thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 1.1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ 1.1.1 Khái niệm, đ

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

Bộ môn: Luật Tư Pháp MSSV: 5 1 7 9

Lớp: Luật Thương mại 1 - K3

Trong suốt quảng đường đại học của mình, em đã nhận được rất nhiều sự quan tâm giúp đỡ, chỉ dạy của quý Thầy Cô Với vài dòng ngắn ngủi chứa đựng lòng biết ơn sâu sắc nhất, em xin gửi đến quý Thầy Cô Khoa Luật - Trường Đại học Cần Thơ, đã luôn nhiệt huyết trong việc truyền đạt vốn kiến thức quý báu của quý Thầy Cô cho em cũng như cho bao lớp thế hệ đã và đang miệt mài học tập trên ghế nhà trường Những kiến thức ấy mãi là hành trang quý báu cho chúng em khi chuẩn

bị bước ra khỏi ngưỡng cửa đại học để mai này có đi đâu, về đâu chúng em vẫn luôn mang theo bên mình

Em cũng xin được gửi lời cảm ơn chân thành đến giảng viên hướng dẫn Ths Tăng Thanh Phương, trong suốt thời gian thực hiện khóa luận, cô luôn tận tâm giúp

đỡ và hướng dẫn em hoàn thành đề tài này Nếu không có sự hướng dẫn, chỉ dạy cùng với sự tận tâm của cô thì em nghĩ bài viết của em rất khó có thể hoàn thiện được Bên cạnh đó, em cũng xin được cảm ơn gia đình và bạn bè đã luôn bên cạnh giúp đỡ và tạo điều kiện tốt nhất cho em hoàn thành khóa luận này

Em xin chân thành cảm ơn!

Sinh viên thực hiện

Trần Thị Bé Nhi

MỤC LỤC

Trang

LỜI CẢM ƠN

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 3

1.1 Lý luận chung về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 3

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 3

1.1.1.1 Khái niệm 3

1.1.1.2 Đặc điểm 4

1.1.2 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự 6

1.2 Khái niệm, đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản 8

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản 8

1.2.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản 8

1.3 Sơ lược các quy định của pháp luật Việt Nam về thế chấp tài sản qua các thời kì 10

1.3.1 Thời kì phong kiến 10

1.3.2 Thời kì Pháp thuộc 11

1.3.3 Thời hiện đại 12

1.3.3.1 Giai đoạn từ năm 1945 đến trước ngày 1/7/1996 12

1.3.3.2 Giai đoạn từ ngày 1/7/1996 đến nay 13

1.4 Mối quan hệ và ý nghĩa của thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản 14

1.4.1 Mối quan hệ giữa thế chấp tài sản và hợp đồng vay tài sản 14

1.4.2 Ý nghĩa của thế chấp tài sản trong việc đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản 15

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 17

2.1 Chủ thể thế chấp tài sản 17

2.1.1 Bên thế chấp 17

2.1.2 Bên nhận thế chấp 19

2.2 Đối tượng thế chấp tài sản 20

2.2.1 Đối tượng thế chấp là bất động sản 21

2.2.2 Đối tượng thế chấp là động sản 23

2.2.3 Đối tượng thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai 24

2.2.4 Đối tượng thế chấp là các quyền tài sản 25

2.2.5 Thế chấp một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ trả nợ và thế chấp nhiều tài sản để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ trả nợ 26

2.3 Hình thức thế chấp tài sản và đăng ký thế chấp tài sản 27

2.3.1 Hình thức thế chấp tài sản 27

2.3.2 Đăng ký thế chấp và các trường hợp đăng ký thế chấp 28

2.3.2.1 Đăng ký thế chấp 28

2.3.2.2 Các trường hợp đăng ký thế chấp tài sản 29

2.4 Thời điểm có hiệu lực của văn bản thế chấp 30

2.5 Chấm dứt việc thế chấp tài sản và xử lý tài sản thế chấp 31

2.5.1 Chấm dứt việc thế chấp tài sản 31

2.5.2 Xử lý tài sản thế chấp 32

CHƯƠNG 3: THỰC TRẠNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY TÀI SẢN 38

3.1 Bất cập trong quy định về tài sản thế chấp và hướng hoàn thiện 38

3.2 Bất cập trong quy định về đăng ký thế chấp và hướng hoàn thiện 44

3.3 Bất cập trong quy định về xử lý tài sản thế chấp, xác định thứ tự ưu tiên thanh toán và hướng hoàn thiện 46

KẾT LUẬN 49 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nền kinh tế của đất nước ngày càng phát triển đã tạo ra một bước tiến cho sự phát triển của các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự, bên cạnh đó các giao dịch bảo đảm cũng ngày càng được hoàn thiện nhằm đáp ứng nhu cầu của con người trong việc bảo đảm thực hiện các hợp đồng kinh tế, thương mại, dân sự

Năm 1995, Bộ Luật Dân sự ra đời đánh dấu một bước ngoặc mới cho giao dịch bảo đảm Bằng những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, Bộ Luật Dân sự năm 1995 hướng các bên trong giao dịch bảo đảm ứng xử theo một chuẩn mực pháp lý nhất định Tuy nhiên, với tốc độ phát triển vượt bậc của nền kinh tế, các giao dịch kinh tế, thương mại, dân sự ngày càng trở nên phức tạp thì những quy định điều chỉnh giao dịch bảo đảm của Bộ Luật Dân sự năm 1995 không còn phù hợp, đòi hỏi phải có những quy định phù hợp hơn Vấn đề đặt ra là việc sửa đổi Bộ Luật Dân sự năm 1995 nói chung và những quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói riêng nhằm hoàn thiện pháp luật, tạo ra hành lang pháp lý vững chắc hơn cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm

Trên cở kế thừa, phát huy những ưu điểm, khắc phục những khuyết điểm của

Bộ Luật Dân sự năm 1995, ngày 14 tháng 6 năm 2005, Bộ Luật Dân sự năm 2005

ra đời góp phần hoàn thiện các quy định về giao dịch bảo đảm nói riêng và chuẩn mực pháp lý cho các quan hệ dân sự nói chung Bộ Luật Dân sự năm 2005 đã lấp đi những hạn chế, bất cập tồn tại trong Bộ Luật Dân sự năm 1995

Tuy đã có phần hoàn thiện hơn Bộ Luật Dân sự năm 1995, nhưng qua thời gian dài áp dụng, Bộ Luật Dân sự năm 2005 đã bộc lộ không ít những hạn chế Liên quan đến quy định về giao dịch bảo đảm, đã có không ít công trình nghiên cứu khoa học, bài viết được ghi nhận, trong đó có những công trình nghiên cứu các quy định

về biện pháp bảo đảm thế chấp như: “Thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo pháp luật Việt Nam”_luận văn thạc sĩ luật học năm 2006 của Thạc sĩ Nông Thị Bích Diệp, “Một số vấn đề về giao dịch bảo đảm theo qui định pháp luật hiện hành”_Nguyễn Văn Mạnh, tạp chí nghiên cứu pháp luật số 06/2007,…những công trình nghiên cứu khoa học, bài viết này đã giúp người đọc hiều rõ hơn các quy định của pháp luật giao dịch bảo đảm, đồng thời nêu lên những bất cập của pháp luật về giao dich bảo đảm trong Bộ Luật Dân sự năm 2005

Trong giai đoạn dự thảo sửa đổi Bộ Luật Dân sự năm 2005, cần nhiều hơn nữa những công trình nghiên cứu về quy định trong Bộ Luật Dân sự nói chung và những quy định về thế chấp tài sản nói riêng để có thể nhận thấy hết những bất cập còn chứa đựng trong Bộ Luật Dân sự hiện hành, góp phần giúp cho Bộ Luật Dân sự mới hoàn thiện hơn trong tình hình kinh tế hội nhập như hiện nay Chính vì vậy, người viết đã chọn vấn đề “Thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản” làm đề tài nghiên cứu cho luận văn tốt nghiệp của mình Một mặt, đề tài này giúp người đọc hiểu biết hơn về các quy định thế chấp tài sản của pháp luật Việt Nam hiện hành, mặt khác người viết nêu lên những bất cập

trong quy định về thế chấp tài sản với hy vọng góp một phần nhỏ bé vào công trình hoàn thiện pháp luật

2 Mục đích nghiên cứu

Người viết nghiên cứu đề tài này nhằm mục đích làm rõ các quy định pháp luật hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản, giúp cho người đọc có được sự nhận thức đầy đủ, đúng đắn các quy định về biện pháp bảo đảm thế chấp Đồng thời tìm hiểu thực trạng của việc áp dụng quy định pháp luật vào cuộc sống thường nhật từ đó đưa ra những kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

4 Phương pháp nghiên cứu

Nhằm giúp người đọc hiểu rõ hơn về những khía cạnh pháp lý, những bất cập trong việc áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản cũng như những kiến nghị hoàn thiện pháp luật, bài viết đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành như phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, diễn giải và suy luận logic

5 Bố cục luận văn

Bố cục đề tài bao gồm lời nói đầu, kết luận và ba chương:

Chương 1: Khái quát chung về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

Chương 2: Pháp luật Việt Nam hiện hành về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

Chương 3: Thực trạng và một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM

THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG VAY

TÀI SẢN

1.1 LÝ LUẬN CHUNG VỀ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự

1.1.1.1 Khái niệm

Một quan hệ nghĩa vụ dân sự hình thành khi có sự xác lập giữa hai bên, bao

gồm bên có nghĩa vụ và bên có quyền Trong thực tế, không phải lúc nào nghĩa vụ

phát sinh từ quan hệ nghĩa vụ dân sự này cũng được thực hiện một cách nghiêm túc

vì không phải bất kì ai khi tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự đều có thiện chí

thực hiện nghĩa vụ của mình khi nó phát sinh (về cả nguyên nhân chủ quan và

khách quan) Chẳng hạn, A cho B vay số tiền 900 triệu đồng (có giấy tờ hợp lệ theo

quy định của pháp luật), hai bên xác lập quan hệ nghĩa vụ dân sự và khi nợ đến hạn,

B có nghĩa vụ trả cho A số tiền 900 triệu đồng Tuy nhiên, khối tài sản của B bị

giảm sút và không có khả năng chi trả cho A Trong trường hợp này, mặc dù pháp

luật bảo đảm cho A có quyền đòi nợ và buộc B có nghĩa vụ trả nợ cho A, nhưng

một khi khối tài sản của con nợ B suy giảm thì việc B không có khả năng thanh toán

là việc hoàn toàn có thể xảy ra A có quyền khởi kiện B ra Tòa án, tuy nhiên việc

khởi kiện tốn nhiều thời gian và chi phí, đồng thời việc khởi kiện vẫn không bảo

đảm cho việc A có khả năng thu hồi lại số tiền đã cho vay

Thực tế trên cho thấy, việc xác lập nghĩa vụ của các bên trong quan hệ nghĩa

vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vấn đề cần thiết trong xã hội

Trong một quan hệ nghĩa vụ dân sự, bên có quyền luôn ở thế bị động, mặc dù pháp

luật quy định cho họ các quyền nhất định như quyền đòi nợ, quyền khởi

kiện,…nhưng lại không có được sự bảo đảm cho việc bên có nghĩa vụ “chắc chắn”

thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền, điều này khiến cho các bên ngần ngại khi

quyết định tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự

Nhận thấy hạn chế đó, pháp luật cho phép các bên tham gia vào quan hệ

nghĩa vụ dân sự thỏa thuận với nhau các biện pháp mà pháp luật không cấm để bảo

đảm cho nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ nghĩa vụ dân sự đó được thực hiện, đồng

thời giúp cho bên có quyền chủ động hơn trong việc bảo vệ lợi ích của mình Các

biện pháp bảo đảm dần được hình thành và xuất hiện trong các mối quan hệ nghĩa

vụ dân sự với vai trò là một “nghĩa vụ phụ” giúp “nghĩa vụ chính” được thực hiện

Dưới góc độ kinh tế, biện pháp bảo đảm thúc đẩy sự phát triển của các giao

dịch dân sự, giúp lưu thông các giao dịch từ đó góp phần thúc đẩy sự phát triển của

nền kinh tế Bởi lẻ, tố chức, cá nhân cũng hăng hái tham gia vào các giao dịch dân

sự xác lập nên các mối quan hệ nghĩa vụ dân sự khi quyền lợi của mình được bảo

đảm hơn so với trước khi không có các biện pháp bảo đảm

“Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp do pháp luật qui định

hoặc do các bên tham gia nghĩa vụ dân sự thỏa thuận đặt ra và không trái pháp luật,

nhằm thúc đẩy người có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ của mình vì lợi ích của bên có

quyền đồng thời tạo điều kiện cho người có quyền trực tiếp thực hiện các quyền của

mình trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không

đúng nghĩa vụ của mình, bằng cách dựa vào luật hoặc dựa vào sự thỏa thuận của các

đơn giản, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là biện pháp dự phòng do

các bên chủ thể thỏa thuận để đảm bảo lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép

bên có quyền được xử lý những tài sản bảo đảm (trừ những biện pháp có đối tượng

bảo đảm không phải là tài sản hay lợi ích vật chất) thuộc sở hữu của bên bảo đảm để

khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm

Như vậy, biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự sẽ nâng cao ý thức

thực hiện đúng và đây đủ nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ Mặt khác, các biện pháp

này cũng giúp cho bên có quyền luôn ở thế chủ động trong việc bảo vệ lợi ích của

mình trong các giao dịch đã ký kết Trong trường hợp có tranh chấp, đối kháng về

lợi ích giữa bên nhận bảo đảm với các chủ thể khác thì các biện pháp bảo đảm sẽ là

cơ sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận bảo đảm Từ đó, các giao dịch dân

sự, thương mại sẽ ngày càng được thúc đẩy mạnh mẽ, là động lực để phát triển nền

kinh tế đất nước

1.1.1.2 Đặc điểm

Tùy theo từng quan hệ nghĩa vụ dân sự mà biện pháp bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ có những đặc điểm nhất định, nhưng nhìn chung bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự có các đặc điểm chủ yếu sau đây:

- Biện pháp bảo đảm đa số được xác lập dựa trên sự thỏa thuận giữa các bên

Khi tham gia giao dịch dân sự xác lập nên một quan hệ nghĩa vụ dân sự, các

bên tham gia giao dịch thỏa thuận lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự nhằm đảm bảo lợi ích của các bên, bảo đảm nghĩa vụ phát sinh được thực

hiện theo đúng cam kết Trong phạm vi pháp luật cho phép, các bên tham gia vào

quan hệ bảo đảm có thể tự do lựa chọn biện pháp bảo đảm thực hiên nghĩa vụ dân

sự Một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự không bắt buộc phải gắn liền

với một quan hệ pháp luật dân sự nhất định mà tùy vào sự thỏa thuận của các bên và

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đó chỉ phát sinh khi các bên có sự

thỏa thuận

Tuy nhiên, không phải tất cả các biện pháp bảo đảm đều được xác lập dựa

trên sự thỏa thuận giữa các bên trong giao dịch, thực tế vẫn có một số trường hợp

biện pháp bảo đảm được xác lập bởi quy định của pháp luật Chẳng hạn như trong

hợp đồng cho vay tại Ngân hàng Nhà nước thì bắt buộc phải có biện pháp thế chấp

để bảo đảm tiền vay

1

Nguyễn Ngọc Điện, Giáo trình Bảo đảm nghĩa vụ, Tp Cần Thơ, 2004, tr 2

- Nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm mang tính chất là nghĩa vụ bổ sung cho

nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là một biện pháp được giao kết

nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân được thực hiện khi nó phát

sinh Chính vì vậy mà biện pháp bảo đảm nghĩa vụ không tồn tại độc lập mà nó lệ

thuộc vào quan hệ nghĩa vụ dân sự mà nó bổ sung Biện pháp bảo đảm có thể được

giao kết đồng thời hoặc sau khi các bên tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự, nói

cách khác chỉ khi nào các chủ thể xác định được nghĩa vụ cần phải bảo đảm là nghĩa

vụ gì, phải được bảo đảm như thế nào thì các biện pháp bảo đảm mới được hình

thành Do đó, nghĩa vụ từ quan hệ bảo đảm chỉ mang tính chất bổ sung, lệ thuộc vào

nghĩa vụ trong hợp đồng chính góp phần thúc đẩy nghĩa vụ trong hợp đồng chính

được thực hiện

Xuất phát từ mối quan hệ về hiệu lực giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ

thì phát sinh một số hệ quả pháp lý sau:

Thứ nhất, theo nguyên tắc chung, nếu hợp đồng chính vô hiệu thì hợp đồng

phụ cũng vô hiệu theo

Thứ hai, nếu hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hay đơn phương

chấm dứt thực hiện thì các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng đó vẫn có giá trị hiệu

lực thi hành để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ được hoàn trả

Thứ ba, giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa

vụ được bảo đảm, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận biện pháp bảo đảm là một

phần không thể tách rời của hợp đồng chính

- Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự góp phần nâng cao trách nhiệm của

các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

Nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm sẽ phát sinh khi nghĩa vụ trong quan hệ

nghĩa vụ dân sự không được thực hiện, nghĩa vụ này được xem là một sự chịu trách

nhiệm một khi bên có nghĩa vụ không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ của mình

Chính vì vậy mà biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giúp các bên trong quan hệ

nghĩa vụ dân sự ư thức hơn về trách nhiệm của mình trong mối quan hệ nghĩa vụ

dân sự Mỗi biện pháp bảo đảm đặt ra luôn có ý nghĩa và mục đích riêng, tuy nhiên

các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự luôn góp phần nâng cao trách

nhiệm của các bên trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

- Đối tượng của biện pháp bảo đảm chủ yếu là lợi ích vật chất (tài sản)

