thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện

 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã cho phép sử dụng TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự, theo đó: “TSHTTTL là động sản; bất động sản hìn

KHOA PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN

TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG

LAI VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN

Cán bộ hướng dẫn:

ThS Nguyễn Thị Ngọc Tuyền

Bộ môn: Luật Tư Pháp

Sinh viên thực hiện:

Nguyễn Văn Giỏi MSSV: 5118689 Lớp: Luật Thương Mại K37

Cần Thơ, 12/2014



………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

……… ………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………



………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

……… ………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu 1

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 2

4 Phương pháp nghiên cứu 3

5 Bố cục luận văn 3

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 4

1.1 Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 4

1.2 Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành trong tương lai 6

1.2.1 Khái niệm tài sản 6

1.2.2 Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai 10

1.3 Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 13

1.3.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản 13

1.3.2 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 13

1.4 So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và một số giao dịch bảo đảm khác 14

1.4.1 Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo lãnh 14

1.4.2 Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố tài sản thông thường 16

1.5 Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 17

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 19

2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 19

2.1.1 Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 19

2.1.2 Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 22

2.2 Điều kiện của tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 24

2.2.1 Tài sản được phép giao dịch 24

2.2.3 Tài sản không có tranh chấp 26

2.2.4 Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định 27

2.2.5 Tài sản phải được thế chấp toàn bộ 28

2.3 Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 28

2.3.1 Lập thành văn bản 28

2.3.2 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 29

2.3.3 Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 31

2.3.4 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 33

2.4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 34

2.4.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 34

2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 37

2.5 Xử lý tài sản bảo đảm và các trường hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 38

CHƯƠNG 3 THỰC TIỄN VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI VÀ HƯỚNG HOÀN THIỆN 45

3.1 Tình hình chung áp dụng những quy định của pháp luật vào hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 45

3.2 Một số vướng mắc trong quá trình áp dụng hợp đồng thế chấp hình thành trong tương lai trên thực tế và kiến nghị một số giải pháp hoàn thiện 47

3.2.1 Nhầm lẫn khi xác định tài sản hình thành trong tương lai 48

3.2.2 Trong việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai 50

3.2.3 Vấn đề định giá tài sản hình thành trong tương lai 54

3.2.4 Hình thức bán đấu giá tài sản hình thành trong tương lai 58

3.2.5 Việc bán trực tiếp tài sản thế chấp hình thành trong tương lai 61

KẾT LUẬN 64 TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

Trong quá trình nghiên cứu và tìm hiểu những quy định của pháp luật về tài sản hình thành trong tương lai và những tình huống trên thực tế, qua đó người viết thấy được những khó khăn trong quá trình áp dụng cũng như thực thi pháp luật Mặc dù đã có những quy định về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai thế nhưng quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này vẫn chưa rõ ràng và thống nhất Hơn nữa, việc áp dụng quy định pháp luật của các cơ quan nhà nước có thẩm quyền vẫn chưa đồng bộ

từ đó tạo nên những bất cập và vướng mắc cho những người tham gia giao dịch

Vì đây là một lĩnh vực khá mới mẻ cho nên đến thời điểm này chưa có một công trình nghiên cứu toàn diện mang quy mô cấp Nhà nước về chế định này làm cơ sở cho Quốc hội, Chính phủ tạo hành lang pháp lý cho các giao dịch bảo nói chung và các giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai nói riêng đi vào nề nếp vì sự phát triển chung của nước nhà Trên thực tế, đã có một số bài viết nghiên cứu, bình luận, nhận xét về vấn đề này, tuy nhiên những bài viết đó chỉ phân tích một số khía cạnh nhất định, chứ chưa có một công trình nghiên cứu hoàn chỉnh nào Trong quá trình thực hiện đề tài này người viết có tham khảo một số bài nghiên cứu về tài sản hình thành trong tương lai và từ đó đưa ra quan điểm, nhận định của cá nhân của người viết về loại tài sản này

Vì những lý do trên, người viết lựa chọn đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp

tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện” để làm luận văn tốt nghiệp cử

nhân luật

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

2.1 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu đề tài “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và hướng hoàn thiện” nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản và

các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Ngày nay thế

chấp tài sản hình thành trong tương lai để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đã và đang được các tổ chức tín dụng nói chung và các Ngân hàng nói riêng sử dụng phổ biến Bởi không những nó giúp khách hàng dễ dàng hơn trong việc sử dụng tài sản đảm bảo ngay cả khi

nó chưa hình thành mà còn giúp Ngân hàng đẩy mạnh hoạt động cấp tín dụng của mình Tuy nhiên quy định của pháp luật về vấn đề này còn chưa rõ ràng dẫn đến thực tế áp dụng còn nhiều khó khăn, rắc rối Vì vậy người viết lựa chọn đề tài nghiên cứu này để nêu ra những khó khăn, bất cập của quy định pháp luật trên thực tế, từ đó đưa ra kiến nghị, giải pháp với mong muốn hoàn thiện hơn những quy định của pháp luật về hình thức thế chấp tài sản này

2.2 Nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Để đạt được các mục đích trên, luận văn thực hiện một số nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu một số vấn đề lý luận chung về tài sản hình thành trong tương lai, đưa ra khái niệm tài sản hình thành trong tương lai, khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, những quy định của pháp luật về xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai và các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm, từ đó chỉ ra những hạn chế trong quy định của pháp luật liên quan đến việc xử lý tài sản thế chấp hình thành trong tương lai

- Nghiên cứu những vụ tranh chấp trên thực tế, rút ra những hạn chế trong việc

áp dụng quy định của pháp luật vào thực tiễn

- Đưa ra một số giải pháp góp phần hoàn thiện những vướng mắc trong quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai còn chồng chéo và chưa thống nhất

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài này là tất cả quy định pháp luật liên quan đến tài sản hình thành trong tương lai và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, các hợp đồng tín dụng, hợp đồng thế chấp trên thực tế và các vụ việc đã xảy ra trên thực tế

có liên quan đến đề tài

Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu như trên, luận văn tập trung nghiên cứu các vấn đề sau:

- Lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Quy định của pháp luật về về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Các biện pháp xử lý tài sản bảo đảm là tài sản thế chấp hình thành trong tương lai

- Các vụ tranh chấp về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Các hạn chế trong quy định của pháp luật và hạn chế trong việc áp dụng pháp luật vào thực tiễn của việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Các giải pháp mang lại lợi ích cho các bên trong giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

- Các giải pháp nhằm hoàn thiện những quy định của pháp luật về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở lý luận của Đường lối của Đảng và Nhà nước

ta về xây dựng Nhà nước pháp quyền Xã hội chủ nghĩa trong thời kỳ mới

Luận văn sử dụng các phương pháp cụ thể để làm rõ những nội dung cần nghiên cứu như: Phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh, phương pháp thống kê

5 Bố cục luận văn

Ngoài phần mở đầu, phần kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, thì phần nội

dung của đề tài nghiên cứu: “Thực trạng hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong

tương lai và hướng hoàn thiện” được kết cấu gồm 3 chương:

Chương 1 lý luận chung về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai Chương 2 những quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Chương 3 thực tiễn về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

và hướng hoàn thiện

CHƯƠNG 1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP

TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI 1.1 Lịch sử hình thành chế định hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Chế định tài sản hình thành trong tương lai (TSHTTTL) là một bước tiến lớn trong khoa học pháp lý và là sản phẩm tất yếu của sự phát triển các giao dịch dân sự trong đời sống hiện nay Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng phát triển theo cả chiều rộng lẫn chiều sâu Và trong đó nhu cầu của thị trường về các loại hình giao dịch bảo đảm ngày càng được phát triển, với các loại tài sản tham gia vào giao dịch ngày càng đa dạng TSHTTTL là một loại tài sản không thể thiếu trong các giao dịch bảo đảm đó

Trong quá trình thực hiện các biện pháp bảo đảm và nhất là biện pháp thế chấp TSHTTTL trên thực tế, đã gặp không ít khó khăn và vướng mắc mà không có hướng giải quyết Từ những khó khăn vướng mắc đó đã đặt ra yêu cầu cấp thiết cần phải đưa ra những quy định của pháp luật nhằm điều chỉnh hoạt động thế chấp cũng như toàn bộ hoạt động liên quan đến thế chấp TSHTTTL Chế định TSHTTTL được hình thành qua các giai đoạn sau:

 Giai đoạn trước năm 2005

Ngày 28 tháng 10 năm 1995, Quốc hội thông qua việc ban hành Bộ luật Dân sự (BLDS) Đây là BLDS đầu tiên của nước ta, trong đó có quy định chi tiết về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, và phạt vi phạm BLDS năm 1995 được ban hành và áp dụng trên thực tế đã mang lại nhiều hiệu quả to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự Trong

đó các quy định về thế chấp đã góp phần vào sự ổn định và phát triển các giao dịch dân

sự, đồng thời hạn chế được nhiều rủi ro và tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch, bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên khi tham gia Tuy nhiên trong BLDS năm

1995 không có một điều luật nào đề cập tới TSHTTTL cũng như việc sử dụng TSHTTTL vào trong giao dịch bảo đảm nghĩa vụ dân sự Nhưng ý tưởng áp dụng chế định TSHTTTL đã được các nhà làm luật thời đó đề cập tới thông qua quy định về hoa lợi, lợi tức phát sinh từ bất động sản thế chấp thuộc tài sản thế chấp, nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định và tương tự trong trường hợp tài sản thế chấp đang cho thuê cũng có thể

được đem thế chấp trong đó “hoa lợi, lợi tức thu được từ việc cho thuê thuộc tài sản thế

chấp, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định” 1 Như vậy, hoa lợi lợi tức là những

khoản lợi mang lại cho người chiếm hữu tài sản trong tương lai mà không có ở hiện tại,

1 Điều 349 Bộ luật Dân sự năm 1995

hiện tại chỉ là tài sản gốc và sẽ phát sinh hoa lợi, lợi tức sau đó mà thôi2 Vậy theo hàm ý của các nhà làm luật thì ta có thể hiểu hoa lợi, lợi tức là một dạng TSHTTTL và là những

ý tưởng ban đầu hình thành nên chế định thế chấp TSHTTTL sau đó Tuy nhiên do sự vận động không ngừng của xã hội, trong xu thế hội nhập kinh tế quốc tế cùng với sự lớn mạnh của nền kinh tế đất nước, bên cạnh những thành tựu đạt được thì BLDS năm 1995 nói chung và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng trong đó có chế định thế chấp đã bộc lộ nhiều hạn chế, chưa phù hợp trong khi các hoạt động liên quan đến TSHTTTL ngày càng phổ biến thì những quy định mang những ý tưởng ban đầu về TSHTTTL trong BLDS năm 1995 đã hạn chế rất nhiều liên quan đến các giao dịch bảo đảm về TSHTTTL

Việc dùng thật ngữ TSHTTTL để bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự đã được quy định đầu tiên và cụ thể tại khoản 7 Điều 2 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về

giao dịch bảo đảm: “Tài sản hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản hình

thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận”

Và sự ra đời tiếp theo đó là Nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm

1999 quy định cho vay tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay Nghị định này đánh dấu một bước phát triển mới trong tư duy pháp luật dân sự nói chung và pháp luật

định 178/1999/NĐ-CP chỉ điều chỉnh hoạt động của Ngân hàng và chỉ liên quan đến tài sản hình thành từ vốn vay mà không điều chỉnh đến các hoạt động thế chấp khác, do vậy vẫn chưa thể khắc phục được những thiếu sót của pháp luật về việc điều chỉnh có liên quan đến TSHTTTL và thế chấp TSHTTTL trong BLDS năm 1995

