KHÍA CẠNH PHÁP LÝ VÀ THỰC TiỄN KHI VẬN DỤNG LUẬT TRONG GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TMQT

- Trong đàm phán các Hiệp định FTA hiện nay, còn gọi là “FTA thế hệ mới”, việc đàm phán được thực hiện trên nguyên tắc hoàn toàn mới - nguyên tắc “nhận - cho” nhằm tạo ra các Hiệp định H

KHÍA CẠNH

PHÁP LÝ VÀ THỰC TiỄN KHI VẬN DỤNG LUẬT

TRONG GIAO KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG TMQT

I TIẾP CẬN NGUỒN TRONG MÔI TRƯỜNG KINH DOANH DƯỚI TÁC ĐỘNG CỦA CÁC FTA THẾ HỆ MỚI

1.1 Các Hiệp định thương mại và những điểm nhấn

a) Tiến trình tham gia các hiệp định của Việt Nam

b) Sự chuyển đổi cơ chế đàm phán

- Trong đàm phán ký kết các Hiệp định tay đôi trước khi VN đàm phán gia nhập WTO, thường các Hiệp định chỉ tập trung vào một hoặc một vài lĩnh vực Ví dụ: Hiệp định cho vay thanh toán và trả tiền, Hiệp định chống đánh thuế 2 lần, Hiệp định vận chuyển…Thoả thuận trong các Hiệp định này chỉ nhằm tạo điều kiện thuận lợi trong phối hợp tay đôi về lĩnh vực đề cập trong Hiệp định

- Trong đàm phán ký kết Hiệp định gia nhập WTO, đàm phán được thực hiện trên nguyên tắc “chọn - bỏ” - theo đó nước xin gia nhập chọn thực hiện gì? Không thực hiện gì?

Ví dụ: VN phải nghiên cứu toàn bộ các Hiệp định của WTO, trên cơ sở đó, VN chấp nhận thực hiện quy định nào? không thực hiện quy định nào? Bảo lưu gì khi phải thực hiện 1 quy định mà VN có thể bảo lưu Trên cơ sở đó VN phải giải trình, thực hiện một số việc (chỉ riêng giải trình VN đã phải trả lời 3.615 câu hỏi

do WTO và các thành viên đặt ra và đàm phán kéo dài từ 1995-2006)

- Trong đàm phán các Hiệp định FTA hiện nay, còn gọi là “FTA thế hệ mới”, việc đàm phán được thực hiện trên nguyên tắc hoàn toàn mới - nguyên tắc “nhận - cho” nhằm tạo ra các Hiệp định Hợp tác đối tác toàn diện, theo đó thành viên đàm phán gia nhập Hiệp định muốn nhận những ưu tiên phải giành cho phía bên kia ưu tiên tương ứng hoặc chấp nhận những điều kiện đối tác đặt ra Do vậy đàm phán rất khó khăn, mất nhiều thời gian (ví dụ)

5

- Ngoài ưu đãi cao nhất trong cắt giảm thuế nhập khâu, các FTA thế hệ mới quan tâm:

+ Thương mại hàng hóa;

2 Một số Hiệp định quan trọng trong giao kết và thực hiện hợp đồng TMQT

2.1 Các Hiệp định của WTO

Hầu hết các Hiệp định trong khuôn khổ WTO là kết quả của Vòng đàm phán

Uruguay 1986 – 1994, ký kết tại Hội nghị Bộ trưởng Marrakesh tháng 4 năm

1994 Văn kiện cuối cùng là kết quả bao trùm Vòng đàm phán Uruguay về

Thương mại đa biên Đầu tiên phải kể tới Hiệp định Thành lập Tổ chức Thương mai Thế giới, hiệp định khái quát này bao gồm rất nhiều quy định được sắp xếp theo hệ thống nhất định Các vấn đề cụ thể được nêu tại các phụ lục về hàng hóa, dịch vụ, và sở hữu trí tuệ; phụ lục về giải quyết tranh chấp, cơ cơ chế rà soát chính sách thương mại và phụ lục về các hiệp định nhiều bên

7

- Hiệp định Chung về Thuế quan và Thương mại

1994 ("GATT 1994");

- Hiệp định Nông nghiệp;

- Hiệp định về Các biện pháp Kiểm dịch động thực vật;

- Hiệp định về các Hàng rào Kỹ thuật đối với

- Hiệp định về Biện pháp tự vệ;

- Hiệp định Xác định trị giá tính thuế hải quan (thực thi điều VII của GATT 1994);

- Hiệp định về Quy tắc Xuất xứ;

- Hiệp định về Giám định hàng hóa trước khi gửi hàng (PSI)

2.2 Vì sao cần nắm các Hiệp định trên?

Tác động của các HĐ trên vào tiến trình giao kết và thực hiện các hợp đồng thương mại quốc tế như thế nào?