Để đảm bảo cho nghĩa vụ chính được thực hiện, đối tượng của biện pháp bảo

đảm thường là những lợi ích vật chất Khi bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ

dân sự không thực hiện nghĩa vụ thì bên có quyền có thể sử dụng lợi ích vật chất

này để bù đấp, khấu trừ vào các lợi ích vật chất bị mất mát, thiệt hại

Tuy nhiên, khi nói đối tượng của biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chủ

yếu là lợi ích vật chất, nghĩa là vẫn có trường hợp mà đối tượng bảo đảm không

phải là lợi ích vật chất, điển hình là biện pháp “bảo lãnh”, bên bảo lãnh cam kết với

bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh nếu khi đến

hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

Đối tượng của biện pháp bảo lãnh là sự cam kết việc thực hiện nghĩa vụ chứ không

phải là bất kỳ một lợi ích vật chất nào Hay biện pháp “tín chấp”, các tổ chức chính

trị - xã hội tại cơ sở dùng uy tín của mình để bảo đảm cho cá nhân, hộ gia đình

nghèo vay tiền tại ngân hang hoặc tổ chức tín dung, bên bảo đảm dùng quyền nhân

thân (uy tín) của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ được thực hiện

- Phạm vi của nghĩa vụ phụ không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ chính

“Nghĩa vụ dân sự có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa

thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thỏa thuận và pháp luật

không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả

nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại”2 Trong thực tế, vẫn có trường hợp giá trị tài

sản bảo đảm lớn hơn giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm, nhưng khi nghĩa vụ trong

quan hệ nghĩa vụ dân sự bi vi phạm, thì bên có quyên chỉ được lấy đi phần giá trị tài

sản bảo đảm bằng với giá trị nghĩa vụ được bảo đảm để bảo đảm lợi ích của mình

- Nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm chỉ phát sinh khi nghĩa vụ trong quan hệ

nghĩa vụ dân sự bị vi phạm

Biện pháp bảo đảm được xác lập dựa trên sự thỏa thuận của các bên trong

quan hệ nghĩa vụ dân sự, có thể giao kết bảo đảm trước hoặc sau khi giao kết giao

dịch dân sự Tuy nhiên, nghĩa vụ trong quan hệ bảo đảm chỉ phát sinh khi nghĩa vụ

trong quan hệ nghĩa vụ dân sự bị vi phạm Khi bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa

vụ dân sự không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình thì bên có

quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự có thể thực hiện các cam kết trong giao dịch

bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình

1.1.2 Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Theo quy định tại Bộ luật Dân sự hiện hành, các biện pháp bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ bao gồm:

Một là, cầm cố tài sản, theo quy định tại Điều 326 Bộ Luật Dân sự hiện hành

quy định: Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản

thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Hai là, thế chấp tài sản, theo quy định tại khoản 1 Điều 342 Bộ Luật Dân sự

hiện hành thì thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài

sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia

(sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận

thế chấp

Ba là, đặt cọc, theo quy định tại khoản 1 ĐIều 358 Bộ Luật Dân sự hiện

hành, đặc cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá

quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để

bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự

Bốn là, ký cược, theo quy định tại khoản 1 Điều 359 Bộ Luật Dân sự hiện

hành, ký cược là việc bên thuê tài sản là động sản giao cho bên cho thuê một khoản

tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản ký cược)

trong một thời hạn để bảo đảm việc trả lại tài sản thuê

2

Bộ Luật Dân sự năm 2005, Điều 319, khoản 1

Năm là, ký quỹ, là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quí,

đá quí hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo

Sáu là, bảo lãnh, là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết

với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho

bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên

được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng

có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo

Bảy là, tín chấp, là việc Tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm

bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng

hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của

Chính phủ.5

Dựa vào tính chất của quan hệ bảo đảm, chia các biện bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ dân sự thành hai nhóm:

 Bảo đảm đối vật:

Bảo đảm đối vật là hình thức bảo đảm mang tính chất tài sản, theo đó bên có

nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự thỏa thuận với bên có quyền về việc dùng

tài sản thuộc quyền sở hữu của mình hoặc của bên thứ ba nếu có sự đồng ý, để bảo

đảm cho nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự được thực hiện Trường hợp bên

có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã được bảo đảm

bằng tài sản thì theo yêu cầu của bên có quyền, tài sản bảo đảm sẽ được xử lý để

bảo đảm lợi ích của bên có quyền Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

điển hình cho hình thức bảo đảm đối vật là cầm cố và thế chấp tài sản

 Bảo đảm đối nhân:

Để bên có quyền tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân sự, bên có nghĩa vụ phải

thể hiện cho bên có quyền thấy được sự đáng tin cậy của mình, tin tưởng rằng bên

có nghĩa vụ sẽ thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Tuy nhiên, khi niềm tin

không đủ mạnh để có thể thúc đẩy bên có quyền tham gia vào quan hệ nghĩa vụ dân

sự thì bên có quyền có thể yêu cầu hoặc cùng với bên có nghĩa vụ nhờ bên thứ ba

đứng ra bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự trên

Việc bên thứ ba đứng ra bảo đảm nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự được thực

hiện được xem là hình thức bảo đảm đối nhân Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa

vụ dân sự điển hình cho hình thức bảo đảm đối nhận là biện pháp tín chấp và bảo

lãnh

3 Bộ Luật Dân sự năm 2005, Điều 360, khoản 1

4 Bộ Luật Dân sự năm 2005, Điều 361

5

Bộ Luật Dân sự năm 2005, Điều 372

1.2 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM CỦA BIỆN PHÁP THẾ CHẤP TÀI SẢN

1.2.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao

tài sản đó cho bên nhận thế chấp.6

Trong thời buổi kinh tế hội nhập như hiện nay, nhu cầu vay tài sản (vay vốn)

của tổ chức, cá nhân để phục vụ sinh hoạt và hoạt động sản xuất kinh doanh ngày

càng phổ biến Tuy nhiên để đáp ứng nhu cầu đó không phải là vấn đề nhỏ vì tổ

chức, cá nhân cho vay luôn đòi hỏi sự bảo đảm thực hiện nghĩa vụ từ những người

đi vay Do đó, thế chấp tài sản được xem là biện pháp hữu hiệu vì giúp các bên đạt

được quyền lợi xác lập quan hệ nghĩa vụ dân sự đồng thời đảm bảo nghĩa vụ phát

sinh được thực hiện Mặc dù bên thế chấp phải chuyển giao giấy chứng nhận quyền

tài sản và các giấy tờ có liên quan cho bên nhận thế chấp nhưng tài sản thế chấp

không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp nên bên thế chấp có thể quản lý và

sử dụng tài sản thế chấp Có thể nói thế chấp tài sản là chiếc cầu nối trong việc xác

lập quan hệ vay tài sản

1.2.2 Đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,

do đó nó có các đặc điểm của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ như: (xem

1.1.1.2)

- Thế chấp tài sản đa số được xác lập dựa trên sự thỏa thuận giữa các bên

trong giao dịch

- Nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng thế chấp mang tính bổ sung cho nghĩa vụ

trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

- Biện pháp thế chấp góp phần nâng cao trách nhiệm của các bên trong quan

hệ nghĩa vụ dân sự, nhất là bên có nghĩa vụ

- Đối tượng của thế chấp là lợi ích vật chất

- Phạm vi thế chấp không vượt quá phạm vi của nghĩa vụ được bảo đảm

- Nghĩa vụ trong quan hệ thế chấp chỉ phát sinh khi nghĩa vụ trong quan hệ

nghĩa vụ dân sự bị vi phạm

Ngoài ra, biện pháp thế chấp tài sản còn có một số đặc điểm riêng biệt sau:

- Tài sản thế chấp không phải chuyển giao cho bên nhận thế chấp

Việc không phải chuyển giao tài sản thế chấp không làm ảnh hưởng đến

quyền lợi của các bên khi tham gia giao dịch dân sự Đối với bên nhận thế chấp, dù

không trực tiếp nắm giữ tài sản thế chấp nhưng bên nhận thế chấp vẫn được bảo

đảm nghĩa vụ được thực hiện bằng cách kiểm soát tài sản thế chấp thông qua việc

đăng ký thế chấp cũng như việc trực tiếp giữ giấy chứng nhận quyền tài sản và các

giấy tờ có liên quan khác Đối với bên thế chấp, dù phải chuyển giao giấy chứng

6

Bộ Luật dân sự năm 2005, Điều 342, khoản 1

nhận quyền tài sản và các giấy tờ liên quan cho bên nhận thế chấp và không được tự

định đoạt tài sản thế chấp, nhưng vẫn trực tiếp việc nắm giữ tài sản thế chấp, do đó

bên thế chấp vừa có thể sử dụng, khai thác hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp vừa

đảm bảo được quyền lợi tham gia quan hệ nghĩa vụ dân sự Ví dụ: Ông Trần Văn B

thế chấp quyền sử dụng đất nông nghiệp tại xã Tân Hòa, huyện Lai Vung, tỉnh

Đồng Tháp cho Ngân hàng công thương ViettinBank chi nhánh Lai Vung để vay số

tiền 150.000.000 đồng Ông B giao cho ngân hàng Giấy chứng nhận quyền sử dụng

đất nông nghiệp, sau khi hoàn tất thủ tục, ông B được tiếp tục sử dụng, khai thác

nguồn lợi từ khu đất đã thế chấp đó

Đặc điểm này cũng là điểm phân biệt giữa hai biện pháp cầm cố tài sản và

thế chấp tài sản vì điểm khác biệt chủ yếu giữa hai biện pháp này là việc chuyển

giao tài sản bảo đảm

Đối với biện pháp cầm cố tài sản, tài sản cầm cố sẽ được trực tiếp chuyển

giao từ chủ thể này sang chủ thể khác, nói cách khác, bên cầm cố sẽ giao tài sản

cầm cố cho bên nhận cầm cố trực tiếp quản lý và nắm giữ

Có thể thấy, thế chấp tài sản có phần thuận tiện hơn so với cầm cố tài sản

Trong quan hệ thế chấp, bên nhận thế chấp không phải giữ gìn, bảo quản tài sản,

không phải lo về kho, bãi, người bảo quản cũng như không sợ tài sản hư hỏng…còn

bên thế chấp vẫn được tiếp tục sử dụng và khai thác nguồn lợi từ tài sản thế chấp

