Trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Là một bên tham gia quan hệ HĐTCXD, CĐT được chủ động thực hiện các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật và người quyết định đầu tư về nhiệm v

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: TS LÊ ĐÌNH NGHỊ

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Đinh Văn Trường

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục chữ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

Chương 1: LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH 5

1.1 Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình 5

1.1.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình 5

1.1.2 Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình 8

1.2 Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 23

1.2.1 Khái niệm trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 23

1.2.2 Ý nghĩa của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 28

1.3 Nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 29

1.3.1 Nguồn luật điều chỉnh 29

1.3.2 Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 33

Chương 2: PHÁP LUẬT THỰC ĐỊNH VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG 36

2.1 Căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 36

2.1.1 Có hành vi vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 37

2.1.2 Có thiệt hại thực tế xảy ra 46

2.1.3 Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng thi

công xây dựng công trình và thiệt hại thực tế xảy ra 47

2.2 Các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và thực tiễn áp dụng 48

2.2.1 Buộc thực hiện đúng hợp đồng thi công xây dựng công trình 48

2.2.2 Trách nhiệm bồi thường thiệt hại 61

2.2.3 Phạt vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 72

2.2.4 Tạm dừng thực hiện công việc trong hợp đồng thi công xây dựng công trình 78

2.2.5 Đơn phương chấm dứt hợp đồng thi công xây dựng công trình 84

2.3 Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 93

2.3.1 Do sự kiện bất khả kháng 95

2.3.2 Do lỗi của bên có quyền 96

2.3.3 Do thỏa thuận trong hợp đồng thi công xây dựng công trình 97

2.3.4 Do quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền 97

Chương 3: ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VỀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH 99

3.1 Sự cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 99

3.2 Định hướng xây dựng và hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 100

3.3 Các giải pháp nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình 101

3.3.1 Giải pháp về cơ chế chính sách và pháp luật 101

3.3.2 Giải pháp về tổ chức thực hiện hợp đồng thi công xây dựng công trình 102

3.3.3 Các giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện một số quy định pháp luật về hợp đồng thi công xây dựng công trình 103

KẾT LUẬN 114

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 116

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

- BLDS : Bộ luật dân sự năm 2005

- CĐT : Chủ đầu tư

- HĐXD : Hợp đồng trong hoạt động xây dựng

- HĐTCXD : Hợp đồng thi công xây dựng công trình

- LTM : Luật thương mại năm 2005

- NTTC : Nhà thầu thi công xây dựng

- Thông tư 09: Thông tư 09/2011/TT – BXD ngày 28 tháng

6 năm 2011 của Bộ xây dựng hướng dẫn mẫu hợp đồng thi công xây dựng công trình

MỞ ĐẦU

1 Đặt vấn đề

1.1 Tính cấp thiết của đề tài nghiên cứu

Hợp đồng thi công xây dựng công trình được xác lập thể hiện mối quan

hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa bên giao thầu và bên nhận thầu nhằm đạt được các lợi ích nhất định Qua đó, tạo cơ sở pháp lý cho các bên thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết Trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy

ra Hiện nay, vấn đề này được quy định trong Luật xây dựng năm 2014, Nghị định 48 và Nghị định 207 quy định về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và Thông tư số 09 hướng dẫn mẫu HĐTCXD Hành vi vi phạm HĐTCXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến lợi ích của các bên như làm chậm tiến độ thi công xây dựng công trình, chất lượng công trình không bảo đảm…Tuy nhiên, các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng trong các văn bản nêu trên còn nhiều hạn chế dẫn đến những vướng mắc, bất cập trong thực tiễn áp dụng và gây nhiều tranh cãi Điều này đã làm giảm hiệu lực và hiệu quả của pháp luật trong việc

áp dụng trách nhiệm dân sự đối với hành vi vi phạm HĐTCXD

Trước thực tế đó, học viên đã chọn đề tài “Trách nhiệm dân sự do vi

phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình” để làm luận văn thạc sỹ của

mình Qua luận văn, học viên sẽ làm rõ một số vấn đề lý luận có liên quan,

thực trạng áp dụng và phương hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật

về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD nhằm giải quyết các vướng mắc, bất cập đã nêu

1.2 Mục tiêu và phạm vi nghiên cứu

Luận văn của tác giả hướng tới mục tiêu sau đây:

- Phân tích các hình thức trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung và trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD nói riêng;

- Phân tích, đánh giá, chỉ rõ những hạn chế trong quy định của pháp luật chuyên ngành về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD và thực tiễn áp dụng;

- Đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện quy định pháp luật chuyên ngành về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD

Phạm vi nghiên cứu:

Luận văn tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐXD cụ thể là HĐTCXD theo quy định của Luật xây dựng năm 2014, Nghị định 48, Nghị định 207 về hợp đồng trong hoạt động xây dựng và Thông tư 09 hướng dẫn mẫu HĐTCXD

1.3 Tính mới và những đóng góp của đề tài

Tính đến thời điểm hiện nay, các công trình nghiên cứu về trách nhiệm dân sự do vi phạm hợp đồng đã có một số công trình, đó là:

- “Chế định về hợp đồng trong Bộ luật dân sự Việt Nam” của TS

Nguyễn Ngọc Khánh, Nhà xuất bản Tư pháp năm 2007 đã nêu những vấn đề chung nhất về chế định hợp đồng, trong đó tác giả chỉ dành một số trang về bồi thường thiệt hại và phạt vi phạm hợp đồng;

- Sách chuyên khảo về “Các biện pháp xử lý việc không thực hiện đúng

hợp đồng trong pháp luật Việt Nam” của PGS TS Đỗ Văn Đại – Nhà xuất

bản chính trị Quốc gia – Sự thật Đây là cuốn sách đã phân tích rất cụ thể về việc không thực hiện đúng hợp đồng và các biện pháp cụ thể nhằm xử lý việc không thực hiện đúng hợp đồng nói chung;

- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Lê Văn Minh về “Trách nhiệm

pháp lý do vi phạm hợp đồng mua bán” đã giải quyết vấn đề trách nhiệm của

bên vi phạm hợp đồng mua bán tài sản;

- Luận văn thạc sĩ luật học của tác giả Đặng Hoàng Mai về “Một số

nghiên cứu so sánh hợp đồng EPC theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam” (2004) đã nghiên cứu, so sánh hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư

thiết bị - thi công theo các quy định của FIDIC và pháp luật Việt Nam

- Luận văn thạc sĩ ngành quản lý xây dựng của tác giả Hoàng Phương

Lan (2014) “Nghiên cứu giải pháp nâng cao chất lượng lập và quản lý hợp

đồng xây dựng tại Ban quản lý dự án 31 Láng Hạ thuộc Tổng công ty đường sắt Việt Nam” đã nghiên cứu các vấn đề HĐXD liên quan đến công tác nâng

cao chất lượng lập và quản lý HĐXD

Tuy nhiên, nghiên cứu về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD thì chưa có công trình nào nghiên cứu Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài luận văn thạc sĩ luật học của học viên là công trình mang tính độc lập, tính mới nhằm đưa ra những kết quả nghiên cứu chỉ trong lĩnh vực về trách nhiệm

do vi phạm HĐTCXD

Kết quả nghiên cứu của luận văn sẽ là nguồn tham khảo cho quá trình sửa đổi, bổ sung quy định của pháp luật về HĐXD, tạo sự thống nhất trong quá trình áp dụng pháp luật và giải quyết các tranh chấp trong thực tiễn

2 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn vận dụng các nguyên tắc, phương pháp luận triết học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa Mác – Lê nin, kết hợp với các phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh để nhằm làm nổi bật nội dung của

đề tài, qua đó đề xuất những vấn đề cụ thể nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD

3 Kết cấu của luận văn

Ngoài lời cam đoan, mục lục, danh mục chữ viết tắt, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:

* Chương 1: Lý luận chung về hợp đồng thi công xây dựng công trình

và trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

* Chương 2: Pháp luật thực định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

thi công xây dựng công trình và thực tiễn áp dụng

* Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện quy định của pháp

luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Chương 1

LÝ LUẬN CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG THI CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH VÀ TRÁCH NHIỆM DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG THI

CÔNG XÂY DỰNG CÔNG TRÌNH

1.1 Khái niệm, đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình

1.1.1 Khái niệm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Xây dựng là một hoạt động kinh tế kỹ thuật có vai trò hết sức quan trọng trong nền kinh tế Nó góp phần tạo nên bộ mặt của nền kinh tế đất nước, đồng thời tạo lập cơ sở vật chất - kỹ thuật ban đầu cho các ngành sản xuất khác phát triển Hoạt động xây dựng hết sức đa dạng, bao gồm: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình Để thực hiện được các hoạt động nêu trên, CĐT đã thông qua việc ký kết các hợp đồng xây dựng với nhà thầu xây dựng Quan hệ HĐXD được thiết lập thể hiện mối quan hệ và sự ràng buộc pháp lý giữa các bên giao và nhận thầu trong việc thực hiện các công việc cụ thể của hoạt động xây dựng nhằm thỏa mãn các lợi ích mà các bên hướng tới Tuy nhiên, hợp đồng đó chỉ có hiệu lực khi ý chí của các bên phù hợp với ý chí của Nhà nước Các bên được

tự do thỏa thuận để thiết lập hợp đồng nhưng sự “tự do” ấy phải được đặt trong giới hạn bởi lợi ích của người khác, lợi ích chung của xã hội và trật tự công cộng Nhất là khi quan hệ HĐXD được thiết lập để thực hiện các công việc xây dựng trong các dự án đầu tư xây dựng công trình có sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước thì việc kiểm soát và quản lý của nhà nước đối với quan hệ hợp đồng đó càng cần thiết phải chặt chẽ để đảm bảo cho tính hiệu

dựng là hợp đồng dân sự được thỏa thuận bằng văn bản giữa bên giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạt động đầu

tư xây dựng” [23, Điều 138, khoản 1]

