kiểm soát giao dịch nội gián giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

Để thực hiện các mục đích nêu trên, trong phạm vi của đề tài này chủ yếu tập trung nghiên cứu quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ p

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

KHOA PHÁT TRIỂN NÔNG THÔN

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

Lớp: Luật Thương mại

Cán bộ hướng dẫn:

ThS NGUYỄN MAI HÂN

Bộ Môn Luật Thương Mại

Khoa Luật - ĐHCT

Cần Thơ, tháng 11/2014

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn này, người viết đã nhận được sự hướng dẫn, giúp đỡ và góp ý

kiến nhiệt tình của giảng viên hướng dẫn - cô Nguyễn Mai Hân, bộ môn Luật Thương

mại - Khoa Luật Trường Đại Học Cần Thơ Người viết xin gửi lời cảm ơn chân thành

và sâu sắc đến cô, người đã tận tình hướng dẫn trong suốt quá trình nghiên cứu và làm

luận văn Bên cạnh đó, người viết chân thành gửi lời cảm ơn đến quý thầy cô đang công

tác tại Khoa Luật cũng như Khoa Phát Triển Nông Thôn đã dạy dỗ, nhiệt tình truyền

đạt kiến thức cho người viết trong suốt quá trình học tâp, rèn luyện và nghiên cứu tại

Trường Đại Học Cần Thơ

Mặc dù đã cố gắng hoàn thiện luận văn của mình, tuy nhiên người viết vẫn không

tránh khỏi những sai sót nhất định do những hạn chế về mặc thời gian, kiến thức và thực

tiễn áp dụng Rất mong có được sự góp ý từ phía giảng viên hướng dẫn và các thầy cô

Xin chân thành cảm ơn và chúc sức khỏe

Cần Thơ, Tháng 12 năm 2014

Sinh viên thực hiện

Phan Thị Bích Ngọc

MỤC LỤC

LỜI MỞ ĐẦU 1

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Mục đích nghiên cứu đề tài 1

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài 2

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài 2

5 Kết cấu của luận văn 2

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN - GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 3

1.1 Sơ lược về công ty cổ phần 3

1.1.1 Khái niệm về công ty cổ phần 3

1.1.2 Đặc điểm của công ty cổ phần 4

1.1.3 Cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần 4

1.2 Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần 6

1.2.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần 6

1.2.2 Nguyên nhân xảy ra tình trạng giao dịch nội gián 7

1.2.3 Ảnh hưởng của giao dịch nội gián 8

1.2.3.1 Tác động đến nhà đầu tư 8

1.2.3.2 Tác động đến doanh nghiệp 9

1.2.3.3 Tác động đến thị trường chứng khoán 9

1.2.4 Lý do phải kiểm soát giao dịch nội gián 9

1.3 Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 10

1.3.1 Khái niệm kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 10

1.3.2 Sự cần thiết phải kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 11

1.3.3 Đặc điểm của giao dịch tư lợi 12

1.3.3.1 Mục đích xác lập giao dịch 12

1.3.3.2 Về chủ thể của giao dịch tư lợi 12

1.3.3.3 Về phương thức hình thành giao dịch tư lợi 13

1.3.3.4 Về bản chất pháp lý của giao dịch tư lợi 13

1.3.4 Các giải pháp kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 13

1.4 Phân biệt giao dịch nội gián với giao dịch tư lợi 14

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN - GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 15

2.1 Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần 15 2.1.1 Chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián 15

2.1.2 Các hành vi giao dịch nội gián bị cấm 16

2.1.3 Nghĩa vụ của người quản lý công ty nhằm hạn chế giao dịch nội gián 17

2.1.4 Xử lý vi phạm về giao dịch nội gián 17

2.1.4.1 Xử phạt hành chính 17

2.1.4.2 Trách nhiệm hình sự 19

2.2 Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 20

2.2.1 Xác định các giao dịch dễ phát sinh tư lợi là đối tượng bị kiểm soát 20

2.2.2 Quy định về điều kiện để thông qua các giao dịch dễ phát sinh tư lợi 21

2.2.3 Quy định về điều kiện tiêu chuẩn của người tham gia quản lý công ty cổ phần nhằm ngăn ngừa hạn chế giao dịch tư lợi 23

2.2.4 Quy định về quyền và nghĩa vụ của cổ đông, người quản lý công ty nhằm ngăn ngừa hạn chế giao dịch tư lợi 26

2.2.5 Xử lý vi phạm trong giao kết và thực hiện các giao dịch tư lợi 29

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ BIỆN PHÁP KHẮC PHỤC GIAO DỊCH NỘI GIÁN - GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 30

3.1 Đối với giao dịch nội gián 30

3.1.1 Thực trạng 30

3.1.1.1 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián ở một số nước 30

3.1.1.2 Thực trạng tình hình giao dịch nội gián trong nước 31

3.1.2 Một số biện pháp nhằm hạn chế giao dịch nội gián 32

3.2 Đối với giao dịch tư lợi 34

3.2.1 Thực trạng 34

3.2.1.1 Một số bất cập trong quy định pháp luật 34

3.2.1.2 Một số vụ thực tiễn 36

3.2.2 Một số biện pháp hạn chế giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần 37

KẾT LUẬN 40

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Hiện nay, trên thế giới cũng như Việt Nam, Công ty cổ phần đã trở thành loại hình doanh nghiệp phát triển phổ biến nhất Hầu hết các Công ty cổ phần đều có sự tham gia rất đa dạng của các nhà đầu tư là cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước, đặc biệt là đối với các Công ty cổ phần đã niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Do có ưu thế vượt trội về khả năng huy động vốn lớn và nhanh chóng, khả năng chuyển động vốn linh hoạt, hình thức công ty cổ phần đặc biệt thích hợp cho các doanh nghiệp có quy mô sản xuất lớn, kinh doanh đa ngành nghề

Ở Việt Nam, kể từ khi nhà nước chủ trương tạo điều kiện cho các tổ chức và cá nhân phát huy khả năng sản xuất kinh doanh, hình thức công ty cổ phần ngày càng phổ biến và chứng minh được vai trò tích cực của nó trong nền kinh tế Để phát huy thế mạnh của hình thức công ty này trong nền kinh tế thì trước hết, trong nội tại công ty cổ phần đó phải hoạt động có hiệu quả Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng có nhiều chế định liên quan, tạo cơ sở pháp lý chung để những nhà quản lý doanh nghiệp áp dụng vào thực tiễn công ty mình nhằm làm cho bộ máy công ty vận hành có hiệu quả hơn Mặc dù vậy, hiện nay vẫn có hàng loạt những công ty cổ phần rơi vào tình trạng phá sản, làm ảnh hưởng đến niềm tin của công chúng vào mô hình công ty cổ phần cũng như thị trường tài chính

Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình trạng trên như: khủng hoảng kinh tế, công ty đầu tư, làm ăn thua lỗ, nhưng vấn đề chủ yếu cũng chính là từ nội bộ của công ty Đó là những người quản lý, điều hành lợi dụng quyền hạn của mình tiến hành những giao dịch nhằm mục đích tư lợi gây thiệt hại đến công ty, nền kinh tế đất nước Mà cần phải được nhắc đến là các giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi Trong bối cảnh các Công ty cổ phần ngày càng phát triển nhanh về số lượng, thị trường chứng khoán đang dần phục hồi và trên đà phát triển thì vấn đề thiết lập cơ chế kiểm soát các giao dịch này để bảo vệ các nhà đầu

tư, cổ đông công ty và sau đó là nền kinh tế Nhà nước là điều cần thiết Chính vì vậy,

người viết chọn đề tài: “Kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty

cổ phần” làm luận văn tốt nghiệp của mình

2 Mục đích nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài này là làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi nhằm giúp người đọc hiểu rõ hơn về các giao dịch này Bên cạnh đó, người viết còn đi sâu phân tích những quy định pháp luật hiện hành để tìm

ra những bất cập, hạn chế trong quá trình áp dụng pháp luật vào thực tiễn Từ đó, đưa ra một số giải pháp nhằm ngăn ngừa, hạn chế các giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Để thực hiện các mục đích nêu trên, trong phạm vi của đề tài này chủ yếu tập trung nghiên cứu quy định pháp luật về kiểm soát các giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần cũng như một số bất cập trong thực tiễn và đưa ra các giải pháp khắc

phục

4 Phương pháp nghiên cứu tài

Để tiếp cận nghiên cứu đề tài này một cách hệ thống và hiệu quả, người viết đã sử dụng kết hợp nhiều phương pháp như phân tích, tổng hợp, so sánh đối chiếu, thống kê và dùng sự kiện để chứng minh nhận định để giải quyết những vấn đề mà đề tài nghiên cứu

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời mở đầu và kết luận, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi

trong công ty cổ phần

Chương 2: Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián - giao dịch tư lợi

trong công ty cổ phần

Chương 3: Thực trạng và một số biện pháp khắc phục giao dịch nội gián - giao dịch

tư lợi trong công ty cổ phần

CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN

GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 1.1 Sơ lược về công ty cổ phần

1.1.1 Khái niệm về công ty cổ phần

Công ty cổ phần là một loại hình kinh doanh phổ biến hiện nay, được xem là phương thức phát triển cao nhất cho đến nay của loài người để huy động vốn cho kinh doanh và qua đó làm cho nền kinh tế của mỗi quốc gia phát triển.1

Chính từ nhu cầu khách quan, phát triển kinh tế - xã hội cần có sự liên kết hùn vốn, đồng thời về mặt chủ quan, các nhà đầu tư muốn chia sẻ những gánh nặng rủi ro trong kinh doanh và tìm kiếm lợi nhuận cao hơn đã dẫn đến sự ra đời của Công ty cổ phần Sự ra đời và phát triển của công ty cổ phần đòi hỏi cần phải có sự điều chỉnh của pháp luật Ở Việt Nam, nó được ghi nhận trong Luật công ty năm 1990, Luật doanh nghiệp năm 1999 và hiện nay là Luật doanh nghiệp năm 2005 Pháp luật Việt Nam không đưa ra một định nghĩa cụ thể về công

ty cổ phần mà chỉ đưa ra những dấu hiệu để nhận diện và phân biệt công ty cổ phần với các loại hình doanh nghiệp khác

Cụ thể tại Điều 77 Luật doanh nghiệp năm 2005, thì Công ty cổ phần là doanh nghiệp trong đó:

- Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần;

- Cổ đông có thể là tổ chức, cá nhân; số lượng cổ đông tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa;

- Cổ đông chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp trong phạm vi số vốn đã góp vào doanh nghiệp;

- Công ty có quyền tự do chuyển nhượng cổ phần của mình cho người khác, trừ trường hợp quy định tại khoản 3 Điều 81 và khoản 5 Điều 84 Luật doanh nghiệp 2005

- Công ty cổ phần có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp chứng nhận kinh doanh

- Công ty cổ phần có quyền phát hành chứng khoán các loại để huy động vốn

Từ những phân tích trên có thể khái niệm công ty cổ phần như sau: “Công ty cổ phần là một dạng pháp nhân chịu trách nhiệm hữu hạn, được thành lập và tồn tại với những chủ thể sở hữu nó Vốn của công ty được chia thành những phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần và được phát hành huy động vốn tham gia của các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế.”

1Nguyễn Ngọc Bích, Luật doanh nghiệp, vốn và quản lý trong công ty cổ phần, Nxb Trẻ, 2003, tr 18

1.1.2 Đặc điểm của công ty cổ phần

Công ty cổ phần là loại hình đặc trưng của công ty đối vốn, mang những đặc điểm sau:

- Vốn điều lệ trong công ty cổ phần được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là

cổ phần và các cổ phần này được thể hiện dưới hình thức là cổ phiếu

- Trong quá trình hoạt động, công ty cổ phần được quyền phát hành chứng khoán

để huy động vốn làm tăng vốn điều lệ của công ty Những người mua cổ phiếu trở thành

cổ đông của công ty, có quyền sở hữu đối với cổ phiếu của mình và có quyền chuyển nhượng cổ phiếu trên thị trường chứng khoán Chính đặc trưng này của công ty cổ phần

đã trở thành sự ra đời của thị trường chứng khoán

- Số lượng cổ đông của công ty cổ phần tối thiểu là ba và không hạn chế số lượng tối đa Cổ đông có thể là cá nhân hoặc tổ chức Bất kỳ ai khi đủ điều kiện theo pháp luật cũng có thể mua cổ phiếu để trở thành thành viên công ty cổ phần Do vậy mà số lượng thành viên rất đông, có thể đến hàng trăm, hàng ngàn cổ đông trong một công ty cổ phần

- Cổ đông chỉ phải chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các khoản nợ của công ty Điều này có nghĩa là khi công ty mất khả năng thanh toán các khoán nợ đến hạn, các cổ đông chỉ chịu trách nhiệm cho các khoản nợ đó trong số vốn của họ đã góp vào công ty

mà không có nghĩa vụ phải đưa thêm tài sản của họ vào công ty để công ty trả hết nợ Ngoài ra, công ty chỉ chịu trách nhiệm trả các khoản nợ của công ty trong phạm vi số tài sản của công ty mà thôi

- Cổ đông trong công ty cổ phần không được rút vốn khỏi công ty bằng mọi hình thức, trừ trường hợp chuyển nhượng phần vốn góp của mình cho người khác Việc chuyển nhượng cổ phần của các cổ đông được thực hiện tự do nếu pháp luật không có quy định khác Đặc điểm này cho phép các nhà đầu tư có khả năng chuyển đổi hình thức

và mục tiêu đầu tư một cách linh hoạt

- Công ty cổ phần chịu sự điều chỉnh chặt chẽ của các quy định pháp luật, ví dụ như quy định về thành lập, giải thể công ty, về phát hành chứng khoán, về tổ chức của công ty,…

1.1.3 Cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần

Theo quy định tại Luật doanh nghiệp 2005, cơ cấu tổ chức quản lý của công ty cổ phần gồm có: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc) Đối với công ty cổ phần có 11 cổ đông hoặc cổ đông là tổ chức sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát Như vậy về cơ bản, cơ cấu tố chức quản lý công

ty cổ phần theo quy định tại Luật doanh nghiệp bao gồm các bộ phận sau:

