hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành, cụ thể trong Bộ luật dân sự 2005 thì thế chấp tài sản là việc một bên bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ d

KHOA LUẬT

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 37 (2011-2015)

ĐỀ TÀI: HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO

ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG

TÍN DỤNG NGÂN HÀNG

Bộ môn Luật Thương Mại MSSV: 5115770

Lớp: Luật Thương mại 1

Cần Thơ, 12/2014

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

Cần Thơ, ngày…tháng….năm 2014

………

………

………

………

………

………

………

……… ………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

………

Cần Thơ, Ngày….Tháng…Năm 2014

LỜI MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 3

1.1 Khái quát chung về thế chấp tài sản 3

1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản 3

1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản 5

1.2 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản 7

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản 7

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng thế chấp tài sản 8

1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 10

1.4 Sự cần thiết của các quy định về hợp đồng thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng 11

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 14

2.1 Quy định pháp luật về các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản 14

2.1.1 Bên thế chấp 14

2.1.1.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên thế chấp 14

2.1.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp 15

2.1.2 Bên nhận thế chấp 17

2.1.2.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên nhận thế chấp 17

2.1.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp 17

2.1.3 Bên thứ ba có liên quan 20

2.2 Quy định pháp luật về đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản 21

2.2.1 Các loại tài sản được phép thế chấp 22

2.3 Quy định pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài

sản 25

2.3.1 Thẩm quyền công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản 26

2.3.2 Trình tự, thủ tục tiến hành công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản 28

2.4 Quy định pháp luật về đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản 30

2.4.2 Trình tự, thủ tục đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản 33

2.5 Quy định pháp luật về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản 35

2.5.1 Căn cứ chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản 35

2.5.2 Hệ quả của những trường hợp chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản 35

CHƯƠNG 3 THỰC TRẠNG VIỆC THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG VÀ MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN 38

3.1 Thực trạng về việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng 38

3.1.1 Thực trạng liên quan đến chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản 38

3.1.2 Thực trạng liên quan đến đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản 41

3.1.3 Thực trạng liên quan đến việc định giá tài sản thế chấp 44

3.1.4 Thực trạng liên quan đến những trình tự, thủ tục của hợp đồng thế chấp tài sản 45

3.2 Một số định hướng hoàn thiện về hợp đồng thế chấp tài sản 47

3.2.1 Về chủ thể của hợp đồng thế chấp tài sản 47

3.2.2 Về đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản 49

3.2.3 Về định giá tài sản thế chấp 50

3.2.4 Về việc công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp tài sản 51

KẾT LUẬN 53

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lí do chọn đề tài

Hoạt động tín dụng ngân hàng là một hoạt động quan trọng trong ngành ngân hàng và luôn chứa đựng rất nhiều rủi ro Chính vì thế luôn cần phải có những cơ chế bảo đảm để phòng ngừa và hạn chế những rủi ro đó Một trong những cơ chế được sử dụng là các biện pháp bảo đảm tiền vay Và biện pháp phổ biến thường được các ngân hàng lựa chọn là thế chấp tài sản, vì những đặc điểm của thế chấp tài sản mang lại khá nhiều lợi thế hơn cho các bên so với các biện pháp bảo đảm khác Cho nên, song song hợp đồng tín dụng sẽ thường xuất hiện hợp đồng thế chấp tài sản dùng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng

Những quy định về biện pháp thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng

đã được ra đời khá lâu, trong quá trình áp dụng vào thực tiễn cũng đã mang lại những hiệu quả tích cực Tuy nhiên, một phần do sự khác biệt giữa mặt lý thuyết và thực tế nên những quy định pháp luật về thế chấp tài sản trên câu chữ ít nhiều sẽ gặp phải những khó khăn nhất định khi áp dụng vào quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản Dù đã có những văn bản điều chỉnh cụ thể và có những lần sửa đổi, bổ sung cho phù hợp nhưng với sự phát triển hiện nay, nhu cầu đặt ra là đòi hỏi việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản phải rỏ ràng hơn, thực hiện thống nhất và mang lại hiệu quả tốt hơn, đảm bảo được vai trò của mình Chính vì tầm quan trọng và những vướng mắc cần sớm khắc phục liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản nên người viết đã chọn đề

tài: “Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng

ngân hàng” để nghiên cứu làm luận văn tốt nghiệp của mình

2 Đối tƣợng và phạm vi nghiên cứu

Người viết nghiên cứu các vấn đề lý luận chung về thế chấp tài sản, phân tích những quy định pháp luật liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản như chủ thể, đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản, về trình tự, thủ tục liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản, những quy định về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản Trên cơ sở phân tích, người viết đánh giá về thực trạng của việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản,

từ đó đưa ra những bất cập và cuối cùng là đề xuất một số giải pháp để hoàn thiện pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản

3 Phương pháp nghiên cứu

Người viết đã sử dụng kết hợp các phương pháp phân tích luật viết, phương pháp

so sánh, giải thích để làm sáng tỏ vấn đề Bên cạnh đó, người viết cũng vận dụng những nghiên cứu thực tế, những tham khảo từ sách báo, tạp chí, và tham khảo ý kiến

từ giáo viên, bạn bè để hoàn thành đề tài

4 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần mở đầu và kết luận, nội dung luận văn bao gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay

trong hoạt động tín dụng ngân hàng Trong chương này người viết trình bày những

vấn đề cơ bản về khái niệm, đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản Nêu ra mối quan hệ pháp lý giữa hợp đồng thế chấp tài sản và hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm Đồng thời cũng phân tích sự cần thiết của quy định pháp luật về đề tài mà người viết nghiên cứu

Chương 2: Quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền

vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng Ở nội dung chương này người viết tập

trung phân tích những quy định pháp luật liên quan chặt chẽ đến hợp đồng thế chấp tài sản như về chủ thể, đối tượng hợp đồng thế chấp tài sản, về định giá tài sản thế chấp, về công chứng, chứng thực, đăng ký và cả những quy định về chấm dứt hợp đồng thế chấp tài sản

Chương 3: Thực trạng thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền

vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng và một số định hướng hoàn thiện Trong

chương này người viết đưa ra những đánh giá về thực trạng, sau đó phân tích những bất cập và trình bày những định hướng để nhằm hoàn thiện những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản

CHƯƠNG 1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN ĐỂ BẢO ĐẢM

TIỀN VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 1.1 Khái quát chung về thế chấp tài sản

1.1.1 Khái niệm thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản được xây dựng như một biện pháp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong các giao dịch Trong phạm vi hoạt động tín dụng ngân hàng thế chấp tài sản là một trong những biện pháp để bảo đảm tiền vay

Theo Nghị định 178/1999/NĐ-CP về bảo đảm tiền vay của tổ chức tín dụng (Nghị

định 178/1999/ NĐ-CP) thì “Bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các

biện pháp nhằm phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay” Nhưng từ khi Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao

dịch bảo đảm (Nghị định 163/2006/NĐ-CP) ra đời đến nay thì không còn quy định về khái niệm bảo đảm tiền vay mà chỉ đưa ra các khái niệm về bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm Tuy nhiên dựa vào những quy định cũ cùng những quy định chung hiện hành có thể hiểu bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng (sau đây gọi là ngân hàng)

