vấn đề lý luận và thực tiễn mô hình hợp tác công tư (ppp) trong xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng tại việt nam

Đặc điểm của mô hình PPP Thứ nhất: mô hình PPP là mô hình có thể đảm bảo nghĩa vụ và quyền lợi hài hòa giữa các bên, hay nói cách khác là trong quá trình hợp tác hai bên có thể chia sẻ

KHOA LUẬT

BỘ MÔN LUẬT THƯƠNG MẠI

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 37 (2011 – 2015)

ĐỀ TÀI:

VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỄN MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG - TƯ (PPP) TRONG XÂY DỰNG, PHÁT TRIỂN CƠ SỞ HẠ TẦNG TẠI VIỆT NAM

Giảng viên hướng dẫn:

PHẠM MAI PHƯƠNG

Sinh viên thực hiện:

NGUYỄN THỊ LỆ HƯƠNG MSSV: 5115980

LỚP: LUẬT THƯƠNG MẠI 2 - K37

LỜI CẢM ƠN Trên thực tế không có sự thành công nào mà không gắn liền với

sự hỗ trợ, giúp đỡ dù ít hay nhiều, dù trực tiếp hay gián tiếp của người

khác Trong suốt thời gian từ khi bắt đầu học tập ở giảng đường đại học

đến nay, em đã nhận được rất nhiều sự quan tâm, giúp đỡ của quý Thầy

Cô, gia đình và bạn bè

Trước hết, em xin gởi lời cảm ơn chân thành và sự tri ân sâu sắc

đối với các thầy cô của trường Đại học Cần Thơ, đặc biệt là các thầy cô

khoa Luật người đã truyền đạt vốn kiến thức quý báu cho chúng em

trong suốt thời gian học tập tại trường Đồng thời bày tỏ lòng biết ơn

đến gia đình và gởi lời cảm ơn đến bạn bè vì họ cho em niềm tin để em

có thể vượt qua khó khăn trong cuộc sống cũng như trong học tập

Đặc biệt, em gởi lời cảm ơn sâu sắc nhất đến Cô Phạm Mai

Phương, người đã tận tình hướng dẫn để em hoàn thành tốt luận văn

của mình

Trong quá trình viết đề tài tốt nghiệp của mình do trình độ lý luận

cũng như kinh nghiệm thực tiễn còn hạn chế, khó tránh khỏi sai sót, rất

mong ý kiến đóng góp của quý Thầy, Cô Để em học thêm được nhiều

kinh nghiệm và hoàn thiện tốt hơn đề tài tốt nghiệp của mình

Em xin trân thành cảm ơn

Người viết Nguyễn Thị Lệ Hương

NHẬN XÉT CỦA GIÁO VIÊN HƯỚNG DẪN

NHẬN XÉT CỦA HỘI ĐỒNG

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MÔ HÌNH PPP TẠI VIỆT NAM 4

1.1: khái niệm, đặc điểm và bản chất mô hình PPP 4

1.1.1: Khái niệm mô hình PPP 4

1.1.2 Đặc điểm và bản chất mô hình PPP 5

1.1.3 Lược sử hình thành, phát triển mô hình PPP 8

1.2 Các hình thức hợp đồng và lĩnh vực thí điểm của mô hình PPP 11

1.2.1 Hợp đồng dịch vụ 11

1.2.2 Hợp đồng quản lý 13

1.2.3 Hợp đồng cho thuê 15

1.2.4 Hợp đồng nhượng quyền 17

1.2.5 Các hợp đồng dạng BOT 19

1.2.6 Lĩnh vực thí điểm mô hình PPP 22

1.3 Cơ chế tài chính của mô hình hợp tác Công – Tư 23

1.3.1 Cơ chế tài chính đối với khu vực Nhà nước 19

1.3.2 Cơ chế tài chính đối với khu vực tư nhân 24

1.4 Lợi ích và hạn chế của mô hình PPP 24

1.4.1 Lợi ích của mô hình PPP 24

1.4.2 Hạn chế của mô hình PPP 25

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ MÔ HÌNH HỢP TÁC CÔNG - TƯ (PPP) TRONG XÂY DỰNG, PHÁT TRIỂN CƠ SỞ HẠ TẦNG TẠI VIỆT NAM 2.1 Chủ thể tham gia 27

2.2 Phần tham gia của Nhà nước 34

2.3 Quy trình thực hiện dự án 36

2.3.1 Chuẩn bị dự án 36

2.3.2 Lựa chọn nhà đầu tư và ký sơ bộ hợp đồng 40

2.3.3 Cấp giấy chứng nhận đầu tư và ký kết hợp đồng dự án 45

2.3.4 Thực hiện dự án đầu tư 47

2.3.5 Quyết toán và chuyển giao công trình 51

2.4 Các vấn đề liên quan khác 53

2.4.1 Ưu đãi đầu tư trong mô hình PPP 53

2.4.2 Đảm bảo đầu tư theo mô hình PPP 54

2.4.3 Quản lý Nhà nước đối vời dự án đầu tư theo mô hình PPP 55

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG, GIẢI PHÁP NHẰM ĐẨY MẠNH PHÁT TRIỂN MÔ HÌNH CÔNG- TƯ TRONG XÂY DỰNG, PHÁT TRIỂN CƠ SỞ HẠ TẦNG TẠI VIỆT NAM 57

3.1 Thực trạng triển khai mô hình PPP trên thực tế 57

3.2 Thực trạng mô hình hợp tác công – tư 61

3.2.1 Điểm bất cập trong nghị định 108/2009 về đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT 61 3.2.2 Điểm bất cập trong quyết định 71/2010 về thí điểm đầu tư theo hình thức công – tư 65

3.3 Giải pháp hoàn thiện, phát triển mô hình hợp tác công - tư trong xây dựng phát triển cơ sở hạ tầng tại Việt Nam 67

3.3.1 Giải pháp liên quan đến pháp lý 67

3.3.2 Giải pháp về tăng cường năng lực cơ quan Nhà nước 69

KẾT LUẬN 70

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1.Tính cấp thiết của đề tài

Trong nhiều thập kỷ qua nền kinh tế nước ta đã có những chuyển biến tích cực, dần đi lên sánh vai với các cường quốc năm châu, bộ mặt nước ta đã có nhiều đổi mới, trong đó đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng là yếu tố nền tảng góp phần phát triển nền kinh ở nước ta Những năm gần đây nước ta đang nắm bắt những nguồn lực đầu

tư mạnh mẽ trong và ngoài nước nhằm nhanh chóng xây dựng được một hệ hống cơ

sở hạ tầng hiện đại phục vụ cho nền kinh kế nước nhà Từ trước đến nay rất nhiều mô hình đã được nhà nước ta áp dụng để phát triển hệ thống này và thực tế cho thấy cho đến nay mô hình hợp tác Công - Tư (PPP) đã, đang và tiếp tục là một mô hình thích hợp nhất trong lĩnh vực này Mô hình PPP đã có từ khá lâu và phát triển ở hầu hết các nước, ở nước ta mô hình này có từ những năm 90 của thế kỷ XX qua các dạng hợp đồng như BOT, BTO, BT và đến nay thì mô hình này đem lại rất nhiều nguồn lợi Trong khi tình hình nền kinh tế nước ta đang rất cần nguồn vốn hợp tác từ tư nhân thì

mô hình này là một cách giải quyết cũng như là một cách tháo gỡ vốn đầu tư cấp bách

và hiệu quả nhất cho nước ta Thông qua Nghị định 108/2009 và Nghị định 24/2011 sửa đổi một số điều trong Nghị định 108/2009 về hợp đồng BOT, BTO, BT và Quyết định số 71/2010 thí điểm mô hình PPP đã có nhiều bước tiến bộ trong việc điều chỉnh hoàn thiện khung pháp lý về mô hình này Tuy nhiên, thực tiễn áp dụng vẫn còn nhiều bất cập Do đó, trong bối cảnh hiện nay việc nghiên cứu đề tài này là vô cùng cần thiết, nhằm giúp các nhà đầu tư hiểu rõ hơn các quy định của pháp luật hiện hành điều chỉnh mô hình hợp tác Công – Tư Tạo lòng tin, yên tâm hợp tác cho các nhà đầu tư Đồng thời, tìm ra các biện pháp hướng đi mới nhằm khắc phục các thiếu sót còn tồn tại trong quá trình thực hiện mô hình này, đó là lý do mà người viết chọn nghiên cứu

đề tài “Vấn đề lý luận và thực tiễn về hợp tác Công - Tư (PPP) trong xây dựng, phát triển cơ sở hạ tầng tại Việt Nam”

2 Mục đích của đề tài

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm các mục đích sau:

Thứ nhất: tìm hiểu các vấn đề lý luận chung về hợp tác PPP và đi sâu hiểu về từng hình thức đầu tư theo mô hình này, cũng như các quy định hiện hành điều chỉnh

mô hình PPP

Thứ hai: nắm rõ được các bước, quy trình, từ khâu chuẩn bị hợp đồng dự án cho tới khi kết thúc hợp đồng, và các quy định liên quan tới quá trình thực hiện hợp đồng PPP

Thứ ba: cập nhật thực trạng thực hiện các dự án hợp tác đầu tư theo mô hình Công - Tư

Thứ tư: tìm ra những hạn chế, bất cập còn tồn tại trong quá trình thực hiện cũng như thí điểm mô hình PPP, từ đó đưa ra những giải pháp nhằm khắc phục và hoàn thiện hơn cho khung pháp lý

3 Nội dung và phạm vi nghiên cứu

Người viết tập trung nghiên cứu Quyết định 71/2010 về thí điểm theo hình thức hợp tác công - tư đồng thời làm rõ một số quy định trong Nghị định 108/2009 và Nghị định 24/2011 sửa đổi một số điều trong Nghị định 108/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao, phần lớn luận văn phân tích làm sáng tỏ các điều luật trong 3 quy chế này Cùng với đó người viết nghiên cứu phân tích thêm các văn bản liên quan khác như: Luật Đầu tư 2005, Luật Đấu thầu

2013, Luật Xây dựng và các Bộ Luật liên quan khác đến mô hình PPP Từ đây người viết tìm hiểu thực trạng và đưa ra những bất cập còn tồn tại trong quá trình thực hiện

mô hình PPP đồng thời tìm giải pháp nhằm hoàn thiện hơn cho khung pháp lý điều chỉnh mô hình này

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong đề tài nghiên cứu người viết sử dụng các phương pháp sau:

Thứ nhất: áp dụng phương pháp phân tích luật viết để hiểu được những quy định của pháp luật hiện hành về mô hình PPP Đồng thời phân tích những quy định đó