* Đại hội đồng cổ đông:

- Đại hội đồng cổ đông là cơ quan có quyền quyết định cao nhất của công ty cổ phần bao gồm tất cả các cổ đông có quyền biểu quyết Cổ đông có thể trực tiếp hoặc ủy quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông Là cơ quan tập thể, Đại hội đồng cổ đông không làm việc thường xuyên mà chỉ tồn tại trong thời gian họp và ra quyết định trên cơ sở biểu quyết tại cuộc họp hoặc lấy ý kiến của các cổ đông

có quyền biểu quyết bằng văn bản

- Đại hội đồng cổ đông có quyền xem xét và quyết định những vấn đề chủ yếu, quan trọng nhất của công ty cổ phần như: loại cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán; bầu, bãi nhiệm, miễn nhiệm thành viên Hội đông quản trị, thành viên Ban kiểm soát (nếu có); quyết định sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty; quyết định tổ chức lại, giải thể công ty

- Đại hội đồng cổ đông họp ít nhất mỗi năm một lần và được triệu tập bởi Hội đồng quản trị Chủ tịch Hội đồng quản trị là chủ tọa Đại hội đồng cổ đông Thủ tục triệu tâp, điều kiện, thể thức tiến hành họp và ra quyết định họp của Đại hội đồng cổ đông được thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005

* Hội đồng quản trị:

- Hội đồng quản trị là cơ quan quản lý công ty có không ít hơn 3 thành viên và không quá 11 thành viên, nếu điều lệ công ty không quy định khác Số lượng thành viên phải thường trú ở Việt Nam do điều lệ công ty quy định Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị

là 5 năm, thành viên Hội đồng quản tri được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Hội đồng quản trị có toàn quyền nhân danh công ty để quyết định thực hiện quyền và nghĩa

vụ không thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Hội đồng quản trị được quy định cụ thể trong Luật doanh nghiệp 2005 và điều lệ công ty

- Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị bầu chủ tịch hội đồng theo quy định tại điều lệ công ty Nếu Hội đồng quản trị bầu chủ tịch Hội đồng quản trị thì bầu 1 người trong số thành viên Hội đồng quản trị làm chủ tịch Chủ tịch Hội đồng quản trị có thể kiêm Giám đốc (Tồng giám đốc) công ty nếu điêu lệ công ty không quy định khác Chủ tịch Hội đồng quản trị là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu điều lệ công

ty không có quy định khác

* Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty:

- Giám đốc (Tổng giám đốc) là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, chịu sự giám sát của Hội đồng quản trị và chịu trách nhiệm trước Hội đồng quản trị và pháp luật về việc thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao Giám đốc (Tổng giám đốc)

do Hội đồng quản trị bổ nhiệm một người trong số thành viên Hội đồng quản trị hoặc thuê người khác làm Giám đốc (Tổng giám đốc) Giám đốc (Tổng giám đốc) công ty không được đồng thời làm Giám đốc (Tổng giám đốc) của doanh nghiệp khác

- Nhiệm kỳ của Giám đốc (Tổng giám đốc) không quá 5 năm, có thể được bầu lại với số nhiệm kỳ không hạn chế Các quyền và nhiệm vụ cụ thể của Giám đốc (Tổng giám đốc) được quy định trong luật doanh nghiệp 2005 và Điều lệ công ty Giám đốc (Tổng giám đốc) là người đại diện theo pháp luật của công ty nếu Điều lệ công ty không có quy định khác

* Ban kiểm soát:

- Đối với công ty cổ phần có trên 11 cổ đông là các nhân hoặc cổ đông là tổ chức

sở hữu trên 50% tổng số cổ phần của công ty phải có Ban kiểm soát gồm từ 3 đến 5 thành viên Các kiểm soát viên do Đại hội đồng cổ đông bầu ra Ban kiểm soát phải có hơn một nữa số thành viên thường trú ở Việt Nam Ban kiểm soát thay mặt các cổ đông kiểm soát các hoạt động của công ty, chủ yếu là các vấn đề tài chính Vậy phải có ít nhất 1 kiểm soát viên có trình đô chuyên môn về kế toán Ban kiểm soát bầu ra 1 thành viên làm trưởng ban Quyền và nhiệm vụ của Ban kiểm soát do Luật doanh nghiệp 2005 và Điều lệ công ty quy định

- Ban kiểm soát chịu trách nhiệm trước Đại hội đồng cổ đông về việc thực hiện quyền và nhiệm vụ được giao Nhiệm kỳ, chế độ làm việc, thù lao của Ban kiểm soát do Đại hội đồng cổ đông quyết định hoặc được quy định trong Điều lệ công ty

1.2 Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần

1.2.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần

Có thể nói giá trị cổ phần, cổ phiếu mang lại khả năng sinh lợi của một công ty, công ty càng làm ăn hiệu quả thì giá trị cổ phần càng cao Một khi kết quả hoạt động thực

tế của công ty được trình bày trên báo cáo tài chính thì lập tức giá trị thị trường của các

cổ phần này được điều chỉnh tự nhiên với giá thực tế đó Vì thế giá trị cổ phần hoàn toàn phụ thuộc vào độ chính xác của các thông tin về khả năng sinh lời cũng như triển vọng tương lai của công ty Về nguyên tắc các thông tin nhạy cảm như vậy chỉ được cung cấp cho người mua cổ phiếu sau khi công ty công bố các thông tin này ra công chúng Nếu bằng một lý do nào đó mà người mua các cổ phiếu này có thể biết trước các thông tin đó

họ có thể dự đoán được giá cổ phiếu sẽ lên (nếu thông tin tốt cho công ty) hoặc xuống (nếu ngược lại) vì thế họ sẽ mua vào để kiếm lợi nhuận hoặc bán ra để tránh lỗ Hành vi mua bán như vậy được gọi là giao dịch nội gián.2

Trên thị trường chứng khoán, giao dịch nội gián còn được hiểu như sau: “Giao dịch nội gián là hành vi của nhà đầu tư cá nhân hoặc nhà đầu tư tổ chức có được thông tin nội bộ có giá trị và sử dụng thông tin đó trước khi thông tin được công bố ra công chúng,

2 Xem http://www.vatgia.com/hoidap/3969/72868/insider-trading-hay-giao-dich-noi-gian.html

để mua bán cho mình hoặc cung cấp cho bên thứ ba để hưởng hoa hồng, với khoản thu trái pháp luật lớn từ thông tin nội bộ có giá trị mà có được”.3 Thông tin nội bộ là thông tin liên quan đến công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng chưa được công bố mà nếu được công bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá chứng khoán của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó.4

Từ những phân tích trên có thể hiểu “Giao dịch nội gián trong công ty cổ phần là giao dịch do những người có thông tin nội bộ thực hiện, khi thông tin này chưa được công bố ra công chúng, nhằm mua - bán cho chính mình hoặc cung cấp cho bên thứ ba để hưởng lợi”

Theo từ điển Tiếng Việt thì kiểm soát tức là hoạt động xem xét để phát hiện, ngăn chặn những gì trái với pháp luật Vậy kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần

là việc thông qua các quy định của pháp luật để Nhà nước và công ty thực hiện việc xem xét, ngăn chặn và xử lý những giao dịch nội gián xảy ra trong hoạt động kinh doanh của công ty