áp dụng các biện pháp bảo đảm cho khoản vay của mình nhằm bảo đảm khả năng thu hồi nợ Để bảo đảm khả năng thu hồi nợ Ngân hàng trước khi cho vay sẽ yêu cầu khách hàng thực hiện việc bảo đảm Bảo đảm tiền vay có thể bằng tài sản bảo đảm hoặc không bằng tài sản, có thể bằng uy tín, tiềm lực tài chính, tính khả thi của dự án Ngân hàng xem bảo đảm tiền vay là một yếu tố quan trọng trong hoạt động cấp tín dụng Trong trường hợp khách hàng không có khả năng hoàn trả nợ thì tài sản bảo đảm sẽ là nguồn thu nợ thứ hai và ngân hàng có đủ điều kiện pháp lý để được ưu tiên

xử lý, thu hồi nợ từ tài sản bảo đảm Đối với trường hợp bảo đảm tiền vay bằng uy tín, khả năng tài chính, độ khả thi của dự án thì trước khi cho vay ngân hàng sẽ tiến hành thẩm định chặt chẽ và sẽ quyết định tùy theo uy tín, độ tín nhiệm của khách hàng Đối với khách hàng, để được cho vay thì phải đáp ứng được các yêu cầu của tổ chức tín dụng và tất nhiên sẽ phải có trách nhiệm, ràng buộc đối với khoản vay Từ đó đòi hỏi khách hàng sẽ phải cân nhắc để sử dụng tiền vay đúng mục đích và hiệu quả

vì nếu không thể hoàn trả nợ thì tài sản bảo đảm cũng sẽ bị xử lý

Theo điều 3 Nghị định 178/1999/NĐ-CP thì biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản bao gồm: Cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản được ngân hàng áp dụng trong các trường hợp: Ngân hàng tự động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm, cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của chính phủ, cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay có bảo lãnh bằng tín chấp của Tổ chức đoàn thể chính trị xã hội Tuy nhiên, bảo đảm tiền vay bằng tài sản luôn là hình thức bảo đảm được các Ngân hàng ưu tiên lựa chọn vì nó giúp tránh được rủi ro mất hoàn toàn vốn, đồng thời còn đem lại quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác khi bên vay vốn không có khả năng hoàn trả

nợ vay

Như đã được đề cập thì thế chấp tài sản là một trong những hình thức bảo đảm tiền vay bằng tài sản, và đây có thể coi như là biện pháp phổ biến được Ngân hàng lựa chọn áp dụng để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng của mình Xem xét quy định pháp luật về thế chấp tài sản qua thời gian đã có nhiều thay đổi Theo Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn Ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 217/QĐ-NH1 thì Thế chấp tài sản vay vốn Ngân hàng là việc bên vay vốn (gọi là bên thế chấp) dùng tài sản là bất động sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trả nợ (bao gồm nợ gốc, lãi và tiền phạt lãi quá hạn) đối với bên cho vay (gọi

là bên nhận thế chấp)1 Tuy nhiên, theo pháp luật hiện hành, cụ thể trong Bộ luật dân

sự 2005 thì thế chấp tài sản là việc một bên (bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (bên nhận thế chấp)

và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp2 Nếu trước kia phân biệt giữa thế chấp và cầm cố dựa vào đối tượng dùng để bảo đảm là bất động sản hay động sản thì theo quy định hiện hành việc có chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm hay không mới là yếu tố chính để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp Như vậy dựa theo quy định hiện hành thì thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay có thể hiểu là việc bên thế chấp dùng tài sản (tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai) thuộc sở hữu của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ đối với bên nhận thế chấp (Ngân

1 Điểm 2.1 Điều 2 Quy chế thế chấp, cầm cố và bão lãnh vay vốn Ngân hàng

2 Điều 342, Bộ luật dân sự 2005

hàng) Bên thế chấp sẽ giữ tài sản thế chấp hoặc các bên có thể thỏa thuận cho bên thứ

ba giữ tài sản thế chấp

1.1.2 Đặc điểm của thế chấp tài sản

Thế chấp tài sản là một loại hình giao dịch bảo đảm được sử dụng rộng rãi trong hoạt động bảo đảm tiền vay tại các Ngân hàng Để có một cái nhìn tổng quan, toàn diện về thế chấp tài sản từ sau khi xác lập giao dịch bảo đảm đến chấm dứt giao dịch bảo đảm người viết sẽ phân tích về đặc điểm của thế chấp tài sản

Thứ nhất, thế chấp là biện pháp bảo đảm không kéo theo việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Do đó, trong quá trình thế chấp tài sản, khi nào chưa

xử lý tài sản thế chấp thì tài sản này vẫn do bên thế chấp quản lý và sử dụng trừ trường hợp tài sản do bên thứ ba giữ theo thỏa thuận của các bên hoặc theo ủy quyền của bên thế chấp hay theo quy định của các hợp đồng, giao dịch giữa bên thứ ba và bên thế chấp Đây cũng là điểm khác nhau cơ bản so với biện pháp cầm cố tài sản và cũng vì điểm này mà thế chấp tài sản mang cho mình một lợi thế để dành được nhiều

sự lựa chọn hơn Bên thế chấp sẽ có thể tự giữ tài sản thế chấp Tính chất bảo đảm được xác định qua việc bên thế chấp sẽ giao những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp (như giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, giấy đăng ký quyền sở hữu tài sản, giấy tờ về hợp đồng mua bán, chuyển nhượng) cho bên nhận thế chấp Vì thế, những thủ tục liên quan đến chuyển giao tài sản giữa các chủ thể như trong biện pháp cầm cố tài sản sẽ không tồn tại trong biện pháp thế chấp tài sản Việc không chuyển giao tài sản này cũng không ảnh hưởng gì đến quyền lợi của các bên, vì một bên giữ giấy tờ một bên giữ tài sản thì sẽ không ai được tự ý định đoạt đối với tài sản thế chấp

Thứ hai, biện pháp thế chấp tài sản có thể đảm bảo tốt lợi ích cho các bên Khi bên thế chấp được trực tiếp nắm giữ tài sản của mình, ngoài việc được tự quản lí tài sản thì bên thế chấp còn được tiếp tục sử dụng, khai thác tính năng công dụng của tài sản bảo đảm Còn đối với bên nhận thế chấp, việc không giữ tài sản thế chấp sẽ không làm bên nhận thế chấp tốn bất cứ chi phí gì dùng để bảo quản tài sản, cũng sẽ không

có trường hợp phải bồi thường thiệt hại cho việc hư hỏng, mất mát khi giữ tài sản thế chấp Tuy nhiên, xét về mặt lý thuyết là vậy nhưng thực tế nhìn toàn diện thì lợi ích các bên vẫn chưa được cân bằng thực sự Từ việc không giữ tài sản thế chấp bên nhận

thế chấp gặp khó khăn trong việc xác minh tính xác thực của giấy tờ thế chấp Việc làm giả giấy tờ ngày càng tinh vi khó phát hiện dẫn đến hiện tượng một tài sản thế chấp có thể nằm trong hồ sơ vay vốn của nhiều Ngân hàng khác nhau Bên cạnh đó, việc bên thế chấp được tiếp tục sử dụng, khai thác công dụng của tài sản thế chấp có thể dẫn đến việc làm mất, giảm súc giá trị của tài sản bảo đảm, làm cho bên nhận bảo đảm phải chịu thêm rủi ro, có khả năng không đảm bảo được quyền của mình

Thứ ba, trong quan hệ thế chấp, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Xuất phát từ việc không chuyển giao tài sản thế chấp nên một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Theo quy định thì một tài sản có thể dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu tài sản đó có giá trị lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm tại thời điểm xác lập giao dịch nếu không có thỏa thuận hay quy định khác3 Như vậy, tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm nếu tổng giá trị các nghĩa vụ không vượt quá giá trị tài sản bảo đảm thì một tài sản có thể đem ra để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Nhưng nếu có thỏa thuận khác thì dù tài sản bảo đảm có giá trị nhỏ hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm thì vẫn được pháp luật thừa nhận4 Trong trường hợp một trong các nghĩa vụ được bảo đảm đến hạn và bên thế chấp không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ này thì bên nhận thế chấp này được quyền xử lý tài sản thế chấp và có nghĩa vụ thông báo cho các bên nhận bảo đảm khác và lúc này các nghĩa vụ được bảo đảm khác dù chưa đến hạn đều được coi là đến hạn và tất cả các bên cùng nhận bảo đảm đều được tham gia xử lý tài sản5 Bên nhận thế chấp có nghĩa vụ được bảo đảm đầu tiên đến hạn có trách nhiệm chủ trì việc xử lý tài sản nếu các bên không có thỏa thuận khác Các bên liên quan phải đạt được sự đồng thuận về một phương thức xử lý tài sản bảo đảm nhất định, nếu không có thỏa thuận hoặc không thỏa thuận được thì sẽ áp dụng phương thức bán đấu giá tài sản

