ty cổ phần BOT cầu Phú Mỹ, cầu Phú Mỹ là công trình vượt sông Sài Gòn nối Quận 2 và Quận 7 có chiều dài 2031m Theo bà Giao Thị Yến – Tổng Giám đốc Quỹ đầu tư và phát triển HCM nói rằng: dự án BOT cầu Phú Mỹ là một dự án có ý nghĩa quan trọng giữ vai trò kết nối và hoàn thiện tuyến đường vành đai số 2 của TP.HCM – hình thành trục giao thông kết nối các tuyến đường cao tốc TP.HCM – Trung Lương, TP.HCM – Long Thành – dầu Giây Khi cầu dây văng hoàn thành sẽ phục vụ yêu cầu phát triển hệ thống cảng biển của thành phố, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội của thành phố 20 Trong dự án tại Việt Nam hổ trợ giải quyêt vấn đề thiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí hỗn hợp có công suất 716,8 MW gần thị trấn Phú

Mỹ được xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp và công ty BP Holdings BV (một đơn vị trực thuộc của hãng BP plc), SembCorpUtilities Private

Limited, và tập đoàn kyushuElectric Power Co., Inc.vn Nisho Iwai Corporation

Tổng công ty điện lực Việt Nam sẽ mua điện cho nhà máy điện mới sản xuất theo hợp đồng 20 năm Khi hợp đồng BOT chấm dứt, nhà máy sẽ được chuyển giao lại

20 Nguồn: Phan Anh, Dự án cầu Phú Mỹ vay 93 triệu USD nước ngoài, Phu-My-vay-93-trieu-USD-nuoc-ngoai/10984084/157/ , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://vietbao.vn/Xa-hoi/Du-an-cau-cho Chính phủ Việt Nam Trong hơn một thập kỷ qua, nhu cầu điện ở Việt Nam chủ yếu dựa vào thủy điện, rất phụ thuộc vào thời tiết Vì vậy, cần có thêm nguồn

từ các nhà máy nhiệt điện khác như tuốc bin khí, Diesel để cung cấp nguồn điện

và đảm bảo nhu cầu ngày càng tăng Dự án này là một giải pháp thích hợp cho môi trường để giải quyết cho vấn đề cung cấp điện Nó sẽ cung cấp cho điện lưới quốc gia, cũng như các khu vực sản xuất công nghiêp và khu dân cư ở TPHCM (theo lời ông KurumiFu) trưởng ban dự án hỗ trợ dự án của ngân hàng Châu á- ADB Như vậy, những khu vực được dự án cung cấp điện sẽ trở nên hấp dẫn đối với các nhà đầu tư, từ đó kích thích tăng trưởng kinh tế và giúp giảm nghèo Đây là một trong những dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài lớn nhất tới nay tại Việt Nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD (được bảo lãnh rủi ro chính trị từ hãng bảo hiểm Đầu tư và Xuất khẩu Nippon Export) được đánh giá là sẽ mang lại nhiều lợi ích phát triển cho Việt Nam, tạo công ăn việc làm và mua sắm hầu hết vật liệu xây dựng trong nước, đồng thời nhờ có nguồn cung cấp điện tin cậy sẽ giúp thu hút thêm nguồn vốn đầu tư tư nhân để phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam21

Qua các dự án cho thấy, hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản – yếu tố quyết định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung hỗ trợ cho sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh

tế phát triển đã từng bước được nâng cao, tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn cới các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài Một loạt các công trình giao thông, đường sắt, nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện nước, trên lãnh thổ nước ta đã không ngừng được xây dựng, mở rộng, cải tạo thông qua mô hình đầu tư theo hợp đồng này Hơn nữa qua các dự án đầu tư nước ngoài, chúng ta không chỉ tranh thủ được vốn, kĩ thuật, khoa học công nghệ mà còn tiếp thu được kinh nghiệm, năng lực cũng như trình độ quản lý của nhà đầu tư nước ngoài Đây là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư trong nước học hỏi và tăng khả năng cạnh tranh