Giai đoạn thi công xây dựng công trình là một trong các giai đoạn cơ bản và quan trọng của quá trình đầu tư xây dựng công trình Đây là giai đoạn bao gồm tập hợp các hoạt động với những công việc được triển khai trên thực

tế nhằm biến những ý tưởng trong Dự án đầu tư xây dựng công trình thành

hiện thực Trong đó thi công xây dựng bao gồm “xây dựng và lắp đặt thiết bị

đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình xây dựng”

[23, Điều 3, khoản 38] Kết quả đạt được của hoạt động này là hình thành các sản phẩm xây dựng với tính chất là tài sản cố định để có thể đưa vào khai thác, sử dụng một cách hiệu quả theo các yêu cầu đã đặt ra Các sản phẩm xây dựng đó có đảm bảo chất lượng theo yêu cầu hay không phụ thuộc phần lớn vào quá trình thi công xây dựng công trình trên công trường xây dựng

Là một hoạt động mang tính đặc thù, vì vậy mà việc thực hiện các công việc thi công xây dựng yêu cầu chặt chẽ về điều kiện và năng lực của chủ thể thực hiện CĐT với tư cách là người sở hữu vốn hoặc được giao quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình trong nhiều trường hợp không thể tự mình thực hiện tất cả các công việc trong hoạt động xây dựng nêu trên Trên

cơ sở thiết lập với nhau những quan hệ qua đó chuyển giao cho nhau các lợi ích vật chất nhằm đáp ứng nhu cầu của mỗi bên là một tất yếu đối với mọi hoạt động nói chung cũng như hoạt động thi công xây dựng công trình nói riêng Quan hệ này phải xuất phát từ những hành vi có sự thống nhất ý chí của các chủ thể Đó chính là quan hệ HĐTCXD

HĐTCXD là một loại hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực xây dựng Vì

vậy khái niệm pháp lý về HĐTCXD cũng được xây dựng dựa trên các quy định chung về hợp đồng theo quy định của luật dân sự, luật thương mại và luật xây dựng Theo điểm b khoản 1, Điều 3 Nghị định 48 quy định:

Hợp đồng thi công xây dựng công trình là hợp đồng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình; hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình là hợp đồng thi công xây dựng để thực hiện tất cả các công trình của một dự án đầu tư [4] Theo đó, các thỏa thuận trong HĐTCXD được coi là “pháp luật thứ hai” mà các bên đã xác lập và phải tuân thủ Khi HĐTCXD có hiệu lực, từ lúc

đó các bên đã tự nhận về mình những nghĩa vụ pháp lý nhất định cũng như những trách nhiệm sẽ phải gánh chịu nếu vi phạm Vì vậy, theo nội dung đã cam kết, dưới dự hỗ trợ của pháp luật, các bên phải thực hiện đối với nhau các quyền và nghĩa vụ đã thỏa thuận

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, mọi quan hệ kinh tế nói chung

và quan hệ giao nhận thầu xây dựng nói riêng giữa các chủ thể đều được thiết lập và thực hiện trên cơ sở hợp đồng Trong những năm qua, cùng với đà phát triển chung của nền kinh tế, khối lượng đầu tư cho xây dựng cơ bản của nước

ta tăng nhanh, thị trường xây dựng có sự phát triển vượt bậc đã tạo ra hệ thống cơ sở vật chất lớn cho xã hội Cùng với đó, các HĐTCXD được ký kết ngày càng nhiều với khối lượng công việc ngày càng lớn và phức tạp Có thể nói, HĐTCXD nói riêng đã và đang phát huy tích cực vai trò của nó trong hoạt động đầu tư xây dựng ở Việt Nam hiện nay, đó là:

- HĐTCXD với tư cách là công cụ quản lý nhà nước về xây dựng Mặc dù hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên trên cơ sở tự nguyện, nhưng

để hợp đồng thực sự phát huy vai trò của mình như một công cụ pháp lý để triển khai hoạt động đầu tư xây dựng, Nhà nước cần phải có những quy định

cần thiết bảo đảm cho các lợi ích xã hội, đồng thời bảo vệ quyền lợi cho các chủ thể hoạt động đầu tư xây dựng Thông qua hợp đồng, Nhà nước có thể thực hiện sự quản lý của mình đối với hoạt động đầu tư xây dựng bằng việc quy định điều kiện chủ thể của hợp đồng, nội dung và hình thức của hợp đồng, căn cứ, thủ tục giao kết hợp đồng, cơ chế thực hiện và giải quyết vi phạm, tranh chấp hợp đồng;

- HĐTCXD với tư cách là hình thức pháp lý của việc tổ chức các quan

hệ kinh tế trong lĩnh vực đầu tư xây dựng Thông qua quá trình lựa chọn nhà thầu, đàm phán và ký kết hợp đồng, các bên có thể lựa chọn đối tác theo đúng nhu cầu của mình phù hợp với đặc điểm của từng công trình và dự án cụ thể Đồng thời các bên có thể xác lập với nhau các quyền và nghĩa vụ cụ thể HĐTCXD là cơ sở pháp lý rất quan trọng cho việc bảo vệ quyền và lợi ích của các bên, cơ sở pháp lý cho việc giải quyết các tranh chấp Thông qua quan hệ HĐTCXD, các bên giao và nhận thầu phải chịu trách nhiệm trực tiếp với nhau

về kết quả công việc trên cơ sở những điều khoản mà các bên đã cam kết

1.1.2 Đặc trưng của hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hoạt động thi công xây dựng là hoạt động phức tạp có yêu cầu cao về mặt kỹ thuật với những đặc thù riêng, vì vậy HĐTCXD cũng là hợp đồng có những đặc trưng của riêng nó Nghiên cứu các đặc trưng pháp lý của HĐTCXD nhằm hiểu rõ bản chất của quan hệ HĐTCXD và giúp chúng ta phân biệt giữa HĐTCXD và các loại hợp đồng khác Xuất phát từ các đặc trưng này mà pháp luật có cơ chế điều chỉnh đặc thù riêng đối với trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD khác với các loại hợp đồng dân sự, thương mại khác Qua đó có thể đánh giá, so sánh sự khác nhau trong quy định của pháp luật đối với từng loại hợp đồng và đưa ra các giải pháp phù hợp nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật tương ứng HĐTCXD có một số đặc trưng pháp lý sau đây:

1.1.2.1 Thứ nhất, chủ thể của hợp đồng thi công xây dựng công trình phải đáp ứng các yêu cầu về năng lực hoạt động xây dựng

Chủ thể tham gia HĐTCXD là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng

đó và có tư cách pháp lý phù hợp với quy định của pháp luật Theo quy định của pháp luật hiện hành, chủ thể của HĐTCXD gồm có: Chủ đầu tư (bên giao thầu), nhà thầu thi công xây dựng công trình (bên nhận thầu thi công) Ngoài

ra, trong quan hệ HĐTCXD còn có sự tham gia của bên thứ ba là những cơ quan, tổ chức có thẩm quyền trong việc thực hiện chức năng quản lý về công nghệ, về môi trường, phòng chống cháy nổ và an toàn lao động

Một trong các chức năng pháp lý của pháp luật về hợp đồng là xác định

tư cách pháp lý của chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đó thông qua việc quy định các điều kiện về năng lực mà chủ thể phải thỏa mãn để có thể tham gia quan hệ hợp đồng cũng như các quyền và nghĩa vụ của chủ thể khi tham gia Việc xác định các điều kiện về năng lực chủ thể cũng như các quyền và nghĩa

vụ của họ trong quan hệ hợp đồng có ý nghĩa trong việc xác định trách nhiệm của chủ thể đó khi có sự vi phạm nghĩa vụ Trong quan hệ HĐTCXD, điều kiện về năng lực hoạt động xây dựng và hành nghề xây dựng cũng như quyền

và nghĩa vụ của mỗi chủ thể được quy định không giống nhau, tùy thuộc chủ thể đó là ai Cụ thể:

a Chủ đầu tư

Chủ đầu tư với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng, là chủ thể

cơ bản tham gia xác lập và ký kết HĐTCXD với bên nhận thầu thi công Theo

quy định “Chủ đầu tư xây dựng là cơ quan, tổ chức, cá nhân sở hữu vốn, vay

vốn hoặc được giao trực tiếp quản lý và sử dụng vốn để thực hiện hoạt động đầu tư xây dựng” [23, Điều 3, khoản 9] Tùy theo từng loại dự án đầu tư và

nguồn vốn đầu tư xây dựng công trình mà pháp luật quy định chủ đầu tư khác nhau Đối với dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước: Dự án quan

trọng cấp quốc gia thì CĐT là các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, cơ quan khác ở Trung ương, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh và doanh nghiệp nhà nước; Các dự án nhóm A, nhóm B và nhóm C thì CĐT là đơn vị quản lý và sử dụng công trình xây dựng Đối với dự án sử dụng nguồn vốn tín dụng, người vay vốn là CĐT Đối với dự án sử dụng vốn khác, CĐT là chủ sở hữu vốn hoặc là người đại diện theo quy định của pháp luật