9

- Có nhiều thay đổi trong điều khoản quy cách, chất lượng do các nước nhập khẩu rất quan tâm quy định chặt chẽ về:

+ Tiêu chuẩn nhà xuất khẩu;

+ xuất xứ,

+ Tiêu chuẩn chất lượng quốc gia;

+ Về kiểm soát vệ sinh an toàn thực phẩm;

+ Kiểm dịch thực vật;

+ môi trường…

- Có nhiều thay đổi trong quy định về bao bì, đóng gói, ký mã hiệu

i.Quy định về điều kiện DN xuất khẩu phải thỏa mãn

Hầu hết các quốc gia, đặc biệt các nước phát triển quy định rất chặt chẽ, nếu hàng hóa không phù hợp theo quy định sẽ không được phép nhập khẩu vào nước mình Những quy định ấy thường liên quan đến:

 Tiêu chuẩn của nhà xuất khẩu: ví dụ, để xuất cà phê vào EU nhà xuất khẩu

phải đáp ứng :

Danh mục ISO 9001 9002 9003

1.Trách nhiệm của lãnh đạo ♦ ♦ √

2 Hệ thống chất lượng ♦ ♦ √

3 Xem xét hợp đồng ♦ ♦ √

4 Kiểm soát thiết kế ♦ × ×

5 Kiểm soát tài liệu và dữ liệu ♦ ♦ √

6 Mua sản phẩm ♦ ♦ ×

7 Kiểm soát sản phẩm do

Danh mục ISO 9001 9002 9003

8 Nhận biết và xác định

nguồn gốc sản phẩm ♦ ♦ √

9 Kiểm soát quá trình ♦ ♦ ×

10 Kiểm tra và thử nghiệm ♦ ♦ √

11 Kiểm soát thiết bị kiểm tra,

ĐL và thử nghiệm ♦ ♦ ♦

12.Trạng thái kiểm tra và thử nghiệm ♦ ♦ ♦

13 Kiểm soát sp không phù hợp ♦ ♦ √

14 Hành động khắc phục

và phòng ngừa ♦ ♦ √

Danh mục ISO 9001 9002 9003

15 Xếp dỡ, lưu kho, bao gói,

bảo quản và giao hàng ♦ ♦ ♦

16 Kiểm soát hồ sơ chất lượng ♦ ♦ √

17 Đánh giá chất lượng nội bộ ♦ ♦ √

18 Đào tạo ♦ ♦ √

19 Dịch vụ ♦ ♦ ×

20 Các kỹ thuật thống kê ♦ ♦ ♦

Chú giải: ♦ yêu cầu toàn diện

× không yêu cầu

ii Áp dụng nghiêm ngặt quy định với sản phẩm

i SPS

- Cấm sử dụng các chất bị cấm liên quan đến sản xuất sản phẩm gồm:

- nuôi trồng và thu hoạch;

iii.Quy định áp dụng tiêu chuẩn điểm kiểm soát tới hạn HACCP (Hazard Analysis Critical Control Point) buộc nước xuất khẩu phải tuân theo:

 Không để tồn đọng trong sản phẩm dư lượng thuốc trừ sâu và bảo vệ thực vật;

 Các chất được sử dụng phải ghi rõ nhà sản xuất và phương pháp sử dụng;

 Không được để tồn tại dư lượng trong sản phẩm vượt quá giới hạn cho phép.

GIỚI HAN TỐI ĐA CÁC LOẠI THUỐC TRỪ SÂU ĐƯỢC PHÉP TỒN TẠI TRONG SẢN PHÂM NÔNG NGHIỆP THEO QUY ĐỊNH CỦA CÁC NƯỚC NHẬP KHẨU NÔNG SẢN

iv.Quy định về bao bì, đóng gói, ký mã hiệu

Hầu hết các nước bắt buộc phải có ký mã hiệu đối với đồ chơi, thiết bị điện áp thấp, thiết bị y tế, nguyên vật liệu xây dựng, hàng nông sản,thủy sản hàng hoá có liên quan đến môi trường, theo đó hàngphải được dán nhãn theo qui định (nhãn sinh thái, nhãn tái sinh) và có chứng chỉ được quốc tế công nhận