 Giai đoạn từ năm 2005 đến nay

Cho đến năm 2005 khi BLDS mới ra đời trên cơ sở kế thừa chọn lọc và phát triển những quy định trong BLDS năm 1995, đã đánh dấu một bước phát triển mới trong quá trình pháp điển hóa, góp phần hoàn thiện cơ sở pháp lý cho các quan hệ dân sự theo nghĩa rộng Trong đó các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được sửa đổi theo hướng hoàn thiện và đầy đủ hơn, đặc biệt là các quy định về thế chấp tài sản trong đó đã chính thức sử dụng thuật ngữ TSHTTTL và ghi nhận việc dùng tài sản này để bảo đảm nghĩa

vụ dân sự đã được ghi nhận tại Điều 320 của BLDS năm 2005 Bên cạnh đó, pháp luật

cũng thừa nhận việc dùng TSHTTTL để thế chấp như “tài sản thế chấp có thể là tài sản

hình thành trong tương lai” 4 Việc chính thức ghi nhận chế định TSHTTTL có thể tham

gia vào giao dịch để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại BLDS năm 2005 đã tạo cơ sở pháp lý cho sự ra đời hàng loạt các văn bản hướng dẫn điều chỉnh các vấn đề về nội dung, trình tự, thủ tục liên quan đến việc dùng TSHTTTL để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Một số văn bản như: Luật công chứng năm 2006 và các văn bản hướng dẫn (đến ngày 31-12-2014 hết hiệu lực); Luật công chứng năm 2014 (có hiệu lực ngày 01/01/2015); Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm; Nghi định 11/2012/NĐ-

CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm ; Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm; Nghi định 05/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của các Nghị định về đăng ký giao dịch bảo đảm, trợ giúp pháp lý, luật sư, tư vấn pháp luật và còn rất nhiều công văn hướng dẫn của Bộ tư pháp, Ngân hàng nhà nước, Cục đăng ký giao dịch bảo đảm hướng dẫn quy trình, nghiệp vụ liên quan đến TSHTTTL

1.2 Khái niệm và đặc điểm về tài sản hình thành trong tương lai

1.2.1 Khái niệm tài sản

 Khái niệm tài sản

Tài sản luôn được coi là một điều kiện vật chất để duy trì các hoạt động trong lĩnh vực kinh tế và đời sống xã hội Khái niệm về tài sản chắc chắn đã được hình thành từ rất lâu, gần như song song với lịch sử hình thành loài người Khái niệm này phải đáp ứng được các nhu cầu cần thiết của xã hội, ta có thể hiểu tài sản là của cải được con người sử dụng Theo nghĩa này thì tài sản luôn biến đổi và phát triển cùng với sự thay đổi của thời gian, của điều kiện xã hội, của sự nhận thức con người về giá trị vật chất nên phạm vi của tài sản qua mỗi thời kì lại được nhìn nhận ở một góc độ khác nhau Có thể nhận thấy tài sản là khách thể của quyền sở hữu, nó có thể là đối tượng của thế giới vật chất hoặc là kết quả của các hoạt động sáng tạo tinh thần

Khái niệm tài sản được quy định lần đầu tiên trong BLDS năm 1995, theo đó tại

Điều 172 BLDS năm 1995 có quy định “Tài sản bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá

được bằng tiền và các quyền tài sản” Tuy nhiên sau một khoảng thời gian áp dụng trên

thực tế khái niệm tài sản không còn phù hợp đối với điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế của đất nước nữa và BLDS năm 2005 ra đời đã quy định về tài sản ngắn gọn, phù hợp

hơn về “tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản” quy định tại Điều

163 của BLDS năm 2005 Khái niệm tài sản theo BLDS năm 2005 đã mở rộng hơn so với BLDS năm 1995 về những đối tượng nào được coi là tài sản, theo đó không chỉ

4 Điều 342 Khoản 1 Bộ luật dân sự năm 2005

những “vật có thực” mới được gọi là tài sản mà cả những vật được hình thành trong tương lai cũng được gọi là tài sản

Có thể thấy rằng những loại tài sản được pháp luật thừa nhận trong BLDS là kết quả của quá trình phát triển lưu thông dân sự được nhà nước thừa nhận Tuy nhiên, pháp luật thường chậm hơn thực tiễn nên việc liệt kê sẽ rất có thể là không đầy đủ hoặc không theo kịp sự phát triển của khoa học và đời sống Ngày nay, tài sản có thể được hiểu là bất

cứ thứ gì có giá trị nằm trong sự chiếm hữu của một chủ thể, đó là một khái niệm rộng và không giới hạn, luôn được bồi đắp thêm bởi những giá trị mới mà con người nhận thức

ra

Tuy nhiên, cũng giống như BLDS năm 1995, BLDS năm 2005 cũng đưa ra khái niệm tài sản theo hình thức liệt kê, không nêu rõ khái niệm đặc điểm nhận biết của từng loại tài sản Dẫn đến việc không xác định được vật gồm những gì, tiền là nội tệ hay ngoại

tệ, vàng có thể được coi là tài sản theo quy định của BLDS hay không, giấy tờ có giá bao gồm những loại nào và các quyền tài sản bao gồm những quyền nào Và không những vậy, những hạn chế này đã không đáp ứng sự phát triển của thực tiễn cuộc sống và gây ra

sự tranh cãi về một số đối tượng như: tài sản ảo trong game online, khoảng không, hệ thống khách hàng… có được coi là tài sản trong pháp luật dân sự hay không Chính điều này đòi hỏi cơ quan lập pháp phải tiến hành sửa đổi quy định về khái niệm tài sản trong BLDS theo hướng khái quát hơn và đưa ra những tiêu chí để phân biệt đâu là tài sản, đâu không phải là tài sản Từ việc khó xác định được chính xác tài sản đã dẫn đến khó khăn trong việc xác định TSHTTTL

 Khái niệm tài sản hình thành trong tương lai

Từ năm 1999 pháp luật Việt Nam đã cho phép sử dụng TSHTTTL để bảo

đảm cho nghĩa vụ dân sự, theo đó: “TSHTTTL là động sản; bất động sản hình thành sau

thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng, các tài sản khác mà bên bảo đảm có quyền nhận” và “nghĩa vụ có thể được bảo đảm bằng một hoặc nhiều tài sản, kể cả TSHTTTL, bằng một hoặc nhiều biện pháp bảo đảm”5 Trong khi đó nghị định 178/1999/NĐ-CP ngày 29/12/1999 về đảm bảo tiền vay của các

tổ chức tín dụng có một tên gọi khác về TSHTTTL là tài sản hình thành từ vốn vay Tên gọi tài sản hình thành từ vốn vay hàm chứa nội dung mục đích sử dụng vốn vay

là khách hàng chỉ được sử dụng vốn vay vào việc hình thành nên tài sản đó mà không được sử dụng vào mục đích nào khác

Nhưng sau một thời gian áp dụng, khái niệm TSHTTTL đã thể hiện một số điểm

5 Khoản 7, Điều 2 và khoản 3, Điều 34 Nghị định 165/1999/NĐ-CP ngày 19 tháng 11 năm 1999 về giao dịch bảo đảm

bất cập cũng như hạn chế về phạm vi điều chỉnh Quy định TSHTTTL là động sản, bất động sản hình thành sau thời điểm ký kết giao dịch bảo đảm và sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm chỉ giới hạn TSHTTTL ở vật, chưa đề cập đến các dạng tài sản khác Ngoài ra dùng từ “thời điểm hình thành tài sản” để xác định TSHTTTL là chưa hợp lý vì chưa có quy định pháp luật về thời điểm hình thành tài sản là thời điểm nào Bên cạnh đó, trong khái niệm đã nêu ra TSHTTTL sẽ thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm gây khó khăn cho việc xác định vì không xác định được một mốc thời gian cố định Trong khái niệm đã nêu rõ các loại TSHTTTL là hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay, công trình đang xây dựng và các loại TSHTTTL khác, ngày càng có nhiều loại TSHTTTL phát sinh khác mà khái niệm trên đã không liệt kê được chẳng hạn như quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, máy móc thiết bị đang sản xuất theo đơn đặt hàng

Chính vì những hạn chế đó mà đến năm 2005, chế định này đã được ghi nhận

lại tại BLDS năm 2005 như:“Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật

hiện có hoặc được hình thành trong tương lai Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết” 6 Điều luật này cũng chưa đưa ra được một định

nghĩa chính xác về TSHTTTL Bởi lẽ, khoản 2 Điều 320 BLDS năm 2005 đề cập tới vật hình thành trong tương lai mà vật và tài sản là 2 phạm trù khác nhau, theo đó vật là một

TSHTTTL là đối tượng của quyền sở hữu, nhưng thực tế chỉ được quan tâm khi

nhiều tranh cãi trên các diễn đàn pháp lý Để giải quyết được vấn đề này, nghị định 163/2006/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm hướng dẫn Điều 320 của BLDS có quy định

chi tiết hơn về TSHTTTL như sau: “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản thuộc

sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết Tài sản hình thành trong tương lai bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm” 9 Nghị định này sử dụng cụm từ “bao

gồm cả” nghĩa là ngoài tài sản đang trong quá trình hình thành thì tài sản đã hình thành

cũng được xem là một dạng của TSHTTTL Quan điểm xem tài sản hiện hữu có thể là TSHTTTL đã nhận được sự ủng hộ của đa số nhà làm luật Công văn số 12/ĐKGDBD-

6 Điều 320 Bộ luật Dân sự năm 2005

7 Vấn đề về tài sản, Viện khoa học pháp lý, Bình luận khoa học Bộ luật dân sự năm 2005, NXB Tư Pháp năm 2008,

Tr.356

8

Đỗ Hồng Thái, Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng được dùng bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Tạp chí Ngân

hàng số 7 năm 2006, http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/06/21/2106008/ , [Truy cập ngày 27-7-2014]

9 Luật đấu thầu, Tài sản hình thành trong tương lai, Bắc Việt luật, 2011, trong-tuong-lai.html , [Truy cập ngày 27-7-2014].

http://luatdauthau.net/tai-san-hinh-thanh-NVBTP năm 2006 của Bộ Tư Pháp có giải thích về việc “xác định tài sản bảo đảm là vật

hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm Cụ thể, nếu vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa

vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành trong tương lai, không phụ thuộc vào việc vật đó là động sản, bất động sản đã được hình thành hay đang trong quá trình hình thành” Như vậy, chỉ căn cứ vào thời điểm vật đó

thuộc quyền sở hữu để xác định tài sản là TSHTTTL là hợp lý Bởi vậy, BLDS năm 2005

ra đời với nhiệm vụ đảm bảo an toàn pháp lý trong quan hệ dân sự, thúc đẩy sự phát triển kinh tế xã hội

Trong thời gian gần đây chế định TSHTTTL được quy định rõ ràng hơn như: “tài

sản được hình thành từ vốn vay; tài sản đang trong giai đoạn hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm; tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”

được quy định tại khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một

số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

Thời điểm xác lập quyền sở hữu được xem là mốc để xác định TSHTTTL, BLDS năm 2005 quy định về thời điểm chuyển quyền sở hữu đối với tài sản mua bán

là thời điểm giao hàng, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác, đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu là thời điểm hoàn thành thủ

thành trước thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm thì không phải là TSHTTTL Còn nếu căn cứ theo quy định mới, nếu tài sản hình thành rồi nhưng chưa thuộc quyền sở hữu thì vẫn có thể là TSHTTTL, đây là một điểm khác nhau cơ bản giữa quy định pháp luật mới và cũ

Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm đã quy định rõ ràng hơn về khái niệm TSHTTTL gồm có tài sản hình thành từ vốn vay, điều này rất phù hợp với thực tiễn tại các Ngân hàng hiện nay Như đã phân tích ở trên về thời điểm chuyển quyền sở hữu thì khái niệm TSHTTTL tại các quy định pháp luật hiện hành đã lấy mốc xác định TSHTTTL là thời điểm chuyển quyền sở hữu thì trường hợp tài sản đã hình thành nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm thì vẫn thuộc trường hợp quyền sở hữu xác lập sau khi nghĩa vụ được xác lập Và một