Khi tham gia vào quan hệ HĐTCXD, CĐT cần phải thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể trong giao dịch dân sự nói chung theo quy định của BLDS Cụ thể, đối với cá nhân phải là người có đủ năng lực hành vi dân sự, đối với tổ chức phải là tổ chức có tư cách pháp nhân hoặc đơn vị phụ thuộc được pháp nhân trao quyền Bên cạnh các điều kiện nêu trên, CĐT phải đáp ứng các điều kiện về năng lực chuyên môn phù hợp để thực hiện nhiệm vụ quản lý dự án đầu tư xây dựng và thực hiện HĐTCXD CĐT có thể sử dụng

bộ máy hiện có của mình (các Phòng, Ban chuyên môn) thông qua việc thành lập Ban quản lý dự án trực thuộc để quản lý thực hiện dự án, thực hiện hợp đồng Trong trường hợp CĐT không đủ điều kiện, năng lực, trình độ chuyên môn nghiệp vụ để thực hiện và quản lý thực hiện công việc xây dựng thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn quản lý dự án để quản lý thực hiện dự án

Là một bên tham gia quan hệ HĐTCXD, CĐT được chủ động thực hiện các công việc lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng và chịu trách nhiệm trước pháp luật và người quyết định đầu tư về nhiệm vụ, quyền hạn được giao Theo Điều 26, Nghị định 48 thì CĐT tham gia quan hệ HĐTCXD với tư cách là bên giao thầu thi công xây dựng có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

- CĐT có các quyền: Tạm ngừng thi công xây dựng công trình và yêu cầu khắc phục hậu quả khi bên nhận thầu vi phạm các quy định về chất lượng công trình, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; Kiểm tra chất lượng thực hiện công việc, cơ sở gia công chế tạo của bên nhận

thầu nhưng không được làm cản trở hoạt động bình thường của bên nhận thầu; Các quyền khác theo quy định của pháp luật

- CĐT có các nghĩa vụ sau: Xin giấy phép xây dựng theo quy định;Bàn giao toàn bộ hoặc từng phần mặt bằng xây dựng cho bên nhận thầu quản lý,

sử dụng phù hợp với tiến độ và các thoả thuận của hợp đồng; Cử và thông báo bằng văn bản cho bên nhận thầu về nhân lực chính tham gia quản lý và thực hiện hợp đồng; Cung cấp kịp thời hồ sơ thiết kế và các tài liệu có liên quan, vật

tư (nếu có) theo thoả thuận trong hợp đồng và quy định của pháp luật có liên quan; Thanh toán cho bên nhận thầu theo tiến độ thanh toán trong hợp đồng;

Tổ chức giám sát thi công xây dựng công trình; Kiểm tra biện pháp bảo đảm

an toàn lao động, bảo vệ môi trường, phòng chống cháy nổ của nhà thầu thi công; Nghiệm thu, thanh toán, quyết toán hợp đồng đúng thời hạn theo quy định; Trường hợp thuê các tổ chức, cá nhân cung cấp các dịch vụ tư vấn thì phải quy định rõ nhiệm vụ, quyền hạn của nhà tư vấn; Xem xét và chấp thuận kịp thời bằng văn bản các đề xuất liên quan đến thiết kế, thi công của bên nhận thầu trong quá trình thi công xây dựng công trình; Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

Các quyền và nghĩa vụ của CĐT (bên giao thầu thi công xây dựng) được pháp luật quy định đã khẳng định địa vị pháp lý của bên giao thầu trong quan hệ HĐTCXD và là cơ sở để xác định trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết Trường hợp CĐT vi phạm hợp đồng, thì

họ phải chịu trách nhiệm đối với bên nhận thầu thi công xây dựng theo quy định của pháp luật

b Nhà thầu thi công xây dựng

Nhà thầu thi công xây dựng là các tổ chức, cá nhân có đủ năng lực hoạt động thi công xây dựng và hành nghề thi công xây dựng khi tham gia quan hệ HĐTCXD Pháp luật quy định chặt chẽ về điều kiện về năng lực tối thiểu của

NTTC nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng được tốt nhất với chất lượng cao nhất

Theo quy định, ngoài việc thỏa mãn các điều kiện về năng lực chủ thể của quan hệ hợp đồng nói chung, NTTC còn phải đáp ứng các điều kiện khác

về năng lực hoạt động thi công xây dựng Đối với NTTC là tổ chức, đó thường là các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế được thành lập theo quy định của pháp luật, có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trình Các quy định về điều kiện năng lực NTTC cũng được pháp luật quy định cụ thể tại Nghị định 12/2009 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình Theo đó, NTTC là doanh nghiệp phải thỏa mãn các điều kiện năng lực gồm: có đủ lực lượng chuyên môn nghiệp vụ và công nhân kỹ thuật được đào tạo đáp ứng yêu cầu của công tác thi công xây dựng; có thiết bị thi công chủ yếu đảm bảo các yêu cầu về kỹ thuật, chất lượng, an toàn trong thi công xây dựng công trình; có năng lực tài chính phù hợp với công trình nhận thầu;

có đủ số người đáp ứng các điều kiện năng lực để làm chỉ huy trưởng công trường và phụ trách kỹ thuật thi công Đối với nhà thầu là cá nhân hành nghề độc lập cũng phải thỏa mãn các điều kiện mà pháp luật quy định, đó là: Có đủ năng lực hành vi dân sự; có đăng ký hoạt động thi công xây dựng công trình

và có năng lực thi công xây dựng công trình

Để quản lý tốt thị trường xây dựng, đảm bảo trật tự, ổn định trong hoạt động giao - nhận thầu thi công xây dựng ở nước ta, Nghị định 12 còn quy định năng lực hoạt động thi công của NTTC được phân thành 2 hạng tương ứng với cấp và loại công trình mà nhà thầu tham gia Các điều kiện đó được định lượng bằng tiêu chuẩn về năng lực hành nghề, số năm kinh nghiệm và số lượng các công trình mà nhà thầu thực hiện

Nhà thầu nước ngoài có thể nhận thầu thi công tại Việt Nam nếu được

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cấp giấy phép thầu xây dựng theo từng hợp đồng nhận thầu, sau khi đã tiến hành thẩm tra hồ sơ pháp lý chứng minh tư

cách, năng lực hành nghề và kết quả đấu thầu hoặc quyết định chọn thầu hoặc hợp đồng giao nhận thầu hợp pháp

Ngoài các điều kiện về năng lực hoạt động thi công xây dựng và hành nghề xây dựng theo quy định tại Nghị định 12 nêu trên thì NTTC phải đáp ứng được điều kiện về cạnh tranh theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013

và các văn bản hướng dẫn thi hành Để đảm bảo cho việc lựa chọn NTTC có đầy đủ khả năng và điều kiện thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng một cách tốt nhất Pháp luật xây dựng quy định hình thức và biện pháp giúp cho bên đầu tư vốn (chủ đầu tư) có thể lựa chọn được người thực hiện công việc thi công được tốt nhất Vì thế, các quy định về đầu thầu, quy trình lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng được đặt ra có ý nghĩa quan trọng trong việc lựa chọn NTTC tham gia ký kết HĐTCXD Năng lực pháp lý, năng lực hoạt động thi công xây dựng, kinh nghiệm của NTTC cũng như năng lực tài chính đều được đánh giá cụ thể và chặt chẽ

Theo quy định tại Nghị định 48, khi tham gia quan hệ HĐTCXD, nhà thầu thi công có các quyền và nghĩa vụ sau:

- Quyền của bên nhận thầu thi công xây dựng bao gồm: Được quyền đề xuất với bên giao thầu về khối lượng phát sinh ngoài hợp đồng; từ chối thực hiện những công việc ngoài phạm vi của hợp đồng khi chưa được hai bên thống nhất và những yêu cầu trái pháp luật của bên giao thầu; Được thay đổi các biện pháp thi công sau khi được bên giao thầu chấp thuận nhằm đẩy nhanh tiến độ, bảo đảm chất lượng, an toàn, hiệu quả công trình trên cơ sở giá hợp đồng đã ký kết; Được quyền yêu cầu bên giao thầu thanh toán các khoản lãi vay do chậm thanh toán theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng; Được quyền đòi bồi thường thiệt hại khi bên giao thầu chậm bàn giao mặt bằng và các thiệt hại khác do lỗi của bên giao thầu gây ra; Các quyền khác theo quy định của pháp luật có liên quan