1.2.2 Nguyên nhân xảy ra tình trạng giao dịch nội gián

Giao dịch nội gián xảy ra chủ yếu là do vấn đề rò rỉ thông tin và thông tin nội gián thường là những loại thông tin quan trọng có ảnh hưởng đến giá chứng khoán của công ty

cổ phần, được một số đối tượng biết trước và lạm dụng những thông tin này trước khi những thông tin này được công bố ra công chúng Vấn đề cần thiết là phải tìm ra nguyên nhân rò rỉ thông tin dẫn đến giao dịch nội gián Các nguyên nhân có thể kể đến là:

- Thông tin bị rò rỉ từ phía doanh nghiệp Thông tin nội bộ của doanh nghiệp có ảnh hưởng rất lớn đến giá chứng khoán cũng như tâm lý và quyết định của nhà đầu tư trên thị trường chứng khoán Cũng chính vì đặc tính của loại thông tin này đem lại lợi thế cho người sở hữu thông tin đó, nên các cổ đông lớn luôn tìm cách che dấu và bí mật sử dụng các thông tin này để làm lợi cho chính mình Những người có khả năng và thường thực hiện các hành vi này là các cổ đông lớn, thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban giám đốc và những người thân thích trong gia đình của họ Hiện tượng thông tin nội

bộ bị rò rỉ hay việc các doanh nghiệp cố tình che giấu các thông tin nhằm tìm kiếm đặc lợi là điều không phải hiếm Những nhà đầu tư bình thường do không tiếp cận thông tin một cách đầy đủ có thể bị thiệt hại nặng nề

- Thông tin bị rò rỉ từ sở giao dịch chứng khoán: Trước đây, các công ty niêm yết

và đăng ký giao dịch chứng khoán không được công bố thông tin rộng rãi trong cùng một

thời điểm mà phải gửi thông tin cho Trung tâm giao dịch chứng khoán trước để các trung tâm này công bố Khoảng thời gian từ lúc thông tin gửi về cho đến lúc được Trung tâm giao dịch chứng khoáng công bố có khi kéo dài đến 4-5 ngày.5 Với quãng thời gian như vậy, những người nắm được các thông tin này sẽ kiếm lợi nhờ biết trước thông tin so với các nhà đầu tư khác Để khắc phục nhược điểm này, Bộ tài chính đã ban hành Thông tư 52/2012/TT-BTC ngày 05/05/2012 quy định cụ thể nghĩa vụ của các tổ chức niêm yết phải công bố những loại thông tin theo quy định của pháp luật lên trang web của mình đồng thời phải gửi báo cáo cho Ủy ban chứng khoán Nhà nước, Sở giao dịch chứng khoán, được quy định cụ thể tại khoản 3 Điều 3 thông tư này Tuy nhiên, trên thực tế nhiều công ty chỉ mới báo cáo thông tin cho Sở giao dịch chứng khoán và Ủy ban chứng khoán Nhà nước theo đúng thời hạn như quy định của pháp luật, còn việc đăng trên trang web của mình thì có thể đưa tin hoặc không đưa tin, hoặc đưa tin chậm so với thời điểm gửi các loại thông tin cho Sở giao dịch chứng khoán Trường hợp này có thể tạo điều kiện cho việc kinh doanh thông tin nội gián từ một số nhân viên tại các Sở giao dịch chứng khoán

1.2.3 Ảnh hưởng của giao dịch nội gián

1.2.3.1 Tác động đến nhà đầu tư

Một số nhà đầu tư nắm được nhiều thông tin sẽ thu được lợi nhuận cá biệt cao hơn lợi nhuân thị trường: điều này là do các doanh nghiệp có những nguồn thông tin tốt chưa được công bố, do đó giá cổ phiếu trên thị trường của các doanh nghiệp này đang bị đánh giá thấp hơn giá trị thực Tuy nhiên, một số nhà đầu tư, bằng cách này hay cách khác, nắm được những nguồn thồn tin đó và mua vào cổ phiếu với giá rẻ, thu được lợi nhuận cá biệt cao hơn lợi nhuận của thị trường

Trái ngược với điều trên, những nhà đầu tư nắm được ít thông tin sẽ mua phải cổ phiếu có giá thị trường cao hơn giá trị thực nên sẽ phải chịu chi phí cao hơn chi phí thị trường, thu được lợi nhuận thấp và có thể thua lỗ Hệ quả là những nhà đầu tư có ít thông tin sẽ dần từ bỏ thị trường Điều này sẽ tác động ngược trở lại đối với những nhà đầu tư

có nhiều thông tin (khi đó không có người mua thì họ sẽ không bán được cổ phiếu và thu được lợi nhuận như kỳ vọng) và những người này cũng sẽ chuyển hướng đầu tư sang những lĩnh vực khác thấp hơn

Giao dịch nội gián còn gây nên biến động giá và khối lượng giao dịch bất thường trên thị trường chứng khoán, gây thiệt hại cho những nhà đầu tư biết thông tin sau, làm giảm lòng tin của các nhà đầu tư khi tham gia thị trường

5

Võ Thị Hoàng Nhi, Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián trên thị trýờng chứng khoán Việt Nam

hiện nay, Tạp chí ngân hàng, số 16, 2013, tr 43-48, tr 45.

1.2.3.2 Tác động đến doanh nghiệp

Giao dịch nội gián gây những tổn thất về lợi nhuận cho doanh nghiệp có chứng khoán được mua, bán Do tác động của bất cân xứng thông tin, các nhà đầu tư không còn niềm tin và động lực tham gia Thị trường Chứng khoán Điều này khiến cho việc huy động vốn thông qua cổ phần hóa của các doanh nghiệp trở nên khó khăn, họ phải chuyển sang những hình thức huy động vốn khác như vay vốn ngân hàng hay phát hành trái phiếu… Những hình thức này làm tăng chi phí huy động vốn của doanh nghiệp và tác động đến sự phát triển của nền kinh tế quốc gia

1.2.3.3 Tác động đến thị trường chứng khoán

Thứ nhất, do tác tác động của bất cân xứng thông tin đến nhà đầu tư và doanh nghiệp khiến các thành phần kinh tế không còn niềm tin và động lực tham gia Thị trường Chứng khoán Điều này ngăn cản sự phát triển của Thị trường Chứng khoán nói riêng và toàn bộ nền kinh tế nói chung

Thứ hai, nhiều nhà đầu tư có thể lợi dụng lợi thế về thông tin của mình để làm giá một số loại cổ phiếu, tạo cung cầu ảo trên thị trường, khiến thị trường tiềm ẩn nguy cơ sụp đỗ

