Pháp luật về biện pháp bảo đảm bằng các loại giấy tờ có giá trị trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại Việt Nam

Giấy tờ có giá phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, vì khi đã đưa vào cầm cố thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng n

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỀN THỊ NGA

PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM BẰNG CÁC LOẠI GIẤY TỜ CÓ GIÁ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI VIỆT

NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy

Hà nội – 2011

MỤC LỤC

BẢNG VIẾT TẮT 1

LỜI CẢM ƠN! 3

LỜI MỞ ĐẦU 6

Chương I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM BẰNG CÁC GIẤY TỜ CÓ GIÁ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI 10

1.1.Khái niệm, đặc điểm, bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của NHTM 10

1.1.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay 10

1.1.2 Đặc điểm của bảo đảm tiền vay 11

2.2.Khái niệm, đặc điểm của giấy tờ có giá và bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá 12

2.2.1.Khái niệm giấy tờ có giá 12

2.2.2.Đặc điểm của giấy tờ có giá: 14

2.2.3 Các loại giấy tờ có giá 14

1.3 Điều kiện để các giấy tờ có giá trở thành tài sản bảo đảm tiền vay của các NHTM 18

1.4 Vai trò của đảm bảo tiền vay bằng giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại 22

1.4.1 Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các NHTM 22

1.4.2 Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá kích thích hoạt động cho vay của các ngân hàng 25

1.4.3 Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá có vai trò quan trọng trong việc hạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng 26

1.5.Mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá và hợp đồng tín dụng 28

Chương II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM BẰNG GIẤY TỜ CÓ GIÁ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 32

2.1 Chủ thể của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá 32

2.1.1 Bên nhận bảo đảm 33

2.2 Định giá tài sản bảo đảm tiền vay là giấy tờ có giá 41

2.3.Hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá 44

2.3.1 Hợp đồng cầm cố GTCG 45

2.3.2 Hợp đồng thế chấp GTCG 46

2.4 Công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá.

47

2.5 Đăng ký giao dịch bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá 48

2.5.1 Ý nghĩa pháp lý của việc đăng ký giao dịch bảo đảm 48

2.5.2 Đối tượng đăng ký giao dịch bảo đảm 51

2.6 Xử lý tài sản bảo đảm tiền vay là giấy tờ có gía 53

2.6.1 Căn cứ để xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 53

2.6.2 Thủ tục và phương thức xử lý tài sản bảo đảm tiền vay 54

2.7 Bảo đảm tiền vay bằng một số giấy tờ có giá phổ biến 59

2.7.1.Cầm cố chứng khoán 59

2.7.2 Cầm cố sổ tiết kiệm 66

Chương III: CÁC GIẢI PHÁP NHẰM THỰC HIỆN HIỆU QUẢ BẢO ĐẢM TIỀN VAY BẰNG GIẤY TỜ CÓ GIÁ CỦA NHTM Ở VIỆT NAM 74

3.1 Về quyền của bên nhận cầm cố giấy tờ có giá 75

3.2 Về định giá tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá 75

3.3 Công khai hóa thông tin về tình trạng pháp lý của tài sản bảo đảm 76

3.4 Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm bằng GTCG 78

3.5 Các quy định về xử lý tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá 82

KẾT LUẬN 84

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 86

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Đại hội Đảng lần thứ VI và những văn kiện của Đảng Cộng sản Việt Nam đã

mở đường cho công cuộc đổi mới đất nước theo hướng chuyển đổi nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung bao cấp sang kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa Trong 20 năm qua, công cuộc đổi mới nền kinh tế đã đạt được nhiều thành công, các chỉ số kinh tế cơ bản như GDP, xuất nhập khẩu, đầu tư, thu chi ngân sách nhà nước đều đạt cao và bền vững, Có được kết quả trên, ngoài sự đóng góp chung của cả nước, phải kể đến những nỗ lực của các ngành, các cấp, trong đó có ngành ngân hàng

Hệ thống ngân hàng đóng vai trò quan trọng trong việc đẩy lùi và kiềm chế lạm phát, từng bước duy trì sự ổn định giá trị đồng tiền và tỉ giá, góp phần cải thiện kinh tế vĩ mô, môi trường đầu tư và sản xuất kinh doanh Đây là kết quả tác động nhiều mặt của đổi mới hoạt động ngân hàng, nhất là những cố gắng của ngành ngân hàng trong việc huy động các nguồn vốn trong nước cho đầu tư phát triển, trong việc đổi mới chính sách cho vay và cơ cấu tín dụng theo hướng căn cứ chủ yếu vào tính khả thi và hiệu quả của từng dự án, từng lĩnh vực ngành nghề để quyết định cho vay Dịch vụ ngân hàng cũng phát triển cả về chất lượng và chủng loại, góp phần thúc đẩy sản xuất kinh doanh Tín dụng ngân hàng đã đóng góp tích cực cho việc duy trì sự tăng trưởng kinh tế với nhịp độ cao trong nhiều năm liên tục Với dư

nợ cho vay nền kinh tế chiếm khoảng 35-37% GDP, mỗi năm hệ thống ngân hàng đóng góp trên 10% tổng mức tăng trưởng kinh tế của cả nước[36]

Cũng thời gian gần đây, thế giới đã chứng kiến sự sụp đổ của hàng loạt các ngân hàng và các tập toàn tài chính lớn trên thế giới tạo ra sự khủng hoảng toàn diện, sâu rộng đến mọi mặt của nền kinh tế- xã hội toàn cầu