Tiêu chuẩn GAP (Good agricultural Practice) và các nhãn hiệu sinh thái

(Ecolabels) đang ngày càng được phổ biến, chứng tỏ các cấp độ khác nhau về môi trường tốt

v Quy định nghiêm ngặt về nhập khẩu nông, hải sản

 Với rau quả

- Việc kiểm tra được thực hiện nhằm giám sát sự tuân thủ các tiêu

chuẩn tại tất cả các khâu tiêu thụ;

- Rau quả tươi và các sản phẩm chế biến rau quả chế biến sẵn, rượu, các sản phẩm ngũ cốc, các sản phẩm nguồn gốc động vật nhập khẩu

- Nếu EU phát hiện có bất kỳ chất cấm nào trong mẫu sản phẩm nhập khẩu, lô

hàng đó sẽ bị từ chối và tiêu huỷ, đồng thời nhà cung cấp hay nước xuất khẩu có thể bị truy tố và bị áp lệnh cấm xuất khẩu sản phẩm đó vào EU trong thời gian chờ đợi cơ quan có thẩm quyền của EU tiến hành điều tra

Nếu rau quả nhập từ Việt Nam có nhiễm 4 loại dịch hại mà họ cấm bao gồm:

+ bọ trĩ,

+ bọ phấn,

+ ruồi đục lá đục quả,

+ vi khuẩn xanthomonas campestris gây bệnh sẹo cam quýt

EU coi là vi phạm quy định an toàn thực phẩm và kiểm dịch thực vật, EU sẽ cấm nhập khẩu rau, quả của Việt Nam

Hiện tại VN đã buộc phải ngừng xuất khẩu 5 loại rau quả vào thị trường EU gồm:

+ Nhật Bản:

- Tất cả các loại rau nhập khẩu vào thị trường Nhật Bản đều phải tuân theo Luật Bảo vệ thực vật và Quy định vệ sinh thực phẩm theo yêu cầu của Luật về tiêu chuẩn và dán nhãn hàng nông lâm sản (Luật JAS)

 Khi phát hiện thấy những vùng nào, những quốc gia nào có biểu hiện các loại sâu bọ ruồi hại hoa quả, bọ cánh cứng trên lá, nấm mốc thì mọi loại rau tươi và đông lạnh ở đó sẽ không được xuất khẩu vào Nhật Bản

 Rau quả tươi trước khi nhập khẩu vào Nhật Bản phải được quét qua máy

để kiểm tra sâu bệnh và các loại thực vật có hại

 Cấm nhập khẩu được áp dụng đối với thực phẩm nếu có chất phụ gia, thuốc trừ sâu và các thành phẩn khác bị cấm lưu hành tại Nhật Bản, hoặc khi

số lượng vượt quá mức cho phép, hoặc khi lượng độc tố vượt quá mức cho phép

- Ðối với rau tươi: nhà phân phối phải cung cấp những thông tin để khách hàng lựa chọn như:

- Ðối với rau đông lạnh phải dán nhãn bao hàm những thông tin như:

* tên sản phẩm:

* thời hạn sử dụng;

* tên nhà sản xuất và địa chỉ hoặc tên nhà nhập khẩu và địa chỉ;

* danh mục các loại phụ phẩm thêm vào (nếu có sử dụng trong chế biến);

* hướng dẫn sử dụng;

* phương pháp bảo quản

- Ðối với rau đông lạnh phải dán nhãn bao hàm những thông tin như:

* tên sản phẩm:

* thời hạn sử dụng;

* tên nhà sản xuất và địa chỉ hoặc tên nhà nhập khẩu và địa chỉ;

* danh mục các loại phụ phẩm thêm vào (nếu có);

* hướng dẫn sử dụng;

* phương pháp bảo quản

 Với Hải sản

+ EU

Ủy ban Châu Âu (EC) ban hành Quy định từ ngày 01/01/2010 đã thiết lập hệ thống kiểm soát nhằm phòng ngừa, ngăn chặn và xoá bỏ hoạt động khai thác, đánh bắt thủy sản bất hợp pháp (illegal, unreported and unregulated fishing - IUU) đã tác động không nhỏ đến xuất khẩu thủy sản của Việt Nam vào EU