để người đọc có thể hiểu và nắm rõ được nội dung

Thứ hai: người viết sử dụng phương pháp thu thập xử lý thông tin trong quá trình tìm hiểu thực trạng mô hình hợp tác công - tư Thu thập và xử lý thông tin là hai

bước rất quan trọng trong quá trình nghiên cứu, người viết cố gắng tìm kiếm nguồn thông tin một cách chính xác nhất, mới nhất để phục vụ cho quá trình làm luận văn của mình Đồng thời, giúp người viết và người đọc nắm rõ được tình hình nghiên cứu

mô hình PPP Cùng với việc thu thập xử lý thông tin, người viết còn chọn lọc những thông tin nào cần thiết, thông tin nào không cần thiết, nhằm tránh việc viết tràn lan trong đề tài nghiên cứu của mình

Thứ ba: người viết sử dụng phương pháp so sánh, so sánh giữa các quy định pháp luật, quy định pháp luật cũ với quy định pháp luật hiện hành nhằm cho thấy những mặt tích cực cũng như hạn chế trong các văn bản pháp luật đó

5 Bố cục của luận văn

Ngoài lời nói đầu cùng với phần kết luận thì luận văn này có ba phần gồm:

Chương 1: cơ sở lý luận chung về mô hình hợp tác Công - Tư tại Việt Nam Trong chương này người viết chủ yếu đưa ra các khái niệm đặc điểm hay nguồn gốc

và các hình thức về mô hình này

Chương 2: quy định pháp luật về hợp tác Công - Tư trong xây dựng phát triển

cơ sở hạ tầng tại Việt Nam Chương này người viết đề cập phân tích các chủ thể liên quan đến hợp đồng dự án PPP cùng với đó làm cụ thể các bước thực hiện trong quá trình thực hiện mô hình PPP

Chương 3: thực trạng, giải pháp nhằm đẩy mạnh phát triển mô hình hợp tác công - tư trong xây dựng phát triển cơ sở hạ tầng tại Việt Nam Đây là chương người viết đề cập đến thực trạng cũng như bất cập của mô hình PPP Đồng thời, đưa ra các giải pháp nhằm hoàn thiện hơn về khung pháp lý PPP cũng như giải pháp đẩy mạnh phát triển mô hình này một cách có hiệu quả

CHƯƠNG 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ MÔ HÌNH PPP TẠI VIỆT NAM

1.1: Khái niệm, đặc điểm và bản chất mô hình PPP

1.1.1: Khái niệm mô hình PPP

PPP là cụm từ viết tắt của cụm từ tiếng Anh public – private - partnership và dịch sang tiếng Việt là hợp tác công – tư Gần đây mô hình PPP hay hợp tác công - tư thường được nhắc đến khá nhiều như là một cách thức mới và hiệu quả giúp giải quyết vấn đề quá tải cơ sở hạ tầng, đó cũng là một trong những nút thắt cơ bản khá quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam hiện nay Tuy còn khá mới mẻ nhưng mô hình PPP đã và đang ngày càng phổ biến, đa dạng về loại hình trong cả ngắn hạn và trung hạn nên mô hình PPP phải trở thành một cơ chế bền vững hơn cho việc cung cấp dịch

vụ công, thông qua việc xem xét sự tương xứng về giá trị tạo ra với chi phí đầu tư, vận hành trong suốt quá trình của dự án, mỗi nước đều có nhiều cách hiểu khác nhau

về khái niệm mô hình hợp tác công – tư

Theo Bộ tài chính Singapo mô hình PPP được định nghĩa như sau: “PPP đề

cập đến mối quan hệ lâu dài giữa khu vực Nhà nước và tư nhân trong lĩnh vực cung cấp các dịch vụ công cộng Nó là một phương pháp tiếp cận mới mà chính phủ đang

áp dụng để tăng cường sự tham gia của khu vực tư nhân trong các dịch vụ công cộng” 1

Theo quan điểm ADB, “Hợp tác công - tư dùng để chỉ các quan hệ hợp tác có

thể có của khu vực Nhà nước và khu vực tư nhân trên cơ sở hợp đồng Mục đích cao nhất của hợp tác công - tư là nhằm tới sự sẵn có của nguồn lực chất lượng, tính hiệu quả trong cung cấp dịch vụ và việc sử dụng hiệu quả, hợp lí các nguồn vốn” 2

Theo hội đồng Canada mô hình PPP được hiểu như sau: “PPP là một liên

doanh hợp tác giữa các khu vực công cộng và tư nhân, được xây dựng trên chuyên môn của từng đối tác, đáp ứng tốt nhất nhu cầu của xã hội thông qua việc phân bố thích hợp các nguồn lực, rủi ro và thu nhập” 3

1

MOF năm 2004, trang 4

2 ADB trang 1, năm 2008

3 Asanga GunaWansa, 2010

Ở Việt Nam, tại Nghị định 71/2010/QĐ-TTg quy định, mô hình PPP được hiểu

như sau: “Đầu tư theo hình thứ đối tác công - tư là việc Nhà nước và nhà đầu tư cùng

phối hợp thực hiện dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công trên cơ sở

dự án” 4

Nhà nước được hiểu là chính quyền của các cấp hoặc cơ quan, doanh nghiệp Nhà nước đang cung ứng dịch vụ công cộng được ủy quyền, còn nhà đầu tư ở đây được hiểu là một hay một nhóm doanh nghiệp tư nhân, hoặc tổ chức phi Chính phủ, hay đại diện của một cộng đồng được gọi chung là nhà đầu tư Hai bên kí kết hợp tác với nhau cùng thực hiện xây dựng cơ sở hạ tầng thông qua hợp đồng dự án Hợp đồng

dự án đó được gọi là dự án mô hình PPP

1.1.2 Đặc điểm và bản chất mô hình PPP

1.1.2.1 Đặc điểm của mô hình PPP

Thứ nhất: mô hình PPP là mô hình có thể đảm bảo nghĩa vụ và quyền lợi hài hòa giữa các bên, hay nói cách khác là trong quá trình hợp tác hai bên có thể chia sẻ quyền lợi hay phân bổ rủi ro cho nhau, việc này được Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân thảo luận bình đẳng, công bằng trên cơ sở hợp đồng dự án Đây là đặc điểm đặc sắc nhất thể hiện cho mô hình PPP, người viết sẽ đi sâu và phân tích vấn đề này

Chia sẻ lợi ích: doanh nghiệp dự án được quyền khai thác công trình, cung cấp dịch vụ công trong một thời gian nhất định để hoàn lại chi phí đầu tư và thu lợi nhuận phù hợp như đã thỏa thuận Riêng đối với hình thức BT trong Nghị định 108/2009 và Nghị định 24/2011 sửa đổi một số điều trong Nghị định 108/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng – kinh doanh – chuyển giao, hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh, hợp đồng xây dựng chuyển giao (sau đây có thể gọi NĐ 108/2009 sửa đổi bổ sung NĐ 24/2011) Sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác

để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng BT Giá phí hàng hóa dịch vụ do doanh nghiệp dự án cung cấp được quy định tại hợp đồng dự án theo nguyên tắc bù đủ chi phí có tính đến tương quan giá

cả thị trường bảo đảm doanh nghiệp dự án, người sử dụng và Nhà nước Doanh nghiệp được quyền điều chỉnh giá phí theo các điều kiện điều chỉnh giá, phí hàng hóa

phí dịch vụ và các khoản thu khác được quy định trong hợp đồng dự án, việc điều chỉnh này phải được cơ quan Nhà nước chấp nhận Doanh nghiệp dự án được hưởng

ưu đã về thuế thu nhập doanh nghiệp, ưu đãi thuế xuất nhập khẩu đối với hàng hóa nhập khẩu để thực hiện dự án theo quy định, được miễn quyền sử dụng đất đối với diện dích đất được Nhà nước giao hoặc được miễn tiền thuê đất trong toàn bộ thời gian thực hiện dự án Doanh nghiệp Nhà nước được phép cầm cố, thế chấp các tài sản theo quy định của Nhà nước, được quyền mua ngoại tệ tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động

Chia sẻ rủi ro: đảm bảo cung cấp dịch vụ công cộng, doanh nghiệp dự án được

sử dụng đất đai, đường giao thông và các công trình phụ trợ khác để thực hiện dự án theo quy định pháp luật Trường hợp khan hiếm về dịch vụ công ích hoặc có hạn chế

về đối tượng sử dụng công trình công cộng, doanh nghiệp dự án được ưu tiên cung cấp các dịch vụ hoặc được ưu tiên cấp quyền sử dụng các công trình công cộng thực hiện dự án Hỗ trợ thu phí dịch vụ theo Nghị định 108/20095 doanh nghiệp dự án được tạo mọi điều kiện thuận lợi để thu đúng, thu đủ giá và phí dịch vụ và các khoản thu khác từ việc khai thác công trình, trong trường hợp cần thiết, doanh nghiệp dự án

có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền hỗ trợ thu phí hoặc các khoản thu khác từ việc kinh doanh công trình Bảo lãnh nghĩa vụ của nhà đầu tư, doanh nghiệp

dự án và các doanh nghiệp khác trong trường hợp cần thiết và tùy theo tính chất dự án

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trình Chính phủ xem xét quyết định việc chỉ định

cơ quan có thẩm quyền bảo lãnh vốn vay, bảo lãnh cung cấp nguyên liệu tiêu thụ sản phẩm và các dịch vụ khác cho nhà đầu tư, doanh nghiệp dự án hoặc các doanh nghiệp khác tham gia thực hiện dự án và bảo lãnh nghĩa vụ của các doanh nghiệp Nhà nước bán nguyên liệu mua sản phẩm dịch vụ của dự án Trong QĐ 71/20106 vốn tín dụng

do Nhà nước bảo lãnh cho doanh nghiệp được tính là vốn Nhà nước trong phần tham gia của Nhà nước và được xác định trước đấu thầu dự án Về quyền tiếp nhận dự án các bên có thể thỏa thuận việc bên cho vay tiếp nhận một phần hoặc toàn bộ các quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp dự án trong trường hợp doanh nghiệp dự án hoặc nhà đầu tư không thực hiện được các nghĩa vụ theo hợp đồng dự án hoặc hợp đồng vay Sau khi tiếp nhận dự án, bên cho vay phải thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tương ứng

của doanh nghiệp dự án và nhà đầu tư quy định tại hợp đồng dự án Chuyển nhượng nghĩa vụ theo hợp đồng dự án, nhà đầu tư có thể chuyển nhượng một phần hoặc toàn

bộ các quyền và nghĩa vụ của mình theo hợp đồng dự án, việc chuyển nhượng phải được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chấp nhận và không làm ảnh hưởng đến mục tiêu, quy mô kỹ thuật, tiêu chuẩn, tiến độ thực hiện dự án và các điều kiện khác thỏa thuận trong hợp đồng Việc chia sẻ rủi ro còn được thể hiện trong quá trình thực hiện

dự án, doanh nghiệp dự án có thể yêu cầu được sửa đổi bổ sung do có sự thay đổi về quy mô, tiêu chuẩn kỹ thuật, tổng vốn đầu tư đã thỏa thuận hoặc do sự kiện bất khả kháng và các trường hợp khác theo hợp đồng, việc sửa đổi bổ sung hợp đồng dự án phải được cơ quan cấp giấy chứng nhận đầu tư chấp thuận Cuối cùng, trong việc chấm dứt hợp đồng dự án trước thời hạn là trường hợp do lỗi vi phạm của một trong các bên mà không có biện pháp khắc phục có hiệu quả do sự kiện bất khả kháng hoặc các trường hợp khác quy định trong hợp đồng dự án