Vấn đề đặt ra cho chúng ta đó là sự mâu thuẫn giữa sự phát triển của thị trường tín dụng và vấn đề an toàn tín dụng Chúng ta biết rằng, rủi ro trong hoạt động tín dụng nói chung và hoạt động cho vay nói riêng được biết đến như một đặc thù, một yếu tố khách quan của kinh doanh tiền tệ ngân hàng Và kinh doanh tiền tệ chứa đựng nhiều rủi ro hơn bất kỳ một ngành kinh doanh nào khác Thực tiễn hoạt động kinh doanh của các Ngân hàng thương mại đã cho thấy, rủi ro đối với NHTM trong nền kinh tế thị trường gồm nhiều loại như: rủi ro tín dụng, rủi ro thanh khoản, rủi ro lãi suất, rủi ro hối đoái…trong đó rủi ro tín dụng chiếm tỷ trọng lớn nhất Bởi vậy, cùng với các biện pháp bảo đảm mang tính chuyên ngành, nghiệp vụ…không thiếu những chế tài, biện pháp, các quy định pháp luật nhằm hạn chế những rủi ro này, đăc biệt là rủi ro trong hoạt động cho vay Không chỉ với các nước có nền phát triển lâu đời trong lĩnh vực tài chính, tín dụng, mà ở nước ta, mặc dù thị trường tín dụng mới ở giai đoạn đầu của sự phát triển song đã có rất nhiều các quy định pháp luật chung cũng như chuyên ngành nhằm bảo đảm an toàn tín dụng nói chung cũng như bảo đảm an toàn trong hoạt động cho vay của Ngân hàng nói riêng

2 Tình hình nghiên cứu

Nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm tiền vay nói chung không phải là một vấn đề mới mẻ, trái lại, đây là một vấn đề quen thuộc, đã được đề cập đến nhiều trong các công trình nghiên cứu khoa học cũng như các bài báo, tạp chí, có thể kể đến: Sách chuyên khảo “Các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng” do TS Lê Thị Thu Thuỷ chủ biên; Luận án tiến sỹ “Những giải pháp bảo đảm tiền vay của Ngân hàng thương mại” của tác giả Nguyễn Như Minh (năm 1996)…Song chưa thực sự có một công trình nghiên cứu nào đi sâu vào nghiên cứu một cách có hệ thống về biện pháp bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá, vì vậy, với yêu cầu của sự phát triển kinh tế và những thách thức to lớn đặt ra đối với vấn đề an toàn tín dụng trong giai đoạn hiện nay, đề tài “Pháp luật về biện

pháp bảo đảm bằng các loại giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại Việt Nam” với cách tiếp cận có hệ thống về các quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề bảo đảm bằng các loại giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật trong lĩnh vực này Hy vọng đề tài sẽ đem lại những kết quả thiết thực về lý luận cũng như thực tiễn

3 Phạm vi và mục tiêu nghiên cứu

Trong phạm vi của luận văn này, tác giả tập trung đi sâu nghiên cứu những vấn đề sau:

Thứ nhất, các vấn đề lý luận về bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các NHTM, về giấy tờ có giá, giao dịch bảo đảm, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ tín dụng có bảo đảm bằng các giấy tờ có giá của các NHTM ở Việt Nam

Thứ hai, hệ thống hoá, tập trung đi sâu làm rõ các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam trong việc bảo đảm bằng các giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay, điều kiện áp dụng, chỉ ra những hạn chế vướng mắc trong khi áp dụng các quy định của pháp luật nói trên trong thực tiễn

Thứ ba, luận văn đi sâu vào phân tích thực trạng, tìm hiểu nguyên nhân của những vướng mắc liên quan đến việc bảo đảm bằng các giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của các NHTM ở Việt Nam, trên cơ sở đó đưa ra những giải pháp, kiến nghị để hoàn thiện pháp luật và cơ chế thực hiện bảo đảm bằng các giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của NHTM ở Việt Nam, nâng cao hiệu quả của giao dịch bảo đảm đối với loại giấy tờ có giá

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu, dựa trên nền tảng của phép duy vật biện chứng, duy vật lịch sử, người viết sử dụng các phương pháp sau:

- Phương pháp phân tích, tổng hợp các quy định của pháp luật

- Phương pháp so sánh pháp luật: So sánh các quy định của pháp luật trước đây và các quy định của pháp luật hiện hành,

- Phương pháp thống kê

5.Bố cục của luận văn

Ngoài lời cảm ơn, lời mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo, bảng viết tắt, luận văn gồm ba chương:

Chương I: Một số vấn đề lý luận về biện pháp bảo đẩm bằng các giấy tờ

có giá trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại

Chương II: Thực trạng pháp luật về biện pháp bảo đảm bằng các giấy

tờ có giá trong hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại ở Việt Nam

Chương III: Các giải pháp nhằm thực hiện có hiệu quả bảo đảm tiền

vay bằng giấy tờ có giá của NHTM ở Việt Nam

Chương I: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM BẰNG CÁC GIẤY TỜ CÓ GIÁ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO

VAY CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

1.1.Khái niệm, đặc điểm, bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của NHTM