Thứ tư, tài sản thế chấp có thể thay đổi trong thời gian thế chấp Các trường hợp thay đổi như thay đổi về chủ thể: tài sản thế chấp đã được cho thuê, tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh đã được bán, thay đổi về giá trị khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra đối với tài sản thế chấp đã mua bảo hiểm, hay

3 Điều 324, Bộ luật dân sự 2005

4 Điều 5, Nghị định 163/2006/NĐ-CP: “ Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều

nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ luật dân sự thì các bên có thể thỏa thuận dùng tài snar có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

5 Khoản 2, điều 324, Bộ luật dân sự

tài sản được đầu tư tăng thêm giá trị Pháp luật cũng đã dự trù những trường hợp này

và đã có đưa ra những quy định khá rỏ ràng Chẳng hạn, trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán6

Thế chấp tài sản với những đặc điểm khá ưu của mình được xem là biện pháp bảo đảm có ý nghĩa lớn trong hạn chế rủi ro tín dụng Tuy nhiên khi áp dụng cần hiểu thế chấp tài sản chỉ là một biện pháp phòng ngừa rủi ro khi nghĩa vụ trả nợ không hoàn thành chứ không được xem đó như một điều kiện tiên quyết để quyết định việc cho vay Tài sản thế chấp không thay thế cho khoản nợ đã vay Việc định giá tài sản thế chấp tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm là để làm cơ sở cho quyết định cho vay, quyết định số tiền vay không phải để định giá xử lý tài sản thế chấp Nói chung, bản chất thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng là một biện pháp bảo đảm có tính dự phòng để khấu trừ nghĩa vụ của bên vay khi bên vay không thực hiện được nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng

1.2 Khái quát chung về hợp đồng thế chấp tài sản

1.2.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp tài sản

Hợp đồng được định nghĩa là sự thỏa thuận giữa các chủ thể nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong những quan hệ xã hội cụ thể7

Trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì việc cho vay thường gắn liền với cam kết bảo đảm tiền vay Bảo đảm tiền vay là biện pháp để bảo đảm cho bên có nghĩa vụ cam kết thực hiện nghĩa vụ của mình đối với bên có quyền, vì thế sẽ đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động tín dụng Việc bảo đảm tiền vay có thể được ghi nhận ngay trong hợp đồng tín dụng hoặc lập thành hợp đồng riêng Việc này bảo đảm về tính pháp lý và sự ràng buộc đối với các bên

Hợp đồng bảo đảm tiền vay là văn bản pháp lý, là công cụ thực hiện giao dịch bảo đảm, thể hiện mối quan hệ tín dụng của ngân hàng với khách hàng vay hoặc bên thứ ba liên quan Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản ghi nhận những thỏa thuận

6

Khoản 3 điều 349 Bộ luật dân sự 2005

7 Pgs.Ts Phạm Hữu Nghị, sửa đổi Bộ luật dân sự năm 2005 về vấn đề cải cách hợp đồng, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Viện khoa học Xã hội Việt Nam

của các bên về việc thực hiện cho vay, tài sản bảo đảm, phương thức thu hồi nợ, xử lý tài sản, giải quyết tranh chấp Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản có thể là: hợp đồng thế chấp tài sản, hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản hình thành từ vốn vay, hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản (không gắn liền với quyền sử dụng đất) Như vậy, hợp đồng thế chấp tài sản là một loại hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng tài sản, là văn bản pháp lý ghi nhận giao dịch bảo đảm giữa Ngân hàng với bên thế chấp nhằm dùng tài sản thế chấp để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ vay trong hợp đồng tín dụng Theo quy định trong Bộ luật dân sự 2005 và Quy chế cho vay của tổ chức tín dụng ban hành kèm theo Quyết định 1627/2001/QĐ-NHNN thì việc thế chấp tài sản có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi nhận trong hợp đồng tín dụng (hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm) Hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là một hợp đồng song vụ, các bên trong hợp đồng phải tuân theo những thỏa thuận đã giao kết, thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình

1.2.2 Đặc điểm của hợp đồng thế chấp tài sản

Hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng xét về phương diện học thuật cũng là một hợp đồng thế chấp nhưng mang những đặc trưng riêng Trước hết một bên chủ thể trong hợp đồng thế chấp bảo đảm tiền vay luôn là tổ chức tín dụng (Ngân hàng) - với tư cách là bên nhận thế chấp- bên có quyền đòi nợ trong hợp đồng tín dụng

Hợp đồng thế chấp tài sản luôn phải được lập thành văn bản, đây là điều kiện bắt buộc để hợp đồng có hiệu lực Qua các giai đoạn, quy định về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản đã có nhiều thay đổi Theo Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ban hành kèm theo quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17/8/1996 của Thống đốc ngân hàng nhà nước thì việc thế chấp tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu nhưng giá trị tài sản thế chấp từ 50 triệu đồng trở lên phải có chứng nhận, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên, những quy định này đã không còn hiệu lực khi Nghị định 165/NĐ-CP ngày 19/11/1999 về giao dịch bảo đảm và Nghị định 178/ NĐ-CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng ra đời Hiện nay, theo quy định liên quan đến việc công chứng, chứng thực giao dịch bảo đảm tại Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc công chứng, chứng thực sẽ do các bên thỏa thuận Trong

trường hợp pháp luật có quy định thì giao dịch bảo đảm phải được công chứng, chứng thực8 Như vậy, theo pháp luật hiện hành hợp đồng thế chấp tài sản chỉ bắt buộc phải công chứng, chứng thực khi pháp luật có quy định

Nghĩa vụ theo hợp đồng thế chấp tài sản- đối tượng được bảo đảm là nghĩa vụ phái sinh từ một hợp đồng đã kí trước đó (hợp đồng tín dụng) Như vậy, hợp đồng thế chấp

sẽ có mối quan hệ mang tính chất phụ thuộc vào nghĩa vụ mà nó bảo đảm Việc thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng sẽ kéo theo việc chấm dứt giao dịch thế chấp Về nguyên tắc thì không thể xác lập hợp đồng thế chấp tài sản trước khi phát sinh nghĩa vụ được bảo đảm và việc thế chấp cũng sẽ không còn khi chấm dứt nghĩa vụ được bảo đảm Tuy nhiên, pháp luật về giao dịch bảo đảm cũng cho phép xác lập một hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho một nghĩa vụ trong tương lai9

Trong quan hệ tín dụng giữa Ngân hàng với khách hàng, do Ngân hàng rất coi trọng vai trò tác dụng của các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tiền vay nên hợp đồng bảo đảm nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng thường được các bên giao kết thành một hợp đồng riêng, tách khỏi hợp đồng tín dụng Điều này là cần thiết, vì việc giao kết một hợp đồng thế chấp riêng rẽ với hợp đồng tín dụng sẽ tạo điều kiện cho các bên có cơ hội thỏa thuận chi tiết, cụ thể và đầy đủ hơn về các điều khoản của hợp đồng bảo đảm tiền vay Trên cơ sở đó, giúp cho việc thực hiện và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ hợp đồng thế chấp tài sản cũng dễ dàng, thuận lợi hơn

Trên thực tế, tuy chỉ là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, nhưng hợp đồng thế chấp tài sản lại được soạn thảo kỹ lưỡng, chặt chẽ, đầy đủ hơn Tuy nhiên, không nhất thiết phải soạn thảo một hợp đồng quá dài dòng, chi tiết, vì hầu hết mọi khía cạnh đã được các quy phạm pháp luật điều chỉnh Chẳng hạn nếu các bên không có thoả thuận trong hợp đồng về việc thế chấp vật phụ của bất động sản hay động sản thì vật phụ cũng đương nhiên thuộc tài sản thế chấp10