điều quan trọng cần lưu ý rằng “tài sản hình thành trong tương lai không bao gồm quyền

10 Điều 439 Bộ luật Dân sự năm 2005

sử dụng đất”.11

1.2.2 Đặc điểm của tài sản hình thành trong tương lai

Dựa vào khái niệm và các quy định của pháp luật TSHTTTL, có thể nhận xét TSHTTTL có một số đặc điểm như sau:

có thể được xác định thông qua những tài liệu dùng để xác lập quyền sở hữu như hợp đồng mua bán nhà chung cư, hóa đơn… Vì vậy, TSHTTTL hoàn toàn là một tài sản theo như định nghĩa tại BLDS năm 2005

Chưa hình thành hay chưa tồn tại vào thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm hoặc hình thành rồi nhưng chưa xác lập quyền sở hữu

Khác với tài sản đã hình thành rồi và đã xác lập quyền sở hữu, TSHTTTL có thể chưa hình thành hoặc chưa tồn tại Ví dụ: nhà đang xây dựng, hàng hóa máy móc đang trong quy trình sản xuất theo đơn đặt hàng… Đây là đặc điểm một trong những tiêu chí cơ bản để phân biệt tài sản hiện hữu thông thường với tài sản hình thành trong tương lai Chính vì đặc điểm này mà tính rủi ro của TSHTTTL cao hơn rất nhiều so với tài sản thông thường Ngoài ra, TSHTTTL còn bao gồm cả trường hợp đã hình thành rồi mà chưa thuộc quyền sở hữu của chủ sở hữu, phổ biến hiện nay là các căn hộ chung cư xây dựng xong và đang chờ cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu

Thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết

Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối với những tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì tài sản thuộc quyền sở hữu khi đã được cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu TSHTTTL là một dạng tài sản đặc thù, khác với tài sản thông thường là quyền sở hữu được xác lập sau đó TSHTTTL có thuộc quyền sở hữu của bên nhận đảm

11 Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP về sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của chính phủ về giao dịch bảo đảm

bảo không còn tùy thuộc vào những điều kiện khách quan và chủ quan Chính vì điều này mà TSHTTTL tiềm ẩn nhiều rủi ro hơn tài sản thông thường khi tham gia vào các giao dịch dân sự

Điều kiện và phạm vi tham gia vào giao dịch dân sự bị hạn chế hơn tài sản hiện có thông thường

TSHTTTL chỉ được sử dụng trong một số giao dịch dân sự nhất định Tuy quy định vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai nhưng trong bảy biện pháp bảo đảm thì chỉ có một biện pháp bảo đảm có quy định về TSHTTTL đó là biện pháp thế chấp, còn tài sản thông thường

Tài sản bao gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và các quyền tài sản, tuy nhiên chưa

có khái niệm TSHTTTL bao gồm những gì Vậy TSHTTTL có thể gồm những loại nào trong các dạng tài sản nào sau đây:

- TSHTTTL có thể tồn tại dưới dạng vật, vật bao gồm cả động sản và bất động sản Điều này rất dễ dàng thấy bất động sản hình thành trong tương lai như là nhà ở, nhà chung cư, còn động sản hình thành trong tương lai có thể là máy móc, thiết

bị đang trong quá trình sản xuất theo hợp đồng đặt hàng

- Giấy tờ có giá hình thành trong tương lai có thể có hay không, theo người viết là có thể sẽ có trong một số trường hợp nhưng không phổ biến và hiện nay chưa

có một văn bản pháp lý nào đề cập đến giấy tờ có giá hình thành trong tương lai

- Quyền tài sản hình thành trong tương lai thì đã có thấy xuất hiện trong Nghị định 163/2006/NĐ-CP dưới hình thức là quyền đòi nợ hình thành trong tương

- Đối với tiền, một câu hỏi đặt ra là có tồn tại tiền hình thành trong tương lai hay không, do BLDS không có một định nghĩa hay khái niệm về tiền nên cũng khó xác định cho TSHTTTL, thiết nghĩ tiền là một dạng tài sản đặc biệt, có ý kiến cho rằng tiền có thể hình thành trong tương lai khi nó chưa có tại thời điểm hiện tại, nhưng trong tương lai sẽ có Ví dụ như được tặng cho tiền, thừa kế một khoản tiền nhưng chưa cầm tiền trong tay thì đó là tiền hình thành trong tương lai, có lẽ đã có một sự nhầm lẫn về tiền và quyền tài sản, vì t r o n g trường hợp này là quyền tài sản hình thành trong tương lai chứ không phải tiền Tiền là vật ngang giá chung có tính thanh khoản cao nhất dùng để trao đổi lấy hàng hóa và dịch vụ, theo suy nghĩ của người viết thì tiền không thể có dạng hình thành trong tương lai, vì ta chỉ có trong tay một loại tài sản là tiền khi đã có được nó nghĩa là đã tồn tại rồi, nếu hình thành trong tương lai thì là

12

Điều 320, Điều 342 Bộ luật Dân sự năm 2005

13 Điều 22, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

quyền tài sản chứ không phải tiền.14

˗ Phân loại tài sản hình thành trong tương lai

Hiện nay TSHTTTL tham gia vào giao dịch dân sự ngày càng đa dạng và phổ biến hơn Một số dạng tài sản hình thành trong tương lai hiện nay như: nhà chung cư chưa xây xong, nhà chung cư đã xây xong nhưng chưa được cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu, tàu thuyền, máy móc được sản xuất theo hợp đồng đặt hàng Do TSHTTTL chỉ mới được đưa vào giao dịch trong những năm gần đây, đồng thời quy định pháp luật cho tài sản hình thành trong tương lai cũng chưa hoàn thiện và thống nhất nên chưa có

sự phân loại rõ ràng TSHTTTL Tuy nhiên có thể phân loại TSHTTTL như sau:

Căn cứ vào mức độ hình thành của TSHTTTL ta có thể phân loại thành TSHTTTL đã hoàn thành nhưng chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Ví dụ: nhà chung cư đã xây xong, bên bán đã giao nhà, bên mua đã trả hết tiền nhưng giấy chứng nhận quyền sở hữu mang tên bên mua vẫn chưa được cấp và TSHTTTL đang trong quá trình hình thành và chưa có giấy chứng nhận quyền sở hữu Ví dụ: nhà chung cư đang trong quá trình thi công xây dựng…

Căn cứ vào tính chất vật lý của TSHTTTL thì có thể phân loại tài sản hình thành trong tương lai là tài sản hữu hình Ví dụ: nhà cửa, máy móc, thiết bị,… hình thành trong tương lai và tài sản hình thành trong tương lai là tài sản vô hình Ví dụ: quyền đòi nợ hình thành trong tương lai

Các dạng TSHTTTL phổ biến và được sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa

vụ dân sự hiện nay là:

- Căn hộ chung cư, nhà liền kề, biệt thự xây thô thuộc các dự án xây dựng nhà

ở để bán đang trong quá trình thi công Loại tài sản này được người mua đặt mua theo phương thức trả chậm, trả dần bằng nhiều đợt

- Tàu thuyền sẽ được đóng, các máy móc, dây chuyền thiết bị sẽ được chế tạo theo hợp đồng đặt hàng đã được ký

- Căn hộ chung cư đã xây dựng xong, có biên bản bàn giao nhà nhưng người mua chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu; hoặc ô tô, xe máy, tàu, thuyền đã được mua nhưng chưa được cấp giấy đăng ký ô tô, xe máy, tàu, thuyền

- Máy móc, dây chuyền, thiết bị sản xuất đã được đặt mua theo phương thức hàng cập cảng, đã có hợp đồng mua bán, vận đơn và hàng đã cập cảng nhưng bên mua chưa thanh toán đủ tiền cho bên bán Sau khi bên mua thanh toán đủ thì bên bán

sẽ bàn giao hàng

14 Bùi Đăng Hiếu, Đại học Luật Hà Nội, Tiền – Một loại tài sản trong quan hệ pháp luật dân sự, Tạp chí Luật học số

1/2005

1.3 Khái niệm về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

1.3.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản

Để tồn tại và phát triển, con người phải thỏa mãn những nhu cầu thiết yếu của mình Tự bản thân mỗi người không thể đáp ứng được nhu cầu phong phú và đa dạng đó,

vì vậy tất yếu họ phải tham gia vào rất nhiều quan hệ xã hội Trong quan hệ trao đổi, việc các bên bày tỏ ý chí của mình và cùng thống nhất ý chí để đạt được mục đích nhất định gọi là hợp đồng Khi các bên phải chuyển giao tài sản, thực hiện hoặc không thực hiện một công việc nhất định nhằm đáp ứng nhu cầu của nhau trong sinh hoạt, tiêu dùng hoặc trong sản xuất, kinh doanh thì giữa họ hình thành quan hệ hợp đồng dân sự

Nhìn chung hợp đồng thế chấp tài sản hiện nay vẫn chưa có một khái niệm chính thức từ các văn bản quy phạm pháp luật, vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này Căn cứ vào khái niệm hợp đồng và khái niệm thế chấp tài sản người viết rút ra được khái niệm của hợp đồng thế chấp tài sản theo quan điểm của cá nhân người viết như sau:

Hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, tài sản do bên thế chấp giữ hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp

Bản chất của hợp đồng thế chấp tài sản là sự thỏa thuận của ít nhất hai bên tham gia giao kết hợp đồng, tuy nhiên không phải bất kỳ sự thỏa thuận nào cũng là hợp đồng Chỉ những thỏa thuận được xác lập, thực hiện trên cơ sở sự ưng thuận đích thực, thống nhất ý chí của các bên, phù hợp với ý chí của các bên mới là hợp đồng

1.3.2 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Như đã phân tích ở trên, khái niệm hợp đồng thế chấp TSHTTTL cũng giống như khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản Nhưng vẫn chưa có quy định cụ thể nào của pháp luật đưa ra khái niệm cụ thể về hợp đồng thế chấp TSHTTTL, vì vậy vẫn đang có rất nhiều cách hiểu khác nhau về loại hợp đồng thế chấp TSHTTTL Tuy nhiên, có thể áp dụng khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản ở trên cho khái niệm này (khái niệm tài sản hình thành trong tương lai) Nhưng sự khác biệt cơ bản ở hai loại hợp đồng này là một bên không phải là tài sản thông thường mà là TSHTTTL bao gồm tài sản được hình thành

từ vốn vay, tài sản đang trong quá trình hình thành hoặc đang được tạo lập hợp pháp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng

ký quyền sở hữu nhưng sau thời điểm giao kết giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật, còn một bên là tài sản thông thường và được quy định phổ biến trong các văn bản quy phạm pháp luật

Do sự khác biệt về đặc điểm hình thành tài sản nên trong hợp đồng thế chấp TSHTTTL cần có những quy định rõ ràng và chặt chẽ hơn về hình thức cũng như nội dung giao kết giữa các bên, nhằm tránh những rủi ro xảy ra khi có tranh chấp phát sinh

Cũng giống như hợp đồng thế chấp tài sản, TSHTTTL được thế chấp do bên thế chấp giữ hoặc có thể do các bên thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp Tuy nhiên, sau khi giao kết hợp đồng không phải bên nhận thế chấp không có quyền gì đối với tài sản thế chấp mà trong quá trình hình thành tài sản theo thời gian bên nhận thế chấp cũng có quyền đối với tài sản đó như bên thế chấp và đương nhiên bên nhận thế chấp được biết tài sản đó hình thành đến đâu, có quyền giám sát tài sản đó nhưng với điều kiện không được làm cản trở việc bảo quản, khai thác, sử dụng bình thường của tài sản

Tùy theo điều kiện và từng nội dung của hợp đồng mà bên thế chấp có thể thế chấp một phần hoặc toàn bộ TSHTTTL để đảm bảo thực hiện cho nghĩa vụ của mình, trong đó:

Nếu bên thế chấp thế chấp toàn bộ bất động sản hoặc động sản hình thành trong tương lai mà có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó đương nhiên phải thuộc tài sản thế chấp mà các bên không thể có thỏa thuận khác

Nếu bên thế chấp chỉ thế chấp một phần bất động sản hoặc động sản hình thành trong tương lai mà có vật phụ thì tùy theo thỏa thuận của các bên, nếu như bên thế chấp không muốn vật phụ thuộc tài sản thế chấp thì phải thỏa thuận rõ với bên nhận thế chấp

về việc xác định vật phụ của bất động sản, động sản đó không thuộc tài sản thế chấp

1.4 So sánh hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và một số giao dịch bảo đảm khác

Trên thực tế có không ít người hay cơ quan áp dụng pháp luật có sự nhầm lẫn giữa thế chấp với bảo lãnh, cầm cố tài sản thông thường và gây ra nhiều khó khăn trong công việc Để phân biệt hợp đồng thế chấp TSHTTTL với một số hợp đồng thông dụng khác khi tham gia vào giao dịch dân sự và cũng như hiểu sâu hơn về sự khác biệt của hợp đồng thế chấp TSHTTTL Dưới đây người viết so sánh với hai loại hợp đồng mà trên thực tế có nhiều sự nhầm lẫn và gây ra nhiều khó khăn cho các cơ quan, tổ chức trong việc xác định hợp đồng và giải quyết tranh chấp

1.4.1 Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng bảo lãnh

Theo quy đinh của pháp luật hiện hành Hợp đồng bảo đảm tiền vay có đối tượng chung là nghĩa vụ trả nợ nhưng về phương thức có thể khác nhau: có thể bằng tài sản, có

thể bằng uy tín hoặc cả hai (khoản 2 Điều 319 BLDS năm 2005 quy định: “các bên được

thỏa thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…” và Điều 7 Nghị định

số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm cho phép bên nhận bảo đảm

có quyền lựa chọn hoặc xử lý tất cả các giao dịch bảo đảm) Thế chấp tài sản và bảo lãnh

là 2 trong 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được quy định tại Điều 318 BLDS năm 2005, trong đó về học thuật thì thế chấp là biện pháp bảo đảm đối vật (dùng

tài sản để bảo đảm) Theo đó, tài sản bảo đảm (vật, tiền, giấy tờ có giá, quyền tài sản, mà

theo khoản 7 Điều 3 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP “là tài sản mà bên bảo đảm dùng để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận bảo đảm”) chính là cơ sở, là nội dung

của hợp đồng bảo đảm đối vật (cầm cố, thế chấp…) Còn bảo lãnh là biện pháp bảo đảm đối nhân (người thứ ba cam kết với người có quyền) mà theo đó tài sản bảo đảm không thể xuất hiện trong hợp đồng bảo lãnh Hay nói cách khác sự bảo đảm đối nhân có được bởi uy tín thì nội dung của bảo lãnh chỉ là lời cam kết, không thể có vật (tài sản) kèm theo Theo ý kiến một thẩm phán Tòa phúc thẩm TANDTC tại TP Hồ Chí Minh cho rằng hiện có nhiều tòa án còn nhầm lẫn giữa tài sản thế chấp với bảo lãnh; theo thẩm phán này, để bảo đảm cho khoản vay của mình nếu dùng tài sản của chính mình là thế chấp, nếu dùng tài sản của người khác là bảo lãnh, cụ thể hơn, quyền sử dụng đất của bên thứ ba là tài sản bảo đảm tiền vay thì phải lập hợp đồng bảo lãnh, nếu lập hợp đồng thế

Điều 361 BLDS năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba cam kết với

bên có quyền sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ”, rõ ràng một sự bảo lãnh

chỉ xuất hiện cam kết (và hiển nhiên bên kia chỉ chấp thuận cam kết của người có uy tín)

mà không thể có tài sản trong đó Khi xác lập hợp đồng bảo lãnh không ai phải chỉ ra giới hạn, phạm vi tài sản cụ thể nào, cho dù khi “đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh, mà bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho bên nhận bảo lãnh”

Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong

đó người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như thế chấp tài sản Như vậy, trong biện pháp bảo lãnh bên bảo đảm không phải

là bên có nghĩa vụ được bảo đảm, đồng thời không chỉ có hai chủ thể chính là bên có quyền và bên có nghĩa vụ mà có ít nhất ba chủ thể bao gồm bên bảo đảm (bên bảo lãnh), bên nhận bảo đảm (là bên có quyền – bên nhận bảo lãnh) và bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) Bên bảo lãnh là bên thứ ba trong quan hệ nghĩa vụ dân sự cam kết với bên có quyền là sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ nếu đến thời hạn thực hiện nghĩa

15 Đỗ Hồng Thái, Thế chấp – bảo lãnh hiểu thế nào cho đúng, Thời báo ngân hàng, 2012,

13/8/2014]

16 Hoàng Thế Liên, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb Chính trị Quốc gia – sự thật, Hà Nội,

2013, Tr.163

Tuy nhiên, biện pháp bảo lãnh cũng có mối quan hệ với các biện pháp bảo đảm khác Điều này thể hiện ở chỗ bên bảo lãnh sử dụng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình

để cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược hay ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự cho bên được bảo lãnh Nghĩa vụ dân sự của bên được bảo lãnh trong trượng hợp này là thực hiện nghĩa vụ thay thế cho bên được bảo lãnh nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa

vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh

1.4.2 Hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai với hợp đồng cầm cố tài sản thông thường

Cầm cố và thế chấp tài sản là những biện pháp bảo đảm thực hiên nghĩa vụ nghĩa

vụ dân sự BLDS năm 1995 quy định việc cầm cố và thế chấp được dựa trên khái niệm về động sản và bất động sản BLDS năm 2005 quy định cầm cố và thế chấp được dựa trên tiêu chí về quản lý và chiếm hữu vật:

Nếu là cầm cố tài sản thì bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm

cố giữ; Nếu là thế chấp tài sản thì bên thế chấp được giữ, quản lý, khai thác và sử dụng tài sản

Trước đó, Điều 329 BLDS năm1995 quy định: ”Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký quyền sở hữu, thì các bên

có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn gữi tài sản cầm cố hoặc giao cho người thứ ba giữ’’ Điều 346 BLDS năm 1995 cũng qui định: “ Thế chấp tài sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hện nghĩa vụ với bên có quyền” Quy định về cầm cố và thế chấp tài sản trong BLDS năm 1995 đã dựa trên khái niệm động sản và bất động sản để xây dựng quy định về cầm cố và thế chấp tài sản, do đó trên thực tế đã gây nên những khó khăn, phức tạp cho việc thực hiện, áp dụng pháp luật vì đây là một khái niệm chưa rõ ràng Do vậy, để giải quyết những khó khăn, vướng mắc nêu trên, nhằm đơn giản hoá các thủ tục về cầm cố, thế chấp cũng như yêu cầu đặt ra trong việc xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam phải tương thích với pháp luật các nước trên thế giới trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế, BLDS năm 2005 đã loại bỏ căn cứ động sản, bất động sản và qui định rõ một tiêu chí cơ bản để phân biệt cầm

cố và thế chấp tài sản đó là việc chiếm hữu vật, đó là: Trong trường hợp cầm cố, bên cầm

cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; trường hợp thế chấp, bên thế chấp được giữ tài sản thế chấp, được quyền khai thác, sử dụng tài sản Theo Điều 326 BLDS năm

2005 quy định: “Cầm cố tài sản là việc một bên giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Điều 342 BLDS năm 2005 quy định:

“thế chấp tài sản là việc một bên dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên kia và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp” Việc thay đổi, đưa tiêu chí mới nêu trên làm cơ sở xây dựng quy định về cầm cố

và thế chấp tài sản là một trong những điểm mới, tiến bộ của BLDS năm 2005, giúp chúng ta nhận diện và phân biệt rõ ràng hơn về cầm cố, thế chấp tài sản và thuận lợi hơn khi giao kết hợp đồng

Ở đây ta thấy sự khác nhau giữa cầm cố và thế chấp tài sản ở chỗ: Đối với bên cầm cố khi tham gia giao dịch phải giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ, trừ trường hợp tài sản mà pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì các bên có thỏa thuận bên cầm cố hoặc người thứ ba giữ tài sản cầm cố Còn ở biện pháp thế chấp tài sản thì tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ, tuy tài sản hình thành trong tương lai chưa thực sự thuộc quyền sở hữu hoàn toàn của bên thế chấp nhưng theo thời gian bên thế chấp cũng có sẽ dần dần trở thành chủ sở hữu hợp pháp đối với tài sản đó

Việc bên cầm cố giao tài sản cầm cố cho bên nhận cầm cố phải là giao tài sản trên thực tế, tức là bên nhận cầm cố thực sự giữ tài sản cầm cố chứ không phải chỉ chiếm

thực tế thì không phải là biện pháp cầm cố tài sản, mà là thế chấp tài sản mặc dù tài sản

đó có thể là động sản và đối với một số loại động sản trước đây pháp luật cho phép áp dụng cả hai biện pháp cầm cố, thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (cầm cố thế chấp tàu biển theo Bộ luật hàng hải năm 1990), thì nay chỉ sử dụng để thế chấp nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Vì trên thực tế việc áp dụng cầm cố tàu biển là bên cầm cố giao tàu biển cho bên nhận cầm cố giữ, tức là bên cầm cố sẽ không được sử dụng tàu biển nữa thì biện pháp này không khả thi

1.5 Sự cần thiết điều chỉnh pháp lý về hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của các bên (bên thế chấp và bên nhận thế chấp) khi tham gia vào giao dịch bảo đảm thế chấp TSHTTTL thì cần phải có những quy định cũng như các biện pháp giúp cho giao dịch diễn ra an toàn và tạo ra sự yên tâm cho các bên khi tham gia giao dịch Tuy nhiên, trong thời gian gần đây biện pháp thế chấp TSHTTTL đã được pháp luật quy định chặt chẽ hơn trước tạo thuận lợi rất nhiều cho các bên khi tham gia quan hệ thế chấp TSHTTTL như:

Đối với bên thế chấp, giúp họ khai thác hiệu quả nguồn tài sản mà mình sở hữu hay sở hữu trong tương lai để vay vốn Khi họ không có hoặc có nhưng không đủ để thực hiện kế hoặc đầu tư, sản xuất kinh doanh kiếm lời phục vụ nhu cầu cuộc sống Chính lúc này biện pháp thế chấp tài sản nói chung và biện pháp thế chấp tài sản hình thành trong

17

Hoàng Thế Liên, Bình luân khoa học Bộ luật Dân sự năm 2005, tập 2, Nxb chính trị quốc gia – sự thật, Hà Nội,

2013, Tr.97

tương lai nói riêng là biện pháp tối ưu nhất Một mặt giúp họ có vốn để đầu tư vừa có thể khai thác hoa lợi, lợi tức từ tài sản, mặt khác việc thế chấp TSHTTTL giúp khai thác tối

đa giá trị sử dụng của tài sản khi mới bắt đầu hình thành trong tương lai

Đối với bên nhận thế chấp thì đây là một chế độ pháp lý bảo vệ quyền lợi hiệu quả Khi thực hiện giao dịch thế chấp TSHTTTL có thể giúp bên nhận thế chấp được ưu tiên thanh toán nếu giao dịch có đăng ký Và trong khi đó bên nhận thế chấp không trực tiếp quản lý tài sản nên sẽ không mất khoản phí nào cho việc bản quản duy trì tài sản thế chấp Tuy nhiên, với đặc thù của TSHTTTL thì bên nhận thế chấp có quyền giám sát tiến

độ hình thành của tài sản Khi có vi phạm nghĩa vụ thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm, tài sản hình thành đến đâu thì bên nhận thế chấp có quyền yêu cầu xử lý tài sản đến đó đối với TSHTTTL được thế chấp