1.1.1 Khái niệm bảo đảm tiền vay

Theo nghĩa rộng, bảo đảm tiền vay là việc thiết lập các điều kiện nhằm xác

định khả năng thực có của khách hàng đối với việc hoàn trả vốn vay đúng thời hạn

[32,Tr 43] Với cách hiểu này, bảo đảm tiền vay không chỉ đơn thuần và duy nhất là cho vay phải có tài sản để thế chấp, cầm cố hoặc bảo lãnh mà cần hiểu nó theo

nghĩa rộng Hay nói cách khác, bảo đảm tiền vay “là hàng loạt các giải pháp nhằm

mục đích thực hiện cho được yêu cầu buộc vốn cho vay ra phải được quay về với

Điều này có nghĩa, ngoài các biện pháp cụ thể như cầm cố, bảo lãnh, thế chấp…được áp dụng để đảm bảo thu hồi khoản vay thì các tổ chức tín dụng phải áp dụng các biện pháp tổng thể mang tính nghiệp vụ, các công cụ phân tích tài chính- tín dụng, xem xét tính khả thi của dự án, mục đích của người vay, khả năng tài chính hiện tại và trong tương lai của khách hàng vay…nhằm đảm bảo cho các khoản vay có được sự an toàn cao nhất trong khả năng thu hồi nợ

Theo nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay là những biện pháp bảo đảm việc trả nợ vốn vay (cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, cầm cố, thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay)

Hiểu theo nghĩa này, bảo đảm tiền vay bao gồm các biện pháp bảo đảm thuộc phạm trù chủ quan, thể hiện ở chỗ: do các chủ thể thoả thuận thiết lập, áp dụng dựa trên các quy định của pháp luật về biện pháp bảo đảm nói chung và bảo

đảm tiền vay nói riêng, để tạo sự yên tâm cho nhau trong quan hệ nghĩa vụ, có tác dụng dự phòng đối với những hành vi không hợp pháp, tạo cơ sở kinh tế khắc phục thiệt hại vật chất của bên bị thiệt hại Nói cách khác, bảo đảm tiền vay là sự thoả thuận của người đi vay và người cho vay dựa trên các quy định của Nhà nước nhằm thiết lập các biện pháp tác động mang tính chất dự phòng để đảm bảo việc trả nợ vốn vay, ngăn ngừa vi phạm và tạo khả năng khắc phục những hậu quả do vi phạm nghĩa vụ trả nợ gây ra

1.1.2 Đặc điểm của bảo đảm tiền vay

Qua định nghĩa về bảo đảm tiền vay cả trên phương diện nghĩa rộng và nghĩa hẹp, bảo đảm tiền vay có một số đặc điểm sau:

- Bảo đảm tiền vay là các biện pháp phòng ngừa rủi ro Đặc điểm này cũng được xem như là mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay, bởi lẽ các biện pháp bảo đảm tiền vay chính là các bảo đảm cho các tổ chức tín dụng có khả năng thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng vay Việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay không phải là cái đích mà các bên hướng tới, song, trong điều kiện nền kinh tế thị trường của nước ta hiện nay thì có lẽ đây là biện pháp hữu hiệu nhất

để phòng ngừa rủi ro và bảo toàn vốn vay của các TCTD

- Bảo đảm tiền vay tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi các khoản nợ đã cho khách hàng vay Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh luôn gắn liền với yếu tố rủi ro và rủi ro trong hoạt động kinh doanh của khách hàng vay vốn chính là một trong các nguyên nhân dẫn đến việc các TCTD không thu hồi được các khoản nợ đã cho vay Trong trường hợp khách hàng rơi vào tình trạng mất khả năng chi trả, mất khả năng thanh toán, ngân hàng có thể tránh được mọi hậu quả liên quan đến việc phá sản của khách hàng thông qua tài sản bảo đảm tiền vay Nếu một khoản vay không có bảo đảm thì trong trường hợp khách hàng không trả

nợ khi đến thời hạn đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng, ngân hàng sẽ đứng

chung hàng với các chủ nợ không có bảo đảm khác và việc thu hồi các khoản nợ là rất khó khăn Ngoài ra, nhờ có bảo đảm tiền vay mà ngân hàng có thể thu hồi vốn

mà không phụ thuộc vào khách hàng có ý định thực hiện nghĩa vụ trả nợ hay không Do vậy, vấn đề đặt ra là cần phải áp dụng biện pháp nào đó để TCTD có thể thu hồi được các khoản nợ đã cho vay trong mọi trường hợp và bảo đảm tiền vay chính là để nhằm mục đích này

2.2.Khái niệm, đặc điểm của giấy tờ có giá và bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá

2.2.1.Khái niệm giấy tờ có giá

Pháp luật Việt Nam hiện hành chưa có một quy định thống nhất nào về giấy

tờ có giá Giấy tờ có giá nói chung, được hiểu là chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định (tổ chức, cá nhân) xét trong mối quan hệ pháp lý với các chủ thể khác[ ]

Đối với hoạt động huy động vốn của các ngân hàng, khái niệm giấy tờ có giá được hiểu theo nghĩa rất hẹp, chỉ bao gồm các phiếu nợ do ngân hàng phát hành dưới dạng chứng chỉ hoặc bút toán ghi sổ, trong đó xác nhận quyền chủ nợ của người sở hữu phiếu nợ và nghĩa vụ trả một số tiền nhất định của ngân hàng phát hành vào một thời điểm xác định ghi trên phiếu nợ

Điều 4 Quyết định 07/2008/QĐ- NHNN ngày 24/3/2008 của Ngân hàng nhà nước ban hành Quy chế phát hành giấy tờ có giá trong nước của tổ chức tín dụng,

quy định: “Giấy tờ có giá” là chứng nhận của tổ chức tín dụng phát hành để huy

động vốn trong đó xác nhận nghĩa vụ trả nợ một khoản tiền trong một thời hạn nhât định, điều kiện trả lãi và các điều khoản cam kết khác giữa tổ chức tín dụng

và người mua”