8

Điều 9, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

9 Khoản 2, Điều 319 Bộ luật dân sự

10 Khoản 1, điều 342 Bộ luật dân sự

1.3 Mối quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 Tuy nhiên, chỉ gọi là hợp đồng tín dụng trong trường hợp bên cho vay là các tổ chức tín dụng, trong đó chủ yếu là các Ngân hang Theo đó, ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi

Ngân hàng được toàn quyền quyết định việc cho vay có hay không có tài sản bảo đảm Tuy nhiên, trên thực tế, hợp đồng bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng Vì nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả xấu nhất chỉ là ngân hàng không thu được tiền lãi Nhưng nếu hợp đồng bảo đảm tiền vay vô hiệu, Ngân hàng có thể không thu hồi được cả gốc lẫn lãi Những vướng mắc, tranh chấp nảy sinh trên thực tế cũng chủ yếu liên quan đến hợp đồng bảo đảm

Một ví dụ về quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay Năm 1997, Ngân hàng H cho ông Vũ Trung Đ vay 600 triệu đồng Tài sản thế chấp là căn nhà 3 tầng ở phố Đông Tác, quận Đống Đa, Hà Nội của ông Vũ Thế K

và bà Nguyễn Thị Thu H

Sau khi người vay không còn khả năng trả nợ, Ngân hàng khởi kiện yêu cầu phát mại tài sản thế chấp để thu hồi nợ Toà sơ thẩm công nhận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là hợp pháp Tuy nhiên ngày 05-7-2006, Toà phúc thẩm Tòa án nhân dân tối cao tại Hà Nội đã cho rằng hợp đồng thế chấp không hợp pháp Do vậy, không phát mại xử lý được tài sản thế chấp Hậu quả là Ngân hàng H không thu được khoản nợ cả gốc và lãi gần 1,2 tỷ đồng 11

Từ ví dụ cho thấy hợp đồng bảo đảm tiền vay nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay nói riêng luôn đóng một vai trò quan trọng trong hoạt động tín dụng và luôn có một mối quan hệ mật thiết Trong hoạt động tín dụng, một hợp đồng tín dụng có thể không có hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm, nhưng một hợp đồng thế chấp tài sản thì không thể phát sinh khi không có hợp đồng tín dụng Căn cứ

11 Hợp đồng tín dụng (quy định và thực tiễn), Công ty luật Đại Việt-Văn phòng công chứng Đại Việt, http:

http://luatdaiviet.vn/xem-tin-tuc/hop-dong-tin-dung-quy-dinh-va-thuc-tien, [Ngày truy cập: 8/8/2014]

trên quy định pháp luật về giao dịch bảo đảm thì khi hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng việc thế chấp tài sản bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc bị đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì hợp đồng thế chấp tài sản chấm dứt Trường hợp các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng tín dụng đó thì hợp đồng thế chấp tài sản không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Còn hiệu lực của hợp đồng thế chấp tài sản thì không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng tín dụng có nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp tài sản Cụ thể, hợp đồng thế chấp tài sản bị vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm - hợp đồng tín dụng.12

1.4 Sự cần thiết của các quy định về hợp đồng thế chấp tài sản để đảm bảo tiền vay trong hoạt động tín dụng ngân hàng

Cũng như trong quan hệ dân sự, trong quan hệ tín dụng thì quyền của chủ thể này cũng chính là nghĩa vụ tương ứng của chủ thể còn lại, các chủ thể tham gia đều mong muốn quyền lợi của mình được bảo đảm Theo đó, pháp luật cũng đã từng bước hoàn thiện những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ tín dụng nói chung và khi thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng

Đối với các tổ chức tín dụng - bên nhận thế chấp, những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay là cần thiết Vì đây là căn cứ của một biện pháp phòng ngừa rủi ro tín dụng hiệu quả đối với một loại hình hoạt động mang tính chất rủi ro cao, là cơ sở cho việc thực hiện xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ khi nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay không hoàn thành Tuy nhiên, trên thực tế thì các

tổ chức tín dụng vẫn còn đang đứng trước nguy cơ phải chịu nhiều rủi ro, mà nguyên nhân thì xuất phát từ những bất cập trong những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản Nếu các tổ chức tín dụng không nắm vững những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng, về các giao dịch bảo đảm nói chung thì có thể dẫn đến hợp đồng thế chấp tài sản vô hiệu, việc thế chấp tài sản sẽ mất đi tính chất là biện pháp phòng ngừa rủi ro cho hoạt động tín dụng ngân hàng Những quy định đầy đủ, rỏ ràng luôn là mục tiêu hướng tới của các nhà làm luật Vì thế, duy trì việc nghiên cứu, phân tích để đưa

12 Điều 15 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

ra những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản là cần thiết không chỉ đối với các tổ chức tín dụng mà còn cần thiết cho tất cả các bên liên quan

Những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản không phải chỉ quan trọng đối với bên nhận thế chấp mà trở nên vô nghĩa đối với bên thế chấp Nếu trong quan hệ tín dụng không tồn tại hợp đồng thế chấp tài sản thì sẽ không ảnh hưởng gì đến bên vay vốn Tuy nhiên trên thực tế thì việc xuất hiện bên thế chấp trong quan hệ tín dụng là rất phổ biến, cho nên đóng vai trò là một bên trong hợp đồng thế chấp thì bên thế chấp cần phải nắm vững quyền lợi và nghĩa vụ của mình Đối với những quy định rỏ ràng

và bắt buộc thì phải tuân thủ đúng quy định, còn những quy định còn mập mờ hay chưa rỏ ràng hoặc còn bất cập thì cần phải lưu ý, thận trọng khi thỏa thuận và thực hiện Tuy những quy định pháp luật về các giao dịch bảo đảm trong hoạt động tín dụng ngân hàng nghiêng về bảo vệ quyền lợi cho bên nhận bảo đảm, nhưng không phải không bảo vệ quyền lợi của bên bảo đảm Thực tế đó thể hiện ở sự tự do thể hiện

ý chí và tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

Đối với người thứ ba thì những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản cũng có nhiều ý nghĩa Mỗi hành vi pháp lý đều gắn với quyền, nghĩa vụ nhất định Việc không nắm được những quy định pháp luật có thể sẽ dẫn đến những hậu quả hay tranh chấp phát sinh Người thứ ba trong quan hệ bảo đảm này có thể bên vay vốn (trong trường hợp bên vay vốn và bên thế chấp là hai chủ thể), có thể là người thứ ba giữ tài sản thế chấp, có thể là một chủ nợ khác đối với tài sản thế chấp, có thể là người thứ ba

đã thuê hoặc mua tài sản thế chấp Dù với tư cách gì thì người thứ ba này cũng có những quyền và nghĩa vụ liên quan đến hợp đồng thế chấp tài sản đã xác lập Vì thế, những quy định về hợp đồng thế chấp tài sản sẽ giúp họ có cơ sở để đảm bảo quyền lợi của mình, đồng thời thực hiện đúng nghĩa vụ, tránh những tranh chấp phát sinh và những tổn thất không đáng có

Pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng không chỉ bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên, hướng các bên trong giao dịch thực hiện theo một chuẩn mực pháp lý nhất định, mà còn hạn chế nguy cơ tranh chấp liên quan đến việc thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản, gây ra những tổn thất cho Ngân hàng và những bên liên quan khác Đồng thời, tạo cơ sở pháp lý vững chắc để các bên yên tâm thực hiện các mục tiêu của mình Tạo cơ sở cho ngành ngân hàng thực hiện

việc giải ngân, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển Bên vay vốn có thể sử dụng vốn vay để thực hiện công việc của mình, đồng thời vẫn tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản thế chấp