Thứ hai: trong mô hình PPP điều quan trọng một trong hai bên chủ thể tham gia là Nhà nước

Thứ ba: về cơ chế tài chính, khác với đầu tư công từ ngân sách Nhà nước, các

dự án hợp tác công - tư đặt mục tiêu hiệu quả kinh tế, khả năng sinh lời lên hàng đầu

Vì thế, nếu các quy định không được làm rõ, không có cơ chế tài chính phù hợp khó

có thể thu hút được nguồn vốn tư nhân cho các dự án này

Thứ tư: đây là mô hình hợp tác dựa trên cơ sở hợp đồng giữa Nhà nước và nhà đầu tư tư nhân Tuy nhiên, các tài sản không bị tư nhân hóa mà Nhà nước vẫn nắm quyền sở hữu và quản lý

1.1.2.2 Bản chất của mô hình PPP

Có thể thấy mặc dù tồn tại dưới những dạng khác nhau trong thuật ngữ hoặc cách diễn giải, xong mô hình PPP là một hình thức hợp tác giữa Nhà nước và khu vực

tư nhân nhằm kết hợp những điểm mạnh nhất của cả hai trong việc thực hiện một dự

án nào đó Trong giai đoạn đầu mới xuất hiện mô hình PPP chỉ phát triển trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng nhưng hiện nay đã mở rông qua các lĩnh vực khác như y tế giáo dục, môi trường…

Phân tích sâu sắc hơn về bản chất mô hình PPP đó chính là sự hợp tác giữa Nhà nước và khu vực tư nhân, nhằm huy động vốn của khu vực tư nhân, đồng thời

Nhà nước có thể đóng vai trò như bên cấp vốn hay bên mua dịch vụ do tư nhân cung cấp một cách lâu dài hoặc là nhà điều phối đưa ra những lợi ích để thu hút vốn đầu tư của khu vực tư nhân

1.1.3 Lược sử hình thành, phát triển mô hình PPP

1.1.3.1 Trên thế giới

Mô hình PPP đã hình thành tư lâu đời, được áp dụng trong việc xây dựng các kênh đào ở Pháp vào thế kỷ XVIII, các cây cầu ở London vào thế kỷ XIX hay cây cầu Brooklyn nổi tiếng ở New York cũng vào thế kỷ XIX Tuy nhiên, mô hình này chỉ thực sự bắt đầu phổ biến trên thế giới từ đầu thập niên 1980 và nó đã đóng một vai trò nhất định trong việc phát triển cơ sở hạ tầng ở các nước phát triển Vương quốc Anh

là một trong những quốc gia đầu tiên xây dựng và triển khai thành công dự án PPP Ngay từ những năm 60 của thế kỷ XX Vương quốc Anh đã có những bước đi ban đầu cho việc hình thành cơ chế PPP cho các dự án cung cấp dịch vụ công và từ thập niên

80 đã áp dụng rộng rãi Theo đó, bắt đầu từ nhu cầu cải cách và hiện đại hóa dịch vụ công, đồng thời cải thiện hiệu quả mua sắm các dịch vụ công cũng như tăng khả năng

cạnh tranh trong lĩnh vực này Bên cạnh đó, dự án PPP giúp triệt tiêu chủ nghĩa “ăn

xổi” trong cả hai khu vực công và tư khi triển khai dự án, cải thiện tính minh bạch về

chi phí của dịch vụ công Mô hình PPP tại Vương quốc Anh được hiểu theo nghĩa rất đơn giản và hiệu quả như sau: khu vực công chỉ trả tiền nếu những yêu cầu dịch vụ được cung cấp, trả theo từng năm Cũng theo Bộ Ngân khố Vương quốc Anh, PPP chiếm 11% trong tổng đầu tư công ở Anh; Môi trường và giao thông vận tải là 2 lĩnh vực áp dụng PPP nhiều nhất tại Vương quốc Anh hiện nay Đến nay tại Anh đã có

667 hợp đồng PPP đã được ký kết với giá trị vốn 56,6 tỷ bảng Anh và 590 dự án đang thực hiện Tại Anh có cơ chế tái cấp vốn cho các dự án PPP Theo đó, cơ quan này có thể xem xét để đảm bảo tài chính cho một dự án hoặc nền tảng cấu trúc tài chính với giá trị tối thiểu là 20 triệu bảng Anh Xuất phát từ thực tế, các ngân hàng thường không ưu đãi cho các dự án có thời gian triển khai trên 5 năm, trong khi các dự án PPP thường có thời gian triển khai tối thiểu từ 15 - 20 năm Do đó, Vương quốc Anh

đã thiết lập liên minh các ngân hàng để cứu vãn tình hình, thu hút nhiều ngân hàng tham gia các dự án dài hơn Đây chính là những kinh nghiệm mà Việt Nam cần tham khảo khi bắt đầu triển khai các dự án PPP

Tại Nhật Bản, không một Chính phủ nào có thể kham nổi toàn bộ việc đầu tư cho hệ thống cơ sở hạ tầng, nhưng cũng không nhà đầu tư tư nhân nào có thể làm được việc này vì đây là lĩnh vực có hiệu quả kinh tế thấp và nhiều rủi ro Theo Giáo

Sư Fukunari Kimura của trường Đại học Tổng hợp Keio (Nhật Bản) nói đây là lý do khiến cho mô hình PPP ra đời, trong bối cảnh châu Á phát triển nhanh và nhu cầu về dịch vụ công - công cũng như cơ sở hạ tầng rất lớn, Nhật Bản là một trong những quốc gia đã phát triển mạnh nhất mô hình này ở châu Á Theo kinh nghiệm của nước này, có ít nhất hai lĩnh vực mà mô hình PPP có thể phát huy hiệu quả, đó là các dự án không thể hoặc khó áp dụng phương pháp cổ phần hóa và các dự án mà Nhà nước không thể tham gia trực tiếp Cụ thể như các dự án về sản xuất và phân phối điện, đường cao tốc, giao thông đô thị, dịch vụ cảng, cấp nước và các dịch vụ công cộng Hiệu quả mà mô hình này đem lại là giảm chi phí, giảm rủi ro và tạo ra được một môi trường cạnh tranh cao

Ở các nước đang phát triển, mô hình PPP bắt đầu phổ biến từ đầu thập niên

1990, nhất là ở khu vực Mỹ Latinh Theo số liệu thống kê của Ngân hàng Thế giới, trong 20 năm (1990-2009) đã có 4.569 dự án được thực hiện theo phương thức PPP ở các nước đang phát triển với tổng vốn cam kết đầu tư 1.515 tỉ đô la Mỹ Con số này bao gồm cả việc tư nhân hóa các doanh nghiệp Nhà nước Tổng mức đầu tư nêu trên chỉ tương đương với 1% GDP của các nước đang phát triển trong hai thập kỷ qua Với mức đầu tư cho cơ sở hạ tầng vào khoảng 5-6% GDP thì đầu tư theo phương thức PPP chỉ chiếm khoảng 20%

Xét về vùng lãnh thổ, mô hình PPP phổ biến nhất ở các nước Mỹ La Tinh trong 20 năm qua Ở thời kỳ đỉnh điểm, khu vực này chiếm đến 80% vốn cam kết Hiện nay, các nước này vẫn dẫn đầu thế giới Đối với khu vực Đông Á và Thái Bình Dương, mô hình này không có nhiều tiến triển

Xét về cơ cấu đầu tư theo lĩnh vực, năng lượng và viễn thông là hai ngành có

tỷ trọng cao nhất Tỷ phần của Bộ Giao thông vận tải có xu hướng tăng trong thời gian gần đây, nhưng vẫn thấp hơn khá nhiều so với hai ngành trên Loại trừ phần tư nhân hóa, các dự án đầu tư theo phương thức xây dựng sở hữu vận hành (BOO)7chiếm hơn một nửa, phần còn lại là các dự án xây dựng - kinh doanh - chuyển giao

7

Hợp đồng BOO là hợp đồng kí kết giữa Nhà nước và tư nhân theo đó đối tác tư nhân bỏ vốn xây dựng cơ sở

hạ tầng và được phép khai thác vận hành công trình đó khác với những hợp đồng khác bên tư nhân được quyền

(BOT)8 Ở các nước đang phát triển, mô hình nhượng quyền hay thuê vận hành chưa phổ biến, chủ yếu do hạn chế của các cơ sở pháp lý và khả năng chế tài của các Nhà nước

1.1.3.2 Tại Việt Nam

Việt Nam nằm trong những nước đang phát triển, vì thế mô hình PPP cũng bắt đầu phổ biến ở những năm của thập kỷ 90 Theo thống kê của ngân hàng Thế giới, trong giai đoạn 1994 - 2009 có 32 dự án được thực hiện theo mô hình công – tư qua các hợp đồng BOT, BTO, BT, BOO Cũng giống như các nước khác, mô hình BOT

và BOO chiếm tỷ phần chủ yếu Hai lĩnh vực chiếm tỷ phần lớn nhất là điện và viễn thông Ngoài ra, có thể kể đến nhiều dự án hợp tác công - tư khác đã và đang được triển khai từ thập niên 1990 đến nay như: BOT cầu Cỏ May, BOT cầu Phú Mỹ, điện Phú Mỹ, và rất nhiều nhà máy điện nhỏ và vừa khác đang được thực hiện theo phương thức BOO Về mô hình BOT, tổng cộng có 26 dự án Riêng năm 2010, theo thống kê của cục đầu tư nước ngoài, tổng số dự án cấp mới được đầu tư trực tiếp từ nước ngoài

là 969 dự án, trong đó theo mô hình đầu tư BOT, BT9, BTO10 có 6 dự án chiếm 1% trên tổng số dự án cấp mới Nhưng số lượng dự án cấp mới chiếm 55% so với số dự

án đầu tư theo hình thức BOT, BTO, BT là 11 dự án, chiếm % cao nhất trong số tất cả các hình thức đầu tư, so với năm 2009 không có dự án mới nào đầu tư theo hình thức BOT, BT, BTO đó là một sự khởi sắc tốt Về hình thức 100% vốn nước ngoài chỉ chiếm 8% trên tổng số dự án, số dự án cấp mới chỉ có 799 dự án trong khi tổng số dự

án đăng ký là 9.599 (tính hết ngày 31/12/2010), còn về hình thức liên doanh chỉ chiếm 7% trên tổng số dự án cấp mới đăng ký, hình thức cổ phần và hợp đồng hợp tác vốn đầu tư chiếm lần lượt là 4% và 1% trên tổng số dự án cấp mới