Tuy nhiên, thế chấp tài sản vẫn còn tồn tại nhiều rủi ro cho bên nhận thế chấp hơn

so với rủi ro của bên nhận cầm cố trong biện pháp cầm cố tài sản Thứ nhất, ở thời

điểm hiện tại việc làm giả các loại giấy đăng ký tài sản, giấy chứng nhận quyền tài

sản ngày càng phổ biến và tinh vi đòi hỏi bên nhận thế chấp phải thẩm tra tính xác

thực của các loại giấy đăng ký tài sản, giấy chứng nhận quyền tài sản Thứ hai, nếu

không có thỏa thuận khác thì bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự được

quyền sử dụng và khai thác tài sản thế chấp, như vậy rất dễ xảy ra tình trạng bên thế

chấp bán tài sản thế chấp mà bên nhận thế chấp không hay biết Thứ ba, tài sản thế

chấp thường thay đổi và giảm sút giá trị bởi thời gian và bởi sự khai thác lợi ích từ

bên thế chấp, điều này dễ dẫn đến mâu thuẩn giữa các bên

- Bên nhận thế chấp có quyền tác động trực tiếp lên tài sản thế chấp, thể

hiện qua các quyền:

Thứ nhất, quyền thu hồi (theo đuổi) tài sản thế chấp Khoản 1 Điều 20 Nghị

định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ Về giao dịch bảo

đảm quy định: "trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp

không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không

có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản

thế chấp" Như vậy, trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp

không có sự đồng ý của bân nhận thế chấp trong khi hợp đồng thế chấp đã đăng ký

giao dịch bảo đảm và giữa bên thế chấp với bên nhận thế chấp có thỏa thuận khi

bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp phải được sự đồng ý của bên nhận thế chấp

thì bên nhận thế chấp có quyền thu hồi tài sản thế chấp đã bị bên thế chấp bán, trao

đổi, tặng cho

Thứ hai, quyền đối với tài sản thay thế Khoản 2 Điều 20 Nghị định

163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ Về giao dịch bảo đảm

quy định: "trong trường hợp bên nhận thế chấp không thực hiện quyền thu hồi tài

sản thế chấp thì các khoản tiền thu được,quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác

có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế

cho số tài sản đã bán, trao đổi" Khi tài sản thế chấp được thay thế bằng một tài sản

khác thì các quyền của bên nhận thế chấp đối với tài sản thế chấp cũng được bảo

toàn đối với tài sản thay thế

Thứ ba, quyền được ưu tiên thanh toán: các giao dịch được bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ bằng biện pháp thế chấp tài sản được quyền ưu tiên thanh toán khi nợ

đến hạn Ví dụ, A vay của B số tiền 1 tỷ đồng (có lập hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất) và vay của C số tiền 800 triệu đồng Khi nợ của A đối với C đến hạn, nếu

quyền sử dụng đất của A được đem đi xử lý để trả nợ thì khoản nợ của A đối với B

cũng xem như đến hạn đồng thời số tiền thu được từ việc xử lý quyền sử dụng đất

(sau khi trừ đi chi phí hợp lý) được ưu tiên thanh toán cho B

- Một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ

“Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự,

nếu có giá trị tài thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa

vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định

dùng làm tài sản thế chấp bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự nếu tổng giá trị tài sản

lớn hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm Bên cạnh đó, pháp luât không

hạn chế sự thỏa thuận giữa các bên, do đó vẫn có trường hợp tài sản thế chấp có giá

trị thấp hơn tổng giá trị của các nghĩa vụ được bảo đảm Cụ thể, tại Điều 5 Nghị

định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ Về giao dịch bảo

đảm (sửa đổi, bổ sung năm 2012) quy định: Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài

sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324

Bộ Luật Dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng

hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có

quy định khác

1.3 SƠ LƢỢC CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ THẾ

CHẤP TÀI SẢN QUA CÁC THỜI KÌ

1.3.1 Thời kì phong kiến

Hai bộ luật điển hình của pháp luật Việt Nam thời kì phong kiến gồm: Một

là, Bộ Luật Hồng Đức, còn gọi là Bộ Quốc triều hình luật hay Lê triều hình luật,

hoàn chỉnh ở triều đại Lê Thánh Tông (Hồng Đức), thế kỉ XV; hai là Bộ luật Gia

Long, còn gọi là Bộ Hoàng Việt luật lệ hay Hoàng triều luật lệ, Quốc triều điều luật,

hoàn chỉnh ở triều đại vua Gia Long, thế kỉ XIX Đây là hai bộ luật qui định về bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đầu tiên trong pháp luật dân sự Việt Nam Cụ thể, tại

Điều 590 bộ Quốc Triều hình luật quy định về biện pháp bảo lãnh rằng “Người vay

nợ trốn mất thì người đứng bảo lĩnh phải trả thay tiền gốc,….nếu kể mắc nợ có con

thì được đòi ở con.” Ở bộ luật Gia Long thì không qui định cụ thể về biện pháp thực

7

Bộ Luật Dân sự năm 2005, Điều 324, khoản 1

hiện nghĩa vụ dân sự nhưng tại Điều 134 đề cập đến “Người bảo lãnh” như một

nhận vật pháp lý Ngoài ra, liên quan tới biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ,

xuất hiện các quy định về Điển mại, điển cố tài sản, điển cố nhân công,…

Điển mại là hợp đồng bán độ (hay còn gọi là bán tạm) với quyền của người

bán được chuộc lại vật đã bán trong thời hạn ghi trong hợp đồng hoặc theo quy định

của pháp luật Dưới thời phong kiến Việt Nam, hình thức điển mại ruộng đất rất phổ

biến trong nhân dân Vì vậy, cổ luật phong kiến Việt Nam có ghi: “Chủ điền thục

điền, nhị thập niên nội thích thục”, nghĩa là đển mại ruộng đất đã cày cấy trong hạn

20 năm cho chuộc lại Nếu quá thời hạn được phép chuộc lại (theo thoả thuận hoặc

theo sự quy định của pháp luật) mà người bán không chuộc lại điền sản, thì người

mua sẽ là chủ sở hữu vĩnh viễn các điền sản đã điển mại Để tránh sự thua thiệt đến

mùa màng của người mua, Bộ luật Hồng Đức quy định cả thời kì chuộc ruộng hàng

năm Điều 384 quy định: "Đối với ruộng mùa (gặt hái vào vụ tháng 10) phải chuộc

vào ngày 15 tháng 3, đối với ruộng chiêm (gặt hái vào tháng 5) kì hạn chuộc là 15

tháng 9.8

Điển cố tài sản là việc con nợ đem tài sản thuộc sử hữu của mình giao cho

chủ nợ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ Tương tự như biện pháp cầm cố tài

sản, chủ nợ có quyền chiếm hữu tài sản điển cố

Điển cố nhân công là việc người vay nợ cầm cố nhân công để bảo đảm nợ

cho chủ nợ Dưới thời phong kiến Việt Nam, người bị điển cố có thể chính là người

vay nợ hoặc một trong những người thân thích của người vay nợ như vợ, con

Người bị điển cố phải đến ở và làm việc không công tại nhà của người chủ nợ để trừ

nợ trong một thời gian đã được thoả thuận trong hợp đồng Người chủ nợ không

được phép đối xử tàn tệ với người bị điển cố Hết hạn điển cố, người bị điển cố

Do nền kinh tế chưa phát triển cũng như trình độ lập pháp còn thấp mà trong

thời kì này chưa có một điều luật cụ thể qui định về biện pháp thế chấp tài sản Tuy

nhiên, đã bước đầu hình thành việc dùng tài sản gồm động sản, bất động sản để đảm

bảo thực hiện nghĩa vụ

1.3.2 Thời kì pháp thuộc

Thời kì Pháp thuộc, đất nước bị chia cắt thành ba miền gồm: Bắc Kì, Trung

Kỳ và Nam Kỳ, pháp luật áp dụng cũng không thống nhất giữa các miền Theo đó,

Bắc Kỳ và Trung kỳ chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự Bắc kỳ (1931) và Bộ

luật Dân sự Trung Kỳ (1936) còn Nam Kỳ cùng ba thành phố ( Hà Nội, Hải Phòng,

Đà Nẵng) chịu sự điều chỉnh của Bộ luật Dân sự Pháp (1804) Thời kì này, lần đầu

tiên biện pháp thế chấp được chính thức qui định trong pháp luật dân sự Việt Nam

Trong Bộ luật Dân sự Bắc kỳ và Bộ luật Dân sự Nam Kỳ, những qui định về

biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được qui định tập trung tại chương