Trên đây là những cơ sở lý luận chung về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng Dựa trên những quy định pháp luật hiện hành, người viết đã giới thiệu sơ lượt những khái niệm cơ bản về bảo đảm tiền vay, về thế chấp tài sản, cũng như những đặc điểm của biện pháp thế chấp tài sản Từ đó, đưa

ra khái niệm và những đặc điểm về hợp đồng thế chấp tài sản Cuối cùng là phân tích

sự cần thiết của những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản đối với các bên liên quan Và trên cơ sở đó, người viết sẽ đi sâu hơn để tìm hiểu cụ thể những quy định pháp luật về hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng Ngân hàng ở chương kế tiếp

CHƯƠNG 2 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG THẾ CHẤP TÀI SẢN BẢO ĐẢM TIỀN

VAY TRONG HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG 2.1 Quy định pháp luật về các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản

Đối với một hợp đồng thế chấp tài sản trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì các chủ thể tham gia phải kể đến trước tiên là bên thế chấp và bên nhận thế chấp Bên thế chấp có thể chính là người vay vốn- người có nghĩa vụ cần bảo đảm trong hợp đồng tín dụng, nhưng cũng có trường hợp bên thế chấp là một người khác dùng tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ cho bên vay vốn Trong quan hệ thế chấp tài sản có thể có thêm những chủ thể khác như người được ủy quyền quản lý tài sản thế chấp, những người cùng nhận bảo đảm đối với tài sản thế chấp, người mua, nhận chuyển nhượng, hoặc đang thuê tài sản thế chấp Để tìm hiểu rõ hơn người viết sẽ phân tích điều kiện tư cách chủ thể, quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản

2.1.1 Bên thế chấp

2.1.1.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên thế chấp

Dựa trên quy định tại khoản 1 điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ-CP và quy định đã được sửa đổi tại khoản 1 điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm (Nghị định 11/2012/NĐ-CP) thì có thể hiểu bên thế chấp là bên dùng tài sản thuộc sở hữu của mình, quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa

vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác đối với bên nhận thế chấp Trong hoạt động tín dụng ngân hàng thì nghĩa vụ dân sự này là nghĩa vụ trả nợ vay trong hợp đồng tín dụng Để thỏa tư cách chủ thể thì bên thế chấp phải đáp ứng các điều kiện sau:

Thứ nhất, bên thế chấp có thể là khách hàng vay hoặc là người thứ ba, dùng tài sản của mình để thế chấp bảo đảm nghĩa vụ trả nợ vay của chính mình hoặc của người khác Trước đây, theo Bộ luật dân sự 1995 thì bên thế chấp chỉ có thể là người có nghĩa vụ trong hợp đồng tín dụng13 Bên thế chấp có thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia

13 Xem thêm: 1 điều 346 Bộ luật dân sự 1995

đình Các chủ thể này khi tham gia vào các giao dịch dân sự nói chung hay thế chấp nói riêng đều phải thỏa mãn các điều kiện đối với chủ thể của giao dịch đó, phải có đầy đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi theo quy định của pháp luật Nếu chủ thể là cá nhân thì phải đạt độ tuổi nhất định (18 tuổi) và có đầy đủ năng lực hành vi dân sự (phải nhận thức và làm chủ hành vi của mình) Đối với tổ chức thì người đại diện hợp pháp của tổ chức phải có đủ năng lực và thẩm quyền đại diện cho tổ chức đó phù hợp theo quy định của pháp luật

Thứ hai, để có thể thế chấp tài sản thì bên thế chấp phải có quyền sở hữu đối với tài sản thế chấp14 Tuy nhiên, trong một số trường hợp nhất định, một số chủ thể dù không có quyền sở hữu đối với tài sản nhưng vẫn có thể sử dụng tài sản đó để thế chấp Chẳng hạn, trường hợp Doanh nghiệp Nhà nước sử dụng tài sản Nhà nước giao cho sản xuất kinh doanh để thế chấp vay vốn khi được cơ quan quản lý vốn và tài sản Nhà nước cho phép Hoặc trường hợp người giám hộ được thế chấp bằng tài sản của người được giám hộ với điều kiện việc thế chấp này là vì lợi ích của người được giám

hộ và đối với tài sản có giá trị lớn thì người giám hộ cần phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ15

Và một trường hợp khá phổ biến là người thế chấp có quyền thế chấp quyền sử dụng đất của mình

2.1.1.2 Quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

Trong thời gian thực hiện hợp đồng thế chấp, bên thế chấp vẫn được thực hiện các quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp như: quyền chiếm hữu, hưởng dụng tài sản và quyền định đoạt có điều kiện tài sản thế chấp

Theo điều 348 và điều 349 Bộ luật dân sự 2005 thì quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp được quy định như sau: Xuất phát từ đặc điểm không chuyển giao tài sản thế chấp nên bên thế chấp có quyền tiếp tục khai thác công dụng từ tài sản Nếu không có thỏa thuận hoa lợi, lợi tức cũng thuộc tài sản thế chấp thì bên thế chấp sẽ tiếp tục được hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp Đối với một số quyền sở hữu công nghiệp – một loại quyền tài sản được phép thế chấp theo quy định tại điều 322 Bộ luật dân sự 2005, bên thế chấp nhất thiết phải thực hiện quyền sử dụng tài sản nếu không

14 Theo điều 342 Bộ luật dân sự 2005 thì thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc quyền sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp

15 Điều 69 Bộ luật dân sự 2005

quyền sở hữu công nghiệp sẽ mất giá trị Chẳng hạn, tại khoản 2, điều 136 của Luật

sở hữu trí tuệ năm 2005, được sửa đổi, bổ sung năm 2009 có quy định là chủ sở hữu nhãn hiệu có nghĩa vụ sử dụng liên tục nhãn hiệu đó và nếu nhãn hiệu không được sử dụng liên tục từ năm năm trở lên thì quyền sở hữu nhãn hiệu đó bị chấm dứt Đối với phần vốn góp trong công ty trách nhiệm hữu hạn, bên thế chấp (thành viên góp vốn) vẫn tiếp tục được thực hiện các quyền của thành viên góp vốn quy định tại điều 41 của Luật doanh nghiệp 2005, trong đó có quyền được chia lợi nhuận Tuy thế, bên thế chấp không được thực hiện quyền này đối với một số quyền tài sản khác như quyền đòi nợ hay quyền được nhận số tiền bảo hiểm đối với tài sản thế chấp

Trong thời gian thế chấp bên thế chấp vẫn có quyền đầu tư để làm tăng thêm giá trị của tài sản thế chấp Bên cạnh các quy định của Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã bổ sung thêm quy định về quyền của bên đã đầu tư vào tài sản thế chấp khi xử lý tài sản thế chấp như sau: Trường hợp phần tài sản tăng thêm

do đầu tư có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà không làm mất hoặc giảm giá trị của tài sản thế chấp thì khi xử lý tài sản bảo đảm, người đã đầu tư vào tài sản thế chấp có quyền tách phần tài sản tăng thêm do đầu tư ra khỏi tài sản thế chấp, trừ trường hợp

có thỏa thuận khác Trường hợp phần tài sản tăng thêm không thể tách rời tài sản thế chấp hoặc việc tách sẽ làm mất hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp thì người đầu tư

sẽ không được tách phần tăng thêm ra khỏi tài sản thế chấp nhưng sẽ được ưu tiên thanh toán phần giá trị tăng thêm khi xử lý tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

Tương ứng với quyền nắm giữ tài sản thì đồng nghĩa là bên thế chấp cũng có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp Nếu việc khai thác tài sản có nguy cơ làm tài sản mất giá trị thì bên thế chấp phải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục, kể cả phải ngừng việc khai thác công dụng của tài sản thế chấp