Đồng thời, mô hình đầu tư này còn góp phần không nhỏ vào việc khai thác

và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nước và tạo việc làm cho số lượng lớn người lao động Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào, xong còn nhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kĩ thuật, thiếu các chuyên gia giỏi về

21 Nguồn: Thanh Xuân, ADB, WB tài trợ tiền cho Dự án điện Phú Mỹ 3, WB-tai-tro-tien-cho-Du-an-dien-Phu-My-3/10822174/87/ , [truy cập ngày 10/8/2013]

http://vietbao.vn/Kinh-te/ADB-thiết kế xây dựng cũng như kinh nghiệm quản lý Sự mất cân đối này đã làm giảm hiệu quả sử dụng lao động ở nước ta Khi khởi công xây dựng các công trình kết câu hạ tầng với đặc thù cần một số lượng nhân công khá lớn, thì khi các công ty nước ngoài vào Việt Nam tìm đối tác, tuyển mộ công nhân, nhân viên mới thấy hết được nhược điểm này và giúp chúng ta khắc phục được những hạn chế này bằng con đường đào tạo hoặc thuê chuyên gia nước ngoài Tài nguyên cũng là vấn đề cần quan tâm Việt Nam không giàu nhưng có một số tài nguyên quan trọng mà với sự phát triển của khoa học kĩ thuật hiện nay ở nước ta không đáp ứng được nhu cầu sử dụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu tư vào cơ sở hạ tầng Bởi vậy khi những công ty nước ngoài đầu tư trực tiếp vào nước ta với sự tiên tiến của khoa học kĩ thuật và công nghệ sẽ mang đến cho chúng ta những công cụ quan trọng để đẩy nhanh tốc độ thị công dự án từ đó góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước

Tóm lại, các dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức hợp đồng BOT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vai trò quan trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nước ra, tạo điều kiện thúc đẩy cho các ngành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông thoáng của môi trường đầu tư Việt Nam với các nhà đàu tư trong nước và nước ngoài

CHƯƠNG 2 MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG - KINH

DOANH – CHUYỂN GIAO (HỢP ĐỒNG BOT)

2.1 Chủ thể của hợp đồng BOT

Ngày 7/11/2006, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên của WTO

Sự kiện này đã mở ra cánh cửa để nước ta bước ra và hội nhập hoàn toàn với nền kinh tế thế giới Việc hội nhập kinh tế quốc tế và làn sóng đầu tư ngày càng tăng cao đòi hỏi chúng ta phải đổi mới về pháp luật, trong đó có pháp luật về hợp đồng BOT

Để hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư theo các mô hình này trong lĩnh vực xây dựng kết cấu hạ tầng, một trong những vấn đề cơ bản và trọng tâm là phải nhận diện những đặc thù về mặt chủ thể của hợp đồng BOT, từ đó có hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư để phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm huy động tối đa mọi nguồn lực tài chính cho phát triển công trình hạ tầng cơ sở trong điều kiện vốn Ngân sách chi cho hoạt động này còn nhiều hạn chế

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết Hợp đồng BOT ở bình diện chung nhất được hiểu là thỏa thuận đầu tư được ký kết giữa cơ quan nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư, theo đó nhà đầu tư với nguồn vốn góp của mình và nguồn vốn vay huy động dựa trên phương thức tài trợ dự án được quyền xây dựng

và kinh doanh công trình cơ sở hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn cấp quyền đó, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho nhà nước

Từ khái niệm hợp đồng BOT, có thể thấy chủ thể của hợp đồng BOT bao gồm cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT và nhà đầu

tư Đây là nét đặc thù về mặt chủ thể của hợp đồng BOT so với các loại hợp đồng khác bởi vì trong quan hệ hợp đồng dự án, sự tham gia của nhà nước thông qua cơ quan nhà nước có thẩm quyền của mình với tư cách vừa là cơ quan công quyền và

là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư.22

22 Nguyển Thị Láng, Vấn đề chủ thể hợp đồng BOT trong bối cảnh Việt Nam là thành viên WTO, Tạp chí Khoa học pháp lý số 4 (41)/2007, http://luathoc.cafeluat.com/showthread.php/26672-Nhung-khia-canh-PL- va-tai-chinh-cua-HD-BOT , [truy cập ngày 10/8/2013]