Tại điều 5 Quy chế chiết khấu, tái chiết khấu giấy tờ có giá của TCTD đối với khách hàng vay ban hành kèm theo Quyết định số 1325/2004/QĐ- NHNN ngày 15/10/2004 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước (đã được sửa đổi, bổ sung, theo

Quyết định số 17/2006/QĐ-NHNN ngày 20/4/2006 của NHNN, quy định: Các

loại giấy tờ có giá được tổ chức tín dụng lựa chọn chiết khấu, tái chiết khấu bao gồm:

1.Các giấy tờ có giá của tổ chức tín dụng phát hành theo quy định của Luật các tổ chức tín dụng và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

2.Tín phiếu Ngân hàng Nhà nước phát hành theo quy định của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

3.Các loại trái phiếu được phát hành theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Bộ Tài chính, bao gồm: Tín phiếu kho bạc; Trái phiếu kho bạc; Trái phiếu công trình trung ương; Trái phiếu đầu tư; Trái phiếu ngoại tệ; Công trái xây dựng

tổ quốc; Trái phiếu được Chính phủ bảo lãnh; Trái phiếu chính quyền địa phương

4.Các tín phiếu, kỳ phiếu, trái phiếu do tổ chức khác phát hành và đươc chiết khấu, tái chiết khấu theo quy định của pháp luật

Theo Khoản 9, Điều 3 Nghị định 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 về giao

dịch bảo đảm: “Giấy tờ có giá bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu,

chứng chỉ tiền gửi, séc, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch”

Trong thực tế giấy tờ có giá cũng chỉ được hiều một cách chung chung, trong quy định về cho vay cầm cố giấy tờ có giá của các NHTM cũng không có khái niệm thống nhất về giấy tờ có giá mà chỉ quy định các loại giấy tờ có giá, như theo quy định về cầm cố giấy tờ có giá của Ngân Hàng MHB ,các loại giấy tờ có giá được cầm cố gồm :

 Trái phiếu Chính phủ: Tín phiếu kho bạc, trái phiếu kho bạc, trái phiếu công trình Trung ương, trái phiếu ngoại tệ, công trái xây dựng Tổ quốc

 Tín phiếu Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

 Các giấy tờ có giá do MHB và các ngân hàng thương mại quốc doanh khác (kể cả các công ty chứng khoán của các Ngân hàng Thương mại quốc doanh), hoặc các công ty tài chính của các tổng công ty nhà nước phát hành gồm: Trái phiếu, kỳ phiếu, sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi …

 Giấy tờ có giá do tiết kiệm bưu điện phát hành

 Các giấy tờ có giá khác do Tổng Giám đốc MHB quy định trong từng thời kỳ

Như vậy, pháp luật nước ta và trong thực tế hoạt động của các tổ chức tài chính chưa đưa ra được một định nghĩa thống nhất nào về giấy tờ có giá, mà chỉ quy định theo hướng liệt kê các loại giấy tờ nào được coi là giấy tờ có giá Thông qua các quy định nói trên, có thể hiểu một cách khái quát nhất: “Giấy tờ có giá là các loại giấy tờ xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu giấy tờ đó, có thể định giá được bằng tiền và được phép sử dụng trong các giao dịch dân sự”

2.2.2.Đặc điểm của giấy tờ có giá:

Giấy tờ có giá có 3 đặc điểm:

- Xác nhận quyền tài sản của một chủ thể nhất định

- Trị giá được bằng tiền

- Có thể chuyển giao quyền sở hữu cho chủ thể khác trong giao lưu dân sự

2.2.3 Các loại giấy tờ có giá

Xét trên khía cạnh thời hạn của các loại giấy tờ có giá, có thể chia chúng thành hai loại: giấy tờ có giá ngắn hạn và giấy tờ có giá dài hạn

 Giấy tờ có giá ngắn hạn:

Theo quy định tại Khoản 2 Điều 4 Quy chế phát hành giấy tờ có giá: Giấy tờ

có giá ngắn hạn là giấy tờ có thời hạn dưới một năm bao gồm kỳ phiếu, chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn, tín phiếu và các giấy tờ có giá ngắn hạn khác

Kỳ phiếu ngân hàng là một loại hối phiếu nhận nợ, do Ngân hàng phát hành, trong đó ngân hàng cam kết thanh toán một số tiền nhất định cho người thụ hưởng được chỉ định trên hối phiếu vào một thời điểm xác định [36, tr134]

Chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn là văn bản do ngân hàng phát hành để chứng nhận rằng người sở hữu văn bản đã gửi tiền vào ngân hàng Chứng chỉ tiền gửi ngắn hạn (với thời hạn dưới 1 năm) thực chất là lời hứa trả một lượng tiền nhất định cho người sở hữu nó vào một thời điểm nhất định trong tương lai

Ở Mỹ và Anh, nó là loại trái phiếu “có thể trao đổi”, nghĩa là có thể chuyển nhượng đơn giản bằng cách trao cho người mua Đồng thời ở một số nước, ngân hàng phát hành còn cho phép người sở hữu loại chứng chỉ này có thể bán chúng trước hạn (với một mức giá khấu trừ) Vì vậy, chúng có khả năng thanh toán cao đối với người sở hữu, đồng thời đảm bảo nguồn vốn cho ngân hàng trong một thời gian