8 Hợp BOT khu vực Nhà nước và đối tác tư nhân kí kết hợp đồng cho phép đối tác tư nhân xây dựng công trình

cơ sở hạ tầng và được phép kinh doanh công trình đó trong một thời gian nhất định nhằm thu lại chi phí đã bỏ ra

và lấy lợi nhuận, kết thúc thời hạn hợp đồng đối tác tư nhân phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho khu vực Nhà nước

9 Hợp đồng BTO là hợp đồng kí kết giữa Nhà nước với tư nhân, theo đo bên tư nhân sẽ bỏ vốn xây dựng công trình hạ tầng, sau khi xây dựng xong công trình đối tác tư nhân phải chuyển giao công trình đó cho khu vực Nhà nước, ngược lại Nhà nước sẽ nhượng quyền cho bên tư nhân quyền khai thác sử dụng công trình đó trong một thời hạn nhất định

10

Hợp đồng BT là hợp đồng kí kết giữa Nhà nước và tư nhân theo đó bên tư nhân bỏ vốn xây dựng công trình

hạ tầng, sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước, chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện các công trình khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán theo thỏa thuận hợp đồng

Ta thấy rằng hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT, BT, BTO đang phát triển theo chiều hướng tích cực Vậy dưới sự giám sát và hỗ trợ của Nhà nước, hình thức đầu tư theo mô hình PPP đã bắt đầu có sự tiến triển so với các hình thức đầu tư khác Đặc biệt sau khi Quyết định 71/2010/QĐ-TTg về việc ban hành quy chế thí điểm đầu

tư theo hình thức PPP được ban hành và chính thức có hiệu lực từ ngày 15/1/2011, quyết định này đã thu hút sự chú ý của giới đầu tư trong và ngoài nước đang dồn vào

mô hình PPP Thực tế ngay sau đó Thủ tướng Chính phủ đã giao tập đoàn Bitexco lập

dự án đầu tư đường cao tốc Dầu Giây - Phan Thiết, thời gian thi công 36 tháng theo

mô hình PPP Đây là cũng là dự án trọng điểm nằm trong hệ thống đường cao tốc Bắc Nam, có tổng chiều dài 100km Thiết kế đường cao tốc này thuộc loại A, vận tốc thiết

kế 120km/h, mặt cắt ngang đường 33 mét gồm 6 làn xe, phân kỳ đầu tư giai đoạn 1 là

4 làn xe.11

Theo thống kê cho thấy mô hình PPP bắt đầu phát triển ở đầu thập niên 90 và phổ biến ở Việt Nam sau những năm đó, chủ yếu theo hình thức BOO và BOT nhưng còn quá khiêm tốn và có rất nhiều bất cập

1.2 Các hình thức hợp đồng và lĩnh vực thí điểm của mô hình PPP

1.2.1 Hợp đồng dịch vụ

1.2.1.1 Khái niệm và đặc điểm

Với hợp đồng dịch vụ, khu vực Nhà nước thuê một công ty tư nhân, một thực thể tư nhân tiến hành một hoặc nhiều công việc, dịch vụ công, cụ thể trong một thời gian ngắn (Thường từ 1-3 năm)

Công ty tư nhân và thực thể tư nhân ở đây được hiểu là những gì không thuộc

sở hữu của Nhà nước, công ty tư nhân có thể là công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn Được thành lập và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình…còn thực thể tư nhân muốn hướng tới là một cá nhân ví như một nhà đầu tư không thuộc Nhà nước (đại diện cho bên tư nhân)

Cơ quan Nhà nước vẫn là bên cung cấp chính cho cơ sở hạ tầng, chỉ thuê đối tác tư nhân điều hành một phần hoạt động Đối tác tư nhân thực hiện hoạt động đó với một mức phí được thỏa thuận và phải đáp ứng những tiêu chuẩn của khu vực Nhà nước đặt ra, thường Nhà nước sẽ thông qua việc đấu thầu để giao kết hợp đồng dịch

vụ này với bên tư nhân Hợp đồng dịch vụ thường bị khống chế về thời gian và tính chất hoạt động khá hẹp Thường được ký kết dịch vụ về cấp thoát nước

Khu vực Nhà nước chịu trách nhiệm tài trợ bất kỳ khoản đầu tư nào vào dự án

để mở rộng và cải thiện hệ thống Nhà nước chịu trách nhiệm về nguồn thu cho dự án này và mức thu cũng do Nhà nước quy định

1.2.1.3 Ưu điểm và hạn chế của hợp đồng dịch vụ

Về ưu điểm: hợp đồng dịch vụ thường phát huy lợi thế nhất khi dịch vụ có thể được xác định rõ trong hợp đồng, mức độ yêu cầu tương đối chắc chắn, các hoạt động

có thể giám sát dễ dàng Hợp đồng dịch vụ là hợp đồng với lựa chọn khá có lợi cho khu vực tư nhân, vì mức độ rủi ro về họ khá thấp, hợp đồng dịch vụ có thể tác động nhanh và đáng kể đối với hoạt động và tính hiệu quả của hệ thống, và là một phương thức chuyển giao công nghệ phát triển năng lực quản lý Hợp đồng dịch vụ thường có thời gian ngắn, tạo tính cạnh tranh liên tục, các rào cản tham gia hợp đồng cũng ở mức khá thấp vì chỉ có một hoạt động được đem ra đấu thầu và việc đấu thầu lặp đi lặp lại khiến nhà thầu phải duy trì chi phí thấp, vậy nên sẽ có nhiều công ty cạnh tranh với nhau

Về hạn chế: hợp đồng dịch vụ không phù hợp nếu mục tiêu chính là thu hút vốn đầu tư, vì trong hợp đồng này, khu vực Nhà nước là nguồn đầu tư chính và khu vực tư nhân không có nghĩa vụ phải cung cấp vốn đầu tư, chính vì thế mà hoạt động của khu vực tư nhân phụ thuộc hoàn toàn vào vốn của khu vực Nhà nước, sẽ không hoạt động hiệu quả được khi không huy động được vốn từ khu vực Nhà nước Thực tế hoạt động của khu vực tư nhân tách biệt với hoạt động chung của dự án, vì thế việc có thể tác động sâu đến hoạt động chung là khá khó khăn, chỉ có thể cải thiện riêng biệt

và giới hạn Nhà nước vẫn chịu trách nhiệm về tài sản và biểu phí của dự án, cả hai vấn đề này đều khá nhạy cảm, duy trì cả một hệ thống

1.2.2 Hợp đồng quản lý

1.2.2.1 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng quản lý

Hợp đồng quản lý là dạng mở rộng của hợp đồng dịch vụ, bao gồm cả việc hoạt động quản lý điều hành một phần hay toàn bộ dự án

Nghĩa vụ cung cấp dịch vụ vẫn do Nhà nước chịu tránh nhiệm, hoạt động quản

lý kiểm soát hàng ngày được giao lại cho bên tư nhân Một hợp đồng quản lý có thể cải thiện hệ thống quản lý và tài chính của một dự án và chuyển các rủi ro về quản lý cho khu vực tư nhân

1.2.2.2 Cơ chế tài chính

Trong hợp đồng này, Nhà nước trả cho đối tác tư nhân một tỷ lệ được thỏa thuận trước cho chi phí lao động và các chi phí điều hành dự kiến khác, để thúc đẩy nâng cao hiệu quả hoạt động, nhà thầu được khu vực Nhà nước trả thêm cho việc đạt được những mục tiêu đã thỏa thuận và quy định cụ thể từ trước Một cách khác đối tác

tư nhân có thể được nhận một phần lợi nhuận của dự án thêm, vào đó khu vực Nhà nước vẫn giữ trách nhiệm cung cấp đầu tư chủ yếu đặc biệt là những khoản đầu tư mang tính mở rộng và cải thiện hệ thống của dự án

Đối tác tư nhân cung cấp vốn cho hoạt động quản lý điều hành nhưng không cung cấp vốn cho đầu tư

Trong hợp đồng quản lý có thể quy định cụ thể các hoạt động riêng biệt mà khu vực tư nhân chịu trách nhiệm góp vốn thực hiện các hoạt động đó, đối tác tư nhân liên hệ với khác hàng và khu vực Nhà nước vẫn chịu biểu phí dịch vụ Các quyết định liên quan đến mức độ dịch vụ và chế độ ưu tiên sẽ được đưa ra trên cơ sở cân nhắc mang tính thương mại

Về việc thu phí, khu vực Nhà nước thu theo biểu phí hiện hành do cơ quan có thẩm quyền quyết Nhà nước chịu trách nhiệm quản lý nguồn thu hoặc giao cho tư nhân thu hộ

Dự án ban đầu được thiết lập dựa trên nguồn vốn đầu tư của khu vực Nhà nước

và được ký kết giao cho bên tư nhân điều hành, duy trì hệ thống Một phần phí dịch

vụ được chuyển cho Nhà nước để thanh toán cho việc tài trợ mở rộng hay cải thiện hệ thống

Nguồn: Klaus Felsinger 2007

1.2.2.3 Ưu điểm và hạn chế của hợp đồng quản lý

Về ưu điểm: có thể đạt được những kết quả hoạt động từ việc quản lý điều hành của tư nhân, nhưng khu vực Nhà nước không phải chuyển giao các tài sản cho bên tư nhân Hợp đồng quản lý được kí kết khá đơn giản và ít gây tranh cãi hơn so với nhiều hợp đồng khác Bên tư nhân phải bỏ vốn ít nên chịu rủi ro cũng khá thấp

Về hạn chế: sự phân tách giữa một bên là nghĩa vụ đối với quản lý điều hành với một bên là lập các kế hoạch mở rộng và đầu tư vốn mang lại nhiều bất cập Bên tư nhân không có thẩm quyền hay quyền tự chủ cần thiết để đạt được những thay đổi sâu sắc mang tính lâu dài Bên tư nhân có thể được nhận một phần lợi nhuận hoặc một khoản thanh toán có tính chất khuyến khích, nên từ đây việc thổi phồng các kết quả đạt được hay việc không tiến hành việc duy tu bảo dưỡng hệ thống đầy đủ nhằm tăng lợi nhuận là việc mà khu vực Nhà nước khó có thể chủ quan

1.2.3 Hợp đồng cho thuê

1.2.3.1 Khái niệm và đặc điểm

Theo một hợp đồng cho thuê, đối tác tư nhân chịu trách nhiệm về toàn bộ dự

án và chịu trách nhiệm liên quan đến chất lượng và tiêu chuẩn dịch vụ

Nhà điều hành chịu trách nhiệm cung cấp dịch vụ với chi phí và rủi ro do mình gánh chịu Bên khu vực Nhà nước chỉ chịu trách nhiệm các khoản đầu tư mới và đầu

tư thay thế

Trách nhiệm cung cấp dịch vụ được chuyển từ khu vực Nhà nước sang cho khu vực tư nhân và rủi ro tài chính đối với việc điều hành và duy trì hệ thống sẽ do tư nhân tự gánh chịu Cụ thể, tư nhân sẽ tự chịu đối với các khoản lỗ và khoản nợ từ người tiêu dùng Tư nhân không có quyền sang bán chuyển nhượng bất cứ một tài sản nào nếu không được sự đồng ý của khu vực Nhà nước