Trong quá trình thế chấp tài sản, bên thế chấp vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản thế chấp nhưng quyền của một chủ sở hữu đối với tài sản đang thế chấp thì có phần bị hạn chế Bên thế chấp chỉ có quyền được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp khi được bên nhận thế chấp đồng ý Nhưng nếu tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì bên thế chấp được bán, thay thế tài sản thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp Trường hợp bán thì quyền

yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản được hình thành từ số tiền thu được sẽ trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán Và tương ứng với quyền này, bên thế chấp phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết quyền của người thứ ba liên quan đến tài sản thế chấp

Bên thế chấp cũng có quyền cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp nhưng phải có nghĩa vụ thông báo cho bên thuê, bên mượn biết về việc tài sản cho thuê, cho mượn đang được dùng để thế chấp và phải thông báo cho bên nhận thế chấp biết

Đối với trường hợp tài sản do người thứ ba giữ thì khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt hoặc được thay thế thì bên thế chấp được nhận lại tài sản Tương tự, bên thế chấp có quyền nhận lại những giấy tờ liên quan đến tài sản từ bên nhận thế chấp khi nghĩa vụ được bảo đảm đã được thực hiện Đồng thời, bên thế chấp

sẽ có quyền yêu cầu bên nhận thế chấp bồi thường thiệt hại nếu bên nhận thế chấp làm mất hoặc hư hỏng những giấy tờ liên quan đến tài sản thế chấp

Bên thế chấp có quyền sử dụng tài sản thế chấp để bảo đảm cho những nghĩa vụ khác nếu thỏa điều kiện theo quy định pháp luật hoặc theo thỏa thuận của các bên liên quan Bên cạnh đó bên thế chấp có nghĩa vụ phải thông báo cho những bên cùng nhận bảo đảm biết

2.1.2 Bên nhận thế chấp

2.1.2.1 Điều kiện về tư cách chủ thể của bên nhận thế chấp

Bên nhận thế chấp là bên có quyền đối với bên thế chấp Cụ thể trong quan hệ tín dụng ngân hàng bên nhận thế chấp là các tổ chức tín dụng- bên cho vay trong hợp đồng tín dụng, mà phổ biến nhất hiện nay là các Ngân hàng thương mại Như vậy, để thỏa điều kiện tư cách chủ thể là bên nhận thế chấp trong hợp đồng thế chấp tài sản thì trước tiên phải là một tổ chức tín dụng và đáp ứng đầy đủ các điều kiện để cho vay có bảo đảm bằng thế chấp tài sản theo Luật các tổ chức tín dụng 2010 và các quy định pháp luật có liên quan

2.1.2.2 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp16

16 Xem thêm: Điều 350, điều 351 Bộ luật dân sự 2005

Để bảo đảm quyền của mình được tôn trọng theo đúng quy định của pháp luật, bên nhận thế chấp có quyền giám sát việc quản lí và sử dụng tài sản thế chấp của bên thế chấp, yêu cầu bên thế chấp cung cấp thông tin về thực trạng tài sản thế chấp Nếu tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì bên nhận thế chấp được quyền giám sát, kiểm tra quá trình hình thành tài sản Quyền giám sát này giúp bên nhận thế chấp phát hiện kịp thời các hành vi trái với thỏa thuận hoặc trái quy định pháp luật của người thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp Từ đó, bên nhận thế chấp

sẽ đưa ra những yêu cầu phù hợp và kịp thời Đồng thời, có quyền yêu cầu bên thế chấp phải áp dụng các biện pháp cần thiết bảo toàn tài sản, giá trị tài sản trong trường hợp việc khai thác, sử dụng tài sản có nguy cơ làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp Trong trường hợp tài sản do người thứ ba giữ hoặc tài sản thế chấp đang được cho thuê, cho mượn thì bên nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu bên thứ ba, bên thuê, bên mượn tài sản thế chấp chấm dứt việc sử dụng tài sản thế chấp nếu việc sử dụng làm mất giá trị sử dụng hoặc giảm sút giá trị tài sản đó Cơ sở của việc thực hiện các quyền này nằm ở chỗ những hành vi làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản vượt ra ngoài phạm vi của việc quản lí thông thường tài sản và có thể coi là các hành vi định đoạt tài sản gây ảnh hưởng tới quyền của bên nhận thế chấp Tuy nhiên, việc xem xét, kiểm tra, giám sát tài sản thế chấp không được cản trở hoặc gây khó khăn cho việc sử dụng, khai thác tài sản thế chấp

Một quyền quan trọng của bên nhận thế chấp là quyền yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để nhận thanh toán cho nghĩa vụ được bảo đảm khi đến hạn mà bên vay vốn không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình đối với người nhận thế chấp Phương thức xử lý được chọn theo thỏa thuận của các bên, không thỏa thuận được thì sẽ xử lý theo quy định của pháp luật Trong Bộ luật dân sự không quy định

cụ thể về vấn đề chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp bằng việc nhận thừa kế Tuy nhiên, dựa trên những quy định chung trong pháp luật dân sự thì người nhận thừa kế

sẽ tiếp nhận đồng thời cả quyền về tài sản và nghĩa vụ về tài sản Nên khi người thừa

kế tiếp nhận tài sản thế chấp thì đồng nghĩa sẽ tiếp nhận nghĩa vụ liên quan đến tài sản thế chấp, nếu nghĩa vụ được bảo đảm không được thực hiện hoặc thực hiện không đúng thì người nhận thế chấp vẫn có quyền yêu cầu kê biên tài sản thế chấp mà không cần quan tâm chủ sở hữu của tài sản thế chấp hiện tại là ai

Đối với trường hợp tài sản thế chấp được sử dụng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ khác nhau (với cùng một chủ thể hoặc nhiều chủ thể khác nhau) thì bên thế chấp sẽ xác định quyền ưu tiên thanh toán theo quy định pháp luật Nếu các bên cùng nhận thế chấp đều thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm tại cơ quan có thẩm quyền thì thứ

tự thanh toán sẽ dựa vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm Giao dịch bảo đảm được đăng ký trước sẽ được ưu tiên thanh toán trước trong phạm vi số tiền bán tài sản bảo đảm Trường hợp giao dịch bảo đảm không thực hiện đăng ký thì sẽ không có hiệu lực với người thứ ba cho nên thứ tự thanh toán sẽ đứng sau những giao dịch bảo đảm

có đăng ký khác Nghị định 11/2012/NĐ-CP đã quy định cụ thể hơn cách thức xác định thứ tự ưu tiên thanh toán khi có nhiều bên cùng nhận bảo đảm Đối với trường hợp có nhiều bên cùng nhận bảo đảm bao gồm bên cầm cố, bên thế chấp, bên bảo lãnh, mà hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp đều được đăng ký theo quy định của pháp luật thì bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp sẽ được ưu tiên thanh toán trước bên bão lãnh Trường hợp tất cả các hợp đồng bảo đảm đều chưa đăng ký thì thứ tự

ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm17

Trong trường hợp tài sản thế chấp không còn, nhiều khả năng sẽ trở thành căn cứ chấm dứt hợp đồng do đối tượng của hợp đồng không còn Tuy nhiên, có hai trường hợp ngoại lệ Trường hợp thứ nhất là khi tài sản thế chấp đã được bảo hiểm thì nếu thiệt hại xảy ra với tài sản thế chấp, số tiền bồi thường mà doanh nghiệp bảo hiểm trả

sẽ thuộc tài sản thế chấp18 Thứ hai, khi bên thế chấp tự ý bán tài sản thế chấp mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp thì các khoản tiền thu được, quyền yêu cầu thanh toán hoặc tài sản khác có được từ việc mua bán, trao đổi tài sản thế chấp trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán19 Quy định này nhằm đảm bảo tốt hơn quyền của bên nhận thế chấp trong những trường hợp có sự kiện ngoài ý muốn xảy ra hoặc bên thế chấp đã không tuân thủ đúng những quy định của pháp luật Bên cạnh đa số các quyền đối với bên thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng có một

số nghĩa vụ nhất định Trong trường hợp bên nhận thế chấp giữ giấy tờ về tài sản thế chấp thì sẽ phải hoàn trả chúng cho bên thế chấp khi mà việc thế chấp chấm dứt