1.2.4 Lý do phải kiểm soát giao dịch nội gián

Việc kiểm soát giao dịch nội gián có những lý do kinh tế và pháp lý của nó Trước hết cần bắt nguồn từ nội bộ của công ty Công ty cổ phần là thực thể được thành lập bởi nhiều cá nhân và mỗi cá nhân đều là thành viên sở hữu đối với thực thể này Vì vậy các thành viên phải trung thành với nhau và trung thành với bản thân công ty Điều đó có nghĩa là các thành viên công ty phải quan tâm đến lợi ích của công ty, không được sử dụng tài sản, thông tin, uy tín, tư cách của công ty để làm lợi riêng mình Nguyên tắc trung thành được coi là một trong những nguyên tắc cơ bản chi phối quan hệ giữa các thành viên công ty Công ty thường có bộ máy quản lý chuyên nghiệp Các thành viên Hội đồng quản trị hay Giám đốc, nhân viên hoạt động theo những nguyên tắc nhất định trong đó có nguyên tắc trung thành, vì lợi ích công ty, nguyên tắc công khai minh bạch,…Giao dịch nội gián là sự vi phạm nghĩa vụ mà người nội gián (cổ đông, thành viên, người quản lý công ty,…) đã cam kết trước công ty và trước cổ đông Những cam kết này thể hiện trong điều lệ, quy chế của công ty hoặc trong hợp đồng lao động họ ký với công ty Tuy các nghĩa vụ quy định trong điều lệ, quy chế của công ty chỉ mang tính chất nội bộ song tính chất của công ty, cấu trúc quản lý điều hành và mối quan hệ giữa các thành viên công ty phải dựa trên nguyên tắc ủy thác, tin cậy cao nên pháp luật coi đó

là vi phạm nghĩa vụ pháp lý

Lý do tiếp theo cần phải kiểm soát giao dịch nội gián là để bảo vệ các nhà đầu tư, bản thân doanh nghiệp và đặc biệt là bảo vệ Thị trường Chứng khoán được công bằng,

hiệu quả và minh bạch, giảm các nguy cơ cho hệ thống tài chính Thị trường Chứng khoán xét về nhiều phương diện là năng động và phức tạp Những nguyên tắc và quy luật hoạt động của thị trường hàng hóa thông thường không thể áp dụng đối với thị trường chứng khoán Thị trường này hoạt động theo những nguyên tắc riêng của nó Trong đó nổi bật lên là nguyên tắc công khai Nguyên tắc công khai đòi hỏi các chủ thể tham gia thị trường chứng khoán phải công khai tình hình tài chính, tình hình hoạt động kinh doanh của mình cũng như những thông tin có ảnh hưởng đến giá chứng khoán Tác dụng của việc áp dụng nguyên tắc này là tạo ra sự bình đẳng giữa các chủ thể tham gia chứng khoán trong việc tiếp cân các thông tin có liên quan đến giá cả của chứng khoán, ngăn ngừa việc thao túng thị trường chứng khoán, đầu cơ, trục lợi từ việc kinh doanh chứng khoán Nguyên tắc này được pháp luật của nhiều nước ta thể chế hóa thành những hành

vi cụ thể mà các chủ thể tham gia thị trường chứng khoán không được làm Giao dịch nội gián là một trong những hành vi bị cấm đó

1.3 Một số vấn đề cơ bản về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

1.3.1 Khái niệm về kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

Trong đời sống xã hội, “tư lợi” không phải là thuật ngữ mới mẽ Nó thường được biết đến với nghĩa tiêu cực, là hành vi của một người hoặc một nhóm người vì mong muốn đạt được những lợi ích riêng nhất định mà xâm phạm tới lợi ích chung Hành vi tư lợi này được biểu hiện ở hai dạng cơ bản là hành vi tư lợi cá nhân và hành vi tư lợi của nhóm lợi ích, trong đó dạng hành vi tư lợi cá nhân là phổ biến hơn cả Tuy nhiên, hiện nay, hành vi tư lợi nhóm đang diễn ra ngày một phổ biến, được coi là sự phát triển ở cấp

độ cao hơn và tinh vi hơn của hành vi tư lợi

Ở nước ta, thuật ngữ “giao dịch tư lợi” chưa được ghi nhận trực tiếp tại bất kỳ một văn bản pháp lý nào, mặc dù đã có rất nhiều văn bản pháp luật quy định về nhiều lĩnh vực Trong khi đó, khoa học pháp lý gọi “giao dịch tư lợi” là các giao dịch mà trong

đó có thể sẽ chứa đựng khả năng xung đột về quyền lợi Ở những giao dịch này,quyền lợi của nhà nước, của tập thể, của một số cá nhân có nguy cơ bị xâm hại do các chủ thể thiết lập giao dịch với người có liên quan Những người liên quan này trực tiếp có quyền quyết định thiết lập các giao dịch hoặc có ảnh hưởng trực tiếp đến việc quyết định đó nên họ có khả năng thu lợi riêng cho cá nhân từ việc thực hiện các giao dịch đã thiết lập, nếu không

có sự kiểm soát cần thiết

Hành vi tư lợi nhằm mục đích đạt được những thứ có giá trị, bao gồm: lương hoặc hoa hồng trực tiếp, cơ hội thăng tiến, một đề nghị hoặc sự hứa hẹn về việc làm hay nhận được một kỳ nghỉ đã thanh toán trọn gói…Theo các liệt kê này, lợi ích có thể được chia làm hai loại là những lợi ích phi vật chất và lợi ích vật chất, lợi ích có thể giá trị được bằng tiền và lợi ích không xác định được bằng tiền

Từ những phân tích trên, có thể hiểu giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần như sau: Giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần là giao dịch nhằm mang lại lợi ích cho cá nhân người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc lợi ích nhóm của nhóm cổ đông/ nhóm thành viên nắm quyền chi phối, trong đó một bên của giao dịch bao giờ cũng là công ty cổ phần và bên còn lại chính là người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn công

ty hoặc chủ thể mà người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn hoặc nhóm cổ đông/nhóm thành viên góp vốn muốn san sẻ lợi ích Vậy thế nào là kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần?

Một cách khái quát, “kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần là toàn bộ những cách thức, phương thức mà công ty sử dụng để nhận biết, phát hiện, kiểm tra, giám sát, ngăn ngừa và xử lý các giao dịch tư lợi đã, đang và sẽ phát sinh trong hoạt động kinh doanh của công ty” Việc kiểm soát được thực hiện trước, trong và sau khi xác lập giao dịch nhằm ngăn chặn và hạn chế tối đa số lượng giao dịch tư lợi có thể hình thành cũng như hậu quả mà nó có thể gây ra cho sự an toàn của công ty

1.3.2 Sự cần thiết phải kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

Các giao dịch tư lợi cần phải có sự kiểm soát từ phía công ty và Nhà nước thông qua các quy định của pháp luật và điều lệ công ty vì những lý do sau:

Thứ nhất, khi một công ty xảy ra các giao dịch tư lợi thì uy tín của công ty sẽ bị giảm sút, các thành viên đầu tư vào công ty sẽ mất lòng tin và tìm cách rút ra khỏi công

ty Các nhà đầu tư bên ngoài e ngại, không dám bỏ vốn đầu tư vào công ty Đặc biệt, có thể dẫn đến sự tụt giảm giá cổ phiếu của công ty trên thị trường chứng khoán, gây ra tình trạng lộn xộn trên thị trường chứng khoán khi các nhà đầu tư ồ ạt, nhanh chóng bán cổ phiếu của công ty đó và dẫn đến sự tổn thất một khoản vốn đầu tư không nhỏ của các nhà đầu tư