“Các biện pháp bảo đảm” bao gồm các biện pháp: Bão lãnh, cầm cố, điển mại và

8 Đại từ điển, Điển Mại, http://daitudien.net/luat-hoc/luat-hoc-ve-dien-mai.html , [ngày truy cập 20/10/2014]

9 Đại từ điển, Điển cố nhân công, http://daitudien.net/luat-hoc/luat-hoc-ve-dien-co-nhan-cong.html , [ngày

truy cập 20/10/2014]

thế chấp Biện pháp thế chấp được qui định chi tiết như: đối tượng thế chấp là tài

sản, hợp đồng thế chấp phải được lập thành văn bản, phải được công chứng và

đăng kí,…

1.3.3 Thời hiện đại

1.3.3.1 Giai đoạn từ năm 1945 đến trước ngày 1/7/1996

Ngày 2 tháng 9 năm 1945, tại quảng trường Ba Đình, Chủ tịch Hồ Chí Minh

đọc bản Tuyên ngôn độc lập, khai sinh ra nước Việt Nam Dân Chủ Cộng Hòa

Trước tình hình đất nước còn nhiều khó khăn, Nhà nước mới thành lập, không thể

kịp thời ban hành văn bản pháp luật điều chỉnh thống nhất cho cả nước, do đó, ngày

10 tháng 10 năm 1945, Hồ Chí Minh ký Sắc lệnh 03/SL về việc tạm sử dụng pháp

luật hiện hành ở Bắc, Trung, Nam Cụ thể, “Cho đến khi ban hành những Bộ Luật

pháp duy nhất cho toàn cõi nước Việt Nam, các luật lệ hiện hành ở Bắc, Trung và

Nam bộ vẫn tạm thời giữ nguyên như cũ, nếu những luật lệ ấy không trái với những

điều thay đổi ấn định trong sắc lệnh này.”10

Chính vì vậy, những quy định về biện pháp thế chấp tài sản nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

nói chung, nằm trong các Bộ luật dân sự Bắc kỳ, Bộ luật dân sự Nam Kỳ và Bộ dân

luật Nam Kỳ giản yếu (1883) vẫn được áp dụng

Giai đoạn từ năm 1960 đến năm 1986, nền kinh tế phát triển theo cơ chế tập

trung, quan liêu bao cấp và mệnh lệnh hành chính, các văn bản pháp luật không chú

trọng điều chỉnh quan hệ nghĩa vụ dân sự và quan hệ kinh tế, do đó, các biện pháp

bảo đảm trong giai đoạn này không được qui định

Tháng 12 năm 1986, Đại hội Đảng lần VI thông qua nghị quyết làm đổi mới

cục diện nền kinh tế, “phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị

trường có sự quản lí của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa”, theo đó nề

kinh tế đất nước ngày càng được cải thiện Năm 1989, pháp lệnh hợp đồng kinh tế

được ban hành, thúc đẩy việc áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự, các bên kí kết hợp đồng kinh tế có thể thỏa thuận áp dụng các biện pháp bảo

đảm thực hiện hợp đồng kinh tế: thế chấp tài sản, cầm cố, bảo lãnh tài sản theo quy

định của pháp luật.11

Bộ luật Hàng hải Việt nam được Quốc hội khóa VIII thông qua ngày 30

tháng 06 năm 1990 cũng quy định về việc thế chấp tầu biển của các chủ tầu tại Điều

29

Luật Hàng không Dân dụng Việt Nam năm 1992 cung quy định về việc thế

châp tầu bay tại Điều 19

Ngày 29 tháng 04 năm 1991, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự được ban hành,

trong đó các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự được qui định tại chương

ba “Biện pháp bảo đảm hợp đồng dân sự”, riêng biện pháp thế chấp được qui định

từ Điều 30 đến Điều 34

10 Sắc lệnh 03/SL ngày 10 tháng 10 năm 1945, Điều 1

11 Pháp lệnh số 24-LCT/HĐNN ngày 25 tháng 9 năm 1989 về Hợp đồng kinh tế của Hội đồng Nhà nước,

Điều 5

Năm 1993, Luật Đất đai ban hành, mở rộng đối tượng thế chấp, cho phép

người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn ngân hàng

Trước tình hình kinh tế đất nước ngày càng phát triển, các mối quan hệ nghĩa

vụ dân sự ngày càng trở nên phức tạp, các qui định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự ngày càng bộc lộ hạn chế Để đảm bảo nền kinh tế của đất nước không

ngừng có những bước tiến mới, đòi hỏi Nhà nước cần khắc phục những hạn chế

trong qui định của pháp luật nói chung và biện pháp thế chấp tài sản nói riêng, sao

cho phù hợp với tình hình mới của đất nước

1.3.3.2 Giai đoạn từ ngày 1/7/1996 đến nay

Ngày 28 tháng 10 năm 1995, Bộ luật Dân sự đầu tiên của nước ta được ban

hành và chính thức có hiệu lực ngày 1 tháng 7 năm 1996, đánh dấu một bước phát

triển mới trong sự nghiệp lập pháp của dân tộc Trong đó, các biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ được qui định một cách chi tiêt, riêng biện pháp thế chấp tài sản

được qui định từ Điều 346 đến Điều 362 của Bộ luật này Sự ra đời của Bộ luật dân

sự năm 1995 đóng góp một phần to lớn trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự,

các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (trong đó có biện pháp thế châp)

tạo nên sự ổn định và phát triển của các giao dịch dân sự, hạn chế rủi ro, tranh chấp

cũng như bảo đảm quyền lợi của các bên tham gia giao dịch Tuy nhiên, với tốc độ

phát triển của nền kinh tế đất nước, Bộ luật này nhanh chóng trở nên không phù hợp

với tình hình của đất nước, cần thiết phải có những sửa đổi, khắc phục hạn chế

Năm 2003, Quốc Hội nước Việt Nam thông qua Luật Đất đai, thay thế luật

Đất đai 1993

Trên cơ sở kế thừa, phát huy những ưu điểm, khắc phục nhược điểm của Bộ

Luật dân sự năm 1995, ngày14 tháng 6 năm 2005, Bộ luật Dân sự 2005 được ban

hành và chính thức có hiệu lực vào ngày 1 tháng 1 năm 2006 Bộ luật này đã sửa

đổi các qui định về biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, góp phần làm

hoàn thiện hơn các qui định này đặc biệt là qui định về thế chấp tài sản

Luật Nhà ở năm 2005 được ban hành, quy định về việc thế chấp nhà ở

Để các bên tham gia giao dịch dân sự hiểu rõ hơn về các biện pháp bảo đảm

thực hiện nghĩa vụ, ngày 29 tháng 12 năm 2006 Chính Phủ ban hành Nghị định

163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm Đối với biện pháp thế chấp tài sản được

qui định tại mục 2 chương III từ Điều 20 đến Điều 28 của Nghị định này

Năm 2012, Nghị định 11/ NĐ – CP sưa đổi, bổ sung một số điều của Nghị

Định 163/ NĐ – CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 về Giao dịch bảo đảm

Ngày 29 tháng 11 năm 2013, Quốc Hội Việt Nam thông qua Luật Đất đai,

thay thế Luật Đất đai năm 2003

Hiện tại Quốc Hội đang trong tiến trình Dự thảo sửa đổi Bộ Luật dân sự năm

2005, có thể cho rằng đây là giai đoạn hoàn thiện quy định pháp luật về thế chấp tài

sản bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

1.4 MỐI QUAN HỆ VÀ Ý NGHĨA CỦA THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG

VIỆC BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP ĐỒNG

VAY TÀI SẢN

Theo quy định tại Điều 471 của Bộ luật Dân sự năm 2005, hợp đồng vay tài

sản là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên cho vay giao tài sản cho bên vay; khi

đến hạn trả, bên vay phải hoàn trả cho bên cho vay tài sản cùng loại theo đúng số

lượng, chất lượng và chỉ phải trả lãi nếu có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định

Quy định này cho thấy, hợp đồng vay tài sản có đặc điểm: một là, có sự chuyển dịch

tài sản và chuyển quyền sở hữu; hai là, hết thời hạn cho vay thì bên vay phải trả lại

tài sản cho bên cho vay kèm theo lãi suất (nếu có)

Hiện nay, hợp đồng vay tài sản nói chung mà phổ biến là vay tiền thực sự trở

thành một công cụ hữu hiệu để huy động vốn trong sản xuất kinh doanh Nó mang

tính chất tương trợ, giúp đỡ lẫn nhau để giải quyết những khó khăn tạm thời trong

cuộc sống

1.4.1 Mối quan hệ giữa thế chấp tài sản và hợp đồng vay tài sản

Trong nền kinh tế thị trường phát triển năng động, nhu cầu sản xuất kinh

doanh cũng như đảm bảo cuộc sống sinh hoạt hằng ngày càng được đề cao, chính vì

vậy mà hoạt đồng vay vốn ngày càng trở nên phổ biến Việc cho vay lại chứa đựng

nhiều rủi ro, bên cho vay căn cứ vào khả năng chi trả cũng như sự tín nhiệm đối với

bên vay mà quyết dịnh cho vay có bảo đảm hoặc không có bảo đảm Tuy nhiên,

việc cho vay không có bảo đảm có thể làm bên cho vay lâm vào tình trạng khó khăn

(hoặc phá sản) một khi bên vay không trả nợ Chính lẽ đó mà hợp đồng vay tài sản

ngày càng gắn liền với các biện pháp bảo đảm, đặc biệt là biện pháp thế chấp Khi

bên vay không duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh dẫn đến không có khả

năng hoàn trả vốn thì lúc này bên vay có thể thu hồi nợ thông qua việc xử lý tài sản

thế chấp Vậy, việc thế chấp tài sản nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ trong hợp