- Nghĩa vụ của bên nhận thầu thi công xây dựng bao gồm: Cung cấp nhân lực, vật liệu, máy móc, thiết bị thi công và các điều kiện vật chất liên quan khác đủ số lượng và chủng loại theo hợp đồng; thiết kế bản vẽ thi công (trường hợp bên nhận thầu thực hiện thiết kế bản vẽ thi công) để thực hiện các công việc theo nội dung hợp đồng đã ký kết; Tiếp nhận và quản lý mặt bằng xây dựng, bảo quản tim, cốt, mốc giới công trình; Thi công xây dựng theo đúng thiết kế, tiêu chuẩn dự án, quy chuẩn, tiêu chuẩn xây dựng, bảo đảm chất lượng, tiến độ, an toàn, bảo vệ môi trường và phòng chống cháy nổ; Ghi nhật ký thi công xây dựng công trình; Thí nghiệm vật liệu, kiểm định thiết bị, sản phẩm xây dựng theo đúng quy định của Nhà nước về quản lý chất lượng công trình xây dựng, tiêu chuẩn dự án, quy chuẩn và tiêu chuẩn; Quản lý người lao động trên công trường, bảo đảm an toàn, an ninh trật tự, không gây ảnh hưởng đến các khu dân cư xung quanh; Lập biện pháp tổ chức thi công,

hồ sơ hoàn công, tham gia nghiệm thu công trình; Chịu trách nhiệm về chất lượng thi công xây dựng công trình do mình đảm nhận; Sửa chữa sai sót trong công trình đối với những công việc do mình thi công; Phối hợp với các nhà thầu khác cùng thực hiện trên công trường; Định kỳ báo cáo với bên giao thầu

về tiến độ thi công, nhân lực và thiết bị chính để thi công xây dựng công trình; Di chuyển vật tư, máy móc, thiết bị và những tài sản khác của mình ra khỏi công trường sau khi công trình đã được nghiệm thu, bàn giao, trừ trường hợp trong hợp đồng có thỏa thuận khác; Hoàn trả mặt bằng theo đúng thỏa thuận trong hợp đồng; Giữ bí mật thông tin liên quan đến hợp đồng hoặc pháp luật có quy định; Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật

Pháp luật quy định các điều kiện về năng lực hoạt động cũng như các quyền và nghĩa vụ của NTTC nêu trên là cơ sở cho việc xác định chế độ chịu trách nhiệm và năng lực chịu trách nhiệm khi có vi phạm hợp đồng đã ký kết Trường hợp NTTC vi phạm các nghĩa vụ theo hợp đồng thì NTTC sẽ phải chịu trách nhiệm trước bên giao thầu

Trong cơ chế thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng công trình, pháp luật cho phép NTTC được quyền giao thầu lại một phần công việc cho nhà thầu phụ Vì vậy, pháp luật quy định có hai hình thức nhà thầu thi công xây dựng, đó là nhà thầu chính và nhà thầu phụ:

Nhà thầu chính: Nhà thầu chính là nhà thầu ký kết hợp đồng nhận thầu

trực tiếp với CĐT xây dựng công trình để thực hiện phần việc chính là thi công xây dựng công trình

Nhà thầu phụ: Nhà thầu phụ là nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu

chính hoặc tổng thầu thi công xây dựng để thực hiện một phần công việc của nhà thầu chính hoặc tổng thầu thi công xây dựng

Pháp luật cho phép việc giao thầu lại như trên xuất phát từ đặc điểm của hoạt động đầu tư xây dựng là NTTC thường phải đảm nhiệm những công việc có quy mô lớn, nhưng về kỹ thuật có thể phân chia thành các bộ phận, hạng mục công trình nhỏ hơn để thực hiện Hơn nữa hoạt động thi công xây dựng được tiến hành trên một mặt bằng thi công rộng lớn, cho nên tại một địa điểm xây dựng xác định vào cùng một thời gian, nhiều đơn vị có thể cùng thi công các bộ phận, hạng mục công trình khác nhau nhằm rút ngắn thời gian thực hiện Quy định này cũng phù hợp với thông lệ, tập quán quốc tế về hoạt động thầu thi công xây dựng

Tuy nhiên, để đảm bảo cho chất lượng các công việc do nhà thầu phụ thực hiện theo hợp đồng thầu phụ cũng như đảm bảo tiến độ xây dựng, việc giao thầu lại theo hợp đồng thầu phụ phải có sự chấp thuận của chủ đầu tư Theo quy định, nhà thầu chính được ký kết hợp đồng với một hoặc một số nhà thầu phụ nhưng các nhà thầu phụ này phải được chủ đầu tư chấp thuận, nội dung các hợp đồng thầu phụ này phải thống nhất, đồng bộ với nội dung của hợp đồng thầu chính Nhà thầu chính phải chịu trách nhiệm với chủ đầu tư về tiến độ, chất lượng, an toàn lao động, bảo vệ môi trường và các sai sót của

mình và các công việc do các nhà thầu phụ thực hiện Nhà thầu chính không được giao lại toàn bộ công việc theo hợp đồng cho nhà thầu phụ thực hiện Đây

là một trong các đặc trưng của chế độ chịu trách nhiệm trong quan hệ hợp đồng thầu chính và hợp đồng thầu phụ Mặc dù, hợp đồng thầu phụ được ký kết giữa nhà thầu chính với nhà thầu phụ, còn hợp đồng thầu chính được ký kết giữa chủ đầu tư (giao thầu) với nhà thầu chính, tuy nhiên khi nhà thầu phụ vi phạm hợp đồng thì pháp luật quy định nhà thầu chính vẫn phải chịu trách nhiệm trước chủ đầu tư về chất lượng công việc theo hợp đồng thầu chính

1.1.2.2 Thứ hai, hợp đồng thi công xây dựng công trình có kết quả được vật thể hóa, mang tính đơn chiếc và có giá trị kinh tế cao

Kết quả của HĐTCXD là bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành (một căn nhà, một nhà máy, một con đường hay một cây cầu) Bộ phận công trình xây dựng, hạng mục công trình xây dựng hoặc công trình xây dựng hoàn thành đó phải được xác định trước theo mẫu, theo thiết kế đã được phê duyệt trước, nó chỉ được hiện thực hóa sau khi nhà thầu thi công hoàn thành công việc của mình theo hợp đồng Để hoàn thành được bộ phận công trình, hạng mục công trình và công trình xây dựng đó, các công việc mà bên nhận thầu thi công tiến hành phải mang tính kỹ thuật, tuân theo trình tự nhất định, đòi hỏi trong quá trình thực hiện phải tuân thủ theo những chuẩn mực nhất định Xem xét một cách đầy đủ và toàn diện thì bộ phận công trình, hạng mục công trình hay công trình xây dựng hoàn thành chính là là sự hiện thực hóa của tất cả các hoạt động xây dựng Đó là dự án đầu tư xây dựng đã được phê duyệt, các số liệu khảo sát xây dựng, các bản vẽ thiết kế xây dựng tất cả đều nhằm chuẩn bị cho hoạt động thi công xây dựng và là cơ sở, điều kiện để tạo nên một công trình xây dựng hoàn chỉnh Thi công xây dựng công trình chính là quá trình hiện thực hóa những ý tưởng xây dựng công trình từ bản vẽ theo dự án đầu tư xây

dựng mà kết quả là một sản phẩm xây dựng hiện hữu trên thực tế trở thành đối tượng của HĐTCXD

Trong xây dựng, ít có lĩnh vực sản xuất sẵn hàng loạt để bán, trừ một số trường hợp có thể xây dựng sẵn để bán hoặc cho thuê như các khu chung cư, nhà ở cho thuê Ngay cả trong trường hợp xây dựng theo thiết kế mẫu như công trình trạm y tế, trường học, bưu điện thì mỗi công trình phải được thay đổi cho phù hợp với địa chất, khí hậu… tại địa điểm xây dựng công trình Như vậy, sản xuất xây dựng không sản xuất được hàng loạt hàng hóa như trong các ngành công nghiệp khác mà thường sản xuất theo đơn đặt hàng đơn chiếc Do đó, đối tượng của HĐTCXD chưa hiện hữu vào thời điểm giao kết hợp đồng Trong nhiều trường hợp, quá trình thực hiện hợp đồng phát sinh những công việc hoặc có những thay đổi mà trước đó các bên không thể dự liệu trong hợp đồng Đặc trưng này của HĐTCXD đòi hỏi pháp luật phải quy định các tiêu chuẩn, quy phạm kỹ thuật cần thiết và đầy đủ làm cơ sở cho các bên xác định đối tượng của hợp đồng khi giao kết hợp đồng Tuân thủ theo quy chuẩn và tiêu chuẩn xây dựng là một nguyên tắc cơ bản trong hoạt động xây dựng Vì thế, pháp luật đặt ra các yêu cầu đối với công tác nghiệm thu xây dựng là hết sức cần thiết Công tác nghiệm thu xây dựng với những că cứ, thành phần và nội dung nghiệm thu được pháp luật quy định cụ thể cũng là nhằm đảm bảo cho chất lượng của sản phẩm xây dựng có đạt yêu cầu so với thiết kế xây dựng hay không từ đó có thể xác định nghĩa vụ của nhà thầu thi công đã hoàn thành hay chưa Trên cơ sở đó, trách nhiệm pháp lý đối với nhà thầu thi công được áp dụng nếu nghĩa vụ thi công xây dựng chưa hoàn thành

và chất lượng sản phẩm xây dựng không đảm bảo theo yêu cầu

Mặt khác, đối tượng của HĐTCXD từ các công trình có quy mô nhỏ như nhà ở đơn lẻ, cho đến các công trình có quy mô lớn như công trình công nghiệp, công trình giao thông, công trình năng lượng đều là những sản phẩm