Thứ hai, là do lợi ích của người góp vốn vào công ty Các giao dịch tư lợi sẽ gây thiệt hại cũng như thất thoát về tài sản của công ty vì sự tham nhũng, chia chác tài sản của công ty của một nhóm cổ đông hoặc người quản lý công ty Như vậy những người góp vốn khác trong công ty sẽ bị chia sẽ về mặt lợi ích, họ góp vốn nhưng để người khác hưởng mất phần lợi nhuận mà đáng lý ra là phải của họ

Thứ ba, là từ sự thiệt hại về lợi ích của công ty kéo theo đó là sự thiệt hại về quyền lợi của các chủ nợ khi công ty không còn đủ tài sản để thanh toán các nghĩa vụ cho chủ

nợ

Thứ tư, giao dịch tư lợi còn dẫn đến nhiều hệ quả nghiêm trọng hơn, ảnh hưởng đến môi trường kinh doanh và nền kinh tế-xã hội của quốc gia

Vì vậy, việc kiểm soát các giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần nhằm đảm bảo quyền lợi cho các chủ nợ, bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các nhà đầu tư, cổ đông trong công ty và bảo vệ môi trường kinh doanh lành mạnh, công bằng luôn được sự quan tâm của Nhà nước, của doanh nghiệp và các cổ đông trong công ty

1.3.3 Đặc điểm của giao dịch tư lợi

1.3.3.2 Về chủ thể của giao dịch tư lợi

Trong giao dịch tư lợi, công ty cổ phần bao giờ cũng là một bên của giao dịch Bên còn lại có thể là:

Thứ nhất, người quản lý, cổ đông/thành viên góp vốn công ty, thường được gọi là những người nội bộ của công ty

Thứ hai, người có liên quan của những người nói trên Theo Khoản 17 Điều 4 Luật doanh nghiệp 2005 thì “người liên quan là tổ chức cá nhân có quan hệ trực tiếp hoặc gián tiếp với doanh nghiệp trong các trường hợp sau:

a) Công ty mẹ, người quản lý công ty mẹ và người có thẩm quyền bổ nhiệm người quản lý đó đối với công ty con;

b) Công ty con đối với công ty mẹ;

c) Người hoặc nhóm người có khả năng chi phối việc ra quyết định, hoạt động của doanh nghiệp đó thông qua các cơ quan quản lý doanh nghiệp;

d) Người quản lý doanh nghiệp

đ) Vợ, chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi, anh, chị, em ruột của người quản lý doanh nghiệp hoặc của thành viên, cổ đông sở hữu phần vốn góp hay cổ phần chi phối;

e) Cá nhân được uỷ quyền đại diện cho những người quy định tại các điểm a, b, c,

d và đ khoản này;

g) Doanh nghiệp trong đó những người quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e và h khoản này có sở hữu đến mức chi phối việc ra quyết định của các cơ quan quản

1.3.3.3 Về phương thức hình thành giao dịch tư lợi

Thứ nhất, từ các quyết định thuộc thẩm quyền của người quản lý

Thứ hai, từ việc cổ đông/thành viên góp vốn công ty hay bất kỳ chủ thể nào khác đang thực hiện nhiệm vụ tại công ty lợi dụng ảnh hưởng của mình để có được các giao dịch làm lợi cho bản thân

Thứ ba, nhóm cổ đông/thành viên nắm quyền chi phối công ty lợi dụng ưu thế trong việc thông qua hay bão bỏ một chính sách, quyết định của công ty để thiết lập các giao dịch phục vụ lợi ích cho họ

1.3.3.4 Về bản chất pháp lý của giao dịch tư lợi

Giao dịch tư lợi là hợp đồng được thể hiện dưới hình thức hợp pháp, nhưng thực chất là thể hiện ý chí, mục đích trục lợi của cá nhân người giao kết, nghĩa là mang trong

nó yếu tố bất hợp pháp ở dạng ẩn, nếu không được phát hiện, nó vẫn tồn tại công khai, có giá trị bắt buộc thực hiện và được pháp luật bảo vệ

1.3.4 Các giải pháp kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần

Có hai giải pháp khác nhau để kiểm soát giao dịch tư lợi trong công ty cổ phần:6Giải pháp thứ nhất, mang tính cấm đoán tức là cấm thực hiện những giao dịch mà

ở đó người nắm quyền lực có nguy cơ trục lợi từ giao dịch đó Giải pháp này có thể loại trừ hoàn toàn khả năng phát sinh các giao dịch có mục đích tư lợi nhưng nó có nhược điểm là hạn chế quyền tài sản của các cổ đông, thành viên là người quản lý công ty Mặt khác trên thực tế, không phải lúc nào các giao dịch giữa công ty với người quản lý công

ty hay những người liên quan với người quản lý công ty đều có mục đich tư lợi Trong những trường hợp trên, công ty còn mất đi những cơ hội, thậm chí là những khoản lợi nhuận hợp pháp vì những quy định cấm đoán của pháp luật Khi Nhà nước càng cấm đoán thì các giao dịch tư lợi càng tinh vi, khó kiểm soát

6

Trần Thị Bảo Anh, Kiểm soát các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi theo luật doanh nghiệp năm 2005, Tạp chí

luật học, số 9, 2010, tr 19-27, tr 27

Giải pháp thứ hai, là minh bạch hóa giao dịch, tức là pháp luật cho phép thực hiện giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi nhưng chủ thể phải minh bạch công khai và tuân chủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thường Giải pháp này được đánh giá

là loại bỏ được các giao dịch có nguy cơ phát sinh tư lợi vừa không ngăn cản những giao dịch giữa công ty với thành viên, cổ đông quản lý công ty và những người có liên quan với họ khi những giao dịch này đem lại lợi ích cho công ty

1.4 Phân biệt giao dịch nội gián với giao dịch tư lợi

Nhiều người cứ lầm tưởng giao dịch nội gián và giao dịch tư lợi là một bời vì cả hai giao dịch có cùng một mục đích chung là thu lợi cho bản thân Nhưng thật ra hai giao dịch này có sự khác nhau Giao dịch nội gián là một dạng của giao dịch tư lợi, cũng do những người nắm giữ chức vụ quản lý, điều hành công ty thực hiện Nhưng giao dịch nội gián là hoạt động mua bán chứng khoán ngầm để trục lợi bằng việc sử dụng các thông tin

bí mật mà chỉ những người quản lý công ty mới có, còn những nhà đầu tư khác không thể biết được Tác hại của giao dịch nội gián có thể lớn hơn nhiều so với các giao dịch có tính chất tư lợi khác Do đó, sự kiểm soát của nhà nước đối với giao dịch nội gián rất chặt chẽ, phần lớn các nước đều quy định giao dịch nội gián là loại tội phạm trong Luật hình

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT GIAO DỊCH NỘI GIÁN

GIAO DỊCH TƯ LỢI TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN 2.1 Quy định của pháp luật về kiểm soát giao dịch nội gián trong công ty cổ phần

2.1.1 Chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián

Để biết được chủ thể tham gia vào giao dịch nội gián là ai thì cần phải xác định được người nắm thông tin nội bộ Tại khoản 33 Điều 6 Luật chứng khoán năm 2006, sửa đổi,

bổ sung năm 2010 quy định, người biết thông tin nội bộ là:

+ Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Phó giám đốc hoặc Phó tổng giám đốc của công ty đại chúng; thành viên Ban đại diện quỹ đại

chúng;

+ Cổ đông lớn của công ty đại chúng, quỹ đại chúng;

+ Người kiểm toán báo cáo tài chính của công ty đại chúng, quỹ đại chúng;

+ Người khác tiếp cận được thông tin nội bộ trong công ty đại chúng, quỹ đại chúng;

+Công ty chứng khoán, công ty quản lý đầu tư chứng khoán và người hành nghề

chứng khoán của công ty;

+ Tổ chức, cá nhân có quan hệ hợp tác kinh doanh, cung cấp dịch vụ với công ty đại

chúng, quỹ đại chúng và cá nhân làm việc trong tổ chức đó;

+ Tổ chức, cá nhân trực tiếp hoặc gián tiếp có được thông tin nội bộ từ những đối

tượng trên

Từ những chủ thể trên có thể gom lại thành ba nhóm sau:

+ Nhóm người có chức vụ và cổ đông lớn

+ Nhóm người tiếp cận được thông tin nhờ vị trí công tác

+ Nhóm người trực tiếp hoặc gián tiếp có được thông tin nội bộ từ những đối tượng trên

Đối với giao dịch nội gián thường tập trung chủ yếu vào nhóm cổ đông nội bộ, người liên quan Tuy nhiên, giao dịch nội gián không chỉ giới hạn ở những cổ đông nội bộ, người có liên quan mà có thể gồm những nhà đầu tư có thể nắm bắt thông tin nội bộ trước khi được công bố ra thị trường Việc xác định những đối tượng trên rất rộng, khó chứng minh mối liên hệ giữa các đối tượng này và các cổ đông nội bộ, người có liên quan

Chủ thể của giao dịch này rất rộng, bao gồm người có chức vụ của doanh nghiệp đến bất kỳ người nào có thông tin một cách gián tiếp Như vậy sẽ dẫn đến tính khả thi trong việc áp dụng điều khoản này, vì để chứng minh người nào đó lợi dụng thông tin nhằm

mua bán chứng khoán là rất khó khăn, và lại càng khó hơn nếu là lợi dụng thông tin một cách gián tiếp Ví dụ: một luật sư giao dịch trên sở biết được thông tin nội bộ của khách hàng, một bác sĩ biết được thông tin nội bộ từ bệnh nhân hay người phụ trách in ấn một bản hồ sơ nắm được thông tin nội bộ và trục lợi Mặc dù những đối tượng này đã vi phạm nghĩa vụ mà họ thực hiện, tham gia các giao dịch mà họ bị cấm nhưng lại khó chứng minh được hành vi phạm tội của họ Hạn chế này cũng là kẽ hở cho giao dịch nội gián phát triển

2.1.2 Các hành vi về giao dịch nội gián bị cấm

Theo Điều 70 Nghị định 58/2012 thì các hành vi giao dịch nội gián bị cấm bao gồm các hành vi sau:

+ Sử dụng thông tin nội bộ để mua, bán chứng khoán cho chính mình hoặc cho người khác

+ Vô tình hay cố ý tiết lộ, cung cấp thông tin nội bộ hoặc tư vấn cho người khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ

Việc thực hiện hành vi bị cấm khi một người thực hiện một hoặc nhiều giao dịch một cách cố tình hay vô ý, trực tiếp hoặc qua trung gian để trục lợi trước khi thông tin được công bố ra công chúng Ví dụ, Trần A là giám đốc điều hành công ty cổ phần AX Công

ty AX phát hành chứng khoán hiện đang niêm yết tại trung tâm giao dịch chứng khoán

Hà Nội Do giữ cương vị là giám đốc nên A biết được công ty này chuẩn bị được Nhà nước giao cho một dự án lớn A đã bí mật mua chứng khoán của công ty AX cho bản thân mình Tại thời điểm A tiến hành giao dịch mua, chứng khoán của công ty AX là 100.000 đ/chứng khoán Sau khi công chúng biết được thông tin này, giá chứng khoán công ty AX đã tăng tới 120.000 đ/chứng khoán A đã bán ra thị trường số chứng khoán

đã mua được và thu được khoản tiền lớn A đã thực hiện hành vi nội gián bị cấm, sử dụng thông tin nội bộ mua chứng khoán cho chính mình

Từ điều luật trên, mới đọc thì cảm thấy rất cụ thể và rõ ràng Tuy nhiên vẫn còn nhiều hạn chế Như được biết đến ở chương một, “thông tin nội bộ là thông tin quan trọng ảnh hưởng đến giá chứng khoán mà chưa được công bố ra công chúng” Mà hiện nay, các quy định về thông tin nội bộ chưa bao gồm yếu tố phải là thông tin chính xác, để tách biệt hành vi giao dịch nội gián với các hành vi lũng đoạn thị trường khác Hơn nữa, cũng không có quy định về loại trừ những thông tin không phải là thông tin nội bội, ví dụ các thông tin từ nghiên cứu hay phân tích và có tính phổ cập thì không phải là thông tin nội bộ Vì vậy, pháp luật cần quy định rõ ràng hơn để giúp việc kiểm soát, ngăn ngừa cũng như xử lý các giao dịch nội gián được dễ dàng hơn

2.1.3 Nghĩa vụ của người quản lý công ty nhằm hạn chế giao dịch nội gián

Trong nội bộ công ty luôn tồn tại xung đột về lợi ích giữa một bên là cổ đông và một bên là người quản lý, điều hành công ty Xung đột này xuất phát từ bản chất tự nhiên, người quản lý công ty, cho dù họ có là cổ đông của công ty hay không, thì đều có nhiều

cơ hội,cách thức để tư lợi cho riêng mình hay người mình mong muốn Trong nhiều cách thức tư lợi đó, điều công ty luôn quan tâm lo sợ nhất là người quản lý công ty sử dụng thông tin nội bộ để thực hiện các giao dịch nội gián Bởi vậy, pháp luật có những quy định về trách nhiệm, bổn phận của người quản lý công ty để hạn chế tình trạng trên Mà nghĩa vụ cẩn trọng, trung thực và trung thành luôn đặt ở vị trí hàng đầu

+ Nghĩa vụ trung thực, cẩn trọng: người quản lý công ty phải “thực hiện các quyền và nhiệm vụ được giao một cách trung thực, cẩn trọng, tốt nhất nhằm đảm bảo lợi ích hợp pháp tối đa của công ty và cổ đông của công ty”.8 Đây là nghĩa vụ bắt buộc mà mỗi người quản lý công ty phải làm Mặc dù nghĩa vụ này đã được pháp luật ghi nhận nhưng chưa

có một định nghĩa hay giải thích cụ thể như thế nào là trung thực, cẩn trọng và giới hạn

Pháp luật cần phải quy định chặt chẽ, cụ thể và rõ ràng hơn về nghĩa vụ người quản

lý công ty để họ hiểu và thực hiện theo để hạn chế các giao dịch nội gián giúp bảo vệ quyền và lợi ích của các nhà đầu, cổ đông, cũng như chính bản thân công ty