đồng vay được thực hiện

Bên cạnh đó, thế chấp tài sản và hợp đồng vay tài sản còn ảnh hưởng qua lại

lẫn nhau cũng như chi phối nhau về hiệu lực Theo qui định tại Điều 15 Nghị định

163/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 (sửa đổi bổ sung năm 2012) về giao dịch

bảo đảm, có các trường hợp sau:

Thứ nhất, nếu hợp đồng vay tài sản có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu

hoặc đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn

phương của một bên nhưng chưa được thực hiện thì hợp đồng thế chấp bị chấm dứt

Cần lưu ý rằng theo quy định của điều luật nêu trên thì trong trường hợp này, hợp

đồng thế chấp bị chấm dứt, nghĩa là đã có hiệu lực rồi sau đó mới chấm dứt hiệu lực

do không cần thiết duy trì hiệu lực của hợp đồng thế chấp nữa, chứ không phải là

hợp đồng thế chấp bị vô hiệu ngay từ khi ký kết

Thứ hai, nếu hợp đồng vay tài sản có bảo đảm bằng thế chấp bị vô hiệu hoặc

đã có hiệu lực nhưng bị hủy bỏ bởi thỏa thuận của các bên hoặc bởi ý chí đơn

phương của một bên và đã được thực hiện một phần hoặc toàn bộ thì hợp đồng thế

chấp không bị đương nhiên chấm dứt, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chấm

dứt hợp đồng thế chấp này vì thấy không cần thiết phải tiếp tục thực hiện hợp đồng

nữa Trong trường hợp này, nếu hợp đồng thế chấp không bị chấm dứt thì bên nhận

thế chấp có quyền xử lý tài sản thế chấp để thu hồi giá trị tài sản đã cho vay

Thứ ba, hợp đồng thế chấp bị vô hiệu hoặc bị hủy bỏ, chấm dứt đơn phương

sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng vay tài sản, trừ trường hợp các bên

tham gia hợp đồng vay tài sản thỏa thuận hủy bỏ hay chấm dứt hợp đồng này

1.4.2 Ý nghĩa của thế chấp tài sản trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

trả nợ trong hợp đồng vay tài sản

Biện pháp thế chấp tài sản là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự có nhiều ưu điểm so với các biện pháp bảo đảm khác Đối với mỗi bên trong

quan hệ thế chấp, hoạt dộng thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ

trong hợp đồng vay có ý nghĩa to lớn

Đối với bên nhận thế chấp, khi có vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng vay tài

sản, được quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm lợi ích cho mình đồng

thời được quyền ưu tiên thanh toán hơn so với các chủ nợ không có bảo đảm Bên

cạnh đó, bên nhận thế chấp không phải bỏ ra bất kì chi chí nào cho việc bảo quản tài

sản thế chấp

Đối với bên thế chấp tài sản, vừa có vốn sản xuất kinh doanh vừa được tiếp

tục sử dụng và khai thác lợi ích từ tài sản thế chấp nếu như không có thỏa thuận

khác Hơn nữa, một tài sản có thể đem thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa

vụ khác nhau nếu tổng giá trị các nghĩa vụ không lớn hơn tổng giá trị tài sản thế

chấp, từ đó bên thế chấp có thể phát huy hết giá trị tài sản thế chấp huy động được

tối đa lượng vốn cần vay so với giá trị tài sản thế chấp

Thế chấp tài tài sản nói riêng và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự nói chung có ý nghĩa rất quan trọng trong thực tế

Thư nhất, đảm bảo được quyền lợi của bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ

dân sự Trong quan hệ cho vay, bên có quyền chủ động hơn trong việc bảo vệ lợi

ích cho mình, khi bên có nghĩa vụ không có khả năng chi trả khoản nợ thì bên có

quyền sẽ được bù đấp giá trị khoản nợ đã cho vay thông qua việc xử lý tài sản thế

chấp Ví dụ, An thế chấp căn nhà do mình đứng tên trị giá 800 triệu đồng để vay số

tiền 500 triệu đồng của Ngân hàng Công thương ViettinBank, khi nợ đến hạn mà

An không trả tiền cho ngân hàng thì ngân hàng có thể bán (hoặc yêu cầu bán đấu

giá) căn nhà để thu hồi lại số tiền đã cho vay kèm theo tiền lãi

Thứ hai, thế chấp tài sản góp phần nâng cao ý thứ trách nhiệm của các bên

trong quan hệ nghĩa vụ dân sự, vì vầy mà nó có ý nghĩa trong việc hạn chế các tiêu

cực và tranh chấp có thể phát sinh từ việc không thực hiện nghĩa vụ, đảm bảo an

toàn trong giao lưu dân sự

Thứ ba, khi có sự bảo đảm từ tài sản thế chấp, hoạt động cho vay ngày càng

phát triển mạnh mẻ, cung cấp nguồn vốn đáng kể cho tổ chức, cá nhân giải quyết

những khó khăn trước mắt, đồng thời giúp cho các doanh nghiệp khắc phục khó

khăn khi thiếu vốn để sản xuất và lưu thông hàng hóa, phục vụ nhu cầu tiêu dùng

của con người, nhu cầu kinh doanh của doanh nghiệp

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT VIỆT NAM HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN

ĐỂ BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ TRẢ NỢ TRONG HỢP

Khoản 1 Điều 346 Bộ Luật Dân sự năm 1995 quy định: “Thế chấp tài sản là

việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để bảo

đảm thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền”, theo đó có thể hiểu bên thế chấp chỉ

có thể là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự Tại khoản 1 Điều 342 Bộ

Luật Dân sự năm 2005 có quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi

là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài

sản đó cho bên nhận thế chấp” Vậy bên thế chấp theo quy định của pháp luật hiện

hành có thể là bên có nghĩa vụ hoặc cũng có thể là bên thứ ba trong quan hệ nghĩa

vụ dân sự dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

cho bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự Chính lẽ đó mà điều kiện để trở

thành chủ thể thế chấp là bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản Đối với

tài sản có đăng ký quyền sở hữu, bên thế chấp phải là người đứng tên trong Giấy

chứng nhận quyền sở hữu tài sản hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất trừ

trường hợp tài sản hình thành trong tương lai chưa được cấp giấy chứng nhận quyền

sở hữu Đối với tài sản không có đăng ký, bên thế chấp phải chứng minh mình là

chủ sở hữu đối với tài sản đó, đồng thời việc sở hữu là không có tranh chấp Đối với

tài sản chung của vợ chồng, khi đem thế chấp tài sản này phải có sự đồng ý của cả

hai vợ chồng, điều này thể hiện trong Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 như sau:

“Vợ, chồng có quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong việc chiếm hữu, sử dụng, định

đoạt tài sản chung” và “Việc xác lập, thực hiện và chấm dứt giao dịch dân sự liên

quan đến tài sản chung có giá trị lớn hoặc là nguồn sống duy nhất của gia đình, việc

dùng tài sản chung để đầu tư kinh doanh phải được vợ chồng bàn bạc, thoả

năm 2015 cũng quy định: “Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung do vợ

chồng thỏa thuận; Việc định đoạt tài sản chung phải có sự thỏa thuận bằng văn bản

của vợ chồng trong những trường hợp sau đây: bất động sản, động sản mà theo quy

12

Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000, Điều 28

định của pháp luật phải đăng ký quyền sở hữu, tài sản đang là nguồn tạo ra thu nhập

chủ yếu của gia đình.”13

Khi hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của bên thế

chấp phát sinh Trong quan hệ bảo đảm quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp được

quy định tại Điều 348 và Điều 349 Bộ Luật Dân sự hiện hành, trong đó có những

quyền và nghĩa vụ cơ bản sau:

Bên thế chấp có các quyền sau:

+ Được tiếp tục khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế

chấp nếu việc khai thác công dụng hay hương hoa lợi, lợi tức đó không làm mất

hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp

+ Được đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp “Bên nhận thế chấp

không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế

chấp để làm tăng giá trị tài sản đó”.14

+ Nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong qua trình sản xuất, kinh

doanh thì bên thế chấp được quyền bán, thay thế tài sản thế chấp

+ Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân

chuyển trong quá t nh sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý

Trường hợp không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp mà bên thế chấp vẫn cố tình

bán, trao đổi, tăng cho tài sản thế chấp thì việc bán, trao đổi, tặng cho tài sản đó là

vô hiệu

+ Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải thông báo cho bên

thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp

và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

+ Trường hợp tài sản thế chấp do người thứ ba giữ thì sau khi nghĩa được

bảo đảm chấm dứt hay được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác, bên thế chấp