17 Điều 14, Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày

29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

18 Điều 346 Bộ luật dân sự 2005

19 Khoản 2, điều 20, Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm

Ngoài ra, bên nhận thế chấp còn có nghĩa vụ yêu cầu cơ quan nhà nước có thẩm

quyền đăng ký giao dịch bảo đảm xóa đăng ký trong trường hợp xử lý tài sản thế

chấp, hủy bỏ việc thế chấp hoặc chấm dứt thế chấp tài sản

2.1.3 Bên thứ ba có liên quan

Ngoài hai chủ thể chính là bên thế chấp và bên nhận thế chấp thì trong những

trường hợp nhất định trong quan hệ thế chấp tài sản sẽ xuất hiện những chủ thể khác,

sau đây gọi chung là bên thứ ba có liên quan

Mặc dù trong Bộ luật dân sự chỉ đề cập quyền và nghĩa vụ của người thứ ba giữ tài

sản thế chấp Tuy nhiên, sẽ còn có thể xuất hiện những chủ thể khác như bên vay vốn

(trong trường hợp bên thế chấp và bên vay vốn là hai chủ thể khác nhau, tức là một

người khác dùng tài sản của mình để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ vay cho người vay

vốn), bên mua, bên nhận chuyển nhượng, bên thuê tài sản thế chấp, các bên cùng

nhận bảo đảm đối với tài sản thế chấp Các chủ thể này ngoài đáp ứng các điều kiện

về năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự, còn phải đáp ứng những điều kiện cụ

thể trong những quan hệ nhất định Chẳng hạn, nếu là bên vay vốn thì phải có đủ điều

kiện được vay vốn theo quy định

Về quyền và nghĩa vụ thì trong những tư cách khác nhau bên thứ ba sẽ có những

quyền, nghĩa vụ khác nhau Nếu bên thứ ba là người giữ tài sản thế chấp thì sẽ có

quyền khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp nếu có thỏa

thuận và sẽ được trả thù lao, thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp, trừ

trường hợp có thỏa thuận khác Bên cạnh đó người giữ tài sản thế chấp có nghĩa vụ

bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp và sẽ phải bồi thường nếu làm mất tài sản thế chấp

hoặc mất giá trị, giảm sút giá trị của tài sản thế chấp Nếu việc khai thác có nguy cơ

giảm sút giá trị thì không được tiếp tục khai thác Và người giữ tài sản thế chấp sẽ

phải giao lại tài sản thế chấp theo quy định hoặc theo thỏa thuận20

Nếu bên thứ ba là bên vay vốn - bên có nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản của

bên thế chấp, thì ngoài quyền được vay vốn theo quy định hoặc thỏa thuận, bên vay

vốn có nghĩa vụ sử dụng vốn đúng với mục đích đã cam kết và phải hoàn trả nợ theo

đúng quy định Bên cạnh đó bên vay vốn sẽ phải tuân thủ những cam kết đã thỏa

20 Xem thêm: Điều 352, 353 Bộ luật dân sự 2005

thuận với bên thế chấp về việc đã thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho bên vay vốn Trong trường hợp bên thứ ba là người đang thuê tài sản thế chấp thì sẽ có những quyền cơ bản như quyền được biết về việc tài sản thuê đang được thế chấp, nếu không được bên thế chấp thông báo và gây thiệt hại thì sẽ được bồi thường, có quyền được tiếp tục sử dụng tài sản thuê cho đến khi hết hợp đồng thuê trong trường hợp bên thế chấp thế chấp tài sản đang cho thuê21 Bên cầm giữ tài sản thế chấp hợp pháp sẽ có quyền yêu cầu được thanh toán chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản đang cầm giữ, có quyền ưu tiên hơn so với quyền của bên nhận thế chấp Trong trường hợp phải xử lý tài sản thế chấp thì bên đang thuê tài sản thế chấp (trường hợp thuê tài sản đang được thế chấp) phải giao tài sản để xử lý, còn bên cầm giữ sẽ giao tài sản khi có người đã đứng ra thực hiện nghĩa vụ với họ Trong quá trình cầm giữ, sử dụng tài sản thì phải

có nghĩa vụ phải bảo quản, giữ gìn tài sản, nếu vi phạm nghĩa vụ bảo quản, giữ gìn có thể sẽ dẫn đến chấm dứt việc cầm giữ hoặc phải bồi thường

2.2 Quy định pháp luật về đối tƣợng của hợp đồng thế chấp tài sản

Đối tượng của hợp đồng thế chấp tài sản là tài sản thế chấp Để một tài sản trở thành tài sản thế chấp theo quy định thì tài sản đó phải thỏa mãn những điều kiện sau: Tài sản thế chấp phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp22 Điều này xuất phát

từ quyền xác lập hợp đồng bảo đảm Việc đưa ra tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ dân sự nói chung cũng như nghĩa vụ bảo đảm tiền vay nói riêng phải do chủ sở hữu tài sản đó quyết định và xác lập nhân danh của mình Nghị định 163/2006/NĐ-CP cũng đã đề cập vấn đề quyền sở hữu đối với tài sản bảo đảm nhưng Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP đã sửa đổi khoản này

và chỉ nêu tài sản bảo đảm là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai

mà pháp luật không cấm giao dịch23 Việc sửa đổi này giúp cho quy định có thể bao quát cả những trường hợp ngoại lệ mà bên thế chấp vẫn được quyền thế chấp tài sản mặc dù không không có quyền sở hữu đối với tài sản đó

Như đã đề cập, tài sản thế chấp phải là tài sản được phép giao dịch Có nghĩa là tài sản đó không bị cấm giao dịch theo quy định pháp luật tại thời điểm xác lập giao dịch

21 Xem thêm: Điều 23, 24 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

22

Xem thêm: Điều 342 Bộ luật dân sự 2005

23 Khoản 2 Điều 1 Nghị định 11/2012/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

Có những tài sản dù ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng vẫn không giao dịch được, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp hoặc như vũ khí quân sự, quyền cấp dưỡng quyền hưởng trợ cấp mất việc, trợ cấp hưu trí Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, “được phép giao dịch” là theo quy định pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo quy định của pháp luật

2.2.1 Các loại tài sản được phép thế chấp

Nếu những quy định trước đây chỉ cho phép thế chấp bất động sản thì bây giờ gần như không có điều kiện đặt ra đối với tài sản thế chấp Tài sản thế chấp có thể là bất động sản hoặc động sản Các loại tài sản hợp pháp đều có thể là đối tượng của hợp đồng thế chấp kể cả tài sản hình thành trong tương lai24

Hoa lợi, lợi tức và các quyền phát sinh từ tài sản được thế chấp cũng thuộc tài sản thế chấp nếu các bên có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định Vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp nếu thế chấp toàn bộ tài sản có vật phụ Nếu tài sản thế chấp có bảo hiểm thì khoản tiền bảo hiểm cũng thuộc tài sản thế chấp, tiền bảo hiểm trong trường hợp này không phải là phí bảo hiểm mà bên thế chấp trả cho cơ quan bảo hiểm mà là số tiền bảo hiểm dự kiến sẽ trả khi tài sản thế chấp bị hư hỏng hoặc không còn khi có sự kiện bảo hiểm xảy ra25 Tài sản đang cho thuê vẫn có thể sử dụng để thế chấp, hoa lợi, lợi tức từ việc cho thuê sẽ thuộc tài sản thế chấp nếu các bên thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định26 Như đã nói, một tài sản có thể bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ Đồng nghĩa một tài sản đang được bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác cũng có thể trở thành tài sản thế chấp nếu đáp ứng được điều kiện Tài sản có thể được thế chấp một phần hoặc toàn bộ Một phần tài sản phải là một phần tài sản bán được như một tài sản độc lập, là một tài sản được tách ra từ một tài sản lớn hơn và việc tách ra được thực hiện đúng trình tự thủ tục về mặt pháp lý