- Theo quy định IUU, các quốc gia thành viên EU phải áp dụng việc xử phạt ở mức ít nhất gấp 5 lần giá trị của sản phẩm sai phạm, gấp 8 lần giá trị cho các trường hợp tái phạm trong thời gian 5 năm Ngoài ra, luật cũng đưa ra các biện pháp xử phạt khác kèm theo như tịch thu tạm thời tàu đánh bắt cá vi phạm

+ Nhật Bản:

Nhập khẩu các mặt hàng hải sản và thực phẩm chế biến vào thị trường NB phải

có giấy chứng nhận hạn ngạch nhập khẩu và phê duyệt nhập khẩu của Bộ

trưởng Bộ Thương mại Nhật đồi với: cá trích (tiếng Nhật: nishin), cá tuyết (tiếng Nhật: tara), cá đuôi vàng, cá thu, cá ngừ, horse mackerel, cá thu đao, sò điệp, mắt sò điệp, mực

31

- Các mặt hàng hải sản chịu kiểm dịch bắt buộc theo quy định của Bộ Y tế tất cả các lô hàng, không tính theo nước xuất xứ, bao gồm trứng cá hồi và cá nóc

Tôm được sản xuất tại Việt Nam (kiểm tra chloramphenicol, nitrofurans ) cũng chịu quy định kiểm dịch bắt buộc Các chất nitrofurans và chloramphenicol không được phép có trong thực phẩm

+ Hoa kỳ

- Thuỷ sản nhập khẩu vào thị trường Hoa Kỳ phải tuân theo:

1 Quy định của Hoa Kỳ về vệ sinh an toàn thực phẩm

2 Quy định của Hoa Kỳ về kiểm dịch

3 Quy định của Hoa Kỳ về nhãn mác

4 Quy định của Hoa Kỳ về tiêu chuẩn chất lượng sản phẩm

5 Quy định của Hoa Kỳ về truy xuất nguồn gốc sản phẩm

6 Luật bảo vệ động vật biển có vú 1972

7 Luật bảo tồn cá heo quốc tế

8 Đạo luật năm 1973 về các loài động vật có nguy cơ bị diệt chủng

9 Luật bảo vệ động vật hoang dã

10 Luật thực thi lệnh cấm đánh bắt ngoài khơi xa bằng lưới quét

+ Xuất khẩu nông sản, thực phẩm vào Hoa Kỳ

- Từ ngày 1/1/2013 FDA sẽ tiến hành kiểm tra toàn bộ các lô hàng thực phẩm xuất khẩu vào HK, nếu phát hiện không có mã số kinh doanh mới hợp lệ do FDA cấp từ ngày 1/10/2012 sẽ giữ hàng tại cửa khẩu hoặc bị từ chối nhận

hàng, toàn bộ chi phí do người XK chịu

Mã số kinh doanh mới của FDA chỉ có giá trị trong 2 năm vì vậy cứ 2 năm một lần các cơ sở làm hàng thực phẩm xuất khẩu vào thị trường Mỹ lại phải làm thủ tục đăng ký lại để nhận mã số kinh doanh mới

- Song song với việc đăng ký mã số kinh doanh mới, người xuất khẩu cũng phải đăng ký chính thức với FDA một Người đại diện tại Mỹ cho

cơ sở của mình.

Người đại diện tại Mỹ (US Agent) có thể là một người, một công ty hoặc

3 Các FTA thế hệ mới (free trade Agreement và Free trade Areas)

i Hiệp định đối tác kinh tế giữa Việt Nam và Nhật Bản (VJCEP)

ii Hiệp định Thương mại tự do Việt Nam- Hàn Quốc (VKFTA)

iii Hiệp định Thương mại Tự do Việt Nam – Liên minh Kinh tế Á Âu (EEU)

iv Hiệp định TPP

v Hiệp định thương mại tự do VN-EU

vi ATIGA → AEC

37

Các Hiệp định này bao gồm các nội dung:

+ Thương mại hàng hóa;

+ Quy tắc xuất xứ;

+ Phòng vệ thương mại;

II GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP

1 Căn cứ pháp lý để khởi kiện

-Thỏa thuận giữa các bên thể hiện trong điều khoản “thỏa thuận về giải quyết tranh chấp”

+ Khởi kiện tại cơ quan tài phán do các bên thỏa thuận;

+ Nếu không thỏa thuận ngay khi ký hợp đồng, có thể lập biên bản thỏa thuận riêng sau khi tranh chấp phát sinh;