được quyền nhận lại tài sản thế chấp từ người thứ ba đó

Bên thế chấp có các nghĩa vụ sau:

+ Bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, bằng hết khả năng của mình, không để

cho tài sản thế chấp hư hỏng, mất hoặc giảm sút giá trị cho đến khi nghĩa vụ được

bảo đảm chấm dứt, trừ trường hợp bất khả kháng

+ Khi tài sản thế chấp có nguy cơ mất hoặc giảm giá sút giá trị thì bên thế

chấp phải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục nguy cơ đó, kể cả việc

ngừng khai thác công dụng của tài sản thế chấp

+ Thông báo cho bên nhận thế chấp được biết về việc tài sản đang được cho

thuê, cho mượn, hay tài sản đang được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

khác (nếu có) để bên nhân thế chấp biết quyền lợi của người thứ ba đối với tài sản

thế chấp, trong trường hợp không thông báo thì bên nhận thế chấp có quyền huỷ

hợp đồng thế chấp tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và

chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp

13 Luật Hôn Nhân và gia đình năm 2014, Điều 35

14 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của Chính phủ Về giao dịch bảo đảm, sửa đổi, bổ

sung năm 2012, Điều 27, khoản 1

+ Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp nếu không có sự đồng

ý của bên nhận thế chấp, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển

trong qua trình sản xuất, kinh doanh

2.1.2 Bên nhận thế chấp

Để bảo đảm quyền lợi của mình, bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự

yêu cầu hoặc thỏa thuận với bên có nghĩa vụ ký kết giao dịch bảo đảm nói chung và

xác lập quan hệ thế chấp tài sản nói riêng, do đó bên có quyền cũng chính là bên

nhận thế chấp trong quan hệ bảo đảm

Khi hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực, quyền và nghĩa vụ của bên nhân

thế chấp phát sinh Trong quan hệ bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế

chấp được quy định tại Điều 350 và Điều 351 Bộ Luật Dân sự hiện hành, trong đó

có các quyền và nghĩa vụ cơ bản sau:

Bên nhận thế chấp có các quyền sau:

+ Trường hợp bên thế chấp cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp mà bên thuê,

bên mượn làm mất hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp thì bên nhận thế chấp

có quyền yêu cầu bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp chấm dứt việc sử dụng tài sản

thế chấp

+ Được xem xét, kiểm tra trực tiếp tài sản thế chấp, nhưng không được cản

trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp

+ Yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp, áp

dụng các biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp có

nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản do việc khai thác, sử dụng

+ Khi bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghịa vụ dân sự được bảo đảm không

thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ, thì bên nhận thế chấp có quyền yêu

cầu bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp giao tài sản đó để xử lý

Phương thức xử lý do các bên thỏa thuận hoặc được bán đấu giá theo qui định của

pháp luật Bên nhận thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán từ số tiền bán tài sản thế

chấp

+ Giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản trong trường hợp nhận thế

chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai;

Bên nhận thế chấp có các nghĩa vụ sau:

+ Khi bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự được bảo đảm đã thực

hiện đúng nghĩa vụ của mình thì bên nhận thế chấp có nghĩa vụ hoàn trả các giấy tờ

về tài sản thế chấp cho bên thế chấp

+ Yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xoá

đăng ký trong các trường hợp tài sản thế chấp bị xử lý, nghĩa vụ được bảo đảm

chấm dứt, biện pháp thế chấp bị hủy bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

Ở một góc độ cụ thể, chủ thể thế chấp tài sản có thể là cá nhân, pháp nhân,

hộ gia đình, tổ hợp tác Khi các bên tham gia giao dịch bảo đảm, đồng nghĩa với

việc các bên đã tham gia vào một giao dịch dân sự, theo quy định tại khoản 1, Điều

122 Bộ Luật Dân sự hiện hành thì để giao dịch dân sự cũng như giao dịch bảo đảm

mà các bên tham gia có hiệu lực thì các bên phải thỏa mãn các điều kiện: Chủ thể

thế chấp phải có năng lực hành vi dân sự và tham gia giao dịch hoàn toàn tự

nguyện Mục đích và nội dung giao dịch thế chấp không vi phạm điều cấm của pháp

luật, không trái đạo đực xã hội Theo đó, điều kiện chung để trở thành chủ thể trong

quan hệ thế chấp tài sản như sau:

Thứ nhất, đối với cá nhân phải từ đủ 18 tuổi trở lên và có năng lực hành vi

dân sự đầy đủ, chỉ khi cá nhân nhận thức, làm chủ hành vi của mình họ mới có thể

thực hiện được quyền và nghĩa vụ phát sinh từ quan hệ thế chấp Trường hợp cá

nhân từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có tài sản riêng muốn tham gia giao dịch thế

chấp thì phải có sự đồng ý của người đại diện hay người giám hộ, điều này thể hiện

qua quy định: “Con từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi có quyền định đoạt tài sản riêng,

trừ trường hợp tài sản là bất động sản, động sản có đăng ký quyền sở hữu, quyền sử

dụng hoặc dùng tài sản để kinh doanh thì phải có sự đồng ý bằng văn bản của cha

Thứ hai, đối với chủ thể thế chấp là pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác phải

có người đại diện để xác lập quan hệ bảo đảm, đồng thời người đại diện cũng phải

đáp ứng các điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi của một cá nhân

khi tham gia vào quan hệ bảo đảm

2.2 ĐỐI TƢỢNG THẾ CHẤP TÀI SẢN

Theo quy định của Bộ Luật Dân sự năm 1995 thì đối tượng được đem đi thế

chấp chỉ là bất động sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ

phép bên thế chấp (bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ dân sự và bên thứ ba)

dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để tham gia giao dịch bảo đảm thông qua quy

định tại Điều 342 Tuy nhiên không phải bất kì tài sản nào cũng được phép thế

chấp Các tài sản thế chấp phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, tài sản thế chấp do các bên thỏa thuận và phải thuộc sở hữu của

bên thế chấp, có nghĩa là đối với tài sản thế chấp, bên thế chấp có đầy đủ ba quyền

bao gồm: quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt

Thứ hai, tài sản thế chấp không thuộc đối tượng bị kê biên, niêm phong,

không bị cấm lưu thông Đồng thời tài sản thế chấp không phải là đối tượng bị tranh

chấp quyền sở hữu cũng như quyền sử dụng đất đối với tài sản thế chấp là đất đai

Tuy nhiên, việc xác định tài sản không có tranh chấp tại thời điểm thế chấp là rất

khó vì không có văn bản nào hướng dẫn cụ thể về trình tự, thủ tục xác nhận tài sản

không có tranh chấp Bên thế chấp cũng như bên nhận thế chấp không biết làm

những thủ tục gì và đề nghị cơ quan nào xác nhận việc tài sản thế chấp không có

tranh chấp Ngay cả khi bên nhận thế chấp đi kiểm tra tài sản thế chấp và đề nghị cơ

quan có thẩm quyền nơi có tài sản bảo đảm xác nhận lại tài sản không có tranh chấp

thì hầu như không có cơ quan nào xác nhận với lý do chưa có văn bản hướng của cơ

Khoản 1 Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29 tháng 12 năm 2006 của

Chính phủ về giao dịch bảo đảm (sửa đổi bổ sung năm 2012) quy định: “Bên bảo

đảm là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình,…để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự của chính mình hoặc của người khác…”, đồng thời khoản 1 Điều 4 tại Nghị

Định này cũng quy định như sau: “tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản

hình thành trong tương lai mà pháp luật không cấm giao dịch.” Bộ Luật Dân sự

năm 2005 quy định tại khoản 1 Điều 320 như sau: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

dân sự phải thuộc quyền sở hữu của bân bảo đảm và được phép giao dịch.” Như

vậy, pháp luật Việt Nam hiện hành về giao dịch bảo đảm đã có sự thống nhất từ quy

định của Bộ Luật đến văn bản hướng dẫn Điều này tạo điều kiện thuận lợi trong

việc áp dụng quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm nói chung và thế chấp tài sản

nói riêng vào thực tiễn

Từ những quy định trên, nhận thấy pháp luật Việt Nam không thừa nhận việc

một tổ chức, cá nhân thế chấp tài sản không thuộc sở hữu của nh để bảo đảm thực

hiện nghĩa vụ đối với cá nhân, tổ chức khác Quy định tài sản bảo đảm phải thuộc

sở hữu của bên bảo đảm là quy định đặc thù của pháp luật Việt Nam trong giai đoạn

hiện nay Việc quy định như vậy không chỉ có ý nghĩa bảo vệ quyền lợi của bên có

quyền trong quan hệ nghĩa vụ dân sự được bảo đảm mà còn có ý nghĩa lớn trong

việc hạn chế những tiêu cực xảy ra trong quá trình giải quyết hậu quả khi một người