Nhìn chung biện pháp thế chấp TSHTTTL còn có ý nghĩa vô cùng quan trọng đó

là dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ đối với bên có quyền Đồng thời tạo ra hành lang pháp lý an toàn, bảo vệ quyền và lợi ích cho bên có quyền yêu cầu, giúp bảo đảm thu hồi được nợ Tạo ra cơ sở pháp lý xác định thứ tự ưu tiên thanh toán, góp phần giải quyết tranh chấp giữa các bên Ngoài ra việc quy định chặt chẽ trong lĩnh vực thế chấp TSHTTTL sẽ giúp các bên hiểu rõ hơn về quyền lợi và nghĩa vụ của mình

từ đó tận tâm thực hiện các cam kết mà các bên đã thỏa thận Nếu khai thác tốt hình thức cho vay thông qua thế chấp TSHTTTL thì chắc chắn sẽ mang lại nguồn lợi đáng kể và nâng cao uy tín tín dụng của ngân hàng đồng thời không bỏ lỡ cơ hội đáp ứng kịp thời về vấn đề vốn cho nhà đầu tư Từ đó góp phần không nhỏ vào sự phát triển chung của nền kinh tế đất nước trong thời kỳ hội nhập kinh tế quốc tế

CHƯƠNG 2 NHỮNG QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN HÌNH THÀNH TRONG TƯƠNG LAI

2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Để tham gia vào giao dịch thế chấp thì điều kiện đầu tiên cần phải có đó là chủ thể và đây cũng là nguyên nhân làm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo đảm Chủ thể bao gồm bên thế chấp và bên nhận thế chấp là một trong những bên không thể thiếu và quan trọng đối với biện pháp thế chấp tài sản nói chung và biện pháp thế chấp TSHTTTL nói riêng Tuy nhiên không phải mọi chủ thể nào cũng có thể được tham gia vào giao dịch, mà còn phải tuân theo những quy định của pháp luật về điều kiện chủ thể Sau đây là một số điều kiện đối với chủ thể của hợp đồng thế chấp TSHTTTL:

2.1.1 Bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Bên thế chấp TSHTTTL là bên có nghĩa vụ dùng TSHTTTL thuộc sở hữu của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà họ đã xác lập Tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm có quy định về bên thế chấp cũng có thể là bên

Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Nghị định

163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm thì quy đinh này được sửa đổi: “Tài sản bảo đảm

là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch” 19 Trước đây, Điều 346 BLDS năm 1995 quy định bên thế chấp chỉ có thể là người

có nghĩa vụ Theo quy định của pháp luật hiện hành, bên thế chấp có thể là người thứ ba dùng tài sản thuộc sở hữu của mình bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ của người có nghĩa vụ

Pháp luật hiện hành không hạn chế các chủ thể có quyền tiếp cận quan hệ tín

dụng Điều này thể hiện qua quy định: “khách hàng vay tại tổ chức tín dụng là các tổ

chức, cá nhân Việt Nam và nước ngoài có nhu cầu” 20 Pháp luật dân sự hiện hành quy

định chủ thể của các giao dịch dân sự là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác Như vậy, chủ thể của bên thế chấp TSHTTTL cũng có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình,

tổ hợp tác Cũng như khi tham gia vào các giao dịch dân sự khác, bên thế chấp muốn tham gia vào quan hệ thế chấp TSHTTTL phải đáp ứng đủ các yêu cầu về điều kiện chủ thể (năng lực pháp luật và năng lực hàng vi dân sự) và các điều kiện về tài sản bảo đảm

18 Điều 6, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm

19 Điều 1, Khoản 2, Nghị định 11/2012/NĐ-CP về việc sửa đổi bổ sung một số điều của nghị định163/2006/NĐ-CP

về giao dịch bảo đảm

20 Điều 2, Quyết định số 1672/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 về việc ban hành quy chế cho vay của

tổ chức tín dụng đối với khách hàng và được sủa đổi bổ sung bởi Quyết định 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03 tháng

02 năm 2005

hợp pháp phải được ghi rõ trong hợp đồng như một điều kiện để hợp đồng có hiệu lực

Bên thế chấp TSHTTTL phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân

sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật Riêng đối với các tổ chức (bao gồm pháp nhân hay một cơ cấu liên kết không phải pháp nhân như hộ gia đình, tổ hợp tác, công ty hợp danh, …) còn phải có một người đại diện hợp pháp có đủ năng lực

và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó ký kết hợp đồng tín dụng

Năng lực pháp luật

không tách rời khỏi sự tồn tại của cá nhân đó và cũng không phụ thuộc vào độ tuổi, tình trạng sức khỏe, không phụ thuộc vào việc cá nhân có thể tự mình thực hiện được quyền dân sự hay không Năng lực pháp luật của một cá nhân không thể bị hạn chế, trừ trường

tước bỏ năng lực pháp luật dân sự của các bên trong thỏa thuận hoặc của người thứ ba đều không có hiệu lực pháp luật Trừ một số trường hợp có thể bị hạn chế hoặc tước bỏ năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân, nhưng chỉ trong một thời hạn nhất định

Ví dụ như: Hạn chế, tước bỏ một số quyền dân sự của cá nhân là hình phạt hình

sự bổ sung hoặc biện pháp xử lý vi phạm hành chính như cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm

cư trú, … Việc hạn chế hay tước bỏ năng lực pháp luật dân sự của một cá nhân chỉ có thể do Tòa án (biện pháp hình sự) hay một cơ quan hành chính (biện pháp xử lý vi phạm hành chính) quyết định theo một trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định

Đối với tổ chức và cá nhân nước ngoài muốn tham gia vào quan hệ thế chấp tài sản phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự theo quy định pháp luật của nước mà tổ chức đó có quốc tịch hoặc cá nhân đó là công dân, nếu pháp luật nước ngoài đó được BLDS của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, các văn bản pháp luật khác của Việt Nam quy định hoặc được điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ

Khi những cá nhân và pháp nhân của các quốc gia đó sống và làm việc tại Việt Nam mà muốn tham gia vào quan hệ thế TSHTTTL sẽ không được thừa nhận theo pháp luật của các quốc gia đó; nếu có giao kết

21

Điều 14, Bộ luật Dân sự năm 2005

22 Điều 16, Bộ luật Dân sự năm 2005

23 Điều 7, khoản 1, điểm b, Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Ngân hàng nhà nước về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng

hợp đồng và xảy ra tranh chấp thì cơ quan giải quyết tranh chấp sẽ tuyên bố hợp đồng vô hiệu với lý do một bên trong quan hệ hợp đồng thế chấp TSHTTTL đã không có đủ năng lực pháp luật Từ đó cho thấy, phía bên nhận thế chấp TSHTTTL nên tìm hiểu rõ về vấn

đề này và có các hình thức khác để tham gia giao dịch với những quốc gia có quy định hạn chế về quan hệ thế chấp TSHTTTL để tạo thuận lợi cho giao dịch không bị vô hiệu

và kiếm lợi nhuận về cho mình

Năng lực hành vi dân sự

Pháp luật hiện hành quy định năng lực hành vi dân sự của các cá nhân khác nhau

là khác nhau Chẳng hạn như năng lực hành vi dân sự của cá nhân phụ thuộc vào độ tuổi, nhận thức của họ; còn đối với pháp nhân năng lực hành vi dân sự phụ thuộc vào mục đích hoạt động của pháp nhân đó

Năng lực hành vi dân sự của một cá nhân là khả năng mà cá nhân bằng hành vi

lực hành vi dân sự là một bộ phận hợp thành năng lực chủ thể của một cá nhân, làm tiền

đề, là điều kiện làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự cụ thể Việc tuyên bố một người

bị mất năng lực hành vi dân sự rất hệ trọng vì hậu quả pháp lý của nó là mọi giao dịch dân sự do người đó xác lập đều vô hiệu do đó để tuyên một người bị mất năng lực hành

vi dân sự cần có đủ các căn cứ sau: người đó có tình trạng mất khả năng nhận thức, nghĩa

là không nhận thức được hậu quả của hành vi khi mình thực hiện trong trạng thái bình thường, không làm chủ được hành vi của mình, không có sự thống nhất ý chí và sự thể hiện ý chí; có yêu cầu của người có quyền và lợi ích liên quan (Ví dụ như cha, mẹ, vợ, chồng, con, người giám hộ,…) thì Tòa án sẽ ra bản án hoặc quyết định tuyên bố một

giống như trường hợp bị mất năng lực hành vi dân sự, khi đã không còn căn cứ để tuyên

bố một người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của chính người đó hoặc những người có quyền, lợi ích liên quan, cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án sẽ ra quyết định hủy bỏ quyết định tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự Với điều kiện này thì các bên không cần ghi rõ trong hợp đồng mà sẽ được xem như mặc nhiên thừa nhận theo quy định của pháp luật

 Điều kiện về tài sản của bên thế chấp khi tham gia vào giao dịch thế chấp tài

sản hình thành trong tương lai

Nhóm điều kiện này rất phong phú, tùy thuộc vào bên cho vay nhưng phải hợp

lý, đúng quy định của pháp luật và được pháp luật thừa nhận Một số điều kiện phổ biến như: bên vay phải có khả năng tài chính bảo đảm trả nợ trong thời hạn cam kết, có

24

Điều 17, Bộ luật Dân sự năm 2005

25 Điều 22, khoản 1, Bộ luật Dân sự năm 2005

phương án sử dụng vốn khả thi, hiệu quả; có tài sản cầm cố, thế chấp hoặc có bảo lãnh

Quy định cho thấy, năng lực hành vi dân sự của bên thế chấp phụ thuộc chủ yếu vào tư cách sở hữu tài sản hoặc quyền định đoạt đối với tài sản của bên thế chấp Bên thế chấp phải là chủ tài sản, ngoài ra có thể là người giám hộ, pháp nhân, cá nhân có quyền

sử dụng đất, pháp nhân nhà nước sử dụng tài sản được Nhà nước giao cho việc sản xuất kinh doanh tuy không có quyền sở hữu đối với tài sản đó nhưng được phép sử dụng tài sản để thế chấp vay vốn trong trường hơp được cơ quan quản lý vốn và tài sản Nhà nước cho phép Vấn đề xác định TSHTTTL trở nên phức tạp hơn trong quan hệ thế chấp Nếu trong quan hệ thế chấp tài sản khác thì bên thế chấp cung cấp các bằng chứng chứng minh quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản thì trong thế chấp TSHTTTL, bên thế chấp chỉ

có thể cung cấp các loại giấy tờ chứng minh về quyền sở hữu của mình rằng tài sản đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu, quyền sử dụng như hóa đơn mua hàng, hợp đồng mua bán tài sản, di chúc, các loại giấy tờ về đất đai chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, …

Một điều kiện đặc biệt nữa là chủ thể muốn tham gia quan hệ thế chấp tài sản nói chung và thế chấp TSHTTTL nói riêng với các tổ chức tín dụng phải thỏa mãn điều kiện không thuộc các trường hợp hạn chế để bảo đảm an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng như: những trường hợp không được cấp tín dụng, hạn chế cấp tín dụng, giới hạn cấp tín dụng,…

Nhìn chung, khi thiết lập các điều kiện mục đích chủ yếu của bên nhận thế chấp TSHTTTL nhằm giảm thiểu rủi ro trong hoạt động tín dụng bằng cách thẩm định khả năng tài chính, tính khả thi của dự án hoặc thông qua các biện pháp bảo đảm làm cho mình trở thành chủ nợ có bảo đảm để được ưu tiên nếu xử lý tài sản của bên thế chấp để thanh toán nghĩ vụ Nói cách khác, tổ chức tín dụng dự đoán khả năng thanh toán nợ của khách hàng hoặc đảm bảo quyền lợi của mình trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình

2.1.2 Bên nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Nhìn chung mọi tổ chức, cá nhân thỏa mãn các quy định về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của từng chủ thể đều có quyền nhận thế chấp TSHTTTL Do chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL chủ yếu là các tổ chức tín dụng nên chỉ giới hạn nghiên cứu tập trung vào các chủ thể nhận thế chấp TSHTTTL là các tổ chức tín dụng

Bên nhận bảo đảm là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà việc thực hiện quyền đó được bảo đảm bằng một hoặc nhiều giao dịch bảo đảm, bao gồm bên nhận cầm

26

Điều 7, Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31 tháng 12 năm 2001 của Ngân hàng nhà nước về việc ban hành Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng với khách hàng

cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận bảo lãnh, tổ chức tín dụng trong trường hợp tín chấp và bên có quyền được ngân hàng thanh toán, bồi

nhận bảo đảm đối với các loại tài sản thông thường, còn đối với TSHTTTL thì bên nhận thế chấp là bên có quyền trong quan hệ dân sự mà quyền đó được bảo đảm bằng biện pháp thế chấp tài sản riêng biệt không giống với những loại tài sản thông thường khác mà

đó là TSHTTTL

Trong hoạt động tín dụng Ngân hàng trước đây hoạt động cho vay được sử dụng tài sản bảo đảm là tài sản hình thành từ vốn vay (một dạng của TSHTTTL) được thực

chức tín dụng xem xét quyết định cho vay có bảo đảm tài sản hình thành từ vốn vay

Bên cho vay trong hợp đồng tín dụng là các tổ chức được phép hoạt động ngân hàng, thông thường là các tổ chức tín dụng Ngoài ra, khi được sự cho phép của ngân hàng nhà nước Việt Nam, các tổ chức không phải là tổ chức tín dụng cũng có thể là một bên trong hợp đồng tín dụng và các tổ chức đó cũng phải thỏa mãn một vài điều kiện về chủ thể giống như các tổ chức tín dụng chỉ phân biệt ở chỗ do hoạt động tín dụng không

là hoạt động chuyên biệt của các tổ chức đó nên luật không yêu cầu các tổ chức được phép hoạt động ngân hàng khác phải có điều lệ về hoạt động tín dụng mà chỉ cần ghi rõ trong giấy phép hoạt động ngân hàng và giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh về việc cho vay là hoạt động ngân hàng được phép thực hiện

Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định về điều kiện cấp giấy phép nói chung cũng không khác về căn bản so với quy định của Luật các tổ chức tín dụng năm

1997 Tổ chức tín dụng được cấp giấy phép khi có đủ các điều kiện sau:

˗ Có vốn điều lệ, vốn được cấp tối thiểu bằng mức vốn pháp định;

˗ Chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn một thành

viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập là pháp nhân đang hoạt động hợp pháp và có

đủ năng lực tài chính để tham gia góp vốn; cổ đông sáng lập hoặc thành viên sáng lập là

cá nhân có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và có đủ khả năng tài chính để góp vốn

˗ Điều kiện đối với chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu

hạn một thành viên, cổ đông sáng lập, thành viên sáng lập do Ngân hàng Nhà nước quy định;

˗ Người quản lý, người điều hành, thành viên Ban kiểm soát có đủ các tiêu

chuẩn, điều kiện theo quy định tại Điều 50 của Luật này;

27 Điều 3, Khoản 2, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

28 Điều 52, khoản 2, Luật các tổ chức tín dụng năm 1997

˗ Có Điều lệ phù hợp với quy định của Luật này và các quy định khác của pháp

luật có liên quan;

˗ Có Đề án thành lập, phương án kinh doanh khả thi, không gây ảnh hưởng đến

sự an toàn, ổn định của hệ thống tổ chức tín dụng; không tạo ra sự độc quyền hoặc hạn

Tuy nhiên, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định một cách rõ ràng và chi tiết hơn bằng phương pháp liệt kê chứ không phải chỉ quy định một cách chung chung Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 còn quy định điều kiện cấp giấy phép đối với các tổ chức liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước

hoạt động ngân hàng, ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi

mô Việc quy định chi tiết và chặt chẽ hơn giúp quá trình thực thi pháp luật diễn ra công khai, minh bạch phù hợp với xu hướng ngày nay Sau lần sửa đổi bổ sung Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 vào năm 2004 thì Luật các tổ chức tín dụng năm 2010 là dấu mốc quan trọng khi Việt Nam gia nhập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) vào năm

2007

Chính việc quy định điều kiện để các tổ chức được phép hoạt động tín dụng đã góp phần chắt lọc lại những tổ chức thật sự có khả năng hoạt động trong lĩnh vực này, hạn chế việc thành lập các tổ chức tín dụng một cách tràn lan để huy động vốn tạm thời phục vụ cho cá nhân, doanh nghiệp của mình chứ không vì mục đích kinh doanh tín dụng Qua đó làm cho hoạt động tín dụng thật sự diễn ra hiệu quả, bảo vệ nguồn tiền gửi của nhân dân Đồng thời, đó còn là cơ sở pháp lý vững chắc giúp cho các cơ quan có thẩm quyền trong các hoạt động tố tụng

2.2 Điều kiện của tài sản khi tham gia giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Tài sản tham gia vào các giao dịch dân sự trong đời sống xã hội rất phong phú, nhưng không phải bất cứ tài sản nào cũng có thể tham gia vào giao dịch bảo đảm và nhất

là biện pháp thế chấp TSHTTTL Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối tượng thế chấp được mở rộng bao gồm động sản, quyền tài sản, vật hiện có và TSHTTTL TSHTTTL dùng để thế chấp phải đảm bảo các yếu tố sau:

2.2.1 Tài sản được phép giao dịch

Một tài sản muốn tham gia vào quan hệ thế chấp phải thỏa mãn các yêu cầu luật định, TSHTTTL cũng phải tuân thủ những quy định ấy

29 Điều 20, khoản 1, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010

30 Điều 20, khoản 4, Luật các tổ chức tín dụng năm 2010

BLDS năm 2005 quy đinh: “vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc

sở hữu của bên bảo đảm và được phép giao dịch” 31 Nghị định 163/2006/NĐ-CP có

hướng dẫn: tài sản được phép giao dịch là tài sản không bị cấm giao dịch theo quy định

của pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm 32 Ở đây giao dịch có thể hiểu là

hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền

và nghĩa vụ dân sự Nhưng tài sản đó phải là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng, cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác Hầu hết những tài sản thuộc sở hữu hợp pháp đều được phép tham gia các giao dịch Tuy nhên có những trường hợp tài sản thuộc sở hữu hợp pháp nhưng vì một lý

do nào đó lại bị hạn chế tham gia các giao dịch dân sự, trong trường hợp này mặc dù pháp luật không cấm tài sản đó được sử dụng trong hoạt động thế chấp nhưng cũng sẽ không có tổ chức tín dụng nào nhận thế chấp tài sản trên Đó có thể là di sản văn hóa, lịch

sử được xếp hạng hoặc các chất ma túy sẽ không thể là tài sản bảo lãnh tiền vay vì bị cấm giao dịch

2.2.2 Tài sản phải chứng minh được quyền sở hữu của chủ sở hữu

Thế chấp là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Như vậy trong hoạt đông thế chấp tài sản thông thường khác, thuộc tính sở hữu là điều kiện tiên quyết để người sở hữu có thể sử dụng tài sản của mình tiến hành thế chấp, vì khi chủ sở hữu đã đưa tài sản vào quan hệ thế chấp thì tài sản đó có thể được định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Vậy muốn định đoạt được tài sản thế chấp, thì tài sản đó phải an toàn về phương diện sở hữu

Tuy nhiên, trong hợp đồng thế chấp TSHTTTL nếu yêu cầu tài sản phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì có lẽ chế định thế chấp TSHTTTL khó có thể thực

hiện được Bởi vì “Tài sản hình thành trong tương lai là tài sản được xác lập quyền sở

hữu sau thời điểm giao dịch dân sự được xác lập”, hay nói cách khác tại thời điểm thế

chấp quyền sở hữu của bên thế chấp vẫn chưa xác lập, hoặc xác lập chưa đầy đủ

Ví dụ như: Khách hàng vay vốn tại ngân hàng với tài sản thế chấp là một căn nhà Nếu tài sản thế chấp là tài sản thông thường khác thì cán bộ tín dụng sẽ yêu cầu khách hàng cung cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu căn nhà đó Tuy nhiên, nếu khách hàng vay muốn thế chấp căn nhà đang xây móng, hoặc thế chấp căn nhà hiện hữu mà khách hàng đang làm thủ tục sang tên thì lúc này cán bộ tín dụng không thể yêu cầu khách hàng cung cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà như thủ tục trên Bởi vì giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà lúc này vẫn chưa có, hoặc đã có nhưng khách hàng không phải là người đứng tên

31 Điều 320, khoản 2, Bộ luật Dân sự năm 2005

32 Điều 3, khoản 10, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

Đây chính là điểm khác biệt cơ bản giữa thế chấp TSHTTTL và thế chấp tài sản thông thường khác Nếu trong tài sản thông thường khác, bên thế chấp phải có giấy tờ chứng minh quyền sở hữu của mình, thì trong thế chấp TSHTTTL bên thế chấp chỉ phải

trường hợp, việc chứng minh này có thể khác nhau Chẳng hạn như trong ví dụ trên, bên thế chấp có thể dùng hợp đồng góp vốn, hợp đồng mua nhà, các bản vẽ kỹ thuật để chứng minh tài sản thế chấp là tài sản đang hình thành, còn nếu TSHTTTL đã hình thành tại thời điểm thế chấp nhưng chưa xác lập quyền sở hữu thì các giấy tờ chứng minh có thể là hợp đồng mua bán (việc đánh giá mức độ tin cậy của hợp đồng mua bán phụ thuộc vào nhận thức của bên nhận thế chấp), hoặc giấy hẹn của cơ quan chức năng về thời gian cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản cũng được xem là căn cứ thuyết phục chứng minh tài sản đang hình thành

2.2.3 Tài sản không có tranh chấp

BLDS năm 1995 và BLDS năm 2005 đặt ra yêu cầu tài sản thế chấp phải thuộc

tài sản thế chấp không có tranh chấp, do đó về nguyên tắc tài sản bị tranh chấp cũng có

Tuy nhiên pháp luật chuyên ngành lại có quy định khác về vấn đề này Nghị định 178/1999/NĐ-CP quy định tài sản bảo đảm tiền vay nói chung và tài sản thế chấp nói riêng tại các tổ chức tín dụng phải thỏa mãn điều kiện tài sản không có tranh chấp Hiện nay mặc dù nghị định 178/1999/NĐ-CP đã được thay đổi bởi nghị định 163/2006/NĐ-CP

và nghị định mới này không đặt ra yêu cầu tài sản bảo đảm phải đáp ứng tiêu chí không

có tranh chấp Tuy nhiên, trong quy định cấp tín dụng của hầu hết các Ngân hàng và trong tư duy của các nhà áp dụng pháp luật thì việc một tài sản mang đi thế chấp là tài sản không bị tranh chấp

Tài sản không có tranh chấp được hiểu là tài sản không có tranh chấp về quyền

và nghĩa vụ hợp pháp trong quan hệ pháp luật tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm Ví dụ: vợ và các con gửi đơn yêu cầu Tòa xác định giá trị tài sản thuộc sở hữu của mình, khi

đó khối tài sản chung là tài sản đang bị tranh chấp và vợ chồng mặc dù là chủ sở hữu tài sản nhưng không được mang tài sản đi thế chấp Để chứng minh tài sản không có tranh chấp, bên thế chấp có thể sử dụng mọi loại giấy tờ, chứng từ thanh toán, người làm chứng,…để chứng minh quyền sở hữu hợp pháp của mình