được kết tinh từ khối lượng lớn vật liệu xây dựng từ nhiều chủng loại, từ rất nhiều nhân công và hao phí máy móc, thiết bị Vì thế, giá trị kinh tế của một công trình xây dựng hoàn thành cao hơn hẳn so với các sản phẩm công nghiệp thông thường khác Hơn nữa các công trình xây dựng có những tác động to lớn

và ảnh hưởng nhiều mặt đến đời sống kinh tế - xã hội, có ảnh hưởng trực tiếp đến sinh hoạt của nhân dân Các công trình xây dựng sau khi được hoàn thành

sẽ được đưa vào khai thác, vận hành và sử dụng mà việc khai thác, vận hành,

sử dụng đó ảnh hưởng rất lớn đến sự an toàn về tính mạng, sức khỏe cho người

sử dụng, khai thác Do vậy các yêu cầu về an toàn cho người sử dụng và công trình lân cận là một yêu cầu bắt buộc không thể thiếu trong thi công xây dựng

Chính giá trị kinh tế và tầm quan trọng đặc biệt như vậy của công trình xây dựng đã đặt ra những yêu cầu nghiêm ngặt đối với chất lượng của nó cũng như việc thực hiện đúng hợp đồng là hết sức quan trọng Việc tuân thủ

nguyên tắc “Thực hiện đúng hợp đồng” của NTTC trong trường hợp này cần

được nêu cao hơn trong suốt quá trình thực hiện HĐTCXD Xuất phát từ đặc trưng này của HĐTCXD, pháp luật cần phải quy định cụ thể về các quy chuẩn

và tiêu chuẩn xây dựng, các định mức kinh tế kỹ thuật áp dụng bắt buộc trong xây dựng, cũng như quy định rõ ràng về quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng đối với việc đảm bảo chất lượng của công trình xây dựng Đặc trưng này chi phối đến một số điều khoản trong HĐTCXD như điều khoản về đối tượng của hợp đồng, điều khoản yêu cầu chất lượng công trình, điều khoản trách nhiệm trong việc giải quyết các sự cố, mua bảo hiểm trong xây dựng và trách nhiệm trong việc khắc phục các sai sót, hư hỏng do vi phạm nghĩa vụ của nhà thầu gây ra

Các sản phẩm là đối tượng của HĐTCXD cũng đòi hỏi phải đáp ứng những yêu cầu nghiêm ngặt của pháp luật về quy hoạch xây dựng, đảm bảo

mỹ quan công trình, bảo vệ môi trường và cảnh quan chung; phù hợp với điều

kiện tự nhiên, đặc điểm văn hóa, xã hội của từng địa phương; kết hợp phát triển kinh tế - xã hội với an ninh quốc phòng

Như vậy, xét về đặc trưng pháp lý thì HĐTCXD cũng là một loại hợp đồng gia công mà chủ đầu tư là bên đặt gia công còn nhà thầu thi công là bên nhận gia công Theo đó, các quy định chung của BLDS về hợp đồng gia công

sẽ được áp dụng để xác định quyền và nghĩa vụ của bên giao thầu và nhận thầu trong HĐTCXD, từ đó xác định trách nhiệm pháp lý tương ứng

1.1.2.3 Thứ ba, việc thực hiện nghĩa vụ của nhà thầu thi công diễn ra trong một khoảng thời gian dài và chịu nhiều ảnh hưởng bởi yếu tố thời tiết

Trong HĐTCXD, nghĩa vụ chủ yếu trong việc thực hiện hợp đồng thuộc về NTTC, đó là thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình Trong khi đó, thi công xây dựng công trình là một hoạt động kinh tế - kỹ thuật hết sức phức tạp bao gồm nhiều hoạt động cụ thể như xây dựng và lắp đặt thiết bị đối với các công trình xây dựng mới, sửa chữa, cải tạo, di dời, tu bổ, phục hồi; phá dỡ công trình; bảo hành công trình, bảo trì công trình Hoạt động này là nghĩa vụ mà NTTC phải thực hiện khi HĐTCXD có hiệu lực nhằm tạo ra sản phẩm xây dựng hoàn Hoạt động thi công xây dựng công trình với yêu cầu nghiêm ngặt về trình tự, thủ tục thực hiện đòi hỏi NTTC phải tiến hành các hoạt động này trong một thời gian dài với từng bước cụ thể Hơn nữa, do yêu cầu về mặt tổ chức thi công đòi hỏi phải có thời gian hợp lý cho sự phối hợp giữa các khâu có liên quan như giao và nhận mặt bằng thi công, bố trí lán trại, nơi tập kết vật liệu, huy động thiết bị phục vụ thi công công trình, tổ chức cung ứng vật tư, bố trí nhân sự… Vì vậy, có thể khẳng định rằng việc thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng theo HĐTCXD là hoạt động chủ yếu và kéo dài nhất của quá trình đầu tư xây dựng công trình Đặc trưng này sẽ ảnh hưởng và chi phối đến việc xác định tiến độ thi công trong

của dự án đầu tư xây dựng từ đó xác định trách nhiệm pháp lý của nhà thầu thi công khi có sự vi phạm về tiến độ thực hiện HĐTCXD

Mặt khác, hoạt động thi công xây dựng công trình chủ yếu diễn ra ở ngoài trời với thời gian thi công dài nên nó chịu ảnh hưởng của yếu tố thời tiết Sự ảnh hưởng của yếu tố này đối với việc thực hiện nghĩa vụ thi công xây dựng của nhà thầu thi công biểu hiện qua những tác động như gây nên tình trạng gián đoạn công trình đang thi công dẫn đến kéo dài thời gian hoàn thành công trình, ảnh hưởng đến chi phí đầu tư, làm cho hiệu quả đầu tư bị giảm sút, ảnh hưởng đến kế hoạch sản xuất kinh doanh và có thể làm hư hỏng các kết cấu công trình đang xây lắp Đặc trưng này của HĐTCXD dẫn đến sự chi phối các quy định của pháp luật về quản lý vốn đầu tư, tiến độ thanh toán theo từng đợt, lãi suất, tỷ giá… miễn trách nhiệm do vi phạm Bên cạnh đó là các quy định về trách nhiệm của các bên trong việc ứng phó với các thiệt hại do nguyên nhân thời tiết như mưa, bão, động đất, sóng thần… có thể gây ra Yếu

tố này chi phối đến việc quy định trách nhiệm của các bên trong việc mua các loại bảo hiểm trong hoạt động xây dựng, từ đó có thể khắc phục được các rủi

ro, thiệt hại do điều kiện thời tiết gây ra Qua đó có thể xác định trách nhiệm pháp lý hoặc miễn trách nhiệm do vi phạm hợp đồng của các bên đối với việc thực hiện các nghĩa vụ của mình khi có các sự cố, rủi ro do thiên nhiên gây ra

1.1.2.4 Thứ tư, việc thực hiện nghĩa vụ thi công của nhà thầu chịu sự giám sát của tư vấn giám sát

Nếu trong các quan hệ hợp đồng dân sự, thương mại thông thường khác thường chỉ có hai bên ký kết hợp đồng chủ động thực hiện các nghĩa vụ và trách nhiệm của mỗi bên theo thỏa thuận trong hợp đồng thì trong quan hệ HĐTCXD thì có sự tham gia của tư vấn giám sát thi công Chủ thể này đóng vai trò cố vấn, giám sát các bên thực hiện nhiệm vụ hợp đồng và đảm bảo cho

kết quả hợp đồng, đó là đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng Pháp luật quy định, đơn vị tư vấn giám sát phải thực hiện nghĩa vụ giám sát quá trình thi công xây dựng của nhà thầu thi công trên cơ sở thực hiện các nhiệm vụ được chủ đầu tư giao Quy định này xuất phát từ những yêu cầu về mặt chất lượng, tiến độ thi công và chi phí đầu tư cũng như những tác động to lớn của công trình xây dựng trong quá trình khai thác, sử dụng mà pháp luật đòi hỏi quá trình thi công xây dựng của NTTC luôn phải có sự giám sát chặt chẽ của

tư vấn giám sát thi công xây dựng Hơn nữa, pháp luật yêu cầu CĐT phải có

đủ điều kiện năng lực, trình độ chuyên môn để thực hiện và quản lý thực hiện công việc thi công xây dựng Trong trường hợp không đủ điều kiện năng lực thì CĐT phải thuê tổ chức tư vấn giám sát để giám sát việc thi công xây dựng của nhà thầu

Đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng là tổ chức hành nghề độc lập thuộc các thành phần kinh tế, có tư cách pháp nhân, có đăng ký kinh doanh về

tư vấn giám sát thi công xây dựng theo quy định của pháp luật Năng lực của đơn vị tư vấn giám sát thi công xây dựng được quy định bao gồm có đủ năng lực hoạt động xây dựng tương ứng với cấp và loại công trình tham gia; các cá nhân tham gia giám sát thi công xây dựng phải có chứng chỉ hành nghề giám sát thi công xây dựng tương ứng với loại và cấp công trình

Trong quá trình thi công xây dựng, sự có mặt của nhà thầu tư vấn, giám sát có ý nghĩa hết sức quan trọng, đặc biệt trong công tác nghiệm thu khối lượng xây lắp, tổng nghiệm thu bàn giao công trình đưa vào sử dụng, thanh

quyết toán hợp đồng Ở các công tác này, “không chỉ được hai bên chủ đầu tư

và nhà thầu thi công tham gia thực hiện mà còn có sự tham gia và ý kiến của đơn vị tư vấn, giám sát” [12, tr.11] Vì vậy, việc đánh giá sản phẩm xây dựng

có hoàn thành, đảm bảo chất lượng theo yêu cầu và phù hợp với tiến độ hay

không còn phụ thuộc vào đơn vị tư vấn, giám sát thi công Việc phát hiện và xác định các hành vi vi phạm hợp đồng của NTTC phụ thuộc nhiều vào đơn

vị tư vấn giám sát thi công Nếu hành vi vi phạm được phát hiện và yêu cầu

xử lý kịp thời sẽ khắc phục và hạn chế thiệt hại có thể xảy ra, ngược lại sẽ gây khó khăn cho việc giải quyết hậu quả, áp dụng trách nhiệm và giải quyết các tranh chấp Tuy nhiên việc áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD của NTTC lại không phụ thuộc vào tư vấn giám sát thi công xây dựng Bất kỳ sự chấp thuận, kiểm tra, xác nhận, đồng ý, xem xét, giám sát, thông báo, yêu cầu, kiểm định hoặc hành động tương tự nào của tư vấn giám sát thi công xây dựng cũng không hề miễn cho nhà thầu khỏi bất kỳ trách nhiệm nào theo hợp đồng, bao gồm cả trách nhiệm đối với các sai sót, bỏ sót, không nhất quán và không tuân thủ đúng

Trong hệ thống các tổ chức kinh tế hoạt động xây dựng, nhà thầu tư vấn giám sát thi công giữ vị trí quan trọng, đóng vai trò là cầu nối giữa chủ đầu tư và NTTC Ở các nước phát triển, vai trò của tổ chức tư vấn trong xây dựng được đề cao và ngày càng khẳng định được vị trí khi các công việc mà

tổ chức tư vấn tham gia đã đem lại hiệu quả đầu tư xây dựng cao, đã giảm thiểu được rất nhiều công việc cho cho CĐT Quá trình tham gia của tổ chức

tư vấn cũng tháo gỡ được những khó khăn, vướng mắc trong việc xác định trách nhiệm pháp lý của mỗi bên do vi phạm HĐTCXD

1.1.2.5 Thứ năm, hợp đồng thi công xây dựng công trình phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản

Hình thức của hợp đồng là cách thức thể hiện nội dung của HĐTCXD Theo quy định hiện hành, HĐTCXD phải được thể hiện dưới hình thức bằng văn bản hợp đồng Trong văn bản HĐTCXD, các bên sẽ ghi nhận các điều khoản đã thống nhất qua quá trình giao kết hợp đồng hoặc quá trình lựa chọn

nhà thầu trong hoạt động xây dựng theo quy định của Luật đấu thầu năm 2013

và các văn bản hướng dẫn thi hành Cuối văn bản hợp đồng là sự xác nhận nội dung các điều khoản mà các bên đã cam kết thông qua việc ký tên, đóng dấu vào văn bản hợp đồng

Việc quy định hình thức bằng văn bản là bắt buộc đối với HĐTCXD đảm bảo cho tính xác thực của quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao kết Điều này phù hợp với tính xác định chặt chẽ về hình thức của pháp luật nói chung Đảm bảo tính có căn cứ và là cơ sở pháp lý cho việc thực hiện đúng HĐTCXD cũng như giải quyết các tranh chấp giữa các bên Các điều khoản

được ghi nhận trong văn bản HĐTCXD được coi là “pháp luật ” mà các bên

đã tạo lập và phải thực hiện Một khi văn bản HĐTCXD đó được coi là “pháp luật” cho việc thực hiện thì nó cần phải được thể hiện một cách rõ ràng và minh bạch Hình thức bằng văn bản được ghi nhận như là yếu tố nhằm đảm bảo các yêu cầu nêu trên

Tóm lại, những đặc trưng của HĐTCXD nêu trên có ảnh hưởng rất lớn đến sự điều chỉnh của pháp luật trong việc quy định trách nhiệm pháp

lý do vi phạm HĐTCXD Pháp luật cần phải có sự điều chỉnh phù hợp với những đặc thù của HĐTCXD, có như vậy mới phát huy được hiệu quả điều chỉnh của pháp luật đối với quan hệ HĐTCXD

1.2 Vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình và trách

nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

1.2.1 Khái niệm trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

HĐTCXD có hiệu lực sẽ làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý giữa bên giao thầu và nhận thầu thi công xây dựng Các cam kết theo hợp đồng có

sự ràng buộc pháp lý đối với mỗi bên, các quyền và nghĩa vụ trong hợp đồng

đồng luôn được đặt ra và yêu cầu các bên phải tuân thủ Tuy nhiên, việc thực hiện đúng hợp đồng không phải lúc nào cũng được các bên tuân thủ một cách tuyệt đối Việc không thực hiện hay thực hiện không đúng những nghĩa vụ pháp lý đó được coi là hành vi vi phạm hợp đồng đã ký kết

Theo LTM thì “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện, thực

hiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo theo thuận giữa các bên hoặc theo quy định của Luật này” [21, Điều 3, khoản 2] BLDS không

đề cập trực tiếp đến khái niệm vi phạm hợp đồng nhưng cũng tiếp cận khái

niệm vi phạm hợp đồng theo hướng của LTM trong phần “trách nhiệm dân sự

do vi phạm nghĩa vụ dân sự”, mà nội dung của vi phạm hợp đồng được hiểu là

không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng Việc thực hiện không đúng nghĩa vụ cũng đã bao hàm việc thực hiện không đầy đủ nghĩa

vụ của hợp đồng

Trong HĐTCXD, nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng được đặt ra với cả bên giao thầu và bên nhận thầu thi công Tuy nhiên, nghĩa vụ chính và chủ yếu được đặt ra đối với bên nhận thầu thi công xây dựng công trình là tiến hành các công việc cụ thể theo tiêu chuẩn và yêu cầu kỹ thuật để các bộ phận, hạng mục công trình, công trình xây dựng được hoàn thành Đối với bên giao thầu, nghĩa vụ được đặt ra là tạm ứng hợp đồng, thanh toán hợp đồng và một

số nghĩa vụ khác

Quá trình nhà thầu thi công thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký kết

là quá trình thực hiện các công việc mang tính kỹ thuật đặc thù, theo thiết kế

đã được phê duyệt từ trước có sự kiểm tra, giám sát của nhà thầu tư vấn giám sát Tuy nhiên, vi phạm HĐTCXD vẫn xảy ra khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo hợp đồng, vi phạm nguyên tắc

“thực hiện đúng hợp đồng” [20, Điều 412, khoản 1] Điều này có thể xâm hại

đến lợi ích hợp pháp của bên có quyền và trong nhiều trường hợp làm cho

mục đích giao kết hợp đồng của các bên không đạt được Hành vi vi phạm HĐTCXD rất đa dạng và xảy ra khá phổ biến đã ảnh hưởng không nhỏ đến tiến độ thi công xây; ảnh hưởng chất lượng công trình, ảnhh hưởng đến việc khai thác, sử dụng công trình của CĐT, ảnh hưởng đến quyền và lợi ích của các bên

Dưới góc độ pháp lý, các thỏa thuận hợp pháp có giá trị ràng buộc giữa các bên và được pháp luật bảo vệ Lợi ích của chủ thể chỉ được thỏa mãn khi đối tác của họ thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ đã cam kết Trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD được đặt ra nhằm nâng cao trách nhiệm của mỗi bên trong việc thực hiện đúng hợp đồng, buộc bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm hợp đồng cũng như để khắc phục, hạn chế được các thiệt hại có thể xảy ra

Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng là một loại trách nhiệm pháp lý do không thực hiện nghĩa vụ pháp lý, nó chỉ phát sinh khi có hành vi vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng của các bên Ở mức độ khái quát, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng mang bản chất là một dạng cụ thể của trách nhiệm dân sự Vì vậy, trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ hợp đồng trước hết mang những đặc điểm của trách nhiệm dân sự nói chung, tuy nhiên nó có điểm đặc thù là chỉ phát sinh trong lĩnh vực hợp đồng khi có hành vi vi phạm hợp đồng Và như vậy, việc áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD chỉ được tiến hành khi các bên trong quan hệ HĐTCXD không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo HĐTCXD đã ký kết Với cách tiếp cận như vậy, luận văn chỉ xem xét các vấn đề lý luận và thực tiễn về trách nhiệm dân sự do vi phạm HĐTCXD với ý nghĩa là một loại trách nhiệm pháp lý phát sinh khi có hành

vi vi phạm HĐTCXD Trong khoa học pháp lý, khái niệm trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được nghiên cứu dưới hai góc độ chủ quan và khách quan

Theo nghĩa chủ quan, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được hiểu là

sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi vi phạm HĐTCXD Khi hợp đồng có hiệu lực, các bên có nghĩa vụ thực hiện nghiêm chỉnh các điều khoản

đã cam kết Nếu một bên có hành vi vi phạm thì phải gánh chịu những hậu quả bất lợi do hành vi vi phạm đó gây ra Việc gánh chịu những hậu quả này phải tuân theo quy định của pháp luật về HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng Pháp luật hiện hành cho phép áp dụng nhiều hậu quả bất lợi đối với bên

vi phạm hợp đồng như: Buộc sửa chữa khắc phục những sai sót hư hỏng của công trình xây dựng (Buộc thực hiện đúng hợp đồng); buộc bồi thường thiệt hại; phạt vi phạm hợp đồng; tạm ngừng thực hiện hợp đồng; đơn phương chấm dứt hợp đồng

Theo nghĩa khách quan, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được hiểu

là một chế định pháp luật bao gồm tổng hợp các quy phạm pháp luật điều chỉnh nhóm quan hệ xã hội phát sinh do vi phạm chế độ pháp lý về HĐTCXD Những quy phạm pháp luật này có thể cho phép áp dụng bồi thường thiệt hại hay phạt vi phạm hợp đồng… ngay cả khi các bên không thỏa thuận điều đó trong hợp đồng Đây là sự thể hiện thái độ phản ứng của Nhà nước đối với hành vi vi phạm hợp đồng gây hại cho bên kia và cho kinh

tế - xã hội nói chung Theo nghĩa này, cấu trúc chung của chế định trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD bao gồm các nội dung sau đây:

 Quy định về căn cứ xác định trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD

 Quy định về các hình thức trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD

 Quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD

 Quy định về miễn trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD

Các quy định trong những nội dung nêu trên có thể được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với sự phát triển của các quan hệ kinh tế tùy theo từng thời

kỳ nhất định nhưng cấu trúc pháp lý của chế định trách nhiệm do vi phạm

HĐTCXD này không thể thay đổi Mặt khác, nếu thiếu đi một trong bốn nội dung nêu trên thì hệ thống các quy định của pháp luật về trách nhiệm pháp lý

do vi phạm HĐTCXD sẽ không phát huy được vai trò và hiệu quả của pháp luật trong việc điều chỉnh và áp dụng trách nhiệm HĐTCXD trên thực tế

Trong phạm vi luận văn này, tác giả tập trung nghiên cứu các quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD Đó là những hậu quả bất lợi mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu trước bên bị vi phạm Trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ theo HĐTCXD không nằm trong nội dung nghiên cứu của luận văn Vấn đề này được đặt ra là vì trong nội dung nghiên cứu của luận văn, tác giả có đề cập đến các loại hành vi vi phạm HĐTCXD là căn cứ chủ yếu làm phát sinh các loại trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật Theo đó, có những hành vi vi phạm HĐTCXD dẫn đến hậu quả là bên vi phạm sẽ phải gánh chịu các trách nhiệm dân sự khác nhau như trách nhiệm bồi thường thiệt hại, phạt hợp đồng, tạm ngừng hợp đồng… đối với bên kia của quan hệ hợp đồng và cũng có thể bên vi phạm phải chịu trách nhiệm dân

sự khác như bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng đối với bên thứ ba không tham gia quan hệ hợp đồng Ví dụ như trách nhiệm bồi thường thiệt hại của nhà thầu thi công xây dựng đối với các tổ chức, cá nhân bị thiệt hại (không phải là bên giao thầu) khi nhà thầu vi phạm nghĩa vụ về quản lý, bảo đảm an toàn lao động, vệ sinh công trường xây dựng

Đối với trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD của một bên do nguyên nhân của bên thứ 3 gây ra, pháp luật hiện hành cũng đưa ra cách giải quyết rất

cụ thể mang tính nguyên tắc Đó là, “Nếu một bên vi phạm hợp đồng do

nguyên nhân của bên thứ 3, bên vi phạm phải gánh chịu trách nhiệm vi phạm hợp đồng trước bên kia Tranh chấp giữa bên vi phạm với bên thứ 3 được giải quyết theo quy định của pháp luật” [4, Điều 42, khoản 3]

1.2.2 Ý nghĩa của trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Hoạt động xây dựng là một hoạt động có ý nghĩa về mặt kinh tế hết sức quan trọng trong sự phát triển của nền kinh tế, nó tạo ra cơ sở vật chất kỹ thuật ban đầu cho xã hội Hệ thống các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động xây dựng nhằm đảm bảo cho trật tự của các quan hệ xã hội trong hoạt động xây dựng nói chung cũng như quan hệ HĐTCXD nói riêng Việc các bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng đã giao kết sẽ phải gánh chịu những hậu quả bất lợi theo thỏa thuận và theo quy định của pháp luật Do đó, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được quy định có ý nghĩa quan trọng, thể hiện ở các khía cạnh sau đây:

- Thứ nhất là, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD nhằm bảo vệ quyền

và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ HĐTCXD Khi tham gia vào quan hệ HĐTCXD, các bên đều hướng đến những lợi ích nhất định Đó là những lợi ích hợp pháp nhận được từ việc thực hiện nghĩa vụ theo hợp đồng như lợi nhuận từ việc sản xuất, thi công, công trình xây dựng hoàn thành để

sử dụng… Hành vi vi phạm HĐTCXD sẽ trực tiếp ảnh hưởng, làm giảm sút những lợi ích trên của bên bị vi phạm và để bảo vệ lợi ích của bên bị vi phạm, pháp luật cho phép họ được tự mình hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền áp dụng các trách nhiệm đối với bên vi phạm

- Thứ hai là, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD nhằm ngăn ngừa và

hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm của các bên trong việc ký kết và thực hiện HĐTCXD Với nguyên tắc “lỗi suy đoán”, pháp luật buộc các bên phải gánh chịu trách nhiệm với mọi hành vi vi phạm hợp đồng

đã ký kết và có hiệu lực, ngoại trừ các trường hợp miễn trách nhiệm mà nghĩa

vụ chứng minh thuộc về bên vi phạm hợp đồng Với những bất lợi không muốn có mà bên vi phạm hợp đồng phải gánh chịu, trách nhiệm do vi phạm

nghĩa vụ hợp đồng được đặt ra nhằm tác động vào ý thức của các bên trong việc tôn trọng và thực hiện nghiêm chỉnh các cam kết theo hợp đồng, từ đó hạn chế vi phạm HĐTCXD

- Thứ ba là, trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD góp phần đảm bảo trật

tự vận hành của hoạt động xây dựng, của nền kinh tế thị trường nói chung HĐTCXD được ký kết và có hiệu lực thì nó sẽ ràng buộc trách nhiệm giữa

các bên thông qua các quyền và nghĩa vụ Lúc này, nguyên tắc “thực hiện

đúng hợp đồng” [20, Điều 412] được đặt ra và buộc các bên phải thực hiện

Do vậy, để trách tình trạng tùy tiện, không tôn trọng các cam kết theo hợp đồng thì trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được đặt ra góp phần đảm bảo cho sự vận hành có trật tự của các quan hệ trong hoạt động xây dựng cũng như quan hệ kinh tế nói chung Điều này càng có ý nghĩa hơn đối với quan hệ HĐTCXD được xác lập để thi công những công trình xây dựng sử dụng nguồn vốn ngân sách nhà nước

1.3 Nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

1.3.1 Nguồn luật điều chỉnh

Nghiên cứu và xác định nguồn luật điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc xác định những quy phạm pháp luật hiện hành nào điều chỉnh quan hệ HĐTCXD từ đó áp dụng pháp luật điều chỉnh và giải quyết các tranh chấp phát sinh từ HĐTCXD Pháp luật

về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD là hệ thống các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh

do vi phạm chế độ pháp lý về HĐTCXD

Nguồn luật điều chỉnh quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung có sự khác nhau phụ thuộc vào hệ thống pháp luật của từng nước quy định về vấn đề đó Ở các nước theo hệ thống luật Common Law như Anh,

Mỹ thì án lệ là nguồn luật quan trọng, thẩm phán có quyền giải thích và sáng

tạo luật Còn những nước theo hệ thống dân luật Civil Law như Pháp, Đức thì thẩm quyền này của thẩm phán bị hạn chế, án lệ là nguồn luật không chủ yếu khi xét xử mà các quy định của luật, văn bản dưới luật chủ yếu được áp dụng