1.2.3.3 Sơ đồ hợp đồng cho thuê

phê chuẩn

báo lập kế mục tiêu

cáo hoạch hoạt động

Nguồn: Klaus Felsinger 2007

1.2.3.3 Ưu điểm và hạn chế

Về ưu điểm: hợp đồng cho thuê có sức hấp dẫn hơn đối với khu vực Nhà nước

vì hợp đồng này giảm được các rủi ro đi kèm với việc thu hồi vốn chậm khi cung cấp dịch vụ Phí giao thầu được tính theo tỷ lệ một đơn vị dịch vụ được bán ra

Về hạn chế: doanh thu từ các nhà thầu, từ các khoản thanh toán của khách hàng không được đảm bảo chắc chắn nên các mức phí dịch vụ ngày càng trở lên nhạy cảm

Vì tất cả rủi ro về chi phí hoạt động hay khả năng thu hồi chi phí từ khách hàng khá khó khăn nên loại hợp đồng này không được bên tư nhân ưu tiên hợp tác Thêm vào

đó vốn đầu tư vẫn do Nhà nước chịu trách nhiệm bên tư nhân không được chủ động trong việc huy động vốn giảm khả năng mở rộng phát triển cho dự án

1.2.4 Hợp đồng nhượng quyền

1.2.4.1 Khái niệm và đặc điểm

Hợp đồng nhượng quyền là hợp đồng, theo đó cơ quan Nhà nước nhượng lại quyền vận hành khai thác và cung cấp dịch vụ công cho đối tác tư nhân dựa trên tài sản sẵn có của Nhà nước

Hợp đồng nhượng quyền cho phép nhà điều hành tư nhân chịu trách nhiệm cung cấp toàn bộ dịch vụ trong một khu vực cụ thể bao gồm điều hành, bảo dưỡng, thu phí quản lý, xây dựng và tu bổ hệ thống Khu vực Nhà nước chịu trách nhiệm thiết lập các tiêu chuẩn chất lượng, dịch vụ và tiêu chuẩn hoạt động đồng thời bảo đảm lựa chọn các đối tác tư nhân đáp ứng được các tiêu chuẩn đó Đặc điểm quan trọng của hình thức này đó là vai trò của khu vực Nhà nước chuyển từ người cung cấp dịch vụ sang người điều tiết quản lý giá và chất lượng dịch vụ Các tài sản cơ sở hạ tầng vẫn thuộc sở hữu của Nhà nước

1.2.4.2 Cơ chế tài chính

Đối với đầu tư vốn, Nhà nước vẫn là bên chịu trách nhiệm, tuy nhiên ở hợp đồng nhượng quyền bên tư nhân có quyền có thể đóng góp vào chi phí đầu tư nếu

thấy cần thiết, đây có thể là một khoản “trợ cấp” đầu tư để đảm bảo việc nhượng

quyền tồn tại một cách thương mại Chính phủ có thể được bù đắp một phần tương ứng được trong khoản chi phí thu được

Nhà điều hành tư nhân được nhượng quyền thu phí trực tiếp từ khách hàng, mức thu phí được thiết lập trong hợp đồng chuyển nhượng ban đầu

Trong một vài trường hợp, Nhà nước có thể lựa chọn việc cung cấp những hỗ trợ tài chính để giúp người được nhượng quyền có đủ vốn đầu tư

1.2.4.3 Sơ đồ hợp đồng nhượng quyền

Nguồn: Klaus Felsinger 2007

1.2.4.3 Ưu điểm và hạn chế của hợp đồng nhượng quyền

Về ưu điểm: nhượng quyền là một hình thức hiệu quả để thu hút nguồn tài chính cần thiết của khu vực tư nhân, để tài trợ cho việc xây dựng mới hay tu bổ cơ sở vật chất hiện tại Ưu điểm chủ yếu của hợp đồng nhượng quyền là tạo động lực cho bên tư nhân nâng cao hiệu quả và hiệu lực, vì những thành quả của các hoạt động đó

sẽ chuyển thành lợi nhuận và thu nhập cho người được nhượng quyền Việc chuyển tất cả trách nhiệm tài chính và điều hành giúp người được nhượng quyền có thể chủ động hơn nhiều với hoạt động của mình, họ có thể đưa ra những ưu tiên và cải tiến mà

họ cho là chính xác và cần thiết nhất

Về hạn chế: trở ngại lớn nhất là độ phức tạp trong hợp đồng về vấn đề xác định các hoạt động của bên tư nhân, thường hợp đồng nhượng quyền có thời hạn khá dài khiến quá trình đấu thầu và xây dựng hợp đồng trở lên phức tạp, vì khó có thể đoán được những diễn biến của quá trình thực hiện hợp đồng trong thời hạn quá dài Như vậy, do mức độ phức tạp và dài hạn của hợp đồng có thể gây ra tranh cãi chính trị và

khó khăn trong tổ chức Nếu trường hợp không được quy định cụ thể trong hợp đồng, nhà điều hành tư nhân sẽ chỉ đầu tư vào những tài sản mới khi họ thấy rằng khoản đầu

tư đó có thể thu hồi được trong thời gian còn lại của hợp đồng

1.2.5 Các hợp đồng dạng BOT

1.2.5.1 Khái niệm và đặc điểm

BOT và các hợp đồng tương tự là một hình thức nhượng quyền được chuyên môn hóa, bên tư nhân cung cấp vốn và xây dựng một cơ sở hạ tầng mới căn cứ trên các tiêu chuẩn Nhà nước quy định Các biến thể của hợp đồng BOT bao gồm: BTO, BOT, BT, BOO, BDFO…

Hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT): theo đó khu vực Nhà nước và đối tác tư nhân thỏa thuận cho phép đối tác tư nhân xây dựng công trình cơ

sở hạ tầng và được phép kinh doanh công trình đó trong một thời gian nhất định nhằm thu lại chi phí đã bỏ ra và lấy lợi nhuận, kết thúc thời hạn hợp đồng, đối tác tư nhân phải chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho khu vực Nhà nước Ở hợp đồng này rủi ro tài trợ hay rủi ro hoạt động đều chuyển qua khu vực tư nhân Để thực hiện

dự án BOT đòi hỏi có nhiều hợp đồng được kí kết, xong hợp đồng BOT vẫn là cơ sở pháp lý quan trọng nhất, là tiền đề cho việc hình thành doanh nghiệp BOT và việc kí kết các hợp đồng liên quan để thực hiện dự án Đối tác tư nhân có thể tự mình bỏ toàn

bộ vốn để xây dựng cơ sở hạ tầng, đồng thời cũng có thể vay vốn từ ngân hàng Đây

là một mô hình quan trọng hữu hiệu để huy động vốn đầu tư từ khu vực tư nhân trong điều kiện ngân sách hạn hẹp

Hợp đồng xây dựng – chuyển giao – kinh doanh (BTO): theo hợp đồng này, bên tư nhân sẽ bỏ vốn xây dựng công trình hạ tầng, sau khi xây dựng xong công trình, đối tác tư nhân phải chuyển giao công trình đó cho khu vực Nhà nước, ngược lại Nhà nước sẽ nhượng quyền cho bên tư nhân quyền khai thác sử dụng công trình đó trong một thời hạn nhất định BOT kết hợp đấu thầu thiết kế, xây dựng và khai thác trong một hợp đồng do đó các bên liên quan trong hợp đồng sẽ ít thời gian giao dịch hơn mà trách nhiệm của nhà thầu phải nâng cao hơn Sau khi chuyển giao sở hữu tài sản cho khu vực Nhà nước, đối tác tư nhân được quyền khai thác kinh doanh thông qua một thỏa thuận nhượng quyền dài hạn Hợp đồng BOT có mức độ tham gia của tư nhân thấp hơn so với những mô hình hợp đồng tương tự khác

Hợp đồng xây dựng – sở hữu – kinh doanh (BOO): Theo hợp đồng BOO, đối tác tư nhân bỏ vốn xây dựng cơ sở hạ tầng và được phép khai thác vận hành công trình đó, khác với những hợp đồng khác ở hợp đồng BOO, bên tư nhân được quyền

sở hữu cho hết vòng đời của nó mà không có nghĩa vụ phải chuyển giao cho khu vực Nhà nước Mặc dù vậy nhưng các quyết định đối với tài sản của bên tư nhân có thể bị hạn chế khi thi hành bởi những điều khoản ràng buộc trong hợp đồng đã ký kết với khu vực Nhà nước Bên tư nhân có quyền quyết định thu phí, lệ, phí tiền thuê và tiền

sử dụng dịch vụ, thông qua đó thu lại khoản chi phí đã đầu tư để xây dựng vận hành Khi hợp đồng vẫn còn giá trị, đối tác tư nhân vẫn phải tiếp tục kinh doanh phù hợp với những gì cam kết trong hợp đồng

Hợp đồng thiết kế xây dựng – tài trợ - kinh doanh (DBFO): Trong đó đối tác tư nhân thực hiện tất cả các giai đoạn từ khâu thiết kế cho đến kinh doanh dự án thông qua một hợp đồng dài hạn Trong hợp đồng này, có nhiều hơn một đối tác tư nhân liên quan tham gia vào quá trình thực hiện dự án, để thực hiện dự án, một công ty phục vụ mục đích đặc biệt được thành lập (PSV) đó thường là sự liên doanh giữa các đối tác Trong mô hình này tài sản được hình thành vẫn thuộc sở hữu của Nhà nước và hầu như tất cả rủi ro tài chính được chuyển giao cho bên tư nhân

1.2.5.2 Cơ chế tài chính

Theo các hợp đồng dạng BOT, đối tác tư nhân cung cấp vốn đầu tư xây dựng

cơ sở hạ tầng đầu tư mới Điều quan trọng, bên tư nhân được quyền sử dụng khai thác tài sản trong một khoảng thời gian quy định trong hợp đồng, khoảng thời gian đó đủ

để bên tư nhân có thể thu hồi vốn đầu tư và một khoản lợi nhuận nào đó thông qua việc trả phí từ người sử dụng Các hợp đồng dạng BOT thường yêu cầu gói đầu tư tài chính phức tạp để đạt được lượng tài chính đủ lớn và thời gian thu hồi vốn đủ dài