2.1.5 Xử lý vi phạm về giao dịch nội gián

2.1.5.1 Xử phạt hành chính

Thực tế ở bất kỳ thị trường chứng khoán của quốc gia nào cũng xảy ra hiện tượng kinh doanh nội gián Để hạn chế hiện tượng này cần có những quy định xử phạt, mà trước tiên phải nói đến là xử phạt hành chính Thực tế Việt Nam cũng có nhiều văn bản pháp luật xử phạt như Nghị định 36/2007/NĐ-CP, Nghị định 85/2010/NĐ-CP nhưng mới đây nhất là Nghị định 108/2013/NĐ-CP về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán có hiệu lực từ ngày 15/11/2013 đưa ra chế tài xử

lý theo hướng tăng nặng Theo đó, tại khoản 1 Điều 29 Nghị định này người có hành vi giao dịch nội bộ sẽ bị phạt tiền từ 800 triệu đồng đến 1 tỷ đồng Mức phạt này cao gấp 5

8

Luật doanh nghiệp 2005, Điều 119, Khoản 1, Điểm b

9 Luật doanh nghiệp 2005, Điều 119, Khoản 1, Điểm c

lần so với mức phạt của những năm trước đó Đây được coi là chế tài đủ mạnh, đồng thời tạo hành lang pháp lý đủ “cứng” không lo sớm bị lạc hậu, nhằm góp phần thanh lọc nhà đầu tư và xây dựng nền tảng vững chắc cho tương lai.10

Tuy nhiên đối với thị trường chứng khoán, các giao dịch có thể thu lợi nhuận đến hàng tỷ đồng là chuyện bình thường

Vì thế mà họ sẵn sàng chịu phạt nhỏ để thu lợi lớn

Cùng với bị phạt tiền, Nghị định số 108/2013/NĐ-CP quy định các tổ chức vi phạm còn bị đình chỉ hoạt động kinh doanh, dịch vụ chứng khoán hoặc tước quyền sử dụng chứng chỉ hành nghề chứng khoán trong thời hạn từ 1 tháng đến 3 tháng Hơn nữa, họ còn phải khắc phục hậu quả bằng cách nộp lại số lợi bất hợp pháp có được do thực hiện hành vi vi phạm.11 Cách tính số lợi bất hợp pháp đã được nêu rõ tại Khoản 1 Điều 10 Thông tư 217/213/TT-BTC hướng dẫn thực hiện xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán, cụ thể như sau:

+ Số lợi bất hợp pháp là số lợi phát sinh từ việc thực hiện hành vi giao dịch nội bộ, sau khi trừ đi các khoản thuế, phí phải nộp

+ Trường hợp một người dùng nhiều tài khoản để giao dịch nội bộ thì số lợi bất hợp pháp được tính trên tổng các tài khoản được sử dụng để giao dịch nội bộ

+ Trường hợp một nhóm người thông đồng, cấu kết giao dịch nội bộ thì số lợi bất hợp pháp được tính trên từng tài khoản được sử dụng để giao dịch nội

Khi xem xét tính số lợi bất hợp pháp đối với hành vi giao dịch nội bội, nếu giá trị số lợi bất hợp pháp hoặc mức độ gây thiệt hại của hành vi vi phạm đến mức truy cứu trách nhiệm hình sự thì phải chuyển hồ sơ cho cơ quan tiến hành tố tụng hình sự để xem xét truy cứu trách nhiệm hình sự.12

Theo khoản 1 Điều 3 Nghị định 108/2013/NĐ-CP, mỗi hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán, phải chịu một trong các hình thức xử phạt hành chính là: cảnh cáo, phạt tiền, hình phạt bổ sung và buộc khắc phục hậu quả Vậy ngoài ba hình thức xử phạt trên, người vi phạm còn bị phạt cảnh cáo Cảnh cáo được áp dụng đối với hành vi vi phạm hành chính không nghiêm trọng, lần đầu và có tình tiết giảm nhẹ Nhưng vấn đề đặt ra là như thế nào là vi phạm hành chính không nghiêm trọng, có tình tiết giảm

10

Tài chính, Chế tài đủ mạnh và “cây gậy” tạo hàng, ThS Trần Thị Vân Huyền,

http://www.tapchitaichinh.vn/Chung-khoan/Che-tai-du-manh-va-cay-gay-tao-hang/35129.tctc , [ truy cập ngày 16/11/2014 ]

nhẹ Hiện nay vẫn chưa có văn bản hướng dẫn cụ thể Vì vậy, pháp luật cần bổ sung thêm

để kịp thời xử lý các trường hợp có thể xảy ra

2.1.5.2 Trách nhiệm hình sự

Bộ luật hình sự năm 1999 được sửa đổi, bổ sung năm 2009 đã có hình phạt hình sự đối với tội danh giao dịch nội gián Cụ thể, Điều 181b, tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán được quy định với những khung hình phạt sau:

+ Khung cơ bản: phạt tiền từ một trăm triệu đồng đến năm trăm triệu đồng, cải tạo không giam giữ đến ba năm hoặc phạt tù từ sáu tháng đến ba năm

+ Khung tăng nặng: phạt tù từ hai năm đến bảy năm đối với trường hợp phạm tội có một trong các tình tiết định khung tăng nặng

+ Hình phạt bổ sung: phạt tiền từ mười triệu đồng đến một trăm năm mươi triệu đồng, cấm đảm nhiệm chức vụ, cấm hành nghề hoặc làm công việc nhất định từ một năm đến năm năm

Để cấu thành tội phạm này phải thỏa 2 yếu tố sau:

Thứ nhất, yếu tố vật chất:

+ Người đó phải nắm được thông tin nội bộ

+ Phải nằm trong danh sách chủ thể phạm tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán

+ Phải thực hiện một hành vi bị cấm

Thứ hai, yếu tố ý thức: người đó phải ý thức được những hành vi này

Để giải thích và làm rõ những vấn đề trên, Điều 5 thông tư liên tịch số 10/2013/ TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC đã giải thích cụ thể: tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán bao gồm các hành vi: sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán cho chính mình, cho người khác; tiết lộ thông tin nội bộ hoặc tư vấn cho người khác mua, bán chứng khoán trên cơ sở thông tin nội bộ Đồng thời, Thông tư liên tịch này cũng nêu rõ thông tin nội bộ được hiểu là những thông tin liên quan đến tình hình hoạt động của công ty đại chúng, hoặc quỹ đại chúng chưa được công bố, mà nếu công bố có thể ảnh hưởng lớn đến giá chứng khoán của công ty đại chúng hoặc quỹ đại chúng đó

Thông tư liên tịch số 10/2013/TTLT-BTP-BCA-TANDTC-VKSNDTC-BTC còn nêu một số tình tiết là yếu tố định tội hoặc định khung hình phạt đối với tội danh trên như sau: “tội sử dụng thông tin nội bộ để mua bán chứng khoán thì thu lợi bất chính lớn là thu được một khoản lợi có giá trị từ 500 triệu đồng đến dưới 1,5 tỷ đồng từ việc thực hiện hành vi phạm tội mà có; thu lợi bất chính rất lớn hoặc đặc biệt lớn là thu được một khoản