+ Nếu không, căn cứ vào quy định của Luật áp dụng cho hợp đồng

Chú ý: NÊN THỎA THUẬN NGAY KHI GIAO KẾT

2 Trình tự, thủ tục phải tuân theo khi khởi kiện

-Tại Tòa án: theo trình tự, thủ tục được quy định trong luật tố tụng mà Tòa án phải thực hiện khi giải quyết tranh chấp,

- Tại Trọng tài thương mại: theo trình tự, thủ tục được quy định trong Quy tắc tố tụng mà các bên lựa chọn trong hợp đồng, hoặc theo quy định của Luật áp dụng cho hợp đồng mà hai bên đã chọn

3 Căn cứ pháp lý để nhận đơn kiện và thụ lý

- Cơ quan Tài phán chỉ được nhận đơn và thụ lý khi xác định vụ tranh chấp thuộc thâm quyền giải quyết của mình,

- Tòa án phải từ chối nhận nếu có căn cứ xác định rằng các bên đã chọn Trọng tài thương mại giải quyết

4 Căn cứ pháp lý để thụ lý và giải quyết tranh chấp

Tòa án và Trọng tài Thương mại đều phải căn cứ vào:

a Bản hợp đồng bị tranh chấp và các phụ kiện, giấy tờ liên quan

b Luật áp dụng điều chỉnh trực tiếp hợp đồng

c Tập quán và thông lệ

c Chứng cứ

• Chứng cứ là cơ sở quan trọng nhất quyết định thành bại trong giải quyết tranh chấp;

• Các bên có nghĩa vụ chuẩn bị và cung cấp chứng cứ;

• Cơ quan tài phán có quyền yêu cầu cung cấp chứng cứ

d Luật tố tụng hoặc Quy tắc Tố tụng trong tài

5 Quyền khởi kiện và thời hiệu khởi kiện

- Người đứng đầu và đương chức và là người đại diện của chủ thể trước pháp luật;

- Bản thân chủ thể nếu là thể nhân;

- Người được ủy quyền theo kiện (thường là luật sư),

6 Đơn khởi kiện, nhận và trả đơn

- Tên và địa chỉ bên nguyên, điện thoại, fax, người đại diện và chức vụ;

- Tên và địa chỉ bên bị, điện thọai, fax;

- Tóm tắt nội dung vụ kiện;

- Lý do khởi kiện;

- Tính toán về những thiệt hại thực tế bên khởi kiện phải gánh chịu (nếu có);

- Tóm tắt qúa trình hai bên đã tự giải quyết nhưng không kết quả hoặc không hoàn toàn nhất trí và những vấn đề còn tồn tại;

- Những yêu cầu của nguyên đơn đối với cơ quan xét xử;

- Nguyên đơn có yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời đối với bị đơn không?

Cơ quan xét xử phải từ chối nhận đơn kiện trong các trường hợp:

- Khởi kiện sau khi thời hiệu tố tụng đã hết (trừ bị gián đoạn);

- Người đứng đơn kiện không đủ thẩm quyền;

- Vụ kiện không thuộc thẩm quyền xét xử của cơ quan nhận đơn;

- Thỏa thuận tòa án hoặc trọng tài vô hiệu;

- Đối với Tòa án, Tòa cùng cấâp không được nhận đơn nếu vụ kiện đã được giải quyết bởi một Tòa án cùng cấp khác;

- Nguyên đơn không nạp tạm ứng án phí hoặc trọng tài phí theo quy định

A GiẢI QUYẾT TRANH CHẤP THÔNG QUA TRONG TÀI THƯƠNG MẠI

Theo thông lệ, hiện nay có 2 hình thức và do các bên lựa chọn:

 Trọng tài vụ việc (bất quy chế - Ad hoc);

49

1.Thẩm quyền giải quyết các tranh chấp của các tổ chức Trọng tài TM Việt Nam

• Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại

• Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đĩ ít nhất một bên cĩ hoạt động thương mại

• Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng Trọng tài

(Điều 2 luật TTTM)

2) Trình tự thủ tục tố tụng tại Trọng tài quy chế

i Nguyên đơn nộp Đơn kiện, chỉ định trọng tài viên và nộp phí trọng tài

• Đơn kiện bao gồm ngày, tháng; tên và địa chỉ của các bên; tĩm tắt nội dung

vụ tranh chấp; căn cứ pháp lý để khởi kiện; trị giá của vụ tranh chấp và các yêu cầu khác của Nguyên đơn; tên trọng tài viên mà Nguyên đơn chọn

51