Đối tác tư nhân thường tính toán kỹ lưỡng khả năng thu phí để làm cơ sở thỏa thuận thời hạn của hợp đồng, đặc biệt là thời hạn khai thác công trình cơ sở hạ tầng Giai đoạn khai thác kinh doanh được xác định bằng độ dài thời gian cần thiết để doanh thu công trình trả hết được chi phí vốn đầu tư của bên tư nhân và tạo được một

tỷ suất sinh lời hợp lý cho việc đầu tư và rủi ro mà họ phải chịu

Về hạn chế: hệ thống về khung pháp lý điều chỉnh các mô hình này chưa cụ thể, gây khó khăn trong quá trình thực thi dự án, có sự chia sẻ rủi ro của Nhà nước nhưng chưa rõ và áp dụng cũng không được thống nhất, chủ đầu tư thường vướng

mắc ở khâu cấp phép và giải phóng mặt bằng Quy định pháp luật cơ chế xét thầu, chỉ định thầu không giúp khu vực Nhà nước chọn được chủ đầu tư có năng lực

1.2.6 Lĩnh vực thí điểm mô hình PPP

Theo Quyết định số 71/2010 điều chỉnh rõ các lĩnh vực thí điểm mô hình công – tư bao gồm 8 lĩnh vực sau:

“1 Đường bộ, cầu đường sắt, hầm đường bộ, bến phà đường bộ

2 Đường sắt, cầu đường sắt, hầm đường sắt

3 Giao thông đô thị

4 Cảng hàng không, cảng biển, cảng sông

5 Hệ thống cung cấp nước sạch

6 Nhà máy điện

7 Y tế (bệnh viện)

8 Môi trường (nhà máy xử lý chất thải)

9 Dự án phát triển kết cấu hạ tầng, cung cấp dịch vụ công cộng khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ” 12

Dự án thực hiện thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư phải đáp ứng được một trong các tiêu chí: là dự án quan trọng, quy mô lớn, có yêu cầu cấp thiết cho nhu cầu phát triển kinh tế theo Quyết định số 412/QĐ-TTg ngày 11/4/2007 của Thủ tướng Chính phủ, dự án có khả năng hoàn trả vốn cho nhà đầu tư từ nguồn thu hợp lý

từ người sử dụng, dự án có khả năng khai thác được lợi thế về công nghệ, kinh nghiệm quản lý, vận hành và sử dụng hiệu quả năng lực tài chính của khu vực tư nhân, các tiêu chí khác theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ

Như vậy theo Luật của nước ta hiện nay mô hình này được thí điểm rộng rãi trong 8 lĩnh vực này, tuy nhiên với tình hình kinh tế xã hội nước ta đang trên đà phát triển, với 8 hình thức này mô hình PPP vẫn còn khá hạn chế, trong thời gian tới cần nới rộng phạm vi lĩnh vực thực hiện mô hình hợp tác công – tư hơn nữa

12 Điều 4 Quyết định 71/2010 về thí điểm đầu tư theo mô hình hợp tác công – tư

1.3 Cơ chế tài chính của mô hình hợp tác Công - Tư

Cơ chế tài chính là một vấn đề quan trọng để đánh giá và phân tích mô hình PPP Các dự án về cơ sở sở hạ tầng hay dịch vụ công thì mối quan hệ đối tác công - tư đều hướng đến nguồn vốn, đó là các khoản tài chính bên ngoài cần thiết cho chi phí đầu tư ban đầu và sẽ thu lại theo thời gian từ các nguồn doanh thu trong tương lai Các khoản tài chính này đến từ khu vực Nhà nước hoặc bên tư nhân, dù đến từ đâu thì vấn đề này nguồn tài chính đó sẽ là sự tương quan giữa rủi ro tín dụng dự tính và chi phí tài chính mà mỗi bên kí hợp đồng đều rất quan tâm

Trong mô hình PPP cơ chế tài chính đều cần phải xác minh một cách rõ ràng,

cụ thể, công bằng giữa các bên tham gia

1.3.1 Cơ chế tài chính đối với khu vực Nhà nước

Các hình thức đóng góp của Nhà nước trong dự án mô hình PPP bao gồm: vốn Nhà nước, các ưu đãi đầu tư, các chính sách tài chính liên quan…Căn cứ vào tính chất của mỗi dự án, khu vực Nhà nước đưa ra hình thức phù hợp với dự án đó

Phần tham gia của Nhà nước không phải là phần góp vốn của chủ sở hữu trong doanh nghiệp dự án, không gắn liền với quyền được phân chia lợi nhuận từ nguồn thu của dự án Vốn Nhà nước có thể dùng để trang trải một phần chi phí của dự án, xây dựng cơ sở hạ tầng mới hay cải thiện, mở rộng công trình đó, tổ chức giải phóng mặt bằng tái định cư hay sử dụng vào một hoạt động nào đó liên quan đến dự án khác như giao đất, cho thuê miễn tiền, các khoản trợ cấp từ chính quyền nơi có dự án Nhà nước còn đưa ra các khoản trợ cấp để giảm mức phí dịch vụ hỗ trợ người nghèo hay giải quyết những vấn đề liên quan đến việc tăng mức phí, các khoản trợ cấp đó có thể bằng tiền mặt cũng có thể trợ cấp không bằng tiền mặt

Các khoản trợ cấp bằng tiền mặt gồm các khoản thanh toán bằng tiền của khu vực Nhà nước cho bên tư nhân, các khoản thanh toán có thể chi trả cho một phần đầu

tư hay những hoạt động liên quan đến dự án, các khoản trợ cấp được thiết lập để đảm bảo rằng bên tư nhân có động cơ khuyến khích để đạt được kết quả mong muốn mà khu vực Nhà nước đã đặt ra Để khắc phục việc tăng biểu phí, một khoản tiền mặt sẽ được chi trả cho nhà cung cấp dịch vụ tư nhân, giúp giảm làm biểu phí trung bình cần thiết sẽ giải quyết phần nào những vần đề đã nêu ở trên

Trợ cấp không bằng tiền đây là cơ chế bồi thường được xây dựng trong cấu trúc biểu phí Hầu hết các dự án cung cấp dịch vụ công của Nhà nước đều mang lại hiệu quả sinh lời không cao, chưa kể là có dự án còn bị bù lỗ, các hoạt động dịch vụ này đều chủ yếu dựa vào ngân sách của Nhà nước để hoạt động, do đó việc thiết lập mối quan hệ công – tư sẽ làm cho các dự án đem lại hiệu quả cao hơn và có thể là một

sự cải thiện đáng kể thông qua các nguồn trợ cấp ngắn hạn và trung hạn, loại trợ cấp này không những làm tăng giá trị của dự án mà còn thu hút vốn đầu tư từ khu vực tư nhân, từ đó làm tăng hiệu quả hoặc duy trì các dịch vụ có giá trị giới hạn

Ngoài ra, còn có các khoản hỗ trợ về vay tín dụng mua ngoại tệ cho bên tư nhân Nhà nước có thể dùng mối quan hệ và các thế mạnh về chính trị để hỗ trợ cho công ty được thành lập từ dự án từ việc huy động vốn vay thương mại với lãi suất ưu đãi, mua ngoại tệ với giá mềm hơn ngoài thị trường

Tổng phần tham gia của Nhà nước không vượt quá 30% tổng mức vốn đầu tư của dự án, điều này được Chính phủ quy định trong QĐ số 71/2010 tuy nhiên cho đến này vấn đề này vẫn đang gây tranh cãi

1.3.2 Cơ chế tài chính đối với khu vực tư nhân

Vốn của tư nhân tham gia bao gồm vốn của chủ sở hữu các nhà đầu tư tư nhân, các nguồn vốn thương mại trong nước và quốc tế, các nguồn vốn khác được huy động không dẫn đến nợ công Các nhà đầu tư có thể huy động vốn bằng hình thức vay thương mại vay không có bảo lãnh của Nhà nước

1.4 Lợi ích và hạn chế của mô hình PPP

1.4.1 Lợi ích của mô hình PPP

Thứ nhất: chia sẻ rủi ro với mô hình hợp tác công – tư, Nhà nước có thể đưa vốn tư nhân vào giúp giảm nhẹ gánh nặng về tài chính cho dự án và chia sẻ rủi ro với các nhà đầu tư tư nhân thông qua các hoạt động hai bên đã ký kết

Thứ hai: giúp giảm chi phí, đó có thể là chi phí đầu tư hay chi phí vận hành bảo trì công trình, chẳng hạn như kết hợp việc thiết kế và xây dựng trong cùng một hợp đồng giúp rút ngắn thời gian hay tạo hiệu quả nhanh hơn cho dự án

Thứ ba: sự có mặt tham gia của bên tư nhân đã tháo gỡ khó khăn rất nhiều cho khu vực Nhà nước Đầu tiên là về vốn, hợp đồng PPP là mô hình thu hút nguồn vốn

của tư nhân rất mạnh, giải quyết những vấn đề liên quan đến vốn mà Nhà nước khó có

thể giải quyết được một mình, bên cạnh đó có thể sử dụng được các kỹ năng, công

nghệ hiện đại và hoạt động hiệu quả của khu vực tư nhân buộc khu vực công cộng

phải chú trọng đầu ra và lợi ích

Thứ tư: làm tăng các mối quan hệ, mô hình PPP mang nhiều lợi ích kinh tế,

chẳng hạn như làm tăng mối quan hệ giữa Nhà nước và tư nhân, từ đó kích thích khu

vực tư nhân tham gia cùng Nhà nước nhiều dự án công trình khác kéo gần hơn mối

quan hệ công - tư

Thứ năm: hợp tác công - tư còn là một cách thức mới và hiệu quả giúp giải

quyết vấn đề quá tải cơ sở hạ tầng, một trong những nút thắt cơ bản trong nền kinh tế

hiện nay

1.4.2 hạn chế của mô hình PPP

Thứ nhất: khung pháp lý của mô hình PPP hiện nay chưa hoàn thiện và đồng

nhất, nên để thực hiện dự án mô hình này còn gặp khá nhiều khó khăn, mọi vấn đề

liên quan đến trách nhiệm bồi hoàn và gánh vác rủi ro của phía Nhà nước phần lớn

phụ thuộc vào sự chỉ đạo bằng các văn bản dưới luật khi phát sinh vấn đề tranh chấp