Trong quan hệ hợp đồng BOT, tính chất công quyền của chủ thể nhà nước khi tham gia hợp đồng BOT được thể hiện ở chổ, thông qua việc ký kết các hợp đồng BOT, nhà nước có thêm công cụ giúp thực hiện tốt chức năng quản lý của nhà nước cũng như các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình

Đối tượng của hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ do nhà nước phải đảm nhận và nhà nước tham gia hợp đồng BOT nhằm đưa ra những đảm bảo cho nhà đầu tư, đồng thời theo dõi, quản lý các hoạt động đầu tư và cam kết của nhà đầu tư đối với việc phát triển cơ sở hạ tầng Mục đích chính của nhà nước khi tham gia hợp đồng BOT là nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế - xã hộị, một chức năng quản lý của nhà nước

Tuy nhiên, bên cạnh một số yếu tố công nói trên, hợp đồng BOT còn là thỏa thuận giữa các bên về việc đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng Khi tham gia hợp đồng BOT nhà đầu tư không có mục đích nào khác ngoài việc kinh doanh có lợi nhuận cao Do đó, họ không quan tâm đến các yếu tố công của hợp đồng BOT, mà chỉ đơn thuần tiến hành hoạt động kinh doanh như tất cả các hoạt động kinh doanh khác

Giống như các loại hợp đồng thông thường khác, hợp đồng BOT cũng phải thể hiện sự thống nhất ý chí, tự do, tự nguyện của nhà đầu tư khi ký kết hợp đồng (hợp đồng BOT sẽ bị vô hiệu khi thiếu đi các yếu tố đó) Chính yếu tố này đã quyết định và chi phối yếu tố “tư” của hợp đồng BOT; đồng thời xác định tính chất bình đẳng về địa vị pháp lý của các chủ thể trong hợp đồng BOT

Tính đặc thù về măt chủ thể của hợp đồng BOT đã đặt ra yêu cầu giải quyết một cách hợp lý và hài hòa các yếu tố “công” và “tư” trong dự án BOT Yếu

tố “tư” ở đây được hiểu là yếu tố thương mại trong hợp đồng BOT, hay nói cách khác là mục đích kinh doanh có lời cũng như sự tham gia của khu vực tư nhân trong hoạt động xây dựng cơ sở hạ tầng Còn yếu tố “công” chính là vai trò, sự tham gia của nhà nước thể hiện trong các quy định của hợp đồng BOT

Đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng trong hợp đồng BOT được thực hiện bởi khu vực tư nhân, nên khi nói về hợp đồng này người ta thường nghĩ về yếu tố “tư” nhiều hơn là yếu tố “công” Tuy nhiên thực tế cho thấy, vai trò điều tiết, chỉ đạo và

hỗ trợ của nhà nước là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc thực hiện hợp đồng BOT

2.1.1 Cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng BOT là các

bộ, cơ quanngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc các cơ quan trực thuộc của các cơ quan này được ủy quyền ký kết các hợ đồng dự án 23