đem tài sản không thuộc sở hữu của mình thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

trả nợ, qua đó tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình thu hồi nợ của bên nhận thế chấp

tài sản Tuy nhiên, việc quy định như vậy làm phát sinh một số hạn chế vì trong

thực tế, không phải tất cả các trường hợp quyền sở hữu của bên thế chấp đều được

xác định rõ ràng về nội dung và hình thức theo quy định của pháp luật Ví dụ: vật

đang do một người chiếm hữu hợp pháp, có căn cứ pháp luật nhưng chưa được cấp

giấy chứng nhận quyền sở hữu; việc sở hữu quyền sử dụng đất, nhà ở…thông qua

mua bán, tăng cho, thừa kế không tuân thủ quy định của pháp luật về mua bán, tặng

cho, thừa kế dẫn đến việc chủ sở hữu quyền sử dụng đất, nhà ở,… trên thực tế lại

không được cấp quyền sử dụng đất, quyền sở hữu Do đó, quy định của pháp luật

hiện hành làm hạn chế sự tham gia giao dịch của các tài sản cũng như quyền thế

chấp của các chủ thể

Như vậy, một tài sản khi đáp ứng đầy đủ các điều kiện nêu trên thì có thể trở

thành đối tượng của biện pháp thế chấp Theo pháp luật hiện hành, đối tượng thế

chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng vay tài sản gồm:

vật có thể là động sản hoặc bất động sản, vật hiện có hay hình thành trong tương và

các quyền tài sản

2.2.1 Đối tƣợng thế chấp là bất động sản

Theo khoản 1 Điều 174 Bộ Luật Dân sự 2005, bất động sản bao gồm: đất

đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, kể cả các tài sản gắn liền với nhà,

công trình xây dựng đó; các tài sản khác gắn liền với đất đai; các tài sản khác do

pháp luật quy định Những tài sản này phần lớn có giấy chứng nhận quyền sở hữu

(đối với đất đai là giấy chứng nhận quyền sử dụng) Khi tham gia giao dịch bảo

đảm, bên thế chấp giao những giấy tờ này cho bên nhận thế chấp giữ đồng thời nó

cũng giúp bên thế chấp chứng minh rằng bên thế chấp là chủ sở hữu của tài sản thế

chấp theo đúng quy định của pháp luật Một số trường hợp cụ thể:

Thế chấp quyền sử dụng đất: “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự

thoả thuận giữa các bên, theo đó bên thế chấp dùng quyền sử dụng đất của mình để

bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự với bên nhận thế chấp Bên thế chấp được

tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp.”17 Sau khi được Nhà nước giao đất,

cho thuê đất hoặc công nhận quyền sử dụng đất thì người sử dụng đất được quyền

khai thác công dụng, góp vốn, thế chấp, cầm cố,…quyền sử dụng đất Trong đó thế

chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng

đất được Nhà nước công nhận và bảo hộ Theo quy định của pháp luật hiện hành,

chỉ có quyền sử dụng đất của các chủ thể sử dụng vào các mục đích sản xuất, kinh

doanh trong lĩnh vực nông nghiệp, phi nông nghiệp và đất ở mới là đối tượng của

giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất Các loại quyền sử dụng đất khác như: đất sử

dụng cho mục đích quốc phòng, an ninh, lợi ích quốc gia, lợi ích công cộng và vì lợi

ích chung của cộng đồng, của xã hội thì không thể là đối tượng của quan hệ thế

chấp quyền sử dụng đất Tuy nhiên không phải lúc nào người sử dụng đất cũng

được thế chấp quyền sử dụng đất được phép thế chấp, thế chấp quyền sử dụng đất

nhất, bên thế chấp phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất; thứ hai, đất không

có tranh chấp; thứ ba, quyền sử dụng đất không bị kê biên để bảo đảm thi hành án;

thứ tư, đất còn trong thời hạn sử dụng đất của bên thế chấp và một số điều kiện

khác…

Thế chấp nhà ở: Theo quy định tại Điều 91 của Luật Nhà ở hiện hành, điều

kiện để nhà ở tham gia giao dịch thế chấp: Một là, có Giấy chứng nhận quyền sở

hữu nhà ở theo quy định của pháp luật; Hai là, không có tranh chấp quyền sở hữu;

Ba là, không bị kê biên để thi hành án hoặc để chấp hành quyết định hành chính của

cơ quan nhà nước có thẩm quyền Trường hợp nhà ở không đáp ứng được đầy đủ ba

điều kiện trên thì chủ sở hữu nhà ở không được dùng nhà ở để bảo đảm thực hiện

nghĩa vụ Điều này gây ra không ít khó khăn cho chủ sở hữu muốn thế chấp nhà ở

vì trên thực tế, để đáp ứng đầy đủ các điều kiện theo quy định pháp luật là không dễ

dàng, nhất là việc xác định trình trạng pháp lý của nhà ở “Một trong những hạn chế

lớn nhất của Luật Nhà ở là chưa có quy định trực tiếp về công khai hoá thông tin về

tình trạng pháp lý của nhà ở Điều này sẽ gây khó khăn cho bên nhận thế chấp khi

quyết định có nhận thế chấp nhà ở hay không do thiếu thông tin cần thiết về nhà ở là

tài sản thế chấp Tuy nhiên, nếu theo quy định tại các điều 12, 14, 15, 16, 19 và 20

của Luật Nhà ở năm 2005, trong trường hợp có nhu cầu tìm hiểu thông tin về nhà ở

thì tổ chức tín dụng căn cứ vào chủ sở hữu nhà ở là tổ chức hay cá nhân để xác định

cơ quan có thẩm quyền cung cấp thông tin, cụ thể là: trong trường hợp chủ sở hữu

là cá nhân thì tìm hiểu thông tin về nhà ở tại cơ quan quản lý nhà ở cấp huyện; còn

trong trường hợp chủ sở hữu nhà ở là tổ chức thì tìm hiểu thông tin về nhà ở tại cơ

quan quản lý nhà ở cấp tỉnh Tuy nhiên, hiện vẫn chưa có quy định về trình tự, thủ

tục tìm hiểu thông tin về chủ sở hữu nhà ở Ngoài ra, để tìm hiểu về việc nhà ở đó

đang được dùng làm tài sản thế chấp hay không thì tổ chức tín dụng phải tìm hiểu

thông tin ở Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc hệ thống cơ quan Tài

nguyên và Môi trường vì theo quy định hiện hành cơ quan có thẩm quyền đăng ký

thế chấp nhà ở là Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thuộc hệ thống cơ quan Tài

2.2.2 Đối tƣợng thế chấp là động sản

Theo quy định tại Điều 174 của Bộ Luật Dân sự hiện hành, tất cả những tài

sản không thuộc nhóm bất động sản được đều được xem là động sản.20 Động sản

được phân làm hai loại, một là động sản có đăng ký quyền sở hữu, hai là động sản

không có đăng ký quyền sở hữu Thông thường, tài sản thuộc nhóm động sản không

có đăng ký quyền sở hữu thì không có giấy chứng nhận quyền sở hữu do đó, khi

đem nhóm tài sản này đi thế chấp, bên thế chấp cần phải chứng minh quyền sở hữu

của mình đối với tài sản thế chấp Trên thực tế việc chứng minh quyền sở hữu đối

với tài sản không có đăng ký quyền sở hữu là rất khó, do đó phần lớn động sản đem

thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là những động sản có đăng ký quyền sở

hữu như: ôtô, xe máy, tàu bay, tàu biển,…

Trước đây, tại Bộ Luật Dân sự năm 1995, Điều 329 quy định: “Cầm cố tài

sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên

có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự; nếu tài sản cầm cố có đăng ký

quyền sở hữu, thì các bên có thể thoả thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cố hoặc

giao cho người thứ ba giữ”, có thể thấy động sản ở giai đoạn này không được thế

chấp mà chỉ được phép cầm cố Với quy định này, không những hạn chế khả năng

tham gia giao dịch thế chấp của các tài sản là động sản mà còn gây khó khăn cho

các chủ thể thiếu vốn trong việc huy động vốn phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh

và tiêu dùng Bởi lẽ, ngay cả khi có nhu cầu cần bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì tổ

chức, cá nhân cũng không thể dùng bất động sản để cầm cố hay dùng động sản để

thế chấp Ví dụ: Xí nghiệp A có nhu cầu vay vốn để duy trì hoạt động sản xuất, kinh

doanh Tuy nhiên, xí nghiệp A đã thế chấp hết bất động sản và hiện tại chỉ còn hệ

thống dây chuyền sản xuất, máy móc, thiết bị phục vụ sản xuất Đây là những động

sản có giá trị lớn lại không thuộc đối tượng thế chế theo quy định của pháp luật

đương thời Xí nghiệp A muốn vay vốn thì chỉ còn cách là cầm cố dây chuyền sản

xuất, máy móc, thiết bị, điều này gây khó khắn cho xí nghiệp, vì khi lựa chọn biện

pháp cầm cố tài sản, xí nghiệp A sẽ phải chuyển giao quyền sở hữu tài sản cho bên

nhận cầm cố Như vậy, xí nghiệp A sẽ không được tiếp tục khai thác các động sản

đó nữa, dẫn đến khó khăn không được giải quyết mà hoạt động sản xuất, kinh doanh

lại bị ngưng trệ

19 Thông tin pháp luật dân sự, Phân tích một số quy định của Luật Nhà ở về thế chấp nhà ở, Hồ Quang Huy,

http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/01/24/09765/ , [ngày truy cập 24/10/2014]

20 Khoản 2, Điều 174 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Động sản là những tài sản không thuộc bất động

sản