Thực tế chỉ ra rằng, điều kiện tài sản thế chấp không có tranh chấp tài thời điểm bảo đảm là rất khó để xác định vì không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác định tài sản đó có đang bị tranh chấp hay không Hơn nữa, việc xác minh TSHTTTL có đang bị tranh chấp hay không còn khó hơn gấp nhiều lần bởi vì căn cứ được xem là đáng tin cậy nhất là giấy chứng minh quyền sở hữu tài sản của bên thế chấp vẫn chưa có Thêm vào đó, TSHTTTL thường có rất nhiều bên tham gia, cũng như rất nhiều quan hệ xung quanh nó

Ví dụ: A đặt cọc mua một chiếc xe du lịch đắt tiền tại một đại lý ôtô Đối với loại

xe này thì bên đại lý phải ký kết hợp đồng với đối tác nước ngoài và tiến hành nhập khẩu

A mang hợp đồng đặt cọc (căn cứ chứng minh quyền sở hữu đang trong quá trình hình thành) đến ngân hàng để thế chấp vay vốn Chiếc xe là TSHTTTL chứa trong đó bốn mối quan hệ: đặt cọc, mua bán giữa A với đại lý ôtô, quan hệ mua bán giữa đại lý ô tô với với đối tác nước ngoài, quan hệ nhập khẩu của bên bán và quan hệ xuất khẩu bên đối tác nước ngoài Với các quan hệ phức tạp ấy, sẽ không có gì chắc chắn rằng trong quá trình mua bán tranh chấp sẽ không xảy ra Điều này một lần nữa cho thấy rằng việc chứng minh TSHTTTL không bị tranh chấp trong quan hệ thế chấp tài sản là rất khó khăn, khó khăn hơn rất nhiều so với thế chấp tài sản thông thường khác

2.2.4 Tài sản phải mua bảo hiểm theo luật định

Bảo hiểm bắt buộc là loại bảo hiểm do pháp luật quy định về điều kiện bảo hiểm, mức phí bảo hiểm, số tiền bảo hiểm tối thiểu mà tổ chức, cá nhân tham gia bảo hiểm và

Nếu thế chấp tài sản là tài sản hiện hữu và pháp luật yêu cầu mua bảo hiểm thì khi tiến hành thế chấp, bên nhận thế chấp yêu cầu bên thế chấp xuất trình hợp đồng mua bảo hiểm trong thời hạn bảo đảm với mức tối thiểu bằng mức nghĩa vụ được bảo đảm và người thụ hưởng là bên nhận thế chấp Tuy nhiên, việc đặt ra yêu cầu mua bảo hiểm đối với TSHTTTL là một yêu cầu không dễ thực hiện Bởi vì TSHTTTL sẽ không được phía bảo hiểm tiến hành bảo hiểm cho tài sản đó Do đối tượng của hợp đồng bảo hiểm tài sản

là tài sản, bao gồm vật có thực, tiền, giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền tài sản Hoặc giả sử tài sản đã hình thành nhưng đang trong quá trình xác lập quyền sở hữu thì bên thế chấp cũng khó mà mua được bảo hiểm bởi vì lúc này tài sản thuộc sở hữu của người khác và chỉ họ mới mua được bảo hiểm cho tài sản của mình và xác nhận người thụ hưởng là bên thế chấp

Trước thực trạng đó, bên nhận thế chấp (chủ yếu là Ngân hàng) và bên thế chấp

sẽ lập một bản cam kết, theo đó bên cam kết sẽ mua bảo hiểm cho tài sản trong suốt thời gian bảo đảm ngay sau khi tài sản đã hình thành hoặc bên thế chấp đã xác lập quyền sở

36 Điều 8, Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000

hữu Nếu bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ này, thì bên nhận thế chấp có quyền chấm dứt hợp đồng chính trước thời hạn với lý do bên thế chấp vi phạm nghĩa vụ thỏa thuận

2.2.5 Tài sản phải được thế chấp toàn bộ

Bên thế chấp có thể thế chấp một phần hay toàn bộ tài sản quy định tại khoản 1 Điều 342 BLDS năm 2005 thì một phần tài sản trong trường hợp này không phải là một phần vật chất của tài sản mà nó là một phần pháp lý của tài sản Điều này có nghĩa là một phần tài sản phải bán được như một tài sản độc lập Như vậy, khái niệm một phần tài sản phải được hiểu là một tài sản đích thực được tách ra từ một tài sản lớn hơn và việc tách ra

trưng cơ bản của TSHTTTL, thì rất khó để các ngân hàng đồng ý nhận thế chấp một phần TSHTTTL để bảo đảm nghĩa vụ bởi vì quyền sở hữu tài sản chưa được xác lập về mặt pháp lý và với tài sản chưa được hình thành thì không thể đáp ứng được đầy đủ đặc điểm của “một phần tài sản” dùng để thế chấp như phân tích vừa nêu trên Và trên thực tế, các ngân hàng chỉ nhận thế chấp toàn bộ TSHTTTL

Vì vậy, trong biện pháp thế chấp TSHTTTL thì người thế chấp phải thế chấp toàn bộ tài sản mà không thể thế chấp một phần tài sản như các loại tài sản thông thường khác để bảo đảm nghĩa vụ Nhưng TSHTTTL cũng có thể dùng bảo đảm nghiều nghĩa vụ dân sự nếu như giá trị TSHTTTL được đánh giá cao hơn tổng giá trị các nghĩa vụ

2.3 Hình thức của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

2.3.1 Lập thành văn bản

Hợp đồng thế chấp tài sản phải lập thành văn bản được quy định tại Điều 343

BLDS năm 2005 Cũng như hợp đồng bảo lãnh, cầm cố, tín chấp, đặt cọc việc lập văn

bản là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị pháp luật Nhưng có một số trường hợp thế chấp tài sản bằng lời nói, hành vi này không được pháp luật công nhận Tuy nhiên, pháp luật quy định rất linh hoạt về vấn đề này: hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hơp pháp luật có quy định khác” Đối chiếu với quy định chung về thế chấp tài sản ta thấy luật không hề đưa ra chế tài là hợp đồng thế chấp TSHTTTL sẽ vô hiệu nếu các bên không tuân thủ hình thức của hợp đồng (phải lập thành văn bản) Trong trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản không lập thành văn bản thì theo yêu cầu của các bên, Tòa án hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền ra quyết định buộc các bên phải thực hiện đúng quy định về hình thức của hợp đồng thế chấp, nếu quá thời hạn đó mà không thực hiện thì hợp đồng thế chấp vô hiệu Như vậy nếu hợp đồng thế chấp TSHTTTL không được lập thành văn bản thì hợp đồng đó không bị vô hiệu

37 Đoàn Phương Diệp, Tài sản thế chấp, Giáo trình bảo đảm nghĩa vụ, Khoa luật Đại học Cần Thơ, Tr.100

nhưng không được công nhận, một bên có quyền yêu cầu Tòa án và cơ quan có thẩm quyền khác buộc bên kia thực hiện hình thức hợp đồng trong thời hạn nhất định, nếu quá

Thế chấp trong luật Việt Nam cũng như cầm cố, không phải là hợp đồng trọng thức Tuy nhiên, trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì hợp đồng thế chấp tài sản nói chung và hợp đồng thế chấp TSHTTTL nói riêng thì bắt buộc phải lập thành văn bản Những thỏa thuận về thế chấp TSHTTTL được ghi thành văn bản riêng hay cũng có thể

là một điều khoản trong hợp đồng chính ghi nhận nghĩa vụ bảo đảm Nếu việc thế chấp TSHTTTL được lập thành văn bản riêng thì đó là hợp đồng phụ, hợp đồng chính là hợp đồng ghi nhận nghĩa vụ, chủ thể của hợp đồng thế chấp cũng là chủ thể của hợp đồng chính Trong cả hai trường hợp thì hiệu lực của hợp đồng thế chấp không đổi

2.3.2 Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Theo quy định của BLDS thì hình thức thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng

ký

Đối với hợp đồng thế chấp tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai như nhà ở phải tuân thủ hình thức hợp đồng theo quy định của Luật Nhà ở Khoản 3 Điều 93 Luật nhà ở quy định: Hợp đồng về nhà ở phải có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã đối với nhà ở tại nông thôn

Tuy nhiên, hiện nay Luật công chứng và Nghị định số 79/2007/NĐ-CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ về chứng thực đã phân biệt rõ hai loại hoạt động công chứng và chứng thực, theo đó công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch; còn Phòng Tư pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân cấp xã có thẩm quyền chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính, chứng thực chữ ký Để tạo điều kiện cho Phòng Tư pháp cấp huyện, Uỷ ban nhân dân cấp xã tập trung thực hiện tốt công tác chứng thực bản sao, chữ ký theo quy định của Nghị định số 79/2007/NĐ-CP, đồng thời từng bước chuyển giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện theo đúng tinh thần của Luật công chứng, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các hợp đồng, giao dịch của cá nhân, tổ chức, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh cần thực hiện các biện pháp phát triển tổ chức hành nghề công chứng ở địa phương; căn cứ vào tình hình phát triển của tổ chức hành nghề công chứng để quyết định giao các hợp đồng, giao dịch cho các tổ chức hành nghề công chứng thực hiện; trong trường hợp trên

38 Về vi phạm hình thức hợp đồng, TS Đỗ Văn Đại, Luật hợp đồng Việt Nam bản án và bình luận, NXB Chính trị

quốc gia năm 2008, Tr.177

địa bàn huyện chưa có tổ chức hành nghề công chứng thì người tham gia hợp đồng, giao dịch được lựa chọn công chứng của tổ chức hành nghề công chứng trên địa bàn khác hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp xã theo quy định của pháp luật

Một trong những yếu tố ảnh hưởng đến quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín dụng là tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm tiền vay, việc nắm bắt các thông tin này giúp cho quá trình phân tích, đánh giá rủi ro diễn ra một cách dễ dàng và chính xác hơn Hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải tuân thủ các điều kiện về công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật hoặc thỏa thuận giữa các bên

Hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải được bảo đảm yêu cầu về công chứng, chứng thực nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định các bên phải tuân thủ Theo quy định hiện hành, hợp đồng thế chấp TSHTTTL phải có chứng nhận của cơ quan công chứng hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền

Hợp đồng thế chấp TSHTTTL đã được công chứng bao gồm hợp đồng thế chấp TSHTTTL và lời chứng của công chứng viên có hiệu lực kể từ ngày được công chứng

Quy trình công chứng được thực hiện sau khi tiếp nhận đầy đủ hồ sơ qua các bước sau:

Đối với cá nhân, tổ chức: Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ cho

Công chứng viên để yêu cầu công chứng và xuất trình bản chính của giấy tờ đã nộp để đối chiếu và viết phiếu yêu cầu công chứng Hồ sơ không đầy đủ hợp lệ thì Công chứng viên ghi phiếu hướng dẫn yêu cầu bổ sung; hồ sơ đầy đủ hợp lệ thì Công chứng viên tiến hành hoàn tất thủ tục để công chứng hoặc viết phiếu hẹn Theo phiếu hẹn các bên giao kết hợp đồng phải có mặt tại Phòng Công chứng để tiến hành ký kết hợp đồng Người yêu cầu nộp Lệ phí, phí và nhận hồ sơ tại bộ phận trả hồ sơ

Đối với cơ quan thực hiện thủ tục hành chính:

˗ Công chứng viên tiếp nhận hồ sơ của người yêu cầu công chứng theo thứ tự

kiểm tra tính pháp lý và nội dung hồ sơ Nếu hồ sơ đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì công chứng viên tiến hành giải quyết hồ sơ

˗ Trong trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn

đề chưa rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe dọa, cưỡng ép, có sự nghi ngờ về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng

39 Điều 5, Luật công chứng năm 2006

viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng

˗ Đúng ngày hẹn khách đến đọc kiểm tra nội dung của hợp đồng (đối với trường

hợp công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo cho khách hàng) Trường hợp khách hàng có yêu cầu sửa đổi, bổ sung hợp đồng thì công chứng viên xem xét và thực hiện sửa đổi bổ sung, còn nếu như đồng ý thì công chứng viên hướng dẫn khách hàng ký, điểm chỉ vào từng trang của hợp đồng

˗ Công chứng viên ghi lời chứng ký vào từng trang của hợp đồng Tuy nhiên,

Điều 5 Luật Công chứng ngày 29/11/2006 khi quy định về "Lời chứng của công chứng

viên" đã khẳng định công chứng viên phải có trách nhiệm chứng nhận " đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật "

˗ Chuyển hồ sơ cho bộ phận văn thư, lưu trữ để đóng dấu, thu phí, trả và lưu hồ

sơ

Trong quá trình hoàn tất hợp đồng thế chấp TSHTTTL thường gặp trở ngại ở giai

đoạn này Các công chứng viên có thể từ chối công chứng với loại hình thế chấp TSHTTTL này khi viện dẫn Điều 6 Luật công chứng năm 2006 về lời chứng của công chứng viên có đề cập đến giao dịch là có thật

2.3.3 Đăng ký giao dịch thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Bên cạnh việc công chứng chứng thực, việc thế chấp TSHTTTL phải được đăng

ký giao dịch bảo đảm nếu pháp luật quy định hoặc các bên có thỏa thuận Đăng ký giao

dịch thế chấp TSHTTTL không những góp phần vào giai đoạn đầu của việc cấp tín dụng

mà nó còn có vai trò quan trọng trong trường hợp xử lý tài sản thế chấp ở giai đoạn sau, đăng ký giao dịch bảo đảm là một trong những trường hợp xét thứ tự ưu tiên thanh toán Nếu có giao dịch phải đăng ký và giao dịch không nhất thiết phải đăng ký thì giao dịch có đăng ký được ưu tiên thanh toán nợ trước

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm do các bên tự thỏa thuận, tuy nhiên nếu giao dịch bảo đảm có liên quan đến đến tài sản giá trị lớn thường là bất động sản phải tuân theo một số điều kiện nghiêm ngặt hơn so với các tài sản bảo đảm khác thì luật quy định việc đăng ký là bắt buộc

Từ ngày Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm có thể được đăng ký trực tuyến Trong thời đại bùng nổ về công nghệ thông tin như ngày nay thì việc đăng ký giao dịch bảo đảm trực tuyến đã không còn là khái niệm xa lạ và được áp dụng trong nhiều ngành nghề, lĩnh vực Việc đăng ký trực tuyến giao dịch bảo đảm đã được vận dụng nhiều ở nước phát triển Đối với Việt Nam, nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3

năm 2000 về đăng ký giao dịch bảo đảm vẵn chưa có khái niệm về đăng ký giao dịch trực tuyến, đến nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm (thay thế nghị định 08/2000/NĐ-CP ngày 10 tháng 3 năm 2000) khái niệm này mới được ghi nhận và được dành riêng cả một mục (mục 6 chương II) để quy đinh về vấn

đề này Đây được đánh giá là một bước tiến trong quá trình cải cách thủ tục hành chình, tạo thuận lợi cho việc áp dụng công nghệ thông tin, góp phần giảm bớt thời gian, chi phí cho cá nhân, tổ chức có nhu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm Đồng thời cũng tăng cường

sự công khai, minh bạch trong quá trình đăng ký, hạn chế các vấn đề về tiêu cực phát sinh

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở nhiều nơi khác nhau tùy thuộc vào tài sản thế chấp Cụ thể Cục đăng ký giao dịch bảo đảm thuộc Bộ Tư Pháp thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với các tài sản, trừ các trường hợp sau:

˗ Cục đăng ký tàu biển và thuyền viên khu vực đã đăng ký tàu biển thực hiện

việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu biển

˗ Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo

đảm đối với tàu bay

˗ Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất nơi có bất động sản thực hiện việc

đăng ký giao dịch bảo đảm đối với quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất

Cần lưu ý là pháp luật dân sự Việt Nam xác định việc đăng ký thế chấp là điều kiện có hiệu lực đối với bên thứ ba, chứ không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp có giá trị cũng không phải là điều kiện để hợp đồng thế chấp đương nhiên có giá trị chứng

Các quy trình đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định cụ thể tại Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm

˗ Thời hạn có hiệu lực của đăng ký giao dịch bảo đảm

Thời điểm đăng ký giao dịch thế chấp được xác định tùy thuộc vào loại tài sản dùng để bảo đảm Nếu tài sản dùng để thế chấp là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ hợp

Đối với các loại tài sản khác thì thời điểm đăng ký là thời điểm nội dung của đơn

Trong trường hợp đăng ký thay đổi do bổ sung là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất thì thời điểm đăng ký giao dịch bảo đảm được xác định là thời điểm cơ quan đăng ký nhận hồ sơ đăng ký thay đổi hợp lệ; còn đối với tài sản thế chấp là tàu bay, tàu biển thì thời điểm được xác định là nội dung đơn yêu cầu đăng ký thay đổi do đó được ghi vào Sổ đăng bạ, Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam

Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký đã được nêu trên đến thời điểm xóa đăng ký theo đơn của người yêu cầu xóa đăng ký hoặc hệ thống tự động xóa đăng ký giao dịch bảo đảm khi chấm dứt thời hạn đã được quy định trong đơn đăng ký

2.3.4 Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

Việc xác định thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng là rất quan trọng, bởi từ thời điểm hợp đồng có hiệu lực thì quyền và nghĩa vụ của các bên mới phát sinh và được pháp luật bảo vệ Căn cứ vào những quy định hiện hành thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được xác định tại các thời điểm khác nhau tùy thuộc vào hình thức cũng như thỏa thuận của các bên khi tham gia giao dịch và cũng tùy thuộc vào những quy định khác của pháp luật chuyên ngành Về hình thức của việc thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực hoặc đăng

ký theo quy định tại Điều 343 của Bộ luật Dân sự năm 2005, từ đó ta có thể hiểu hình thức của hợp đồng thế chấp TSHTTTL sẽ quyết định đến thời điểm có hiệu lực của hợp đồng Và hợp đồng thế chấp TSHTTTL là một trường hợp đặc biệt của hợp đồng thế chấp tài sản nên cũng phải công chứng, chứng thực hoặc đăng ký mới phát sinh hiệu lực của hợp đồng

Đối với hợp đồng thế chấp TSHTTTL mà pháp luật quy định phải công chứng, chứng thực thì hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp TSHTTTL đó và chính thời điểm này quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng được pháp luật công nhận và bảo vệ Cụ thể đối với nhà ở hình thành trong tương lai về nguyên tắc thực hiện thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là hợp đồng thế chấp phải được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định tại Thông tư liên tịch 01/2014/TTLT-NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai theo quy định tại Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 6 năm 2010 của chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành luật nhà

ở, đây cũng là điều kiện bắt buộc đối với hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương

41 Điều 7, khoản 1, Nghị định 83/2010/NĐ-CP ngày 23 tháng 7 năm 2010 về đăng ký giao dịch bảo đảm

lai và hợp đồng chỉ phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật

Cũng tương tự như vậy đối với hợp đồng thế chấp TSHTTTL là bất động sản, ô

tô, tàu bay, tàu biển, dây chuyền sản xuất, … hình thành trong tương lai là những trường hợp bắt buộc phải đăng ký quyền sở hữu Tuy nhiên, đối với việc đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai thì trong hồ sơ đăng ký thế chấp lần đầu điều kiện cần phải có

là hợp đồng thế chấp có công chứng theo quy định của Thông tư liên tịch NHNN-BXD-BTP-BTNMT hướng dẫn thủ tục thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai Sau khi đăng ký, bên thế chấp và bên nhận thế chấp theo hợp đồng thế chấp TSHTTTL

01/2014/TTLT-sẽ được bảo vệ về mọi quyền lợi hợp pháp theo quy định của pháp luật Hay nói cách khác, thời điểm đăng ký thế chấp là thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng thế chấp TSHTTTL

Đối với các loại tài sản không bắt buộc phải đăng ký thì khi các bên giao kết hợp đồng thế chấp TSHTTTL có thể thỏa thuận thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng Vì trong quan hệ pháp luật dân sự nguyên tắc thảo thuận luôn luôn được tôn trọng, do đó các bên có quyền thỏa thuận ấn định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp TSHTTTL khác với thời điểm hợp đồng được giao kết Tuy nhiên, trên thực tế bên nhận thế chấp muốn bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình thường yêu cầu bên thế chấp đi đăng ký giao dịch bảo đảm cho dù tài sản thế chấp không bắt buộc phải đăng ký, vì như vậy sẽ giúp bên nhạn thế chấp cảm thấy an toàn và sẽ được ưu tiên thanh toán trong trường hợp

2 chương 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và được sửa đổi, bổ sung một số điều bởi Nghị định 11/2012/NĐ-CP của chính phủ về giao dịch bảo đảm như sau:

2.4.1 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

 Quyền của bên thế chấp tài sản hình thành trong tương lai

˗ Quyền giám sát, quản lý và sử dụng tài sản thế chấp

Hình thức thế chấp tài sản thông thường nói chung và thế chấp TSHTTTL nói riêng rất đặc trưng bởi việc tài sản thế chấp vẫn nằm trong tay bên thế chấp và họ có quyền quản lý, sử dụng, khai thác và hưởng lợi từ tài sản đó như thể chưa có sự ràng

buộc bởi bất cứ nghĩa vụ nào Tuy nhiên luật cũng quy định một cách dứt khoát về thái

độ cần phải có của chủ sở hữu khi quản lý, sử dụng tài sản thế chấp, không được để tài sản thế chấp bị xuống cấp, giảm sút giá trị

Cần lưu ý về việc thế chấp TSHTTTL, bên thế chấp được quyền cho thuê tài sản sau khi thông báo cho bên thuê về tình trạng pháp lý của tài sản thuê, bên cạnh đó bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết việc mang tài sản thế chấp cho thuê Việc bên nhận thế chấp có đồng ý cho thuê tài sản thế chấp hay không ảnh hưởng đến quyền tự quyết của bên thế chấp và hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản cho thuê sẽ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Qua tìm hiểu BLDS năm

2005 và Luật nhà ở không quy định hoa lợi, lợi tức phát sinh từ tài sản từ việc cho thuê tài sản thế chấp thuộc về tài sản thế chấp Do vậy để đảm bảo an toàn trong quá trình thế chấp, bên nhận thế chấp TSHTTTL cần thỏa thuận ngay từ đầu với bên thế chấp về hoa lợi, lợi tức phát sinh từ việc cho thuê tài sản thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp

˗ Quyền định đoạt tài sản thế chấp

Trước đây, pháp luật quy định bên thế chấp không được chuyển nhượng TSHTTTL khi chưa được bên nhận thế chấp đồng ý

Hiện nay vấn đề này đã được quy định thông thoáng hơn như: bên thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp nếu tài sản đó là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản

được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho tài sản đã bán Điều này là hợp lý, vì hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh là hàng hóa mua bán và để bảo đảm tính nhanh chóng kịp thời trên thị trường thì bên thế chấp phải có toàn quyền quyết định việc mua hay bán loại tài sản này

Việc mua bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp mà không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, phải được thông báo cho bên nhận thế chấp biết và cần bên nhận thế chấp đồng ý Tuy nhiên, trong một số trường hợp sự đồng ý của bên nhận thế chấp không bảo đảm cho họ được quyền thu hồi tài sản trọn vẹn

Trường hợp bên thế chấp hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp, nhưng không dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì giải quyết như sau:

Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp

mà không làm mất hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp, thì khi xử lý tài sản bảo đảm người đã đầu tư vào tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khỏi tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

42 Điều 349, khoản 3, Bộ luật Dân sự năm 2005