Việc xác định cơ quan nhà nước có thẩm quyền ký kết thực hiện các dự án theo hợp đồng BOT phải căn cứ vào các yếu tố như: chức năng hiện có, nhu cầu phát triển, khả năng quản lý và thực hiện các dự án của từng cơ quan.Vấn đề đặt ra

là cơ quan nào có thẩm quyền tham gia ký kết và thực hiện các dư án BOT hợp lý

Chính phủ: Là cơ quan chấp hành của Quốc Hội, cơ quan hành chính cao

nhất của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 24 Theo Hiến pháp năm 1992, Chính phủ thống nhất quản lý thực hiện mọi mặt kinh tế, chính trị, văn hóa, xã hội,

an ninh quốc phòng và ngoại giao của đất nước Ví vậy, trong phạm vui, trách nhiệm, quyền hạn của mình, Chính phủ Việt Nam hoàn toàn có đầy đủ thẩm quyền quản lý việc tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT Có thể nói rằng, trong hợp đồng BOT, Chính phủ có vai trò quản lý ở cấp độ vĩ mô Tuy nhiên, theo người viết thì Chính phủ hoàn toàn có thể trực tiếp tham gia ký kết và thực hiện các dự án BOT lớn như các công trình trọng điểm quốc gia bởi vì đây là chủ thể có đầy đủ thẩm quyền cũng như năng lực để thực hiện các dự án BOT thành công

Bộ, cơ quan ngang Bộ, Cơ quan thuộc Chính phủ: Là những cơ quan

của Chính phủ thục hiện chức năng quản lý nhà nước đối với ngành, lĩnh vực trong phạm vi cả nước 25 Theo quy định pháp luật hiện hành thì tất cả các cơ quan này điều là những cơ quan chuyên trách, có trách nhiệm phát triển đất nước ở tùy ngành nghề nhất định mà cho dù là ngành nghề nào thì việc xây dựng các công trình cơ sở hạ tầng cũng đều hết sức thiết yếu

Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi

là ủy ban nhân dân cấp Tỉnh): là cơ quan quản lý nhà nước trên địa bàn tỉnh

Theo quy định của pháp luật thì đây cũng là chủ thể có thẩm quyền ký kết và thực hiện dự án BOT trên địa bàn mình Ngoài ra với sự giúp đỡ của các cơ quan chuyên môn cấp sở, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh hoàn toàn có khả năng thực hiện được các dự án BOT

Các cơ quan thuộc Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ,

Ủy ban nhân dân cấp tỉnh được sự ủy quyền (sau đây gọi là cơ quan được ủy quyền) các cơ quan này đáp ứng các điều kiện:

Thứ nhất, các cơ quan này trực thuộc Bộ và cơ quan thuộc Chính phủ

hoặc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, tức chịu sự quản lý trực tiếp là những cơ quan này

mà không được ủy quyền lại cho các cơ quan khác Cơ quan này bao gồm các Vụ, Cục, Trung tâm, Viện, Học liệu, Thanh tra…đối với Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ; là Ủy ban nhân dân cấp huyện, các sở, Văn phòng, Thanh tra, Ban, các Chi cục…đối với Ủy ban nhân dân cấp tỉnh 26

Thứ hai, các cơ quan này phải được sự ủy quyền lại từ Bộ hoặc cơ quan

thuộc Chính phủ hoặc ủy ban nhân dân cấp tỉnh Việc ủy quyền được thuuwcj hiện bằng văn bản và trong đó xác định rõ trách nhiệm, thẩm quyền của cơ quan được

ủy quyền trong việc chuẩn bị dự án, đàm phán và thực hiện dự án BOT 27 Căn cứ theo quy định hiện tại, chưa ghi nhận việc các cơ quan này được ủy quyền lại Do

đó, có thể nói đây là những cơ quan nhà nước có thẩm quyền thấp nhất có thể trở thành chủ thể của hợp đồng BOT

Các cơ quan đươc ủy quyền chỉ có thể tham gia ký kết và thực hiện các hợp đồng dự án đối với nhóm B và C 28 Có nghĩa các cơ quan được ủy quyền chỉ

có thể tham gia đối với các dự án BOT có vốn đầu tư thấp Quy định này giúp sang sẽ bớt gánh nặng thực hiện các dự án BOT của Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, đồng thời tạo điều kiện phát triển cơ sở hạ tầng tại địa phương và một số ngành nghề nhất định