Chứng chỉ tiền gửi có các đặc điểm tương tự như Tiền gửi tiết kiệm nhưng khác ở chỗ: được hưởng lãi suất cao hơn, được phép chuyển nhượng, không được đáo hạn

Chứng chỉ tiền gửi áp dụng lần đầu tiên ở Mỹ vào đầu những năm 60, sau đó được lưu hành ở Anh Hiện nay công cụ này được hầu hết các ngân hàng thương mại lớn của Mỹ phát hành và thu được những thành công lớn, với tổng số dư gần đây vượt quá tổng số dư của tín phiếu kho bạc Mỹ Chúng là những nguồn vốn đặc biệt quan trọng mà các ngân hàng thương mại nhận từ các công ty, các quỹ tương trợ cho thị trường tiền tệ, và các cơ quan của chính phủ Ở Việt Nam hiện nay, chứng chỉ tiền gửi đang trở thành một trong những sản phẩm huy động vốn “ưa

thích” của các ngân hàng bởi tính chất “không được đáo hạn” của loại giấy tờ có giá này rất thuận lợi cho các ngân hàng trong kế hoạch sử dụng vốn lâu dài

Tín phiếu là một loại giấy tờ có giá ngắn hạn (có kỳ hạn dưới một năm) do chính phủ (NHNN, BTC…) phát hành nhằm mục đích huy động vốn nhàn rỗi trong nhân dân bổ sung cho ngân sách nhà nước Tín phiếu thường được phát hành bằng phương pháp đấu giá hàng tuần, hàng tháng hoặc hàng quý qua hệ thống ngân hàng Người mua tín phiếu đóng vai trò là chủ nợ, sau khi đến kỳ hạn người mua sẽ được hoàn trả lại cả vốn và lãi và được bảo đảm quyền lợi theo quy định của pháp luật ngân hàng Loại giấy tờ có giá này thường có trong danh mục đầu tư của các ngân hàng thương mại, các quỹ đầu tư tập thể, các công ty chứng khoán…

 Giấy tờ có giá trung và dài hạn:

Theo Khoản 3 Điều 4 Quy chế phát hành Giấy tờ có giá của các tổ chức tín dụng: “ Giấy tờ có giá trung và dài hạn là giấy tờ có giá có thời hạn từ một năm trở lên, bao gồm trái phiếu, chứng chỉ tiền gửi dài hạn và các giấy tờ có giá dài hạn khác” Định nghĩa nêu trên là một định nghĩa tương đối đầy đủ khi liệt kê được một

số loại giấy tờ có giá thường sử dụng nhất của NHTM Tuy nhiên, Quy chế phát hành giấy tờ có giá đã bỏ qua một loại giấy tờ có giá rất quan trọng trên thị trường,

là đối tượng chủ yếu của các giao dịch chứng khoán và được niêm yết trên thị trường chứng khoán Đó là các cổ phiếu

Cổ phiếu là một chứng thư chứng minh quyền sở hữu của một cổ đông đối với một công ty cổ phần và cổ đông là người có cổ phần thể hiện bằng cổ phiếu Khi một công ty gọi vốn, số vốn cần gọi đó được chia thành nhiều phần nhỏ bằng nhau gọi là cổ phần Người mua cổ phần gọi là cổ đông Cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu cổ phần gọi là cổ phiếu và chỉ có công ty cổ phần mới phát hành cổ phiếu Mệnh giá của cổ phiếu là số tiền ghi trên bề mặt của cổ phiếu Đơn

vị của mệnh giá lớn hay nhỏ là do luật chứng khoán hoặc điều lệ của doanh nghiệp quy định

Trái phiếu là một loại chứng khoán xác nhận quyền và lợi ích hợp pháp của người sở hữu đối với một phần vốn nợ của tổ chức phát hành, quy định nghĩa vụ của người phát hành (người vay tiền) phải trả cho người nắm giữ trái phiếu (cho người vay) một khoản tiền xác định, thường là những khoảng thời gian cụ thể, và phải hoàn trả khoản cho vay ban đầu khi đáo hạn Mệnh giá của trái phiếu là số tiền ghi trên bề mặt của trái phiếu Phát hành trái phiếu thực chất là việc đi vay vốn Người phát hành trái phiếu có thể là Chính phủ khi cần huy động vốn cho ngân sách nhà nước hay doanh nghiệp khi huy động vốn để đầu tư phát triển sản xuất, kinh doanh Người mua trái phiếu, hay còn gọi là trái chủ, có thể là cá nhân, doanh nghiệp hoặc Chính phủ (trừ việc mua trái phiếu chính phủ) Là chủ nợ, người nắm giữ trái phiếu có quyền đòi các khoản thanh toán theo cam kết về số lượng và thời hạn song không có quyền tham gia vào những vấn đề của bên phát hành Lãi suất của các trái phiếu rất khác nhau, được quy định bởi các yếu tố như cung cầu vốn trên thị trường tín dụng (Lượng cung cầu đó lại tuỳ thuộc vào chu kỳ kinh tế, động thái chính sách của ngân hàng trung ương, mức độ thâm hụt ngân sách của chính phủ và phương thức tài trợ thâm hụt đó), mức rủi ro của mỗi nhà phát hành và của từng đợt phát hành (Cấu trúc rủi ro lãi suất sẽ quy định lãi suất của mỗi trái phiếu Rủi ro càng lớn, lãi suất càng cao), và phụ thuộc vào thời gian đáo hạn của trái phiếu (Nếu các trái phiếu có mức độ rủi ro như nhau, nhìn chung thời gian đáo hạn càng dài thì lãi suất càng cao)

Về mặt lợi ích, Trái phiếu là công cụ nợ có độ tin cậy cao nhất, đặc biệt là trái phiếu chính phủ Trái phiếu Chính phủ thường được coi là có mức độ rủi ro thấp nhất, vì Chính phủ có khả năng thu thuế hoặc phát hành tiền để trả nợ Trong môi trường lạm phát thấp, đầu tư trái phiếu là một cách an toàn để duy trì nguồn thu nhập thường xuyên Khi thị trường chứng khoán biến động, đầu tư trái phiếu là một cách giúp đảm bảo an toàn vốn đầu tư và phân tán rủi ro Bởi vậy trái phiếu nói chung và trái phiếu Chính phủ nói riêng đã trở thành một công cụ tài chính quan

trọng và là loại giấy tờ có giá được sử dụng hiệu quả nhất trong việc bảo đảm tiền vay tại các ngân hàng thương mại hiện nay

Ngoài ra, sổ tiết kiệm cũng được xem là một loại giấy tờ có giá được sử dụng khá phổ biến trong các giao dịch có bảo đảm bằng các loại giấy tờ có giá

1.3 Điều kiện để các giấy tờ có giá trở thành tài sản bảo đảm tiền vay của các NHTM

Cũng như các tài sản khác, để trở thành tài sản bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm tiền vay, giấy tờ có giá phải đảm bảo các điều kiện nhất định

Theo quy định tại khoản 1, khoản 3, Điều 4, Nghị định 163/2006/ NĐ- CP

ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm: “Tài sản đảm bảo do các bên thoả thuận và

thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ…và được phép giao dịch”; “Doanh nghiệp nhà nước được sử dụng tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”

Điều 236 BLDS cũng quy định: “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự phải thuộc sở hữu của người bảo đảm và được phép giao dịch” Đây là một quy định rất đặc biệt của Bộ luật dân sự, của pháp luật dân sự Việt Nam trong giai đoạn hiện nay và cũng được áp dụng đối với trường hợp cầm cố giấy tờ có giá vay vốn ngân hàng Quy định này có ý nghĩa không chỉ về lý luận mà còn quan trọng trong việc giải quyết những hậu quả trong thực tiễn Giấy tờ có giá phải thuộc sở hữu của bên cầm cố, vì khi đã đưa vào cầm cố thì tài sản đó có thể bị định đoạt để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (nghĩa vụ chính trong hợp đồng tín dụng ngân hàng), tức

là có thể phát mại Vậy muốn định đoạt được các giấy tờ có giá được cầm cố, giấy

tờ có giá đó phải an toàn về phương diện sở hữu - phải thuộc sở hữu của bên cầm

cố Trong những trường hợp cụ thể quy định này có thể có ngoại lệ, ví dụ: doanh nghiệp nhà nước cầm cố giấy tờ có giá của nhà nước giao cho doanh nghiệp để vay vốn ngân hàng, thì tài sản đó chỉ thuộc quyền quản lý, sử dụng hợp pháp của doanh nghiệp đó

Giấy tờ có giá cầm cố thuộc sở hữu của nhiều người thì phải cam kết bằng văn bản của các đồng chủ sở hữu GTCG cầm cố thuộc sở hữu tập thể, liên doanh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn phải có Nghị quyết của Hội đồng quản trị hoặc Đại hội đại biểu các thành viên đồng ý và ủy quyền cho người đại diện vay vốn và ký hợp đồng cầm cố.GTCG của hộ gia đình phải có cam kết đồng

ý của các đồng sở hữu trong gia đình

Quy định này của Bộ luật dân sự khác với pháp luật của nhiều nước trên thế giới: Điều 336 Bộ luật dân sự Nga Điều 747 Bộ luật dân sự Thái Lan, Điều 342 Bộ luật dân sự Nhật Bản … theo đó vật cầm cố không nhất thiết phải thuộc sở hữu của bên cầm cố Bên nhận cầm cố luôn được đảm bảo trong mọi trường hợp, họ có quyền ưu tiên so với các chủ nợ khác, kể cả trong trường hợp tài sản cầm cố không thuộc sở hữu của bên cầm cố[32]

Ngoài quy định về GTCG cầm cố phải thuộc sở hữu của khách hàng, pháp luật còn yêu cầu tài sản đó phải được phép giao dịch và không có tranh chấp Vì cầm cố là một loại giao dịch dân sự, muốn cho giao dịch đó có hiệu lực pháp luật thì tài sản trong giao dịch phải hợp pháp về sở hữu và được tham gia vào giao dịch Tài sản được phép giao dịch là tài sản mà pháp luật cho phép hoặc không cấm mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh và các giao dịch khác Tuy vậy, có những tài sản có thể ở dạng sở hữu hợp pháp nhưng không được giao dịch, ví dụ: tài sản đang bị cơ quan có thẩm quyền tạm giữ, niêm phong, phong tỏa, tài sản đang làm thủ tục giải thể, phá sản doanh nghiệp Từ đó, có thể hiểu rộng ra rằng, “được phép giao dịch” là theo qui định của pháp luật được đưa tài sản đó vào giao dịch, trở thành đối tượng của giao dịch, phạm trù được phép giao dịch được suy đoán bằng sự loại trừ ra những trường hợp bị cấm, bị hạn chế tham gia giao dịch theo quy định của pháp luật