Chính vì vậy, bên tư nhân tham gia còn khá e dè và hạn chế Đối với các dự án cơ sở

hạ tầng hầu hết chủ đầu tư vướng mắc ở khâu cấp phép và giải phóng mặt bằng, Nhà

nước đưa ra chính sách bồi thường nhưng thực hiện lại là bên tư nhân Vậy nên, khó

khăn xuất phát từ việc không đồng thuận giữa Nhà nước và người dân gây cản trở rất

lớn cho bên tư nhân

Thứ hai: bản chất mối quan hệ công – tư gắn liền với rủi ro và lợi ích Những

rủi ro đối với đối tác tư nhân là việc xác định dịch vụ nào được cung cấp và gái của

chúng được xác định như thế nào Điều này dẫn đến mối lo ngại như ai sẽ là người

kiểm soát việc cung ứng dịch vụ Hiện nay ở nước ta, trong mô hình PPP về công tác

kiểm soát còn rất yếu kém, không đảm bảo được khả năng chặt chẽ

Thứ ba: mô hình PPP khiến chi phí đầu tư lớn hơn do các nhà đầu tư tư nhân

yêu cầu một suất sinh lợi cao hơn

Thứ tư: trong nhiều trường hợp việc thiết kế cơ chế tài chính và cơ chế phân

chia trách nhiệm xác định mức thu phí hay xác định mức thu phí là rất phức tạp

Thứ năm: sự thiếu năng lực và rủi ro chính trị rất cao, cơ chế mô hình PPP đòi

hỏi cả bên Nhà nước và bên tư nhân đều phải có năng lực, nếu một doanh nghiệp tư

nhân thiếu năng lực kết hợp với một cơ quan Nhà nước có thẩm quyền mà kinh

nghiệm còn yếu kém trong khâu quản lý kiểm soát thì hậu quả sẽ là đầu tư không

mang lại hiệu quả kéo theo những rủi ro chính trị

đó có pháp luật về mô hình PPP Để hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư theo mô hình này trong lĩnh vực xây dựng kết cấu cơ sở hạ tầng, cung cấp dịch vụ công, một trong những vấn đề cơ bản và trọng tâm là phải nhận diện những đặc thù về mặt chủ thể của mô hình trên, từ đó có hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư để phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm huy động tối đa mọi nguồn lực tài chính cho phát triển công trình hạ tầng cơ sở, dịch vụ công trong điều kiện vốn ngân sách chi cho các hoạt động này còn nhiều hạn chế

Chủ thể của mô hình PPP có quyền lợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng

dự án đã ký kết Từ khái niệm về mô hình PPP như đã trình bày ở phần trước, có thể thấy chủ thể của các hợp đồng dự án này bao gồm: cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thẩm quyền và nhà đầu tư

Về phía chủ thể là cơ quan nhà nước Theo Quyết định 71/2010 về việc ban

hành quy chế thí điểm đầu tư theo hình thức đối tác công - tư quy định “Cơ quan Nhà

nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan ngang Bộ,

cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, Thành phố trực thuộc Trung ương”13 Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Nhà nước (với danh nghĩa là một tổ chức quyền lực) trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư đã tạo ra sự khác biệt lớn cho quan hệ đầu tư này so với các quan

hệ thương mại và đầu tư khác, khi Nhà nước với tư cách là cơ quan công quyền và là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý lại bình đẳng như nhà đầu tư Sự đặc biệt này xuất phát từ một số lý do nhất định sau đây:

Thứ nhất, các công trình kết cấu hạ tầng đều được xây dựng trên đất, gắn liền với đất, trong khi đó, pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu Nhà nước

Theo Bộ Luật Dân 2005 sự quy định “đất đai thuộc sở hữu Nhà nước, do Chính phủ

thống nhất quản lý…” 14

Thứ hai, thông thường Nhà nước phải bỏ vốn xây dựng các công trình kết cấu

hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng, nhưng do khả năng cân đối ngân sách thực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nước đều tìm cách thu hút vốn đầu tư từ khu vực kinh tế

tư nhân theo mô hình PPP qua các hình thức BOT, BT và các dạng tương tự (BOO, BTO…) Nhà nước có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện các hoạt động đầu

tư phi lợi nhuận mang tính công ích vì sự phát triển chung của toàn xã hội, trong khi

đó, tư nhân quan tâm đến mục tiêu kinh doanh và lợi nhuận của mình Phù hợp với điều này, quá trình đàm phán luôn phải tính đến lợi ích của nhà đầu tư và lợi ích của Nhà nước Pháp luật đầu tư hiện hành khuyến khích đầu tư xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức mà theo đó nhà đầu tư đều có nghĩa vụ chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam

Thực trạng pháp luật trên phần nào phản ánh mục tiêu khai thác hiệu quả các

công trình kết cấu hạ tầng vào quá trình phục vụ lợi ích công cộng của Nhà nước ta

Những phân tích trên đây cho phép khẳng định rằng: đàm phán mô hình PPP là đàm phán giữa lợi ích của Nhà nước và lợi ích nhà đầu tư Trước đây quy chế về hình thức công - tư thông qua hợp đồng như BOT, BTO…có một thực tế cho thấy việc cho phép Ủy ban nhân dân huyện khi được Ủy ban nhân dân tỉnh chỉ định trực tiếp kí hợp đồng BOT thì phải chịu trách nhiệm với tư cách là cơ quan quản lý nhà nước có thẩm quyền Do quyền hạn của các Sở có hạn, nên những vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng, Sở phải báo cáo lên Ủy ban nhân dân tỉnh, gây chậm trễ công việc và tạo thành một cấp hành chính trung gian không cần thiết Điều này lại là một cản trở lớn với nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án khi phải chờ đợi ý kiến của nhiều ban ngành có liên quan Tại quy chế đầu tư theo Quyết định 71/2010 thí điểm đầu tư theo hình thức công - tư hay Nghị định 108/2009 và Nghị định 24/2011 sửa đổi một

số điều trong Nghị định 108/2009 về đầu tư theo hình thức hợp đồng xây dựng - kinh doanh - chuyển giao, hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh, hợp đồng xây dựng - chuyển giao được quy định theo hướng không đề cập đến việc cho phép Ủy

14 Khoản 1 điều 688 Bộ Luật Dân sự 2005

ban nhân dân tỉnh ủy quyền cho Ủy ban nhân dân huyện có thẩm quyền kí kết hợp đồng dự án

Những bất cập nói trên đã được được khắc phục theo hướng có quy định rõ ràng Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết hợp đồng dự án với nhà đầu tư là các Bộ, Cơ quan ngang Bộ, Cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Quy định như vậy để tránh cho nhà đầu tư tâm lý e ngại

vì họ chưa xác định chắc chắn rằng cơ quan Nhà nước nào sẽ đứng ra đàm phán, ký kết hợp đồng dự án và địa vị pháp lý của các cơ quan này, nếu như các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phân cấp, ủy quyền cho các cơ quan đơn vị trực thuộc mình kí kết hợp đồng dự án thì phải có những quy định rõ ràng cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn của các đơn vị này khi được ủy quyền kí hợp đồng hợp tác công - tư, cũng như việc

uỷ quyền này được thể hiện dưới hình thức nào, có hiệu lực trong bao lâu… để tránh cho các nhà đầu tư những thủ tục hành chính rườm rà đồng thời tiết kiệm thời gian, chi phí cho nhà đầu tư Từ đó, đẩy nhanh tiến độ đàm phán, thực hiện dự án

Về phía nhà đầu tư: theo pháp luật đầu tư hiện hành quy định nhà đầu tư là “tổ

chức cá nhân thực hiện hoạt động đầu tư theo quy định của pháp Luật Việt Nam, bao gồm: doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanh nghiệp: hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã thành lập theo Luật Hợp tác xã; doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được thành lập trước khi luật này có hiệu lực; hộ kinh doanh, cá nhân; tổ chức, cá nhân nước ngoài; người Việt Nam định cư ở nước ngoài; người nước ngoài thường trú tại Việt Nam; các tổ chức cá nhân khác” 15 Như vậy để hiểu hơn về các chủ thể mô hình PPP người viết sẽ phân tích như sau:

Doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có trụ sở giao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh16 Theo đó, doanh nghiệp ở nước ta hiện nay bao gồm các loại hình sau: công ty trách nhiệm hữu hạn (1 thành viên và 2 thành viên), công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân Các loại hình doanh nghiệp nay thực hiện liên tục, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lời Như vậy,

15 Khoản 4 điều 3 Luật Đầu tư 2005

các loại hình doanh nghiệp này hoạt động chủ yếu với mục đích sinh lời và họ tự chịu trách nhiệm với toàn bộ tài sản của họ

Hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư cách pháp nhân, do ít nhất 07 thành viên tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh, tạo việc làm nhằm đáp ứng nhu cầu chung của thành viên, trên

cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý hợp tác xã17 Như vậy, theo quy định của Luật Hợp tác xã năm 2012, quy định rõ hợp tác xã mang đặc điểm hoạt động như một loại hình doanh nghiệp, có tư cách pháp nhân, tự chủ, tự chịu trách nhiệm về nghĩa vụ tài chính trong phạm vi vốn điều lệ, vốn tích luỹ và các nguồn vốn khác của hợp tác xã theo quy định của pháp luật

Liên hiệp hợp tác xã là một loại hình hợp tác xã rất mới mẻ Luật Hợp tác xã

2012 định nghĩa: “ Liên hiệp hợp tác xã là tổ chức kinh tế tập thể, đồng sở hữu, có tư

cách pháp nhân, do ít nhất 04 hợp tác xã tự nguyện thành lập và hợp tác tương trợ lẫn nhau trong hoạt động sản xuất, kinh doanh nhằm đáp ứng nhu cầu chung của hợp tác xã thành viên, trên cơ sở tự chủ, tự chịu trách nhiệm, bình đẳng và dân chủ trong quản lý liên hiệp hợp tác xã.” 18 Như vậy liên hiệp hợp tác xã do chính các hợp tác xã

có nhu cầu và tự nguyện cùng nhau thành lập lên, là một tổ chức kinh tế, có đăng ký kinh doanh, có tư cách pháp nhân và tự chịu trách nhiệm với số vốn của mình

Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm: doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại19 Ta thấy, trong Luật Đầu tư 2005 không đưa ra một tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp để làm căn cứ xác định doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài Vậy nên, chỉ cần doanh nghiệp đó có nhà đầu tư nước ngoài bỏ vốn vào hoạt động kinh doanh thì doanh nghiệp đó được coi là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Theo Nghị định 43/2010 NĐ-CP ngày 15/4/2010 hộ kinh doanh được quy định

như sau: “Hộ kinh doanh do một cá nhân là công dân Việt Nam hoặc một nhóm người

hoặc một hộ gia đình làm chủ, chỉ được đăng ký kinh doanh tại một địa điểm, sử dụng không quá mười lao động, không có con dấu và chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản

17

Khoản 1 điều 3 Luật Hợp tác xã 2012

18 Khoản 2 điều 3 Luật Hợp tác xã 2012

19 Khoản 6 điểu 3 Luật Đầu tư 2005

của mình đối với hoạt động kinh doanh” So sánh đặc điểm pháp lý với các tổ chức

kinh tế khác ta thấy hộ kinh doanh có các đặc điểm như: chủ hộ kinh doanh có thể là

cá nhân hoặc hộ gia đình và phải thực hiện kinh doanh tại một địa điểm, không sử dụng quá 10 lao động, không có tư cách pháp nhân và không có con dấu riêng, tự chịu trách nhiệm vô hạn trong hoạt động kinh doanh của mình, hộ kinh doanh phải đăng ký kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, hộ kinh doanh không phải là doanh nghiệp nên không được áp dụng các quy định của pháp luật về phá sản doanh nghiệp

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài là người mang quốc tịch Việt Nam và người gốc Việt Nam làm ăn sinh sống lâu dài ở nước ngoài Như vậy ta hiểu rằng người Việt Nam định cư ở nước ngoài bao gồm cả những người đang mang quốc tịch Việt Nam và cả những người trước đây đã từng mang quốc tịch Việt Nam mà vì một

lí do nào đó hiện tại họ mang một quốc tịch nước khác

Tổ chức, cá nhân nước ngoài là tổ chức cá nhân không mang quốc tịch Việt Nam bao gồm người nước ngoài, người không quốc tịch, tổ chức thành lập theo luật nước ngoài Và người nước ngoài thường trú tại Việt Nam là công dân nước ngoài và người không quốc tịch cư trú, làm ăn, sinh sống lâu dài tại Việt Nam Như vậy các tổ chức hay cá nhân là người nước ngoài phù hợp đều được tham gia hợp tác với Nhà nước trong mô hình PPP

Ngay từ văn bản pháp luật đầu tư đầu tiên cho tới thời điểm này chủ trương hợp tác đầu tư với nước ngoài nhằm tranh thủ vốn, công nghệ, khả năng quản lý để phục vụ cho sự nghiệp đổi mới của đất nước ngày càng được đẩy mạnh, cùng với việc huy động nguồn vốn trong nước, phát huy nội, ngoại lực và nâng cao hiệu quả các hoạt động đầu tư theo mô hình hợp tác công – tư cũng được coi là một giải pháp hữu ích trong việc thu hút vốn đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản Điều này chỉ có thể thực hiện được khi Nhà nước ta xây dựng được một khung pháp lý bình đẳng, tạo cơ hội cho tất cả các chủ thể đầu tư có nhu cầu, đủ điều kiện về vốn và các điều kiện khác do Luật định mà không thể hình thành sự phân biệt đối xử trong quy định của

pháp luật, theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 cũng đã quy định “ Nhà nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam bảo đảm đối xử công bằng và thoả

đáng đối với các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào Việt Nam” 20 Qua đó hình thành môi trường đầu tư cởi mở, thông thoáng, bình đẳng giữa các chủ thể cùng bỏ vốn đầu tư, phù hợp hơn với những nguyên tắc của Luật Quốc tế cũng như về mức độ tương thích với pháp luật đầu tư của các nước trong khu vực như nhiều nước khác21 Điều chỉnh cả hoạt động đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài thể hiện việc áp dụng chế độ đối xử quốc gia đối với tất cả các nhà đầu tư Với quy định này được coi

là một tín hiệu tích cực gửi đến cộng đồng quốc tế về những nỗ lực của Chính phủ Việt Nam trong việc tiếp tục thực hiện đường lối đổi mới, mở cửa và hội nhập sâu rộng hơn vào nền kinh tế khu vực và thế giới, cũng như việc thực hiện các cam kết về

tự do hóa về thương mại và đầu tư trong khuôn khổ các hiệp định song phương và đa phương mà Việt Nam đã tham gia kí kết Trong đó, đáng chú ý nhất phải kể đến các cam kết của Việt Nam được ghi nhận trong các hiệp định như: Hiệp định thương mại Việt Nam - Hoa Kỳ (BTA), những cam kết trong khuôn khổ tổ chức Thương mại thế giới WTO, theo đó chúng ta phải sửa đổi pháp luật trong nước sao cho tương thích với những quy định trong các điều ước, hiệp định này Những cam kết trên chứa đựng nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam trong việc tạo dựng môi trường kinh doanh thuận lợi và bình đẳng cho các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, từ đó tạo điều kiện cho nhà đầu tư trong nước và nước ngoài đều có cơ hội được thực hiện các dự án đầu tư, mà nổi bật là đầu tư theo mô hình PPP trong bối cảnh hiện nay

Với chủ trương không phân biệt giữa nhà đầu tư là cá nhân hay tổ chức trong việc lựa chọn các hình thức đầu tư theo hợp đồng dự án…theo hướng đó Luật Đầu tư năm 2005 áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư và mở rộng hơn nữa phạm vi chủ thể nhà đầu tư là cá nhân, mặc nhiên cá nhân khi tham gia kí kết hợp đồng phải là cá nhân

có đầy đủ năng lực chủ thể, bao gồm năng lực pháp luật dân sự22 và năng lực hành vi dân sự23 Quan trọng hơn, trong mối quan hệ ký kết hợp đồng dự án PPP, cá nhân mang danh chủ thể phải là cá nhân kinh doanh, cá nhân đó có vốn và thực hiện các hoạt động với mục đích sinh lời Quy định chủ thể là cá nhân cho thấy pháp luật nước

ta khắc phục những thiếu sót, hạn chế trong các văn bản pháp luật trước đây khi quy định về chủ thể đầu tư theo hợp đồng dự án với đầu tư trong nước chỉ là doanh nghiệp Trước đây, quy định không cho phép các cá nhân nhà đầu tư tự đứng ra kí kết,

20

Điều 20 Luật Đầu tư nước ngoài QH thông qua 12/11/1996

21

Luật Đầu tư Campuchia và Luật Đầu tư Singapo

22 Điều 14, Bộ Luật Dân sự 2005

23 Điều 17, Bộ Luật Dân sự 2005

thực hiện dự án đầu tư với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam mà phải thành lập doanh nghiệp, thực chất việc này đã tạo ra một rào cản khá lớn với các nhà đầu tư cá nhân có tiềm lực về tài chính, năng lực chuyên môn, trình độ quản lý khi muốn đầu tư vào lĩnh vực cơ bản nhưng không phải là doanh nghiệp So với quy chế đầu tư nước ngoài năm 1996 thì quy định này có thể xem là sự hạn chế của khung pháp luật đầu tư trong nước (cho phép nhà đầu tư nước ngoài kí kết hợp đồng BOT là tổ chức, cá nhân nước ngoài và chịu trách nhiệm về toàn bộ các cam kết của mình trong hợp đồng) đã tạo ra sự bất bình đẳng về quyền tự do kinh doanh của các cá nhân nhà đầu tư Vậy nên, với pháp luật đầu tư hiện nay nói chung và Luật Đầu tư 2005 nói riêng đã mở rộng đối tượng được quyền tham gia bỏ vốn đầu tư kinh doanh tại Việt Nam

Để rõ hơn Luật Đầu tư 2005 quy định chính sách đầu tư như sau:

“1 Nhà đầu tư được đầu tư trong các lĩnh vực và ngành, nghề mà pháp luật

không cấm; được tự chủ và quyết định hoạt động đầu tư theo quy định của pháp luật Việt Nam

2 Nhà nước đối xử bình đẳng trước pháp luật đối với các nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế, giữa đầu tư trong nước và đầu tư ngoài; khuyến khích và tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động đầu tư

3 Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư, thu nhập

và các quyền, lợi ích hợp pháp khác của nhà đầu tư; thừa nhận sự tồn tại và phát triển lâu dài của các hoạt động đầu tư

4 Nhà nước cam kết thực hiện các Điều ước quốc tế liên quan đến đầu tư mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên

5 Nhà nước khuyến khích và có chính sách ưu đãi đối với đầu tư vào các lĩnh vực, địa bàn ưu đãi đầu tư.” 24

Như vậy cả Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1996 và Luật Đầu tư 2005 đều quy định rõ đối xử bình đẳng trước pháp luật với tất cả các nhà đầu tư không kể nhà đầu tư trong hay ngoài nước, nhà đầu tư là các nhân hay tổ chức… Cho thấy việc thống nhất đối xử như vậy tạo nên sức hút cho mọi nhà đầu tư đẩy mạnh phát triển hợp tác giữa nhà đầu tư và cơ quan Nhà nước thúc đẩy mô hình PPP phát triển

2.2 Phần tham gia của Nhà nước

Trong QĐ số 71/2010 Chính phủ đã quy định phần tham gia Nhà nước trong

dự án PPP là tổng hợp các hình thức tham gia của Nhà nước bao gồm: “vốn Nhà

nước, các ưu đãi đầu tư các chính sách tài chính có liên quan, được tính trong tổng mức đầu tư của dự án nhằm tăng tính khả thi của dự án, phần tham gia của Nhà nước

có thể bao gồm một hay nhiều hình thức kể trên theo quyết định của Thủ tướng Chính phủ trên cơ sở đề xuất của cơ quan nhà nước có thẩm quyền và ý kiến thẩm định của

Bộ Kế hoạch và Đầu tư” 25 Về phần tổng giá trị tham gia của Nhà nước vẫn đang là

vấn đề khá “nóng” từ khi QĐ 71/2010 quy định tổng giá trị phần tham gia của Nhà

nước không vượt quá 30% tổng mức đầu tư của dự án, cho tới nay vấn đề này được

Bộ Kế hoạch và Đầu tư đang tiếp tục đưa ra lấy ý kiến về dự thảo Nghị định về đầu tư theo hình thức PPP So với trước đó, dự thảo lần này có một bước đột phá khi không

quy định hạn mức tối đa đối với phần tham gia của Nhà nước trong một dự án PPP

“Thay vào đó, dự thảo chỉ quy định nguyên tắc phần tham gia của Nhà nước được xác định trên cơ sở phương án tài chính của dự án” 26, theo dự thảo Nghị định, phần tham gia của Nhà nước được xem xét, quyết định trong từng trường hợp cụ thể và điều này nhằm hỗ trợ và tăng tính khả thi về tài chính của dự án Cũng cần phải nhắc lại rằng, trong dự thảo Nghị định được đưa ra từ cuối năm 2013, phần tham gia của Nhà nước trong các dự án PPP được dự thảo tối đa không quá 50% tổng vốn đầu tư của dự án Trước đó, theo quy định tại Quyết định 71/2010/QĐ-TTg27 về thí điểm đầu

tư theo hình thức PPP, phần tham gia của Nhà nước chỉ giới hạn ở mức 30% tổng vốn

đầu tư của dự án Và đây bị coi là một trong những “điểm nghẽn” khiến các dự án

PPP thiếu sức hấp dẫn hơn Chính vì vậy, việc dự thảo Nghị định mới không quy định hạn mức tối đa đối với phần tham gia của Nhà nước, tỷ lệ phần tham gia của Nhà nước sẽ dựa vào từng dự án cụ thể để quyết định Như vậy, phần nào làm tăng khả năng hợp tác, thu hút các nhà đầu tư tư nhân tham gia góp phần đáng kể tăng tính thương mại, đem lại nhiều lợi nhuận cho các dự án PPP, mô hình mà Việt Nam đang muốn đẩy mạnh để có nguồn lực phát triển hạ tầng cơ sở, tạo động lực cho tăng trưởng và phát triển của nền kinh tế Các quy định về phần tham gia của Nhà nước trong một dự án PPP cũng là vấn đề nhận được rất nhiều sự quan tâm của các nhà đầu

25

Khoản 4 điều 2 QĐ 71/2010 về thí điểm theo hình thức đối tác công- tư

26 Bộ Kế hoạch và Đầu tư

27 Khoản 2 điều 9 QĐ 71/2010 về thí điểm theo hình thức đối tác công- tư