Ở một số nước, nhất là những nước có nền kinh tế thị trường phát triển thì tập quán thương mại cũng đóng vai trò quan trọng trong việc điều chỉnh các quan hệ thương mại Trong Bộ luật thương mại Nhật bản, khi xác định thứ tự áp dụng tập quán thương mại thậm chí còn ưu tiên áp dụng trước các quy định của Bộ luật dân sự và tập quán dân sự Ở Việt Nam cũng đã công nhận tập quán là một nguồn phụ trợ của pháp luật, đóng vai trò nhất định trong điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, các văn bản như BLDS và LTM đều

có quy định về áp dụng tập quán Cụ thể, Điều 3, BLDS quy định nguyên tắc

áp dụng tập quán và áp dụng quy định tương tự của pháp luật như sau: “Trong

trường hợp pháp luật không quy định và các bên không có thỏa thuận thì có thể áp dụng tập quán” [20] Khoản 2, Điều 5, LTM cũng có quy định về

nguyên tắc áp dụng tập quán thương mại quốc tế:

Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thỏa thuận áp dụng pháp luật của nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật của nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam [21]

Cũng giống như các nước trong hệ thống Civil Law, Việt Nam không thừa nhận án lệ là một nguồn luật mà chỉ thừa nhận nguyên tắc áp dụng tương

tự pháp luật Tuy nhiên, trong thực tế, việc tham khảo các tài liệu tổng kết kinh nghiệm xét xử của Tòa án nhân dân tối cao khi giải quyết các tranh chấp lại có ý nghĩa quan trọng

Ở Việt Nam, nguồn luật chủ yếu và quan trọng nhất chính là hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành, đây cũng chính là bộ phận quan trọng nhất trong hệ thống nguồn luật

điều chỉnh về mỗi lĩnh vực kinh tế - xã hội Pháp luật điều chỉnh trách nhiệm

do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng được quy định trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, hết sức đa dạng Bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật sau:

 Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh chung về trách nhiệm dân sự

do vi phạm hợp đồng dân sự là BLDS Các quy định này được ghi nhận trong các chế định pháp lý về nghĩa vụ dân sự, chế định pháp lý về hợp đồng dân

sự Theo đó, BLDS đã có những quy định chung về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ và vi phạm hợp đồng áp dụng cho mọi quan hệ hợp đồng nói chung Mặc dù, được ghi nhận rải rác trong các chế định khác nhau nhưng BLDS đã quy định tương đối bao quát và đầy đủ cấu trúc chung của hệ thống các quy định pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng Đó là các nội dung cơ bản như: Quy định về căn cứ xác định trách nhiệm do vi phạm nghĩa

vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về một số hình thức trách nhiệm do

vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về loại trừ trách nhiệm

do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ và hợp đồng

 Văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh riêng về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại đó là LTM quy định

về chế tài trong thương mại Trên cơ sở các quy định chung mang tính nguyên tắc về trách nhiệm dân sự do vi phạm nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự, LTM quy định về chế tài áp dụng đối với hành vi vi phạm hợp đồng trong hoạt động kinh doanh thương mại nói riêng như hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng dịch vụ, hợp đồng gia công trong thương mại…Khác với BLDS, trong LTM đã dành một mục ghi nhận chế định riêng biệt về

trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại, đó là chế định “chế tài trong

thương mại” [21, Chương VII, Mục 1] Chế định pháp luật về chế tài trong

thương mại ghi nhận đầy đủ và tập trung và mang tính khái quát cao các quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thương mại với đầy đủ cấu trúc cơ bản của nó, đó là: quy định về căn cứ áp dụng chế tài trong thương mại; quy định về các loại chế tài trong thương mại; quy định về các trường hợp miễn trách nhiệm

do vi phạm hợp đồng; quy định về hậu quả pháp lý khi áp dụng chế tài

 Văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành quy định về trách nhiệm

do vi phạm HĐXD nói chung và HĐTCXD nói riêng là Luật xây dựng năm

2014 và các văn bản dưới luật nhằm hướng dẫn thi hành như Nghị định 48, Nghị định 207 và Thông tư số 09 (gọi là các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng) Trên cơ sở các quy định về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân

sự, hợp đồng dân sự trong BLDS và các quy định về chế tài trong thương mại theo quy định của LTM, các văn bản quy phạm pháp luật về xây dựng đã quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD phù hợp với đặc thù của HĐTCXD Các quy định về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD trong pháp luật chuyên ngành được đề cập một cách rải rác trong một số điều khoản khác nhau và trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác nhau, chưa có tính khái quát cao, tuy nhiên cũng đã ghi nhận một số vấn đề chủ yếu như: Căn cứ phát sinh trách nhiệm do vi phạm HĐXD, các hình thức trách nhiệm do vi phạm HĐXD và hậu quả pháp lý khi áp dụng

 Bên cạnh các văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành, các điều ước quốc tế có liên quan đến hợp đồng nói chung mà Việt Nam là thành viên cũng là một loại nguồn luật điều chỉnh quy địnhvề trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD như: Công ước Viên 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế; Bộ nguyên tắc hợp đồng thương mại quốc tế UNIDROIT

Với sự đa dạng về nguồn luật quy định trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD nêu trên, thì hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quốc gia về

hợp đồng là nguồn luật chủ yếu và cơ bản được áp dụng ở nước ta hiện nay Bởi lẽ, chế độ pháp lý về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng nói chung được ghi nhận khá đầy đủ trong hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chung,

hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật riêng và hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật chuyên ngành

1.3.2 Tính thống nhất của các văn bản quy phạm pháp luật quy định

về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng thi công xây dựng công trình

Việc nghiên cứu và hiểu rõ tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có ý nghĩa rất lớn trong việc xây dựng hệ thống pháp luật đồng bộ phù hợp với các yêu cầu đặt ra Hơn nữa, một hệ thống pháp luật đồng bộ, hoàn thiện sẽ là cơ sở cho việc áp dụng pháp luật được thống nhất và có hiệu quả cao Tính thống nhất của hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật quy định về trách nhiệm

do vi phạm HĐTCXD được thể hiện trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành Đây là một nguyên tắc áp dụng pháp luật cơ bản

ở hầu hết các nước theo truyền thống Civil Law như Pháp, Nhật, Việt Nam

Cụ thể, BLDS được coi là một đạo luật gốc (luật chung), các quy định trong

đó được áp dụng cho mọi giao dịch có tính chất bình đẳng, tự nguyện giữa các chủ thể tham gia trong các lĩnh vực: dân sự, thương mại, lao động LTM (luật riêng) trên cơ sở các quy định của luật gốc đã quy định những vấn đề riêng trong hoạt động thương mại, các quy định đó được áp dụng riêng cho hoạt động thương mại có tính chất kinh doanh thu lợi như: mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, xúc tiến thương mại, gia công trong thương mại và các hoạt động trung gian thương mại khác Trong lĩnh vực xây dựng cụ thể, Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định những vấn đề áp dụng riêng cho HĐXD Quy định riêng về HĐXD trong luật chuyên ngành thường

đề cập các vấn đề chủ yếu mang tính chất đặc trưng của loại hợp đồng đó

Trong mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành, pháp luật cho phép luật chuyên ngành (luật riêng trong từng lĩnh vực cụ thể)

có thể có những quy định không đồng nhất với luật chung, nhưng những quy định này phải đảm bảo tính thống nhất của toàn bộ hệ thống pháp luật, không chồng chéo, gây khó khăn khi áp dụng Mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành không chỉ giải quyết vấn đề xác định các văn bản nào chứa đựng quy phạm điều chỉnh quan hệ đó mà còn đưa ra nguyên tắc áp dụng pháp luật

Nguyên tắc áp dụng pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD được thực hiện trên cơ sở mối quan hệ giữa luật chung - luật riêng và luật chuyên ngành Cụ thể như sau:

- Việc áp dụng các quy định pháp luật về trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD ngoài việc tuân theo các quy định riêng của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành nó còn chịu sự điểu chỉnh của BLDS Vấn đề này được đặt ra để giải quyết là vì BLDS cũng quy định những vấn đề pháp

lý chung mang tính nguyên tắc về trách nhiệm do vi phạm nghĩa vụ dân sự

và hợp đồng dân sự (trong tất cả các lĩnh vực từ giao dịch dân sự thông dụng đến kinh doanh thương mại) Vì vậy, những vấn đề mà Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành quy định về HĐTCXD không có quy định thì sẽ

áp dụng các quy định của BLDS để giải quyết

- HĐTCXD cũng là một loại hợp đồng thương mại (được hiểu theo nghĩa rộng) Vì vậy, những vấn đề liên quan đến HĐTCXD không những chịu

sự điều chỉnh của Luật xây dựng và các văn bản hướng dẫn thi hành mà còn được điều chỉnh bởi các quy định của LTM Trong mối quan hệ với LTM thì Luật xây dựng là luật riêng điều chỉnh trách nhiệm do vi phạm HĐTCXD có tính chất thương mại chỉ trong lĩnh vực xây dựng, còn luật thương mại là luật chung điều chỉnh các vấn đề về hợp đồng thương mại nói chung Do vậy, khi