Dựa vào các quy định chung của pháp luật, mỗi NHTM tuỳ thuộc vào đặc điểm và điều kiện của mình để đưa ra các quy định loại giấy tờ có giá nào, điều kiện được phép mang ra để bảo đảm cho khoản vay của khách hàng

*Quy định về sản phẩm cho vay cầm cố bằng GTCG của NHTMCP Ngoại Thương Việt Nam:

1 Giấy tờ có giá : Là trái phiếu Chính Phủ; tín phiếu kho bạc; chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, trái phiếu, sổ tiết kiệm do NHTMCP Ngoại Thương Việt Nam và các

tổ chức tín dụng khác phát hành

2 Điều kiện vay vốn: Ngoài các điều kiện vay vốn theo quy định cho vay hiện hành của NHNT và các quy định khác của pháp luật, GTCG của khách hàng phải đáp ứng được các yêu cầu sau:

- GTCG phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của khách hàng hoặc của bên thứ

ba (nếu có) và đang không chịu trách nhiệm cho bất cứ nghĩa vụ tài chính nào

- GTCG nếu ở dạng chứng chỉ phải còn nguyên hình khuôn khổ, không tách rời, chắp vá, bị sửa chữa, tẩy xoá, có dấu hiệu giả mạo

*Quy định của Ngân hàng Bảo Việt về điều kiện đối với GTCG:

- Giấy tờ có giá phải thuộc quyền sở hữu của Người cầm cố, có nguồn gốc rõ ràng, không có tranh chấp về quyền sở hữu, không bị phong tỏa, hạn chế quyền sở hữu …

- Giá trị của Giấy tờ có giá đảm bảo trả nợ vay trong thời gian cam kết

* Quy định củaNgân hàng Quốc tế - VIB Bank:

1 Có thể cầm cố nhiều loại Giấy có giá để vay vốn như:

- Thẻ tiết kiệm do VIB phát hành,

- Trái phiếu Chính phủ

- Tín phiếu Kho bạc

- Giấy tờ có giá do các Tổ chức tín dụng có uy tín phát hành

2 Điều kiện về giấy tờ có giá:

- Thuộc sở hữu hợp pháp của người cầm cố

- Còn hiệu lực thanh toán

- Không bị tranh chấp về quyền sở hữu, không bị phong thoả, hạn chế quyền

sở hữu

- Trường hợp Chứng từ có giá của người thứ ba thì phải có giấy ủy quyền hợp pháp của người thứ ba cho khách hàng mang đi cầm cố tại VIB

* Quy định của Ngân hàng MHB:

1 Các giấy tờ có giá được cầm cố MHB:

- Trái phiếu Chính phủ : tín phiếu kho bạc, trái phiếu kho bạc, trái phiếu công trình Trung ương, trái phiếu ngoại tệ, công trái xây dựng Tổ quốc Tín phiếu Ngân hàng Nhà nước Việt Nam

- Các giấy tờ có giá do MHB và các ngân hàng thương mại quốc doanh khác (kể cả các công ty chứng khoán của các ngân hàng thương mại quốc doanh), hoặc các công ty tài chính của các tổng công ty nhà nước phát hành gồm: trái phiếu, kỳ phiếu, sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi …

- Giấy tờ có giá do tiết kiệm bưu điện phát hành

- Các giấy tờ có giá khác do Tổng Giám đốc MHB quy định trong từng thời

kỳ

2 Điều kiện về GTCG :

- Thuộc quyền sở hữu hợp pháp của khách hàng; Được phép giao dịch (mua, bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầm

cố, bảo lãnh và các giao dịch hợp pháp khác); riêng giấy tờ có giá ghi danh

và giấy tờ có giá của các ngân hàng thương mại, tổ chức tài chính tín dụng phát hành thì phải được tổ chức phát hành xác nhận tính hợp lệ, hợp pháp và

cho phép chuyển nhượng cũng như chấp nhận đồng ý phong tỏa chứng từ có giá có liên quan trong suốt thời gian được chi nhánh cầm cố

- Chưa đến hạn thanh toán

- Được thanh toán theo quy định của tổ chức phát hành;

Như vậy, ngoài các điều kiện đối với tài sản cầm cố là GTCG theo quy định của pháp luật hiện hành, các NHTM thường đưa thêm các điều kiện khác chi tiết hơn, chặt chẽ hơn nhằm hạn chế rủi ro tới mức tối đa các khoản vay có bảo đảm bằng GTCG như: Chỉ một số loại GTCG nhất định mới được phép cầm cố, thường

là các loại GTCG có mức tín nhiệm và tính thanh khoản cao như trái phiếu Chínhh phủ, Tín phiếu NHNN và một số loại GTCG khác do chính ngân hàng đó hoặc do các TCTD được nêu cụ thể trong danh mục riêng của mỗi NH phát hàng.; GTCG được phép giao dịch phải có nguồn gốc rõ ràng, không do hành vi vi phạm pháp luật mà có, không có tranh chấp về quyền sở hữu, không bị phong toả, hạn chế quyền sở hữu; Trường hợp thuộc quyền sở hữu của người thứ ba hoặc của nhiều người thì phải có giấy uỷ quyền hợp pháp của tất cả các đồng sở hữu cho NH được toàn quyền định đoạt trong trường hợp không thanh toán được nợ đến hạn; Ngoài

ra còn phải đáp ứng một số điều kiện như GTCG đó phải chưa đến hạn thanh toán, các điều kiện về hình thức bên ngoài của GTCG…