28 Nghị định 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, phụ lục số 1

Những cơ quan nhà nước có thẩm quyền này là đại diện cho nhà nước và nhân danh lợi ích nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế cho nên có thể xem các cơ quan này là chủ thể của quan hệ đầu tư BOT

Cơ quan nhà nước có thẩm quyền tham gia hợp đồng BOT với tư cách là chủ thể đặc biệt của quan hệ pháp luật này Tính đặc biệt này cần được chú ý, bởi

cơ quan nhà nước có thẩm quyền không chỉ tham gia với tư cách là chủ thể công quyền, quản lý một số hoạt động đầu tư của nhà đầu tư theo hợp đồng BOT Đây

là nét đặc thù của các hợp đồng dự án so với các hợp đồng khác trong thương mại

và đầu tư, bởi trong các quan hệ đó tổ chức, cá nhân có vốn đầu tư thường giữ vai trò là chủ thể của hợp đồng

Việc nhà nước với danh nghĩa là tổ chức quyền lực trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư đã tạo ra sự khác biệt lớn của quan hệ đầu tư BOT so với các quan

hệ đầu tư khác (trong quan hệ này, chủ thể của quan hệ đầu tư thường là tổ chức,

cá nhân bỏ vốn để tiến hành hoạt động đầu tư) Điểm đặc biệt này xuất phát từ những đối tượng của hợp dồng BOT đó là các công trình cơ sở hạ tầng sẽ được chuyển giao cho nhà nước khi kết thúc thời hạn dự án

Mục đích của cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi tham gia hợp đồng BOT là mong muốn dự án được thực hiện nhanh chóng phục vụ cho lợi ích của công chúng và thúc đẩy nền kinh tế - xã hội phát triển theo định hướng của nhà nước và để thực hiện các chức năng của nhà nước

Sự tham gia của nhà nước với tư cách là một chủ thể bắt buộc trong hợp đồng BOT được lý giải bởi chính đối tượng hợp đồng BOT Đó là các công trình

cơ sở hạ tầng sẽ được chuyển giao cho nhà nước khi kết thúc thời hạn dự án Sự tham gia của nhà nước là tối cần thiết trong tất cả các khâu, từ việc xác định nhu cầu xây dựng công trình, mức độ tham gia của khu vực tư nhân, lựa chọn nhà đầu

tư, thẩm định báo cáo khả thi, tham gia thương lượng, đàm phán, phê duyệt, ký kết hợp đồng BOT, cấp các giấy phép cần thiết cho dự án, chỉ định doanh nghiệp bán nguyên vật liệu chính cho dự án cũng như mua sản phẩm chủ yếu của dự án, cung cấp các hỗ trợ pháp lý khác, hỗ trợ trong quá trình xây dựng, vận hành dự án và cuối cùng là chuyển giao công trình Điêu này được lý giải bởi những lý do như sau:

- Các công trình kết cấu hạ tầng đều được xây dựng trên đất, gắn liền với đất, trong khi đó pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu nhà nước

- Thông thường Nhà nước phải bỏ vốn xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhưng do khả năng cân đối Ngân sách thực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nước đều tìm cách thu hút vốn đầu tư từ khu vực kinh tế tư nhân theo các hình thức BOT, BT và các dạng tương tự BOO, BTO Nhà nước có chức năng xã hội nên phải thực hiện các hoạt động đầu tư phi lợi nhuận mang tính công ích vì sự phát triển chung của toàn xã hội, mục đích của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền khi tham gia hợp đồng BOT là mong muốn dự

án được thực hiện nhanh chóng cho mục đích phục vụ lợi ích của công chúng, các nhà kinh doanh, thúc đẩy nền kinh tế – xã hội phát triển theo định hướng của nhà nước và để thực hiện các chức năng của nhà nước

Việc thu hút vốn đầu tư từ khu vực kinh tế tư nhân sẽ giúp giảm bớt được gánh nặng ngân sách cho đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng, do đó nhà nước có thể sử dụng nguồn vốn ngân sách cho các nhiệm vụ quan trọng khác Trong khi đó, tư nhân chỉ quan tâm đến mục tiêu kinh doanh và lợi nhuận của mình Phù hợp với điều kiện này, quá trình đàm phán luôn phải tính đến sự hài hòa giữa lợi ích của nhà nước và lợi ích của nhà đầu tư

Pháp luật đầu tư hiện hành khuyến khích đầu tư xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT mà theo đo nhà đầu tư đều có nghĩa

vụ chuyển giao công trình cho nhà nước VIệt Nam Thực trạng pháp luật đầu tư phần nào phản ánh mục tiêu khai thác hiệu quả các công trình kết cấu hạ tầng vào quá trình phục vụ lợi ích công cộng của nước ta

Ví du: Ngày 22/5/2013, tại Hà Nội, đã diễn ra Lễ ký kết Hợp đồng BOT

Dự án Đầu tư xây dựng mở rộng QL1 đoạn km1374 đến km1392 và km1405 đến km1425 (tỉnh Khánh Hòa), giữa Bộ GTVT và Công ty CP Đầu tư Đèo Cả Đến dự

có Thứ trưởng Bộ GTVT Nguyễn Hồng Trường, Nguyên Bộ trưởng Bộ GTVT Hồ Nghĩa Dũng, đại diện các cục, vụ…Dự án có tổng chiều dài toàn tuyến là 37,5 km, điểm đầu là km1374 thuộc huyện Vạn Ninh tỉnh Khánh Hòa (giáp với điểm cuối của hầm Đèo Cả), điểm cuối là km1425 thuộc TX Ninh Hòa

Dự án được thiết kế theo tiêu chuẩn đường cấp III đồng bằng; tốc độ thiết

kế 85km/h; bề rộng nền đường là 20,5m; bao gồm 4 là xe cơ giới và 2 làn xe hỗn

hợp, hệ thống thoát nước dọc tuyến Tổng mức đầu tư là 2644 tỷ đồng, thời gian thi công là 30 tháng, thời gian thu hồi vốn là 21 năm 9 tháng theo hình thức thu phí Dự án mở rộng QL1 đoạn qua tỉnh Khánh Hòa khi hoàn thành sẽ là động lực thúc đẩy kinh tế – xã hội tỉnh Khánh Hòa nói riêng và khu vực miền Trung nói chung.29

Một vấn đề cũng rất quan trọng đối với các trường hợp dự án BOT có yếu

tố nước ngoài là vấn đề khước từ quyền miễn trừ quốc gia Cơ quan có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng BOT với hai tư cách: tư cách là một bên của hợp đồng và tư cách là một cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền theo dõi, kiểm tra, giám sát hợp đồng

Do cơ quan quản lý nhà nước tham gia vào quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài nên cơ quan này phải từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia Việc từ bỏ quyền miễn trừ quốc gia là phù hợp với thông lệ quốc tế tuy nhiên pháp luật hiện hành không quy định rõ về mức độ từ bỏ và phạm vi từ bỏ miễn trừ quốc gia Vấn đề này phụ thuộc vào quá trình đàm phán và nhượng bọ của mỗi bên tham gia hợp đồng và tùy thuộc vào từng trường hợp phát sinh cụ thể

2.1.2 Nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT

Theo khoản 4 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005 quy định nhà đầu tư là các tô chức, cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam Ngoài ra, khoản 5 Điều 3 Luật đầu tư năm 2005 quy định nhà đầu tư nước ngoài là các tổ chức, cá nhân nước ngoài bỏ vốn để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam Như vậy, theo khoản 7 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ-CP ngày 27/11/2009, nhà đầu tư ký kết hợp đồng BOT có thể là:

- Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật doanh nghiệp năm 2005;

- Hợp tác xã, Liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật hợp tác xã năm 2003;

29 Hoàng Thạch, Ký kết hợp đồng BOT nhà máy nhiệt điện Vĩnh Tân 1,

hoa/ , ngày 6/9/2013