Bộ luật dân sự 2005 phân chia tài sản bảo đảm thành các nhóm như vật; tiền, giấy

tờ có giá; quyền tài sản Còn Nghị định 11/2012/NĐ-CP chỉ ra rằng tài sản bảo đảm

24

Điều 342 Bộ luật dân sự 2005

25 Điều 346 Bộ luật dân sự 2005

26 Điều 345 Bô luật dân sự 2005

có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai Như vậy, tài sản thế chấp rất rộng, chỉ cần thỏa mãn những điều kiện đã nêu thì một tài sản có thể được dùng để thế chấp bảo đảm tiền vay Tuy nhiên, đối với những tài sản cụ thể, tương đối đặc biệt như quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, thì ngoài những điều kiện chung, để thế chấp bên thế chấp cần phải đáp ứng những điều kiện khác theo pháp luật về đất đai, pháp luật về nhà ở và những quy định khác có liên quan tương đối phức tạp hơn so với những loại tài sản thông thường khác

2.2.2 Mô tả và định giá tài sản thế chấp

Theo khoản 2 điều 10 Nghị định 163/2006/NĐ-CP thì việc mô tả chung về tài sản bảo đảm sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của giao dịch bảo đảm Nhưng theo điều

33 Nghị định 83/2010/NĐ-CP về đăng ký giao dịch bảo đảm và điều 6 Thông tư 08/2014/TT-BTP27 thì trường hợp tài sản bảo đảm là phương tiện giao thông cơ giới đường bộ và tài sản này không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh hoặc tài sản hình thành trong tương lai thì người yêu cầu đăng ký mô tả chính xác số khung của phương tiện giao thông cơ giới đó Trong trường hợp tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh, hàng tồn kho, quyền tài sản thì người yêu cầu đăng ký có thể mô tả tài sản như sau:

- Tên hàng hóa, chủng loại, số lượng, địa chỉ cụ thể của kho hàng hoặc các thông tin khác có liên quan đến hàng hóa đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất kinh doanh hoặc hàng tồn kho;

- Tên cụ thể của quyền tài sản, căn cứ pháp lý phát sinh quyền, giá trị thành tiền của quyền tài sản (nếu có) hoặc các thông tin khác có liên quan đến quyền tài sản đó trong trường hợp tài sản bảo đảm là quyền tài sản

Như vậy, việc mô tả tài sản thế chấp đa phần sẽ không ảnh hưởng đến hiệu lực của việc thế chấp tài sản, tuy nhiên nó có ý nghĩa trong nhiều vấn đề Mô tả tài sản thế chấp có thể giúp phân biệt tài sản được thế chấp với các loại tài sản khác Mô tả tài sản thế chấp cũng có ý nghĩa trong việc giúp định giá tài sản thế chấp chính xác hơn Việc định giá tài sản thế chấp khi ký hợp đồng thế chấp là một bước rất quan trọng

và bắt buộc phải có Bởi vì, dựa trên cơ sở giá trị của tài sản đã được định giá mà các

27 Xem tên văn bản đầy đủ ở mục tài liệu tham khảo

Ngân hàng có thể xác định được mức cho vay thích hợp, bảo đảm được an toàn trong khả năng thu hồi nợ Theo nguyên tắc hiện nay, việc định giá tài sản bảo đảm không

có quy định hướng dẫn chi tiết vấn đề này mà để quyền tự chủ cho các tổ chức tín dụng trong quá trình cho vay Việc định giá tài sản thế chấp bảo đảm tiền vay thường được các ngân hàng tiến hành trước khi ký hợp đồng tín dụng cho vay Tuy nhiên, các Ngân hàng cũng quy định việc định giá tài sản thế chấp chỉ làm cơ sở cho xác định mức vay, cấp tín dụng không áp dụng khi xử lý tài sản thế chấp Bởi tài sản thế chấp

là những tài sản trong thị trường hiện nay thường có sự biến động lớn Chẳng hạn giá trị quyền sử dụng đất trong thời gian qua không ngừng tăng mạnh theo thời gian, trong khi thời hạn cho vay thường dài

Định giá tài sản thế chấp là một vấn đề phức tạp Nếu định giá không đúng dễ gây rủi ro cho hoạt động tín dụng ngân hàng Nếu định giá cao hơn giá trị thị trường có thể dẫn đến khi phát mại tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu cho Ngân hàng trong trường hợp khách hàng không trả được nợ, sẽ không thu hồi được nợ gốc, lãi và các chi phí khác Ngược lại, nếu định giá thấp hơn giá thị trường sẽ ảnh hưởng đến nhu cầu vay vốn của khách hàng, và làm suy yếu tính cạnh tranh trong việc thu hút khách hàng Vì vậy, để định giá chính xác các Ngân hàng phải tổ chức theo hướng chuyên môn hóa về nghiệp vụ định giá tài sản Đối với những tài sản có giá trị lớn, phức tạp cần thiết phải thuê các tổ chức tư vấn để thực hiện việc định giá tài sản thế chấp

Việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay về hình thức là do sự thỏa thuận của hai bên, bên Ngân hàng (bên nhận bảo đảm) và bên có tài sản (bên bảo đảm) Tuy nhiên,

về phía Ngân hàng luôn tính toán khả năng thu hồi vốn và lãi cho vay, nên thường tự quyết định giá và đòi hỏi bên bảo đảm chấp nhận giá do ngân hàng đưa ra Trong trường hợp thuê các tổ chức thẩm định giá, Ngân hàng có thể chấp nhận giá đúng như kết quả thẩm định giá (chứng thư thẩm định giá) hoặc cũng có thể chỉ lấy làm căn cứ tham khảo

Việc định giá tài sản phải tuân theo quy định của Luật giá, Nghị định 89/2013/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật giá về thẩm định giá, Bảng giá chuẩn xây dựng cho các loại kiến trúc áp dụng theo bảng giá do cơ quan chức năng tỉnh, thành phố nơi có bất động sản cần thẩm định ban hành

Việc định giá tài sản bảo đảm thường được các Ngân hàng thực hiện dựa vào các căn cứ như28

- Giá khung theo khung giá nhà nước quy định đối với các loại tài sản mà Nhà nước có ban hành khung giá (quyền sử dụng đất và các tài sản khác)

- Kết quả thẩm định giá của tổ chức tư vấn, tổ chức chuyên môn thẩm định giá,

tổ chức kiểm toán (nếu có)

- Tình hình khả năng biến động giá cả thị trường; thời hạn sử dụng còn lại, khả năng bị hao mòn (vô hình hay hữu hình), hư hỏng, mất giá của tài sản; đặc biệt là trong trường hợp cho vay trung , dài hạn;

- Lợi thế thương mại hoặc các yếu tố bất lợi đối với bất động sản như quyền sử dụng tài sản bị hạn chế do lợi ích của bên thứ ba; bất động sản nằm gần cơ sở sản xuất, kinh doanh độc hại, ô nhiễm; có nhiều chủ sở hữu hoặc có yếu tố nước ngoài hoặc bị ảnh hưởng do các yếu tố bất lợi khác

Công việc quan trọng nhất trong khâu định giá, là xác định được giá thị trường Chẳng hạn, giá thị trường của bất động sản được xác định là mức giá ước tính sẽ được mua bán; hai bên mua, bán sẵn sàng mua, bán trong một giao dịch khách quan, độc lập, bình thường; là giá công khai và cạnh tranh

2.3 Quy định pháp luật về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản

Theo quy định pháp luật thì hợp đồng thế chấp tài sản chỉ phải công chứng hoặc chứng thực khi pháp luật có quy định Các bên cũng có thể thỏa thuận về việc công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp tài sản29

28 “Bình luận chế định bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng”, Luật sư Trương Thanh Đức-

Chuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp ”.

29 Điều 9 Nghị định 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm