tài trợ xuất nhập khẩu trong luật hợp đồng thương mại quốc tế

Điểm 1, điều 1 Công ước Ottawa 1988 về thuê TCQT quy định, hợp đồng thuê TCQT là một giao dịch theo đó một bên bên cho thuê- là NH hay tổ chức tài chính phù hợp với những đặc điểm và điề

MỤC LỤC

Chữ viết tắt 3

MỞ ĐẦU 4

Chương 1: Lý luận chung về các loại hợp đồng tài trợ tài chính cho các hoạt động xuất nhập khẩu trong hoạt động thương mại quốc tế 5

1.1 Lịch sử hình thành về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu 5

1.2 Hợp đồng thuê TCQT 10

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm 10

1.2.1.1Khái niệm 10

1.2.1.2 Đặc điểm 12

1.2.2 Phân loại 15

1.2.3 Căn cứ pháp lý của hợp đồng thuê TCQT 17

1.2.4 Hợp đồng thuê tài chính 18

1.2.4.1 Các điều khoản cơ bản của hợp đồng thuê tài chính 18

1.2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên 20

1.2.5 Chấm dứt hợp đồng thuê tài chính 23

1.3 Hợp đồng bao thanh toán quốc tế (Factoring) 24

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm 24

1.3.1.1 Khái niệm 24

1.3.1.2 Đặc điểm 27

1.3.2 Phân loại 27

1.3.3 Luật áp dụng 30

1.3.4 Sự khác biệt giữa bao thanh toán với các quan hệ tương tự 31

1.3.5 Nội dung hợp đồng bao thanh toán 35

1.3.5.1 Đối tượng của hợp đồng bao thanh toán 35

1.3.5.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bao thanh toán 36

1.3.5.3 Khi người bán không thực hiện nghĩa vụ từ hợp đồng mua bán 41

1.4 Bảo lãnh NH 41

1.4.1 Khái quát BLNH 41

1.4.1.1 Khái niệm 41

1.4.1.2 Đặc điểm 43

1.4.2 Phân loại BLNH 47

1.4.2.2 Bảo lãnh bảo đảm thực hiện 48

1.4.2.3 Bảo lãnh để hoàn lại tiền đặt cọc (Bảo lãnh hoàn thanh toán) 49

1.4.2.4 Bảo lãnh thanh toán 50

1.4.2.5 Bảo lãnh thanh toán vô điều kiện( Bảo lãnh theo yêu cầu) 52

1.4.2.6 Bảo lãnh có điều kiện (Bảo lãnh thanh toán kèm chứng từ) 52

1.4.3 Căn cứ pháp lý của BLNH trong thương mại quốc tế 53

1.4.4 Hợp đồng BLNH 53

1.4.4.1 Kí kết hợp đồng BLNH 54

1.4.4.2 Thực hiện BLNH 55

Chương 2: Thực trạng và kiến nghị cho hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu tại Việt Nam 57 2.1 Thực trạng 57

2.1.1 Về hoạt động thuê TCQT 57

2.1.1.1 Tình hình chung của hoạt động thuê TCQT 57

2.1.1.2 Lợi ích và hạn chế của hoạt động CTTC tại Việt Nam 58

2.1.2 Về hoạt động bao thanh toán quốc tế 60

2.1.2.1 Tình hình chung về hoạt động bao thanh toán 60

2.1.2.2 Lợi ích và hạn chế của hoạt động bao thanh toán hiện nay 62

2.1.3 Về hoạt động bảo lãnh 65

2.1.3.1 Tình hình chung của hoạt động bảo lãnh xuất nhập khẩu của NH 65

2.1.3.2 Lợi ích và hạn chế của nghiệp vụ BLNH 66

2.2 Kiến nghị khắc phục những hạn chế trong hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu 70

2.2.1 Trong hoạt động CTTC 70

2.2.2 Trong hoạt động bao thanh toán 71

2.2.3 Trong hoạt động BLNH 72

KẾT LUẬN 75

Tài liệu tham khảo 76

MỞ ĐẦU

Đối với mỗi quốc gia, phát triển nền kinh tế luôn là vấn đề được quan tâm hàng đầu Để làm được điều này, bên cạnh chú trọng phát triển nội thương, các quốc gia còn phải đẩy mạnh hoạt động ngoại thương Mở rộng và nâng cao hiệu quả hoạt động kinh tế đối ngoại luôn là một trong những định hướng phát triển của nhiều quốc gia Xác định được tầm quan trọng này, vấn đề cần thiết là tìm cách thúc đẩy ngoại thương phát triển sao cho phát huy được tối đa vai trò của hoạt động này đối với nền kinh tế Hoạt động thương mại quốc tế thông qua mối quan hệ rộng rãi vượt ra ngoài biên giới quốc gia sẽ là cầu nối giữa nền kinh tế trong nước với nền kinh tế nước ngoài, đồng thời tạo ra động lực thúc đẩy quá trình hội nhập kinh tế ở mỗi khu vực và trên thế giới Thương mại quốc tế được cấu thành bởi hai bộ phận cơ bản là xuất khẩu và nhập khẩu Do vậy, xác định được vai trò quan trọng cũng như có sự quan tâm thích đáng đến hoạt động xuất nhập khẩu là nhiệm vụ hàng đầu của hoạt động thương mại quốc tế

Đóng vai trò quan trọng và trực tiếp thực hiện các hoạt động thương mại quốc tế là các doanh nghiệp xuất nhập khẩu Đồng thời, bên cạnh nhu cầu về vốn thì vấn đề luôn luôn được các doanh nghiệp quan tâm là các biện pháp hạn chế rủi ro trong quá trình thực hiện các hoạt động xuất nhập khẩu nhằm tối đa hóa lợi nhuận Đây là các yếu tố nền tảng

để tiến hành sản xuất kinh doanh, do đó, các dịch vụ tài chính nhằm đảm bảo hiệu quả của hoạt động xuất nhập khẩu luôn là sự lựa chọn hàng đầu của các doanh nghiệp

Từ tình hình thực tế này, với đề tài “Hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu”, nhóm sẽ

tiến hành phân tích các hoạt động CTTC, bao thanh toán và bảo lãnh ở các tổ chức tài chính và các công ty chuyên biệt, từ đó đánh giá về tình hình tài trợ xuất nhập khẩu hiện nay và đề ra các phương hướng phát triển, hoàn thiện hoạt động này trong thời gian tới

Nhóm thực hiện rất mong nhận được những nhận xét, góp ý từ cô và các bạn!

Chương 1: Lý luận chung về các loại hợp đồng tài trợ tài chính cho các hoạt động

xuất nhập khẩu trong hoạt động thương mại quốc tế 1.1 Lịch sử hình thành về hoạt động tài trợ xuất nhập khẩu

Hoạt động xuất nhập khẩu hàng hoá và dịch vụ đóng vai trò quan trọng trong hoạt động kinh tế quốc dân và ngày càng được mở rộng và phát triển Ngay từ xa xưa, hoạt động này rất cần đến sự hỗ trợ của các NH Trong các hội chợ thương mại diễn ra ở thế

kỷ 12, các NH đầu tiên thường giữ vai trò tổ chức trung gian trao đổi cần thiết, cho phép thực hiện các giao dịch giữa những người buôn bán với nhau từ khắp các khu vực châu

âu và bằng các đồng tiền khác nhau

Có thể nói, để một thương vụ thành công, bên cạnh vấn đề chất lượng, giá cả, thương hiệu, của sản phẩm thì vấn đề tài chính phục vụ nó được đặt ra không kém phần quan trọng Hoạt động ngoại thương ngày càng được mở rộng về quy mô, với số thành viên tham gia ngày càng lớn đã làm cho nhu cầu về hoạt động tài chính ngày càng trở nên cấp thiết, đặc biệt là trong thương mại xuyên lục địa Việc tạo điều kiện thuân lợi về mặt tài chính đã là công cụ của hoạt động cạnh tranh bên cạnh các yếu tố khác

Hoạt động xuất nhập khẩu càng phát triển thì các hình thức thanh toán cũng đa dạng và tất yếu dẫn tới sự đa dạng của các hình thức tài chính tài trợ xuất nhập khẩu Mỗi một hình thức thanh toán đòi hỏi phải có một hình thức tài chính tương ứng, phục vụ nó

và đảm bảo cho nó Ngược lại, hoạt động tài chính đối ngoại ngày càng được mở rộng bao nhiêu thì mối quan hệ thương mại càng được mở rộng bấy nhiêu Chất lượng của hoạt động tài chính ngoại thương là cơ sở để tạo lòng tin cho bạn hàng trong thương mại, tạo điều kiện thuận lợi cho quá trình lưu thông hàng hoá, tạo thêm sức mạnh cạnh tranh trên toàn thế giới Một số loại giao dịch nhằm mục đích tài trợ tài chính cho hoạt động xuất nhập khẩu được sử dụng phổ biến bao gồm: Thuê tài chính, Bao thanh toán, BLNH

- Thuê tài chính

Thuê tài chính mà nguồn gốc đầu tiên là thuê tài sản đã được sáng tạo ra từ rất sớm trong lịch sử văn minh nhân loại Theo các thư tịch cổ, các giao dịch thuê tài sản đã xuất hiện từ năm 2800 tr.CN tại thành phố Sumerian thuộc Iraq ngày nay Các thầy tu giữ vai trò người cho thuê, người thuê là những nông dân tự do Tài sản được đem giao dịch

bao gồm: Công cụ sản xuất nông nghiệp, súc vật kéo, nhà cửa, ruộng đất; nói chung bao gồm nhiều loại tài sản rất đa dạng

Tuy nhiên các giao dịch thuê tài sản thời cổ thuộc hình thức thuê mua kiểu truyền thống (Traditional Lease) Phương thức giao dịch của hình thức này tương tự như phương thức thuê mua vận hành ngày nay và trong suốt lịch sử hàng ngàn năm tồn tại của nó, đã không có sự thay đổi lớn về tính chất giao dịch

Nhằm đáp ứng nhu cầu vốn trung dài hạn, nghiệp vụ tín dụng thuê mua thuần (Net Lease hay thuê tài chính - Finance Lease, hay còn gọi là thuê tư bản - Capital Lease) đã được sáng tạo ra trước tiên ở Hoa Kỳ vào năm 1952, do công ty tư nhân Unitel State leasing Corporation sáng tạo ra Sau đó nghiệp vụ thuê mua tài chính phát triển mạnh và lan rộng ra khắp các châu lục

Chính thức xuất hiện từ năm 1996 tại Việt Nam,hoạt động thuê tài chính dường như còn rất mới mẻ Nguyên nhân là do nền kinh tế Việt Nam mới mở cửa chưa được bao lâu, thói quen giao dịch tín dụng với các NH hoặc tổ chức tín dụng khác hầu như không thay đổi của các doanh nghiệp Việt Nam Tuy nhiên, phải thừa nhận rằng, thói quen đó trong thời gian dài vẫn tồn tại ngoài các yếu tố như: lãi suất đi thuê chưa thật sự hấp dẫn, hoạt động CTTC trên thực tế còn vướng một số chính sách cơ chế cần sửa đổi, tháo gỡ cho phù hợp với sự phát triển chung của toàn xã hội,… thì một phần lớn là do thông tin

về họat động CTTC, các tiện ích mà các công ty CTTC mang lại cho khách hàng khi sử dụng dịch vụ thuê tài chính chưa thật đầy đủ Nhiều doanh nghiệp chưa hiểu rõ bản chất cấp tín dụng của dịch vụ CTTC, chưa thấy rõ được hiệu quả, lợi ích từ dịch vụ CTTC mang lại

- Bao thanh toán

Bao thanh toán xuất phát từ đại lý hưởng hoa hồng, những người thực hiện việc mua bán và luân chuyển hàng hóa khoảng 2000 năm trước dưới thời đế chế La Mã Do hệ thống thông tin còn sơ khai, đại lý hoa hồng thực hiện chức năng marketing quan trọng trong giao dịch thương mại giữa nhà sản xuất nước ngoài và người mua trong nước Là đại lý, họ nắm giữ quyền sở hữu (chứ không phải danh nghĩa) của hàng hóa bên ủy nhiệm – nhà sản xuất nước ngoài – rồi giao hàng hóa đó cho người mua trong nước, ghi sổ

doanh thu/thu nợ và thu nợ khi đến hạn, chuyển dư nợ cho bên uỷ nhiệm thu sau khi đã trừ phần hoa hồng của mình

Với sự phát triển toàn cầu của ngành công nghiệp Anh vào thế kỷ 14 và thế kỷ 15

là sự lớn mạnh trong tầm quan trọng của đại lý bao thanh toán Khi họ dần dần tin cậy vào khả năng trả nợ của người mua trong nước mà họ giao dịch cùng, họ bắt đầu cấp tín dụng cho người ủy nhiệm mình để lấy hoa hồng cao hơn Thực tế là, với khoản hoa hồng nhiều hơn, đại lý bao thanh toán bắt đầu bảo đảm khả năng trả nợ của người mua bằng cách hứa trả cho người ủy nhiệm trong tương lai, nếu người mua không thể trả nợ đúng hạn do khả năng tài chính không cho phép Không lâu trước đó, là kết quả tự nhiên của việc bảo lãnh tín dụng, đại lý thanh toán có đủ vốn bắt đầu trả trước một phần (tạm ứng) cho người ủy nhiệm của mình dựa trên khoản thanh toán của người mua trong tương lai hoặc là của đại lý bao thanh toán, nếu người mua không trả tiền và nếu nó bảo lãnh khoản tín dụng đó của người mua Do có những khoản tạm ứng này mà đại lý bao thanh toán tính thêm phí hoa hồng hay lãi suất Thông thường, để tránh khỏi tình trạng không thanh toán hay thanh toán không đủ do những vấn đề không thuộc phạm trù tín dụng như là người mua khiếu nại nguời bán về số lượng, chất lượng hàng hóa hay thời gian giao hàng không đúng hạn, đại lý bao thanh toán không tạm ứng toàn bộ số tiền doanh thu bán hàng Thay vào đó, họ sẽ giữ lại một phần để dự trữ phải trả cho người bán cho tới khi tất cả những sự việc không thanh toán không còn tồn tại nữa Người mua thường được thông báo là đại lý bao thanh toán đã mua quyền nhận thanh toán của họ Vào thời điểm Columbus phát hiện ra Châu Mỹ năm 1492, đại lý bao thanh toán đã phát triển từ vai trò duy nhất với chức năng marketing thành đóng hai vai trò vừa có chức năng marketing vừa có chức năng tài chính

Thế kỷ 16 chứng kiến sự bắt đầu của chế độ thực dân Mỹ, và cùng với nó là vai trò ngày càng tăng và nhiều cơ hội mới cho bao thanh toán – đặc biệt là đối với những người thiết lập hoạt động kinh doanh ở Mỹ Khoảng cách giữa Châu Âu và thị trường thực dân rất lớn và càng trở nên lớn hơn khi Mỹ mở rộng biên giới phía Tây của nó Khoảng cách lớn này khiến cho các nhà sản xuất Châu Âu khó quen với thị trường Châu Mỹ và

sự tin cậy về tín dụng của những khách hàng tiềm năng Điều này cũng làm cho vòng tuần hoàn từ khi bắt đầu sản xuất đến khi nhận được thanh toán cuối cùng dài hơn Kết hợp những yếu tố trên tạo nên sự căng thẳng đáng kể đối với những nhà sản xuất này Vì vậy, những đại lý bao thanh toán người Mỹ quen thuộc với thị trường và người mua trong

nước họ, được tổ chức để cung cấp cho các nhà sản xuất Châu Âu những dịch vụ marketing và tài chính tương tự như trước đây những người anh em của họ ở nước khác

đã từng làm

Đến cuối thế kỷ 19, một sự thay đổi quan trọng trong thế giới thương mại đã xảy

ra Ở trong nước, Mỹ phát triển thành một quốc gia chủ quyền và trở nên ít bị phụ thuộc vào hàng hóa nước ngoài Sự phát triển của ngành công nghiệp trong nước là do dân số

và lực luợng lao động trong nước tăng rất nhanh, tài nguyên thiên nhiên dư thừa, và sự

áp đặt biểu thuế gắt gao đối với hàng hóa nước ngoài Đồng thời, những nhà sản xuất Mỹ phát triển đội ngũ kinh doanh (marketing) của mình và vì vậy, nhu cầu chức năng marketing mà trước đây các đại lý bao thanh toán thường thực hiện giảm đi Tuy nhiên, môt lần nữa, các đại lý bao thanh toán lại phát triển và điều chỉnh theo nhu cầu của nền kinh tế mới trong nước, tập trung vào tín dụng, thu nợ, kế toán và các chức năng tài chính (thường là thông báo cho người mua việc bán các khoản phải thu) Việc giao cho các đại

lý bao thanh toán thực hiện các chức năng này cho phép các nhà sản xuất ngành dệt của

Mỹ tập trung vào sản xuất và tiếp thị trong thời kỳ phát triển rất nhanh này Khi các nhà sản xuất Mỹ mở rộng vào đầu thế kỷ 20 sang các sản phẩm may mặc và phụ kiện, đồ nội thất và thảm thì các đại lý bao thanh toán của Mỹ cũng mở rộng chuyên môn và dịch vụ sang ngành công nghiệp này

Đến giữa thế kỷ 20, bao thanh toán của Mỹ phát triển sang những ngành công nghiệp mới đang phát triển như điện, hoá chất, và sợi tổng hợp Ngày nay, để làm dịu bớt nhu cầu kiểm soát hàng hóa về mặt vật lý, bao thanh toán đã mở rộng sang nhiều ngành nghề khác như giao nhận, cung cấp nhân sự tạm thời, quảng cáo, thiết kế đồ họa,… Tuy có những tình cảnh đặc biệt này, nhưng chúng ta cũng sẽ thấy một số lượng giới hạn các đại lý bao thanh toán cung cấp những dịch vụ của mình trong những ngành công nghiệp có ảnh hưởng liên quan

- BLNH

Hoạt động bảo lãnh đã có từ thời kỳ cổ Hy lạp trong những giao dịch nhỏ lẻ, dù rất

sơ khai Từ những năm 60 của thế kỷ XX, BLNH bắt đầu được sử dụng tại các nước Tây

Âu và Hoa Kỳ Đến những năm 70, thương mại mậu dịch quốc tế ngày càng phát triển đã làm gia tăng nhu cầu đa dạng hóa và hợp pháp hóa công cụ tài trợ và bảo đảm quốc tế có tính linh hoạt, được tin tưởng, phù hợp với tập quán quốc tế và không trái với luật pháp

quốc gia, ngoài phương thức tín dụng chứng từ truyền thống BLNH đáp ứng được các yêu cầu này và được sử dụng ngày càng phổ biến

Ngày nay, BLNH được sử dụng rất rộng rải và đáp ứng được nhu cầu phát triển của nền kinh tế tại các quốc gia, các khu vực và trên toàn thế giới Doanh số BLNH gia tăng nhanh chóng Không chỉ được sử dụng trong mọi lĩnh vực các nước phát triển, BLNH còn là phương tiện bảo đảm khá phổ biến trong giao dịch kinh tế và dân sự ở các quốc gia đang phát triển Ngoài ra, hầu hết các giao dịch quốc tế lớn đều có sự hỗ trợ của BLNH

Tại Việt Nam, trước năm 1975, một số NH thuộc chế độ cũ ở Sài Gòn đã cung cấp dịch vụ BLNH Sau khi đất nước thống nhất, hoạt động này được thực hiện từ cuối những năm 80 của thế kỷ XX, trong giai đoạn chuyển tiếp sang nền kinh tế thị trường Đến những năm 90, khi nền kinh tế bắt đầu mở cửa để hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới, hoạt động NH trở nên đa dạng và BLNH được phát triển như một tất yếu khách quan Nhưng do thiếu sự chỉ đạo thống nhất bằng 2 các văn bản pháp lý nên hoạt động BLNH thời kỳ này thiếu hiệu quả.Từ những năm 1994 – 1995, hoạt động bảo lãnh dần được hoàn thiện nhờ việc ban hành một số quy định thống nhất Những năm sau đó, cùng với xu hướng mở rộng quan hệ kinh tế trong và ngoài nước, BLNH đã nhanh chóng phát triển Tỷ lệ tăng trưởng hàng năm về doanh số và dư nợ bảo lãnh của các NHTM ngày càng tăng Các hình thức bảo lãnh được áp dụng ngày càng đa dạng, với doanh số ngày càng cao cho thấy tiềm năng phát triển của dịch vụ này trong nền kinh tế nước ta là rất lớn Từ khi Việt Nam trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO), cơ hội hợp tác và mở rộng thương mại quốc tế ngày càng nhiều; cùng với đó, nhu cầu sử dụng các dịch vụ tài chính – NH ngày càng gia tăng, tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động NH nói chung và BLNH nói riêng phát triển

1.2 Hợp đồng thuê TCQT

1.2.1 Khái niệm, đặc điểm

1.2.1.1Khái niệm

Theo quy định tại khoản 7, điều 3 nghị định 39/2014/NĐ- CP thì: “CTTC là hoạt

động cấp tín dụng trung hạn, dài hạn trên cơ sở hợp đồng CTTC giữa bên CTTC với bên thuê tài chính Bên CTTC cam kết mua tài sản CTTC theo yêu cầu của bên thuê tài chính

và nắm giữ quyền sở hữu đối với tài sản CTTC trong suốt thời hạn cho thuê Bên thuê tài chính sử dụng tài sản thuê tài chính và thanh toán tiền thuê trong suốt thời hạn thuê quy định trong hợp đồng CTTC.”

Vậy hợp đồng CTTC là gì? Hợp đồng CTTC lần đầu tiên được định nghĩa tại LEASEUROPE1 năm 1983, theo đó thuê tài chính động sản được đầu tư là máy móc thiết

bị của nhà máy xí nghiệp với mục đích sử dụng chuyên nghiệp Những tài sản này trước hết được các công ty CTTC mua riêng để cho thuê và vẫn thuộc sở hữu của người cho thuê trong thời hạn hợp đồng Như vậy:

- Người thuê tài chính tự chọn đối tượng của thuê tài chính, tự lựa chọn người bán và sau đó sử dụng đối tượng này cho các mục đích kinh doanh thương mại của mình

- Người cho thuê mua đối tượng cho thuê và là chủ sở hữu của đối tượng này trong thời gian hợp đồng thuê tài chính có hiệu lực

- Người thuê phải chịu mọi rủi ro liên quan đến đối tượng và việc sử dụng này

- Thời gian của hợp đồng thuê tài chính phụ thuộc vào thời gian hao mòn của máy móc thiết bị

- Khi hết thời hạn của hợp đồng, người thuê có quyền hoặc trả lại tài sản thuê, hoặc gia hạn hợp đồng, hoặc mua đứt tài sản

Định nghĩa hợp đồng CTTC đã phân tích ở trên được soạn thảo với mục đích thể chế hóa hoạt động CTTC trong phạm vi EU.Sau đó, đến năm 1984, trên cơ sở phân tích

1

Hiệp hội thương mại đại diện CTTC tại Châu Âu

so sánh thực tiễn việc CTTC của nhiều nước và kết quả nghiên cứu của UNIDROIT2 và hiệp hội thuê TCQT trong lĩnh vực này, trung tâm Công nghiệp đoàn đa quốc gia thuộc Liên Hợp Quốc (UNCTC) cũng đưa ra định nghĩa hợp đồng thuê tài chính Tuy nhiên định nghĩa này cũng không có nhiều khác biệt so với định nghĩa của LEASEUROPE

Điểm 1, điều 1 Công ước Ottawa 1988 về thuê TCQT quy định, hợp đồng thuê TCQT là một giao dịch theo đó một bên (bên cho thuê- là NH hay tổ chức tài chính) phù hợp với những đặc điểm và điều kiện được bên kia nhất trí (người thuê) kí kết hợp đồng mua bán với bên thứ ba (người bán) và theo hợp đồng này người cho thuê mua máy móc thiết bị công nghiệp hay những thiết bị khác và như vậy tham gia vào hợp đồng CTTC với người thuê khi giao cho người thuê quyền sử dụng máy móc và được thanh toán theo định kì.3

Như vậy, hợp đồng CTTC là một giao dịch đặc biệt được sử dụng trong lĩnh vực hoạt động thương mại, vì vậy chủ thể của nó là những chủ thể chuyên nghiệp trong lưu thông thương mại Trong hợp đồng thuê tài chính có các chủ thể tham gia như sau:

- Bên cho thuê thông thường là những tổ chức tài chính hay NH, nói cách khác là nhựng chủ thể thương mại được phép huy động vốn

- Bên thuê tài chính là bên nhận tài sản để tạm thời chiếm hữu và sử dụng trên cơ sở hợp đồng thuê tài chính

- Người bán là người kí kết hợp đồng mua bán tài sản với bên cho thuê và sau đó giao hàng cho người sử dụng Ở đây người bán được biết trước rằng người sử dụng tài sản này không phải là người đã trả tiền mua nó, người sử dụng nó mà là người thuê, người này có quyền trực tiếp có những yêu cầu đối với người bán liên quan đến lượng hàng hóa (máy móc thiết bị) hay là nghĩa vụ bảo lãnh của người bán

Như vậy, điểm đặc biệt của hợp đồng thuê tài chính nằm ở chỗ người thuê tài sản không nằm trong mối liên hệ hợp đồng với người bán nhưng lại có một số quyền đối với người bán

2

Linternational Institute for the Unification of Private Law /Iinstitut International Pour l'unification du Droit Prive: Viện quốc tế về nhất thể hoá pháp luật tư UNIDROIT là tổ chức liên Chính phủ có trụ sở tại Rome - Ý Mục đích của Viện là nghiên cứu nhu cầu và phương pháp hiện đại hoá, hài hoà hoá và điều hoà luật tư, đặc biệt là luật thương mại giữa các quốc gia và các nhóm quốc gia

3

Xem Luật thương mại quốc tế, Minsk, 2000, trang 439

Để nắm rõ hơn mối quan hệ giữa ba bên, nhóm xin đưa ra sơ đồ như sau:

Hợp đồng thuê tài chính nội địa và hợp đồng thuê TCQT có nội dung và dấu hiệu

giống nhau Điểm khác biệt cơ bản giữa chúng là trong hợp đồng thuê TCQT trụ sở

thương mại của bên cho thuê và trụ sở thương mại của bên thuê phải nằm trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau.4

Dưới góc độ kinh tế, bản chất của CTTC là một hoạt động tín dụng5, và như vậy

có thể hiểu rằng một hợp đồng CTTC là một hợp đồng tín dụng tài chính, có nghĩa là người thuê muốn mua sắm máy móc thiết bị của một người bán xác định tuy nhiên không

có khả năng tài chính để sở hữu chúng vì vậy phải yêu cầu NH hay tổ chức tài chính thanh toán

Người cho

thuê

(Lessor)

Người thuê (Lessee)

Hợp đồng thuê tài sản

Quyền sử dụng tài sản

Trả tiền thuê tài sản

Nhà cung cấp (Manufacturer or Supplier)

Trả tiền mua tài sản

Giao tài sản

Bảo trì

và phù tùng thay thế

Trả tiền bảo trì phụ tùng

hợp đồng thuê tài chính có thể khái quát một số dấu hiệu của hợp đồng thuê tài chính như sau:

Thứ nhất, người cho thuê phải có mục đích cung cấp tài chính (đầu tư)6, có nghĩa

là người cho thuê kí kết hợp đồng thuê tài chính với mục đích là đầu tư vào tài sản và sau

đó cho thuê tài sản này, còn tiền do người thuê thanh toán theo bản chất là một hình thức thu nhập từ việc đầu tư Rõ ràng người cho thuê không cần tài sản trong hình thức vật chất tự nhiên của nó mà người cho thuê mua tài sản với mục đích cho thuê để thu lời Ở đây quyền lợi của người cho thuê được bảo đảm bởi tài sản cho thuê thuộc sở hữu của họ, trong trường hợp người thuê không thực hiện nghĩa vụ của mình thì người cho thuê không cần yêu cầu bồi thường thiệt hại mà chỉ đơn giản là yêu cầu trả lại tài sản Như vậy, hợp đồng thuê tài chính còn thực hiện chức năng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ

Thứ hai, sau khi kí kết hợp đồng, bên cho thuê mua tài sản do người thuê lựa chọn,

người bán cũng do người thuê chỉ định và giao tài sản đó cho bên thuê Theo Công ước Ottawa 1988 về thuê TCQT thì đây là dấu hiệu chủ yếu của hợp đồng thuê tài chính Trong trường hợp này, bên cho thuê không chịu trách nhiệm về sự lựa chọn đối tượng của hợp đồng cũng như sự lựa chọn người bán (bao gồm cả các chi tiết kĩ thuật và sự phù hợp của thiết bị hay hàng hóa) Trong thực tế, các bên có thể thỏa thuận, bên cho thuê có nghĩa vụ lựa chọn đối tượng của hợp đồng và người bán Tuy nhiên quyền chọn mua không phải là yếu tố bắt buộc phải có để hình thành hợp đồng CTTC7

Thứ ba, tài sản được bên thuê thuê chỉ để sử dụng trong hoạt động kinh doanh

thương mại Đây là một trong những điểm khác biệt quan trọng của hợp đồng thuê tài chính so với hợp đồng thuê tài sản Thật vậy, hợp đồng thuê tài chính cho phép người có

ít tiền có thể sử dụng khối tài sản lớn gấp nhiều lần tài sản của mình, vì vậy nếu tài sản không được sử dụng trong kinh doanh thương mại, tức là sinh lời, thì người thuê không thể có khả năng trả tiền thuê

Thứ tư, người thuê đồng thời vửa chiếm hữu vừa sử dụng tài sản được bên cho

thuê giao theo hợp đồng thuê tài chính Nếu người thuê chỉ sử dụng tài sản không thôi thì hợp đồng không có ý nghĩa của hợp đồng thuê tài chính, bởi vì người cho thuê không cần

thiết phải giữ lại quyền chiếm hữu đối với tài sản cho thuê Mục đích của bên cho thuê trong hợp đồng thuê tài chính là thu lợi nhuận thông qua việc cho thuê tài sản, vì vậy việc chiếm hữu tài sản đã cho thuê có thể gặp nhiều vấn đề phức tạp bởi vì trong nhiều trường hợp bên cho thuê có thể phải chịu một số chi phí bổ sung

Thứ năm, bên thuê có khả năng mua lại đối tượng thuê tài chính nếu việc mua lại

này được quy định trong hợp đồng Cũng phải nói rằng quyền mua lại tài sản thuê luôn được quy định trong mọi hợp đồng thuê tài sản Tuy nhiên để mua lại tài sản người thuê phải trả một khoản tiền mua đặc biệt được quy định trong hợp đồng thuê tài sản hay trong thỏa thuận bổ sung cho hợp đồng Còn trong hợp đồng thuê tài chính, tiền thuê đồng thời cũng là tiền mua lại tài sản Tất nhiên, khả năng mua lại đối tượng của hợp đồng thuê tài chính phải được quy định trực tiếp trong hợp đồng

Pháp luật Việt Nam cũng có quy định các điều kiện để một hợp đồng giao dịch được coi là hợp đồng thuê tài chính như sau:

3 Thời hạn cho thuê một tài sản phải ít nhất bằng 60% thời gian cần thiết để khấu hao tài sản cho thuê đó;

4 Tổng số tiền thuê một tài sản quy định tại hợp đồng CTTC ít nhất phải bằng giá trị của tài sản đó tại thời điểm ký hợp đồng Căn cứ pháp lý của hợp đồng thuê TCQT.” 8

8

Điều 113, Luật các tổ chức tín dụng 2011

1.2.2 Phân loại

Thứ nhất, căn cứ vào tổng số tiền thuê trong thời hạn cơ bản:

- Hợp đồng CTTC hoàn trả toàn bộ: Trong giao dịch này, tổng số tiền thuê

mà bên cho thuê nhận được trong thời hạn cơ bản của hợp đồng đủ bù đắp toàn bộ chi phí mua sắm tài sản, lãi suất vốn tài trợ, các chi phí quản lý cho bên thuê Với phương thức giao dịch này mang lại những tiện ích cho cả hai bên (cho thuê và đi thuê) nên nó được áp dụng rất phổ biến Theo thống kê của cơ quan thuế Hoa Kỳ, số lượng hợp đồng theo phương thức này chiếm 90% Phương thức CTTC này cũng được áp dụng phổ biến ở Việt Nam

- Hợp đồng CTTC hoàn trả từng phần: Tức là sau khi kết thức thời hạn cho thuê, tổng số tiền thu được chưa đủ bù đắp chi phí để thu hồi đủ vốn và đem lại lợi nhuận, người cho thuê cần phải cho thuê tiếp bằng hợp đồng mới Với phương thức giao dịch này, đưa ra cho người thuê quyền lựa chọn mua tài sản thuê hoặc tiếp tục thuê tài sản thêm một thời gian trước khi kết thức thời hạn của hợp đồng

Thứ hai, căn cứ vào tính chất của giao dịch CTTC:

Loại hợp đồng tiếp cận từ phương diện người cho thuê sử dụng sẵn máy móc thiết

bị của họ để cho thuê Trên thực tế, nhiều nhà sản xuất ở các nước phát triển được thực hiện loại cho thuê này như một giải pháp mở rộng doanh số bán hàng

- Hợp đồng CTTC liên kết: Là loại hợp đồng gồm nhiều bên cùng tài trợ cho một bên thuê Trong trường hợp này do một người cho thuê không đủ vốn để tài trợ hoặc sợ rủi ro vì tập trung vốn quá lớn với một khách hàng, nên họ liên kết với nhau

để CTTC Đối với loại hợp đồng này, tài sản cho thuê thường có giá trị lớn

- Hợp đồng cho thuê bắc cầu: Là trường hợp người cho thuê đi vay để mua tài sản rồi cho thuê, loại cho thuê này thường áp dụng cho những dự án đầu tư lớn Đây không phải là phương thức cùng tài trợ mà người cho thuê vẫn phải là trái chủ 9

của người cho thuê trong quan hệ cho vay Trong quá trình thực hiện hợp đồng CTTC người cho vay được hoàn trả khoản tiền cho vay từ các khoản tiền thuê và thường là

do bên thuê trực tiếp chuyển trả khoản tiền cho vay từ các khoản tiền thuê, sau khi thanh toán hết các món nợ vay bên cho thuê được hưởng những khoản tiền thuê còn lại

9

Chủ nợ

Hình thức cho thuê này mở rộng khả năng tài trợ khỏi phạm vi nguồn vốn của người cho thuê

Loại hợp đồng tiếp cận từ phương diện người thuê

- Hợp đồng bán rồi tái cho thuê: Các doanh nghiệp nghiệp có thể bán tài sản của họ cho các công ty CTTC sau đó cho thuê lại Đây là trường hợp mà doanh nghiệp thiếu vốn lưu động để khai thác tài sản cố định hiện có trong hợp động sản xuất kinh doanh song lại không đủ uy tín để vay vốn NH, trong trường hợp này họ buộc phải bán một phần tài sản cố định cho NH hoặc công ty CTTC, sau đó thuê lại tài sản

đó để sử dụng, và như vậy sẽ có nguồn tài chính để đáp ứng nhu cầu vốn lưu động

- Đặc trưng chủ yếu của loại hợp đồng này là bên thuê giữ lại quyền sử dụng tài sản và chuyển giao quyền sở hữu pháp lý cho thuê, đồng thời nhận tiền bán tài sản, nhưng tài sản đem bán phải còn giá trị sử dụng hữu ích và giá trị của tài sản đó tùy thuộc vào giá cả hợp lý của tài sản đó trên thị trường tại thời điểm diễn ra hoạt động mua bán

- Hợp đồng cho thuê giáp lưng: Với sự cho phép của bên cho thuê, bên thuê

có thể cho người khác thuê tiếp Loại hợp đồng cho thuê này được áp dụng trong những trường hợp bên thuê thứ hai cần tài sản muốn đi thuê nhưng không thực hiện trực tiếp từ những người cho thuê chuyên nghiệp (bên công ty CTTC), do hoạt động yếu kém, hay không đảm bảo uy tín hoặc đơn giản chỉ vì doanh nghiệp đó chưa được người cho thuê biết đến Hình thức cho thuê này cũng có thể áp dụng trong trường hợp bên thuê thứ nhất khi đã thực hiện một phần hợp đồng, không còn nhu cầu thuê, do đó

họ phải tìm bên thuê thứ hai để chuyển giao hợp đồng với sự chấp nhận của người cho thuê Phương thức này giúp bên thuê thứ nhất không bỏ chi phí tài sản thuê, đồng thời

có thể kiếm lời từ bên thuê thứ hai Bù lại bên đi thuê thứ nhất vẫn phải liên đới chịu trách nhiệm đối với những rủi ro thiệt hại liên quan đến tài sản thuê vì họ là người trực tiếp kí kết hợp đồng với bên cho thuê ban đầu Mặc dù, kể từ thời điểm hợp đồng thuê mới lại được kí kết, mọi quyền lợi và nghĩa vụ và tài sản được chuyển giao sang bên thuê thứ hai

- Hợp đồng cho thuê trả góp: Đây là phương thức tài trợ khá đặc biệt của CTTC Thực chất là hình thức mua trả góp tà sản trong khoảng thời gian từ 1- 5 năm, được áp dụng đối với người mua có tài sản thế chấp và cả người không có thế chấp Theo phương thức này, hợp đồng CTTC có hiệu lực và người mua thường phải trả

ngay cho nhà tài trợ một khoản tiền chiếm từ 25%- 30% giá trị tài sản và vào thời điểm kết thúc hợp đồng chủ tài sản sẽ chuyển giao quyền sử dụng cho bên thuê, hình thức tài trợ này giúp cho bên cung ứng bán được tài sản của mình và tạo cho bên thuê có ngay tài sản để sử dụng trong hoạt động sản xuất kinh doanh mà không phải trả ngay những khoản tiền đó

- Nhưng bên cạnh đó, cũng có những bất lợi trong phương thức này đó là tỷ

lệ lãi suất thực tế quá cao (thường lên tới 15%/năm) và nguy cơ mất quyền sở hữu tài sản vào thời điểm kết thúc hợp đồng nếu không thực hiện đúng tiến độ thanh toán

- Như vậy, phương thức tài trợ vốn thông qua hình thức CTTC có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức khác nhau Các chủ thể tham gia trong hợp đồng CTTC

có thể lựa chọn cho mình một phương thức phù hợp để đạt được mục đích hoạt động kinh doanh của mình

1.2.3 Căn cứ pháp lý của hợp đồng thuê TCQT

Hợp đồng thuê tài chính được công nhận trong thực tiễn xét xử của những quốc gia, ở đó pháp luật không dành riêng những quy phạm để điều chỉnh loại hợp đồng này,

ví dụ như Mỹ, Nhật, Đức,… Ở một số quốc gia khác, loại hợp đồng này được pháp luật điều chỉnh một cách đặc biệt, ví dụ, ở Nga được quy định trong Bộ luật dân sự và Luật thuê tài chính; ở Pháp- Luật thuê tài chính năm 1966; ở Anh- Luật về Thuê bán năm 1965

Văn bản pháp luật quốc tế chủ yếu điều chỉnh hoạt động thuê TCQT là Công ước Ottawa được kí kết ngày 28/05/1988 Việc thông qua Công ước này tạo nên sự quan tâm đến vấn đề hệ thống hóa việc điều chỉnh pháp luật trong lĩnh vực thuê tài chính ở nhiều quốc gia Liên minh Châu Âu EU mong muốn các thành viên tham gia Công ước này Những quy định của Công ước Ottawa 1988 được Ủy ban Pháp luật của LEASEUROPE

sử dụng để soạn thảo hợp đồng thuê tài chính mẫu áp dụng trong hoạt động thuê tài chính trong phạm vi Châu Âu Hiện nay, số lượng quốc gia tham gia công ước này không nhiều

và vì vậy mà các quan hệ phát sinh từ hợp đồng thuê TCQT được điều chỉnh bằng quy phạm của luật quốc gia (có thể áp dụng các quy định của pháp luật về hợp đồng thuê tài sản)

Ở Việt Nam thì hợp đồng thuê tài chính được Luật Các tổ chức tín dụng 201110

điều chỉnh Ngoài ra Chính phủ cũng vừa mới ban hành thêm một nghị định mới là nghị định số 39/2014/NĐ-CP quy định về hoạt động của tổ chức tài chính và công ty CTTC, thay thế cho những nghị định cũ từ năm 2008 trở về trước Nghị định này đã khắc phục được những nhược điểm của các VBPL cũ khi không chỉ dừng lại ở mức độ quy định quyền và nghĩa vụ của bên thuê và bên cho thuê mà còn nêu rõ được bản chất, đặc điểm của hợp đồng thuê tài chính Tuy nhiên, trong nghị định này không quy định rõ mối quan

hệ giữa người bán và người thuê, chưa nêu rõ được một cách toàn diện mối quan hệ giữa

3 bên (tức người bán, người mua-người cho thuê và người đi thuê), điều này sẽ làm ảnh hưởng không nhỏ đến hoạt động thương mại quốc tế của nước ta trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế, đặc biệt là việc Việt Nam đã và đang sắp bước vào Cộng Đồng kinh tế ASIAN

1.2.4 Hợp đồng thuê tài chính

Hợp đồng CTTC bao gồm 2 hợp đồng: Hợp đồng mua bán giữa tổ chức tài chính

và hợp đồng thuê giữa tổ chức tài chính và bên thuê

Nội dung cơ bản của hợp đồng thuê tài chính bao gồm các điều khoản chủ yếu và quyền, nghĩa vụ của các bên

1.2.4.1 Các điều khoản cơ bản của hợp đồng thuê tài chính

- Về đối tượng của hợp đồng thuê tài chính:

Là mọi tài sản không phải hàng tiêu dùng, gồm có: nhà máy, xí nghiệp, máy móc thiết bị, các phương tiện vận tải, những tài sản là bất động sản hay động sản được sử dụng trong hoạt động kinh doanh Thông thường, đối tượng của hợp đồng thuê tài chính

là động sản, bởi vì hoạt động thương mại có tính hệ thống đại trà thường mang lại nhiều lợi nhuận Đất đai, mặt nước không thể là đối tượng của hợp đồng thuê tài chính

Theo nguyên tắc, đối tượng của hợp đồng thuê TCQT là bất động sản, động sản, tuy nhiên theo Công ước Ottawa 1988 không coi bất động sản là đối tượng của hoạt động này do tính đặc thù của giao dịch này trong lưu thông quốc tế Có thể thấy rằng quy định

về bất động sản và động sản trong Công ước viên 1980 và trong Công ước Ottawa 1988

10

Xem điều 112-116 Luật các tổ chức tín dụng 2011

có một số điểm khác nhau Ví dụ máy bay, tàu thủy, tàu hỏa là bất động sản theo Công ước viên 1980 11nhưng trong thực tiễn thương mại các loại tài sản trên được coi là đối tượng của hợp đồng thuê TCQT

- Thời hạn của hợp đồng CTTC:

Do các bên thỏa thuận, phụ thuộc vào giá trị và thời gian khấu hao của tài sản cho thuê Thông thường hợp đồng được kí dài hạn, thời hạn này thường tương đương với thời gian khấu hao của tài sản cho thuê, tức là thời gian mà bên cho thuê có thể thu hồi cả vốn lẫn lãi Khả năng mà hợp đồng CTTC vô thời hạn hay không quy định thời hạn không được pháp luật cho phép cũng như không được công nhận trong thực tiễn hoạt động thuê tài chính

- Giá của hợp đồng thuê tài chính:

Được hiểu là tiền thuê tài sản, bao gồm 2 phần: chi phí đầu tư và thù lao của bên cho thuê Tiền thuê tài chính được thanh toán phụ thuộc vào thời gian hao mòn của tài sản cho thuê Những chi phí đầu tư bao gồm:

 Giá thành ban đầu của đối tượng hợp đồng thuê tài chính

 Lãi suất mà bên cho thuê phải trả cho NH theo hợp đồng vay tín dụng

 Những chi phí liên quan đến bảo lãnh hợp đồng nếu có

 Thuế và những khoản thanh toán khác

 Những chi phí của bên cho thuê liên quan đến việc thực hiện bảo dưỡng, đại tu đối tượng của hợp đồng nếu bên cho thuê có nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ này

 Tiền mua bảo hiểm cho đối tượng của hợp đồng thuê tài chính nếu bên cho thuê mua bảo hiểm và nếu hợp đồng tài chính không có quy định khác

Thù lao là là khoản tiền được quy định trong hợp đồng thuê tài chính mà bên thuê phải trả cho bên cho thuê ngoài chi phí đầu tư ban đầu Đây chính là thu nhập của bên cho thuê tài sản Trong thực tiễn hoạt động thương mại quốc tế, tiền thuê tài sản theo hợp đồng thuê tài chính được xác định theo nguyên tắc dưới dạng thanh toán cho toàn bộ tài sản được thuê Trong trường hợp nếu đối tượng của hợp đồng gồm nhiều tài sản có thời

11

Điểm e, điều 2 Công ước viên 1980

hạn sử dụng khác nhau thì tiền thuê sẽ được xác định phù hợp và được tính vào thời hạn

sử dụng của mỗi loại tài sản

1.2.4.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên

- Nghĩa vụ của bên nhà cung cấp thiết bị (tức đối tượng trong hợp đồng CTTC)

 Nghĩa vụ của nhà cung cấp phát sinh từ hợp đồng mua bán cũng là nghĩa vụ đối với bên thuê, như thể người thuê là một bên trong hợp đồng mua bán và thiết bị được cung cấp trực tiếp cho người thuê (người thuê không có quyền hủy bỏ hợp đồng mua bán mà không có sự đồng ý của công ty CTTC)

 Không chịu trách nhiệm trước cả tổ chức tài chính lẫn người thuê cho cùng một thiệt hại

- Quyền và nghĩa vụ bên cho thuê:

Quyền của bên cho thuê

 Theo quy định tại điều 12 Công ước Ottawa, nếu người giao hàng vi phạm nghĩa vụ do không giao hàng hay chậm giao hàng cho bên thuê thì bên thuê có quyền đơn phương hủy bỏ hợp đồng thuê TCQT và từ chối nhận máy móc thiết bị Tuy nhiên bên cho thuê có quyền sửa chữa sai sót của mình bằng cách đề nghị thay thế thiết bị máy móc phù hợp với hợp đồng bên thuê

 Bên cho thuê (Tổ chức tài chính) vẫn có quyền thực hiện các biện pháp khắc phục cho việc không thể cung cấp thiết bị phù hợp với hợp đồng mua bán

 Bên cho thuê có vật quyền đối với tài sản (tức là được ưu tiên thanh toán bằng chính tài sản trong trường hợp bên thuê phá sản)

Trường hợp bên thuê vi phạm hợp đồng CTTC, bên cho thuê có các quyền:

 Có quyền thu hồi các khoản tiền thuê chưa được thanh toán cùng với lãi và tiền bồi thường thiệt hại

 Có quyền chuyển nhượng quyền đối với thiết bị hoặc quyền từ hợp đồng CTTC (Không giải phóng tổ chức tài chính khỏi các nghĩa vụ từ hợp đồng CTTC hay thay đổi bản chất của hợp đồng này)

 Khi vi phạm của người thuê là đáng kể: Bên cho thuê có quyền yêu cầu thanh toán ngay các khoản tiền thuê trong tương lai nếu hợp đồng thuê tài chính có quy định Hoặc, hủy bỏ hợp đồng và thu hồi lại thiết bị

Nghĩa vụ của bên cho thuê

 Mua tài sản của người bán do bên thuê chỉ định12

trên cơ sở hợp đồng mua bán hàng hóa (Hợp đồng cũng có thể quy định, bên cho thuê tự chọn tài sản và tự chọn người bán)

 Bên cho thuê, khi mua tài sản phải thông báo cho người bán biết rằng tài sản được mua để cho thuê và chỉ rõ tên người thuê Theo quy định tại điều 8 Công ước Ottawa 1988 thì bên cho thuê không chịu trách nhiệm trước người thuê về chất lượng của đối tượng hợp đồng thuê tài chính, ngoại trừ trường hợp khi mà người thuê chịu những thiệt hại do sự can thiệp của người cho thuê trong việc lựa chọn người bán hay đối tượng hợp đồng gây ra cũng như trong trường hợp nếu người thuê quá tin tưởng vào kinh nghiệm của người cho thuê Theo hợp đồng này, người cho thuê không chịu trách nhiệm trước người thứ ba về những thiệt hại do đối tượng hợp đồng thuê tài chính gây ra

 Bên cho thuê phải bảo đảm cho bên thuê quyền sử dụng đối tượng của hợp đồng thuê tài chính và bảo vệ quyền này khỏi sự can thiệp của người thứ ba, ngoại trừ trường hợp can thiệp đó là hậu quả của những hành vi hay sơ suất của chính bên thuê Đồng thời, bên cho thuê phải thực hiện nghĩa vụ riêng biệt phát sinh từ hai hợp đồng: hợp đồng mua bán và hợp đồng CTTC

- Quyền và nghĩa vụ bên thuê:

Quyền của bên thuê

 Bên thuê có quyền từ chối thiết bị hoặc hủy bỏ hợp đồng CTTC trong trường hợp bên nhà cung cấp không giao hàng, giao hàng muộn hoặc hàng hóa không phù hợp người thuê

 Bên thuê có quyền chưa thanh toán tiền thuê theo định kì nếu bên cho thuê chưa khắc phục sửa chữa sai sót trong việc thực hiện hợp đồng thuê TCQT bằng cách thay thế thiết bị máy móc phù hợp với điều kiện hợp đồng Nếu bên thuê nhất định đơn phương hủy hợp đồng thì có quyền yêu cầu bên cho thuê phải trả lại các khoản đã thanh toán

 Bên thuê không có quyền đưa ra cho bên thuê bất kì một yêu cầu nào khác liên quan đến việc người bán không giao hàng, không giao đủ hay giao chậm ngoại trừ

12

Bên thuê chỉ định cả loại tài sản, cả người bán

trường hợp là do hậu quả của những hành vi của bên cho thuê Tuy nhiên, mặc dù bên cho thuê không chịu trách nhiện trước bên thuê do tài sản được giao theo hợp đồng thuê TCQT không phù hợp với điều kiện hợp đồng nhưng có quyền cùng với bên thuê đưa ra những yêu cầu liên quan đến chất lượng của máy móc thiết bị cho bên bán

Nghĩa vụ của bên thuê

 Theo quy định tại điều 9 Công ước Ottawa 1988, bên thuê có nghĩa vụ phải quan tâm một cách đúng mức đến đối tượng của hợp đồng thuê tài chính Nghĩa vụ sửa chữa, bảo dưỡng định kì hay đại tu máy móc thiết bị của các bên được quy định trong hợp đồng Theo nguyên tắc chung, trong thuê TCQT bên thuê phải thực hiện nghĩa vụ này

 Phải trông coi thiết bị một cách đúng đắn, sử dụng thiết bị với cách thức hợp lý và giữ gìn nó trong tình trạng như khi nó được giao Khi hợp đồng CTTC kết thúc bên thuê phải hoàn trả lại thiết bị cho tổ chức tài chính ở tình trạng được nêu ở trên trừ khi thực thi quyền mua thiết bị hoặc thuê tiếp

 Trong thời hạn hiệu lực của hợp đồng thuê TCQT, bên thuê còn có nghĩa

vụ cho phép bên cho thuê (tức bên cho thuê có quyền) tiếp cận đối tượng của hợp đồng, tiếp cận những thông tin tài chính với mục đích thực hiện giám sát việc sử dụng đối tượng của hợp đồng, tuân thủ những điều kiện của hợp đồng liên quan đến bảo quản tài sản, giữ gìn đối tượng

 Bảo hiểm cho tài sản thường được người thuê hoặc người cho thuê mua Trong trường hợp đối tượng của hợp đồng được bên cho thuê mua bảo hiểm thì tiền mua bảo hiểm sẽ được tính vào tiền thuê phù hợp với điều kiện của hợp đồng Nếu bên thuê tài chính kí hợp đồng mua bảo hiểm cho đối tượng thuê tài chính thì hợp đồng này sẽ được kí kết vì lợi ích của bên cho thuê, có nghĩa là bên cho thuê sẽ nhận bảo hiểm trong trường hợp rủi ro

 Theo điều 7 Công ước Ottawa, bên cho thuê vẫn là chủ sở hữu đối với đối tượng của hợp đồng thuê tài chính, tức là máy móc, thiết bị, vì vậy trong trường hợp bên thuê bị phá sản thì chủ nợ của bên thuê không có quyền yêu cầu đối với đối tượng thuê TCQT

 Theo quy định của điều 14 Công ước Ottawa 1988, bên cho thuê có thể chuyển nhượng một phần hay tất cả quyền liên quan đến đối tượng của thuê TCQT Tuy nhiên, sự chuyển nhượng các quyền này không ảnh hưởng và làm thay đổi bản

chất của hợp đồng thuê tài chính được kí kết trước đó và cũng không miễn trừ một trách nhiệm nào cho bên thuê

 Bên thuê không có quyền định đoạt đối tượng thuê tài chính theo ý mình bẳng cách chuyển nhượng cho bên thứ ba Bên cạnh đó, điểm 2 điều 14 lại cho phép bên thuê giao quyền sử dụng đối tượng hợp đồng thuê tài chính hay một quyền nào khác theo hợp đồng cho người thứ ba nếu được sự đồng ý của bên cho thuê và phải phù hợp với lợi ích của người thứ ba

 Theo pháp luật Việt Nam thì quyền và nghĩa vụ của bên thuê và bên cho thuê được quy định rõ ràng và cụ thể tại điều 17, 18, 19, 20 của Nghị định số 39/2014/NĐ- CP

- Bên thuê cho thuê lại tài sản khi chưa có sự đồng ý của bên cho thuê

- Nếu bên thuê không bảo quản tài sản theo đúng quy định

- Nếu bên thuê không trả tiền thuê đúng thời hạn (có thể 2-3 lần liên tiếp, tùy vào quy định tại từng hợp đồng)

Ngoài ra, trong hợp đồng các bên còn có thể quy định một số trường hợp khác mà bên cho thuê có thể đơn phương hủy hợp đồng Bên cho thuê có thể đơn phương hủy hợp đồng trong trường hợp bên cho thuê không giao tài sản thuê đúng thời hạn và yêu cầu bồi thường thiệt hại

Ví dụ, trong một hợp đồng thuê tài chính có quy định như sau:

“Điều 24: Chấm dứt hợp đồng trước thời hạn

Công ty CTTC có thể chấm dứt hợp đồng trước khi kết thúc thời hạn cho thuê nếu:

Bên thuê không trả tiền thuê không trả tiền thuê theo quy định trong hợp đồng;

Bên thuê vi phạm một trong các điều khoản của hợp đồng;

Bên thuê mất khả năng thanh toán, phá sản, giải thể;

Trong trường hợp bên thuê phải có người bảo lãnh nếu người bảo lãnh mất khả năng thanh toán, phá sản, giải thể nhưng bên thuê không tìm được người bảo lãnh khác thay thế được công ty CTTC chấp thuận

Bên thuê có thể chấm dứt hợp đồng trước khi chấm dứt thời hạn cho thuê trong các trường hợp:

Tài sản cho thuê không được giao đúng thời hạn do lỗi của công ty CTTC;

Bên cho thuê vi phạm các điều khoản trong hợp đồng

Hợp đồng được chấm dứt trước khi kết thúc thời hạn cho thuê trong trường hợp tài sản thuê bị mất, hỏng không thể phục hồi sữa chữa được.”

1.3 Hợp đồng bao thanh toán quốc tế (Factoring)

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm

1.3.1.1 Khái niệm

Trong hoạt động thương mại và thương mại quốc tế nói riêng, những người bán hàng và cung cấp dịch vụ bao giờ cũng mong muốn được phía đối tác thanh toán tiền mua hàng hay dịch vụ một cách nhanh chóng nhất Tuy nhiên mong muốn này không phải lúc nào cũng được thỏa mãn do nhiều hoàn cảnh, trước hết là khả năng tài chính, mà người mua hay người hưởng dịch vụ không phải bao giờ cũng thực hiện việc thanh toán một cách nhanh chóng

Để giải quyết mâu thuẫn nói trên, trong thực tiễn thương mại quốc tế đã hình thành một loại quan hệ hợp đồng gọi là Hợp đồng Factoring – Hợp đồng bao thanh toán

Theo quy định của Điều 2 Quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng (sau đây gọi là Quy chế bao thanh toán)13, “bao thanh toán là một hình thức cấp tín

dụng của tổ chức tín dụng cho bên bán hàng thông qua việc mua lại các khoản phải thu phát sinh từ việc mua, bán hàng hoá đã được bên bán hàng và bên mua hàng thoả thuận trong hợp đồng mua, bán hàng”

13

Xem: Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN của Thống đốc NH nhà nước Việt Nam ngày 6-9-2004

Cũng theo Quy chế này, tại Khoản 1 Điều 21 quy định “Hợp đồng bao thanh toán

là văn bản thoả thuận giữa đơn vị bao thanh toán và bên bán hàng về việc mua lại các khoản phải thu phù hợp với các quy định của pháp luật” Định nghĩa này khác với định

nghĩa được quy định trong Công ước Ottawa 1988 Theo Điều 1.2 của Công ước, hợp đồng bao thanh toán (Factoring) được ký kết giữa một bên là người giao hàng với bên khác là NH hay tổ chức tín dụng khác, theo đó:

- Người giao hàng (người xuất khẩu) phải hay sẽ nhượng lại cho NH hay tổ chức tín dụng khác quyền yêu cầu thanh toán phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa được ký kết giữa người bán và người mua, ngoại trừ những trường hợp khi hàng hóa được mua bán dùng cho mục đích cá hay gia đình

- NH hay tổ chức tín dụng khác – có nghĩa vụ phải thực hiện ít nhất là hai trong các hành vi sau đây:

 Cung cấp tài chính cho người bán trong đó bằng cả hình thức cho vay vốn hay trả trước tiền hàng

 Thực hiện kế toán liên quan đến việc nhận tiền từ người mua hàng

 Nhận tiền bán hàng từ người mua

 Có biện pháp bảo vệ trong trường hợp người mua hàng không có khả năng thanh toán

- Người mua hàng (người mắc nợ) cần phải nhận được sự thông báo về sự tồn tại hợp đồng bao thanh toán giữa người bán với NH hay tổ chức tín dụng khác

So với quy định tại Điều 21 Quy chế bao thanh toán với Điều 1 Công ước Ottawa

có thể thấy rằng, đối tượng của hợp đồng bao thanh toán theo Công ước không chỉ giới hạn bởi khoản phải thu

Từ những định nghĩa trên, có thể thấy rằng, hợp đồng bao thanh toán là một hợp đồng phức tạp, bao gồm một số loại nghĩa vụ và là một quan hệ pháp luật ba bên:

- Chủ nợ là người bán, thực hiện công việc hay người cung cấp dịch vụ

- Người mắc nợ là người mua, người đặt hàng hay người hưởng dịch vụ

- Tổ chức tài chính được người bán bán lại khoản phải thu

Mặc dù có ba chủ thể tham gia vào hoạt động bao thanh toán: người bán, ngân hàng, người mua nhưng chủ thể của hợp đồng bao thanh toán chỉ có người bán và NH

Người mua, mặc dù có tham gia vào hoạt động bao thanh toán nhưng lại không tham gia vào hợp đồng và không có một sự ảnh hưởng nào đến nội dung của hợp đồng Điều này được giải thích bởi việc, đối với người mua thì việc họ thanh toán cho ai, cho

người bán hay cho NH khi đến hạn thanh toán đều không quan trọng bởi vì quyền yêu cầu thanh toán ở đây không có tính chất nhân thân

Nội dung của hơp đồng bao thanh toán có mục đích xác lập các mối quan hệ kinh

tế thương mại gắn bó, mật thiết giữa các bên trong thời gian hợp đồng quy định Loại hợp đồng này cũng quy định sự hợp tác của các bên trong quá trình tiến hành hoạt động thương mại, góp phần làm cho hoạt động thương mại trên thị trường trở nên ít căng thẳng

và phức tạp hơn

Sự tiện lợi của hợp đồng bao thanh toán thể hiện ở việc:

- Người xuất khẩu sau khi giao hàng cho người mua có thể nhận được tiền bán hàng từ tổ chức tài chính ngay mà không cần phải đợi đến thời hạn thanh toán Như vậy trong nhiều trường hợp, người xuất khẩu hàng hóa, cung cấp dịch vụ không cần phải lo lắng gì đến vấn đề người mua hay người hưởng dịch vụ vì một nguyên nhân nào đó chậm thanh toán hay hoàn toàn không thực hiện nghĩa vụ thanh toán của mình

- Khi sử dụng loại hợp đồng này người bán có thể tránh được những chi phí không cần thiết liên quan đến việc yêu cầu người mua thanh toán, liên quan đến việc thực hiện nghiệp vụ kế toán xuất khẩu, nghiên cứu thị trường, xác định chiến lược phát triển và thâu tóm những thị trường tiêu thụ sản phẩm của mình

- Ngoài ra, thông qua hợp đồng bao thanh toán NH hay tổ chức tín dụng cung cấp cho khách hàng một phương thức tài trợ mới, góp phần làm cho các hoạt động huy động vốn trở nên đa dạng và hiệu quả hơn

Việc áp dụng hợp đồng bao thanh toán một cách rộng rãi trong hoạt động thương mại quốc tế đã dẫn đến việc UNIDROIT soạn thảo và thông qua Công ước về bao thanh toán ngày 28/5/1988 tại Ottawa Ở Việt Nam, trước đây bao thanh toán còn là một loại dịch vụ chưa được nhiều NH biết đến, và cũng chính vì vậy mà hợp đồng bao thanh toán chưa được sử dụng trong thực tiễn hoạt động kinh doanh thương mại Ngày 6/9/2004, Thống đốc NH Nhà nước Việt Nam ban hành Quy chế bao thanh toán Sau đó, nhiều NH,

kể cả trong và ngoài nước, tiến hành triển khai việc cung cấp loại sản phẩm này14

Hợp đông bao thanh toán là một hợp đồng thực hiện dịch vụ trung gian trong việc thanh toán giữa các bên thường là trong hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế Bản chất của hợp đồng: Tổ chức tín dụng hay NH đồng ý giải phóng người xuất khẩu khỏi gánh

14

Ngày 24-6-2005 NH UFJ của Nhật Bản tổ chức cuộc hội thảo giới thiệu sản phẩm bao thanh toán tại Thành phố Hồ Chí Minh

nặng tài chính trong việc yêu cầu các đối tác nước ngoài thanh toán để người xuất khẩu

có thể tập trung vào hoạt động tài chính của mình, nhờ vậy tạo nên sự phân chia chức năng của các chủ thể trong hoạt động thương mại Người xuất khẩu bán hàng, giao hàng

và các chứng từ liên quan đến hàng hóa, còn NH hay tổ chức tín dụng khác thanh toán ngay cho người xuất khẩu, sau đó tổ chức tài chính yêu cầu người mua thanh toán lại cho mình

1.3.1.2 Đặc điểm

Hợp đồng bao thanh toán có các đặc điểm cơ bản sau đây:

- Hợp đồng này là một hợp đồng thương mại, chủ thể của nó chỉ có thể là thương nhân, khác với việc chuyển giao quyền yêu cầu được quy định tại Mục 4 Chương 1 Phần thứ ba của Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 Vì có tính chất thương mại nên hợp đồng bao thanh toán là hợp đồng song vụ

- Thông thường NH không chịu trách nhiệm do người bán không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình trước người mua theo hợp đồng mua bán

- Là một hợp đồng phức tạp bao gồm các yếu tố của hợp đồng tín dụng, chuyển giao quyền yêu cầu, hợp đồng đại diện, hợp đồng ủy quyền cũng như hợp đồng cung cấp dịch vụ

- Tính quốc tế của hợp đồng bao thanh toán được xác định bởi trụ sở thương mại của người bán và của NH trên lãnh thổ của các quốc gia khác nhau Tuy nhiên trong trường hợp nếu trụ sở thương mại của người bán và NH hay tổ chức tín dụng khác cùng nằm trên lãnh thổ của một quốc gia, còn trụ sở thương mại của người mua nằm trên một quốc gia khác thì hợp đồng này cũng được coi là hợp đồng bao thanh toán quốc tế

1.3.2 Phân loại

- Căn cứ vào hình thức có thể phân chia hợp đồng bao thanh toán thành hai loại:

 Bao thanh toán gián tiếp: hình thức truyền thống

 Người có quyền (người bán) chuyển quyền đòi nợ cho người bao thanh toán

ở nước xuất khẩu

 Người bao thanh toán ở nước xuất khẩu chuyển tiếp quyền đòi nợ cho người bao thanh toán ở nước nhập khẩu

 Người bao thanh toán ở nước nhập khẩu thực thi quyền đòi nợ

 Bao thanh toán trực tiếp:

Người có quyền chuyển quyền đòi nợ cho một người bao thanh toán duy nhất, có thể ở nước xuất khẩu hoặc ở nước nhập khẩu

- Căn cứ vào mối quan hệ pháp lý của những người tham gia vào quan hệ bao thanh toán, có thể phân chia hợp đồng bao thanh toán thành hai loại:

 Hợp đồng bao thanh toán đóng:

Trong hợp đồng bao thanh toán đóng (Confidential factoring) người bán hàng bán cho NH hay tổ chức tín dụng khác khoản phải thu phát sinh từ việc bán hàng nhưng vẫn giữ quan hệ hợp đồng với người mua Trong loại hợp đồng này, người mua không được thông báo về hợp đồng bao thanh toán được ký kết giữa người bán và NH hay tổ chức tín dụng thực hiện thanh toán cho người bán và nhân danh cho người bán có quan hệ trực tiếp với người mua NH khi yêu cầu người mua thanh toán đã hành động theo ủy quyền

và nhân danh người bán

Trong thực tiễn hợp đồng thương mại quốc tế, hợp đồng bao thanh toán đóng còn được biết đến trong những trường hợp khi người giao hàng trực tiếp thực hiện việc nhận tiền thanh toán từ người mua, còn NH chỉ cung cấp tài chính cho người bán, tức là có sự tồn tại của hợp đồng bao thanh toán mà người thứ ba không được biết Tuy nhiên, Công ước Ottawa 1988 không coi những quan hệ nói trên là những quan hệ thuộc hợp đồng bao thanh toán và dĩ nhiên loại hợp đồng này không được Công ước Ottawa điều chỉnh Loại hợp đồng này cũng không được Quy chế bao thanh toán của Việt Nam điều chỉnh, mà nó được điều chỉnh chủ yếu bằng các điều kiện do các bên thỏa thuận trong hợp đồng và thực tiễn thương mại

Quan hệ pháp lý trong hợp đồng bao thanh toán đóng theo bản chất là mối quan hệ nội tại giữa người bán hàng và NH hay tổ chức tín dụng Như vậy, trong hợp đồng bao thanh toán đóng chỉ chuyển giao quyền “kinh tế” đối với việc thanh toán sau này, còn quyền “pháp lý” tức là quyền yêu cầu thanh toán không chuyển giao Loại hợp đồng này bao gồm cả các yếu tố của hợp đồng đại diện (có sự ủy quyền) và hợp đồng tín dụng (liên quan đến việc thực hiện cung cấp tài chính cho người bán) Trong trường hợp NH cung cấp cho người bán một số dịch vụ bổ sung thì hợp đồng bao thanh toán gồm cả những yếu tố của hợp đồng cung cấp dịch vụ

Hợp đồng bao thanh toán đóng trong thương mại quốc tế thường được sử dụng trong những trường hợp khi mà có sự tham gia công khai của NH hay tổ chức tín dụng khác vào quan hệ thanh toán giữa người mua và người bán theo hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế có thể gây thiệt hại cho quyền lợi của người bán

 Hợp đồng bao thanh toán mở (Open factoring, conventions factoring, disclosed factoring):

Khác với hợp đồng bao thanh toán đóng, trong hợp đồng bao thanh toán mở người bán giao quyền yêu cầu có tính pháp lý cho NH nhận thanh toán từ người mua khi đến thời hạn mà người mua phải thanh toán theo thỏa thuận trong hợp đồng bao thanh toán Chính vì lý do này nên NH hay tổ chức tín dụng trở thành chủ nợ theo hợp đồng mua bán hàng hóa với người mua, còn nghĩa vụ giao hàng vẫn là của người bán hàng

Trong hợp đồng bao thanh toán mở, người bán hay NH có nghĩa vụ phải thông báo cho người mua về sự tham gia của NH vào hợp đồng mu bán Thông thường, ngay trong khi hoàn thành chứng từ giao hàng cũng như trong khi người bán giao hóa đơn thương mại cho người mua, thì trong các chứng từ này có chỉ rõ người mua phải thanh toán tiền mua hàng cho NH Trong các chứng từ nói trên cũng chỉ cần nói rõ rằng, chỉ có việc thanh toán cho NH thì người mua mới được coi là đã thực hiện đúng nghĩa vụ thanh toán

Bởi vì hối phiếu là một trong những chứng từ quan trọng mà bên bán phải giao cho NH và trong hối phiếu có chỉ õ rằng, NH hay tổ chức tín dụng tham gia vào quan hệ nghĩa vụ giữa người bán với người mua nên loại hợp đồng này được coi là hợp đồng bao thanh toán mở Theo nguyên tắc chung và thực tiễn cho thấy rằng, hợp đồng bao thanh toán mở bảo vệ quyền lợi cho người thế quyền ở một mức độ cao hơn, chặt chẽ hơn

Tuy nhiên trên thực tế, nhiều chủ thể của hoạt đồng thương mại có cách nhìn nhận tiêu cực đối với hợp đồng bao thanh toán mở vì họ cho rằng, việc thông báo cho người mua biết việc thanh toán phải được thực hiện vì lợi ích của người thứ ba có thể bị xem xét như là hiện tượng không ổn định của tình hình tài chính của người bán, và kéo theo sự

e ngại của các đối tác đối với người bán

- Căn cứ vào quyền truy đòi của NH hay tổ chức tín dụng đối với người giao hàng

có thể phân hợp đồng bao thanh toán thành hai loại (Điều 11 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ban hành ngày 06/09/2004 của Thống đốc NH Nhà nước):

 Hợp đồng bao thanh toán có quyền truy đòi (Recourse Factoring): NH hay

tổ chức tín dụng khác có quyền đòi lại số tiền đã ứng trước cho người bán hàng trong

trường hợp người mua không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán các khoản phải thu khi đến hạn

 Hợp đồng bao thanh toán miễn truy đòi (Non Recourse Factoring): NH chịu toàn bộ rủi ro trong trường hợp người mua không có khả năng thanh toán các khoản phải thu khi đến hạn NH chỉ có quyền truy đòi lại số tiền đã ứng trước cho bên bán trong trường hợp bên mua hàng từ chối thanh toán khoản phải thu do người bán giao hàng không phù hợp với điều kiện của hợp đồng hoặc vì một số lý do khác không liên quan đến khả năng thanh toán của người mua

Việc sử dụng loại bao thanh toán truy đòi hay miễn truy đòi hoàn toàn tùy thuộc vào sự thỏa thuận của các bên và thông thường phụ thuộc vào khả năng thanh toán của người mua hay mức chiết khấu

- Căn cứ theo trách nhiệm phải thông báo cho người mua:

 Hợp đồng bao thanh toán có thông báo (Notifed factoring) là hình thức bao thanh toán, trong đó người mua được thông báo là khoản thanh toán tiền hàng được chuyển nhượng cho NH hay tổ chức tín dụng khác Trong bao thanh toán có thông báo, người bán có nghĩa vụ phải cung cấp cho NH hay tổ chức tín dụng khác biên lai giao hàng, giấy chuyển nhượng khoản tiền hàng và hai liên hóa đơn, trong đó nêu rõ NH hay tổ chức tín dụng khác và chỉ ra rằng khoản tiền hàng đã được bán cho NH hay tổ chức tín dụng khác

 Hợp đồng bao thanh toán không thông báo (Non-notifed factoring) là hình thức bao thanh toán, trong đó người mua không biết việc khoản tiền hàng mình phải thanh toán đã được chuyển cho NH hay tổ chức tín dụng khác

- Căn cứ theo địa lý :

 Bao thanh toán trong nước là việc bao thanh toán dựa trên hợp đồng mua bán, trong đó bên bán hàng và bên mua hàng đều là người cư trú theo quy định của pháp luật về quản lý ngoại hối

 Bao thanh toán xuất nhập khẩu (bao thanh toán quốc tế) là việc bao thanh toán dựa trên hợp đồng xuất nhập khẩu

1.3.3 Luật áp dụng

- Công ước về Bao thanh toán Quốc tế (Ottawa, 1988)

 Có hiệu lực vào ngày 1/5/1995

 Có 6 nước thành viên: Pháp, Đức, Ý, Nigeria, Hungary và Latvia

 Có khoảng 10 nước khác đã ký kết trong đó có Anh, Mỹ

 Phạm vi áp dụng: khi khoản phải thu được chuyển giao phát sinh từ hợp đồng maubans giữa người bán và người mua có cơ sở kinh doanh ở các nước khác nhau:

 Các nước này và nước nơi người bao thanh toán có cơ sở kinh doanh là thành viên công ước

 Cả hợp đồng mua bán và hợp đồng bao thanh toán được điều chỉnh bởi luật của một nước thành viên

- UN Convention on the Assignment of Receivables in International Trade (2001): chưa có hiệu lực

- Luật quốc gia:

 Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ban hành quy chế hoạt động bao thanh toán của các tổ chức tín dụng

 Quy tắc do Hiệp hội Bao thanh toán quốc tế đặt ra:

 Cung cấp trọng tài để giải quyết tranh chấp giữa người bao thanh toán ở nước xuất khẩu và người bao thanh toán ở nước nhập khẩu

1.3.4 Sự khác biệt giữa bao thanh toán với các quan hệ tương tự

Cần phải phân biệt rõ hợp đồng bao thanh toán với những quan hệ tương tự khác, tuy nhiên việc chỉ rõ sự khác nhau giữa chúng không phải là vấn đề đơn giản bởi hợp đồng này là một loại hợp đồng phức tạp bao gồm nhiều yếu tố của các loại hợp đồng khác nhau

Thứ nhất, khác với hợp đồng nhượng quyền yêu cầu theo quy định của Bộ luật

Dân sự Việt Nam:

Đặc điểm Hợp đồng chuyển nhượng quyền

Thông thường, hay có sự đồng nhất hợp đồng bao thanh toán với hợp đồng nhượng quyền yêu cầu được quy định trong BLDS Tuy nhiên, sự đồng nhất này không thể được coi là chính xác bởi hợp đồng bao thanh toán kín không có yếu tố chung nào với nhượng quyền yêu cầu Còn hợp đồng bao thanh toán mở thì đối tượng của nó ngoài việc chuyển giao quyền yêu cầu còn có các quan hệ khác, ví dụ: cung cấp dịch vụ, hỗ trợ tài chính…

Chủ thể Là một chủ thể của lưu thông

dân sự

Phải là thương nhân, một trong hai chủ thể là chủ thể đặc biệt (NH hay tổ chức tín dụng khác)

Tính chất

hợp đồng

Không phải lúc nào cũng có nghĩa vụ hoàn trả, ví dụ, chuyển giao quyền yêu cầu

có thể được thực hiện thông qua hợp đồng tặng cho

Hợp đồng hoàn trả, nghĩa là NH nhận lấy quyền yêu cầu thanh toán vì một khoản lợi nhất định (tiền hoa hồng hay thù lao)

Mục đích

Theo nguyên tắc có mục đích nhận tiền nợ khi người mắc

nợ không có khả năng thanh toán cho chủ nợ với tư cách

là một hình thức trả nợ đã chuyển giao quyền yêu cầu

Trước hết là huy động tài chính một cách hiệu quả, có nghĩa đây là một hình thức đặc thù của hỗ trợ tài chính cho người bán

Đối tượng

Bất kỳ nghĩa vụ nào không gắn liền với nhân thân của người có quyền

Chỉ có thể là nghĩa vụ bằng tiền phát sinh

từ hợp đồng mua bán, cung cấp dịch vụ

Cơ sở pháp

lý

Có thể rộng hơn, không chỉ liên quan đến việc thanh toán Là hợp đồng mua bán khoản phải thu

Nghĩa vụ Có thể là một nghĩa vụ đơn

phương

Luôn là nghĩa vụ song phương bởi vì người bán giao hoặc sẽ giao quyền yêu cầu thanh toán còn NH hay tổ chức tín dụng có nghĩa vụ phải thanh toán cho người bán một số tiền nhất định

Thời hạn Là một hành vi nhất thời ->

ngắn hạn

Là việc chuyển giao nợ của người mua trước người bán cho người thế quyền cần được thực hiện chừng nào nợ còn xuất hiện -> là hợp đồng dài hạn

Thứ hai, khác với hợp đồng tín dụng:

Đặc điểm Hợp đồng vay tín dụng Hợp đồng bao thanh toán

Giống nhau

NH đều giao cho người bán hay người vay một số lượng tiền nhất định,

và số tiền này phải được hoàn trả cho NH hay tổ chức tín dụng cùng với một khoản lợi

Hình thức

Người bán trực tiếp trả lại tiền cho NH như người vay trả tiền cho NH

Người bán chỉ giao quyền tài sản (bán lại các khoản phải thu) cho NH

Lợi nhuận

của NH

Là lãi suất trên tổng số tiền cho vay được người vay trả một lần hay theo định kì

Là mức chênh lệch giữa số tiền mà

NH trả cho người bán và số tiền mà người mua thanh toán cho NH theo hợp đồng mua bán hàng hóa

đảm tín dụng thì người bán vẫn chịu rủi ro do việc người mua không thanh toán hay thanh toán không đầy đủ không miễn trừ người bán khỏi nghĩa vụ phải trả lãi tín dụng đã vay

Thứ ba, khác với hợp đồng ủy quyền:

Hợp đồng ủy quyền Hợp đồng bao thanh toán

Người ủy quyền theo hợp đồng ủy

quyền chỉ nhận được tiền sau người

mắc nợ thanh toán cho người được ủy

quyền

Người bán nhận được tiền từ NH trước

Người được ủy quyền hành động vì lợi

ích của người ủy quyền

NH trong mọi trường hợp hành động vì lợi ích của chính mình

Mặc dù trong hợp đồng bao thanh toán có một số yếu tố của hợp đồng cung cấp dịch vụ, tuy nhiên cũng không thể đồng nhất hai loại hợp đồng này Bởi vì mục đích chính của hợp đồng bao thanh toán không phải là cung cấp một số loại dịch vụ mà là nhượng quyền yêu cầu thanh toán khoản phải thu và thường là có vai trò hỗ trợ tài chính cho người bán

Thứ tư, khác với chiết khấu hối phiếu:

Cấp một khoản vay và quyền đòi nợ

ghi trên hối phiếu là tài sản bảo đảm

Chuyển giao quyền đòi nợ và rủi ro phát sinh từ quyền đòi nợ đó

Quyền truy đòi của NH chiết khấu

–Trừ trường hợp hối phiếu miễn truy

đòi

–Người bao thanh toán: người có quyền đối với người mắc nợ (người mua trong hợp đồng mua bán)

–Bao thanh toán có truy đòi?

1.3.5 Nội dung hợp đồng bao thanh toán

1.3.5.1 Đối tượng của hợp đồng bao thanh toán

Khi xem xét hợp đồng bao thanh toán, đối tượng của nó có thể là quyền yêu cầu thanh toán đang tồn tại, cũng có thể là quyền yêu cầu thanh toán trong tương lai theo Điều 5 Công ước Ottawa Nghĩa là đối tượng của hợp đồng bao thanh toán là quyền yêu cầu sẽ được phát sinh trong tương lai thì quyền yêu cầu chỉ được chuyển giao cho NH hay tổ chức tín dụng khác từ thời điểm nó được phát sinh (tuy nhiên không cần phải thực hiện thủ tục bổ sung)

Điều 7 Công ước Ottawa 1988 về hợp đồng bao thanh toán quy định đối tượng có thể là tất cả các quyền hay một số quyền riêng biệt của người bán phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa, bao gồm cả khoản lợi xuất phát từ bất kỳ điều kiện nào của hợp đồng, trong đó có cả quyền dự phòng của người bán đối với hàng hóa hoặc bảo hiểm (Điều 1 Công ước quy định đối tượng của hợp đồng nhượng quyền yêu cầu thanh toán không thể

là quyền yêu cầu phát sinh từ hợp đồng mua bán hàng hóa là đồ dùng cá nhân, gia đình)

Đối tượng của hợp đồng bao thanh toán quốc tế không chỉ có việc chuyển nhượng quyền yêu cầu thanh toán các khoản phải thu mà còn là những hành vi sau đây, trong số

đó có cae một số dịch vụ được cung cấp cho người bán:

- Hỗ trợ tài chính cho người bán;

- Thực hiện nghiệp vụ kế toán cho người bán liên quan đến việc nhận tiền nợ từ người mua;

- Nhận tiền thanh toán nợ từ người mua;

- Bảo vệ khỏi việc người mua không thanh toán;

- Kiểm tra khả năng thanh toán của người mua;

- Nhắc nhở người mua có thời hạn thanh toán;

- Giao cho người bán các thông tin mang tính chất tài chính về tình hình thị trường cũng như trợ giúp người bán lập kế hoạch sản xuất và tiếp thị;

- Quảng cáo sản phẩm của người bán;

- Giữ và phấn loại hàng hóa của người bán;

- Thực hiện hoạt động giao nhận và vận tải hàng hóa;

- Trợ giúp trong việc tìm kiếm đại diện trong lĩnh vực hoạt động khác của người bán, ví dụ môi giới hải quan;

- Trợ giúp dịch vụ pháp lý, ví dụ đại diện ở Tòa án;

- Quản lý hoạt động vay tín dụng của người bán;

- Bảo hiểm hàng hóa thuộc quyền sở hữu của người bán

Theo Công ước Ottawa 1988, để có sự hiện diện của quan hệ bao thanh toán, NH hay tổ chức tín dụng khác ít nhất phải thực hiện hai trong bốn hành vi đầu tiên được nói ở trên

1.3.5.2 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng bao thanh toán

Quyền và nghĩa vụ của NH

Có thể nói rằng, so với Công ước Ottawa 1988, Quy chế bao thanh toán của Việt Nam quy định quyền và nghĩa vụ của NH cụ thể và chi tiết hơn

Theo khoản 1 điều 23 Quy chế bao thanh toán 2004 và khoản 8 điều 1 Quyết định 30/2008/QĐ-NHNN sửa đổi, bổ sung một số quyền của NH – đơn vị bao thanh toán được quy định như sau:

“a Được yêu cầu bên bán hàng cung cấp các thông tin và tài liệu liên quan đến khoản phải thu, khả năng tài chính và tình hình hoạt động của bên bán hàng;

b Được yêu cầu bên bán hàng chuyển giao toàn bộ bảng kê kèm bản gốc hoặc

bản sao có chứng thực của cơ quan có thẩm quyền về hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; chứng từ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; quyền, lợi ích và các giấy tờ liên quan đến khoản phải thu được bao thanh toán;

c Có quyền đòi nợ đối với bên mua hàng theo giá trị khoản phải thu được bao thanh toán và được hưởng các quyền và lợi ích khác mà người bán hàng được hưởng theo quy định tại hợp đồng mua, bán hàng;

d Được chuyển quyền đòi nợ, trừ trường hợp các bên trong hợp đồng bao thanh toán có thoả thuận không được chuyển giao quyền đòi nợ.”

Theo khoản 2 điều 23 và khoản 8 điều 1 Quyết định 30/2008/ QĐ-NHNN sửa đổi,

bổ sung một số nghĩa vụ của NH – đơn vị bao thanh toán được quy định như sau:

“a Thanh toán cho bên bán hàng theo giá mua khoản phải thu đã được thoả thuận trong hợp đồng bao thanh toán;

b Chịu toàn bộ rủi ro khi bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán khoản phải thu trong trường hợp thực hiện bao thanh toán không có quyền truy đòi

c Thực hiện đúng và đầy đủ các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng bao thanh toán”

Quyền và nghĩa vụ của người bán

Bên bán hàng có quyền nhận tiền thanh toán của đơn vị bao thanh toán theo giá mua, bán khoản phải thu đã thoả thuận trong hợp đồng bao thanh toán (khoản 1 điều 24 quy chế bao thanh toán 2004)

Theo khoản 2 điều 24 Quy chế bao thanh toán và khoản 9 điều 1 QĐ 30/2008 sửa đổi, bổ sung nghĩa vụ của người bán được quy định:

“ a Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực thông tin, tài liệu và báo cáo theo yêu cầu của đơn vị bao thanh toán;

b Thông báo cho bên mua hàng và các bên có liên quan theo quy định tại điểm d, khoản 1, Điều 13 của Quy chế này;

c Chịu rủi ro khi bên mua hàng không có khả năng hoàn thành nghĩa vụ thanh toán các khoản phải thu trong trường hợp bao thanh toán có quyền truy đòi

d Chuyển giao đầy đủ và đúng hạn cho đơn vị bao thanh toán toàn bộ bảng kê kèm bản gốc (hoặc bản sao có chứng thực của cơ quan có thẩm quyền) hợp đồng mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; chứng từ mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; quyền, lợi ích và các giấy tờ khác có liên quan đến khoản phải thu được bao thanh toán theo thoả thuận trong hợp đồng bao thanh toán;

e Thực hiện đúng và đầy đủ các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng bao thanh toán và hợp đồng mua, bán hàng”

Người bán có nghĩa vụ thông báo về hợp đồng bao thanh toán cho người mua

Quyết định 1096/2004/QĐ-NHNN Điểm d Khoản 1Điều 13: “Đơn vị bao thanh toán và bên bán hàng đồng ký gửi văn bản thông báo về hợp đồng bao thanh toán cho bên mua hàng và các bên liên quan, trong đó nêu rõ việc bên bán hàng chuyển giao quyền đòi nợ cho đơn vị bao thanh toán và hướng dẫn bên mua hàng thanh toán trực tiếp cho đơn vị bao thanh toán”

Theo nguyên tắc, trong hợp đồng bao thanh toán, người bán hay người cung cấp dịch vụ phải chịu trách nhiệm trước NH hay tổ chức tín dụng khác về hiệu lực pháp lý của yêu cầu thanh toán – là đối tượng của hợp đồng bao thanh toán Trong trường hợp này, yêu cầu thanh toán được coi là có hiệu lực nếu người bán hay người cung cấp dịch

vụ có quyền nhận thanh toán tiền bán hàng hay dịch vụ Còn nếu quyền yêu cầu thanh toán này của người bán hay người cung cấp dịch vụ bị coi là không có cơ sở pháp lý và không có hiệu lực pháp lý thì người bán hay người cung cấp dịch vụ có nghĩa vụ phải trả

lại toàn bộ số tiền đã nhận cho NH hay tổ chức tín dụng khác cũng như chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại

Khi chuyển giao quyềnyêu cầu thanh toán người bán hay người cung cấp dịch vụ phải giao cho NH hóa đơn thương mại, hợp đồng mua bán hàng hóa hay cung cấp dịch vụ, các chứng từ liên quan khác chứng tỏ quyền yêu cầu thanh toán là đối tượng của hợp đồng bao thanh toán là có cơ sở pháp lý Nếu yêu cầu thanh toán được chuyển giao có cơ

sở pháp lý, tuy nhiên do người bán hay người cung cấp dịch vụ là thủ tục không đúng yêu cầu đó và vì lý do đó nên NH không thể thực hiện quyền yêu cầu thanh toán hay chịu một thiệt hại nào đó thì người bán hay người cung cấp dịch vụ phải chịu trách nhiệm

Nếu yêu cầu thanh toán có hiệu lực pháp lý và được thực hiện đúng thủ tục nhưng người mua hay người hưởng dịch vụ vì một nguyên nhân nào đó (khó khăn tài chính…) không thực hiện thanh toán cho NH thì rủi ro này thông thường NH phải gánh chịu Tuy nhiên trên thực tế có thể có sự phân chia khác phụ thuộc vào việc hợp đồng bao thanh toán truy đòi hay miễn truy đòi

Không thể không chú ý đến việc trong hợp đồng mua bán hàng hóa hay cung cấp dịch vụ người mua và người bán hay giữa người cung cấp dịch vụ và người hưởng dịch

vụ có thể có quy định về việc không thể chuyển giao quyền yêu cầu thanh toán theo hợp đồng bao thanh toán và trong trường hợp này người bán hay người cung cấp dịch vụ không có quyền nhượng quyền yêu cầu thanh toán cho người thế quyền Tuy nhiên, Điều

6 Công ước Ottawa quy định việc chuyển giao quyền yêu cầu thanh toán được coi là có hiệu lực pháp lý ngay cả khi trong hợp đồng mua bán hàng có điều kiện đó Vì vậy trong trường hợp Công ước Ottawa có hiệu lực pháp lý đối với các bên thì những hạn chế tương tự trong việc chuyển nhượng quyền yêu cầu thanh toán không có hiệu lực pháp lý (nếu các bên trong hợp đồng không trực tiếp thỏa thuận loại trừ việc áp dụng Công ước Ottawa)

Hợp đồng bao thanh toán thực hiện nghĩa vụ thanh toán bao gồm cả việc nhượng quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bổ sung, tức là nghĩa vụ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ chính Theo quy định này NH không những chỉ có quyền yêu cầu người mua hay người hưởng dịch vụ phải thanh toán khi người mua hay người hưởng dịch vụ không thanh toán hoặc không có khả năng thanh toán nếu như trong hợp đồng mua bán hay cung cấp dịch vụ có quy định hình thức bảo đảm thực hiện nghĩa vụ này Nếu trong hợp đồng giữa người bán và người mua có thỏa thuận trọng tài thì thỏa thuận này có hiệu lực đối với NH và người mua hay người hưởng dịch vụ