1.4 Vai trò của đảm bảo tiền vay bằng giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại

1.4.1 Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá là cơ sở bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các NHTM

Trong cơ chế thị trường, sự ra đời và phát triển các loại hình ngân hàng cùng với tính đa dạng của các hoạt động và các hình thức tín dụng đã tạo nên một thị trường tín dụng sôi động Nhưng bản thân ngành ngân hàng là một ngành kinh tế nhạy cảm, hoạt động ngân hàng với bản chất của nó, chịu ảnh hưởng của rất nhiều

loại rủi ro như: rủi ro tín dụng, rủi ro hối đoái, rủi ro lãi suất, rủi ro thanh toán, rủi

ro tồn đọng vốn…trong đó rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng Rủi ro tín dụng là sự tổn thất tài chính xuất phát từ người đi vay không thực hiện nghĩa vụ trả nợ đúng hạn theo cam kết hoặc mất khả năng thanh toán

Hoạt động cho vay của ngân hàng thực chất là giao dịch hợp đồng Chủ thể tham gia quan hệ cho vay là bên cho vay (ngân hàng) và bên đi vay (khách hàng vay) Hoạt động này tiềm ẩn rủi ro lớn và là hoạt động tiêu biểu nhất của hầu hết các ngân hàng bởi vậy đòi hỏi các ngân hàng phải tìm mọi cách để kiểm soát được khả năng hoàn trả nợ của khách hàng vay Để ra quyết định cho vay, ngân hàng phải tuân thủ quy trình thẩm định tín dụng một cách chặt chẽ, phân tích đầy đủ các yếu tố liên quan đến thiện chí trả nợ, phương án trả nợ, lịch sử tín dụng cũng như khả năng trả nợ của khách hàng vay sao cho có độ an toàn cao nhất Tuy nhiên, những nguy cơ rủi ro là khó tránh khỏi và luôn tiềm ẩn mà không một nhà kinh doanh ngân hàng nào có thể dự đoán chính xác Rủi ro tín dụng gần như đã trở thành một đặc thù gắn liền với hoạt động cho vay của các ngân hàng Có rất nhiều nguyên nhân dẫn đến rủi ro trong hoạt đông cho vay của các ngân hàng Có thể khái quát những nguyên nhân chủ yếu sau:

- Từ phía ngân hàng: Thông thường, do trình độ yếu kém trong nghiệp vụ, do một số cán bộ tín dụng bị tha hoá, thông đồng với khách hàng để mưu lợi cá nhân, dẫn đến không thẩm định đầy đủ các dự án của khách hàng vay, cho vay những dự

án không có tính khả thi, không có khả năng thu hồi vốn để trả nợ cho ngân hàng, cho vay không có biện pháp bảo đảm, cho vay vượt quá hạn mức tín dụng…là những nguyên nhân phổ biến dẫn đến rủi ro tín dụng trong hoạt động của NHTM

- Từ phía khách hàng vay: Nếu khách hàng là cá nhân- thông thường do thu nhập không ổn định, việc làm không thường xuyên hoặc thất nghiệp, hoặc những khó khăn về hoàn cảnh gia đình Đối với các tổ chức: do sử dụng vốn sai mục đích,

quá trình sản xuất kinh doanh bị thua lỗ, thậm chí dẫn đến phá sản; hoặc khách hàng chây ỳ không trả nợ thì việc thu hồi gốc và lãi tín dụng đầy đủ là không chắc chắn, do đó, ngân hàng có thể gặp rủi ro tín dụng

Ngoài ra, nguyên nhân dẫn đến rủi ro tín dụng cũng có thể từ phía Nhà nước (do thay đổi cơ chế chính sách làm cho các doanh nghiệp vay vốn gặp phải khó khăn về tài chính), hoặc do các yếu tố khách quan như chịu ảnh hưởng của thị trường biến động, các cuộc khủng hoảng kinh tế- tài chính của các nước trong khu vực và trên thế giới, do thiên tai…làm cho các ngân hàng gặp rất nhiều khó khăn trong việc thu hồi nợ đúng hạn

Bởi vậy, để kiểm soát rủi ro mang lại từ hoạt động cho vay, hạn chế đến mức thấp nhất các thiệt hại gây ra, pháp luật hầu hết các nước đều có quy định cụ thể về

an toàn tín dụng, theo đó các ngân hàng khi cấp tín dụng đều phải tuân thủ những điều kiện nhất định, trong đó điều kiện về bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá nói riêng được xem như một biện pháp quan trọng nhằm đảm bảo an toàn tín dụng Tư tưởng pháp lý này được thể hiện rõ nét trong các điều khoản của luật ngân hàng nhiều nước trên thế giới Chẳng hạn, theo pháp luật Nhật Bản thì mọi quan hệ vay nợ chỉ có thể phát sinh trên cơ sở bảo đảm bằng tài sản Hoặc theo Điều 36 Luật ngân hàng thương mại của nước Cộng hoà nhân dân Trung Hoa ngày 10/5/1995, ngân hàng thương mại chỉ cho vay khi có một sự bảo đảm và tiến hành kiểm tra nghiêm ngặt về khả năng hoàn trả, quyền sở hữu và giá trị tài sản cầm cố hay thế chấp và tính khả thi của việc bán tài sản cầm cố hay thế chấp[32,tr33]

Với bản chất là một tổ chức đặc thù có chức năng kinh doanh tiền tệ, ngân hàng thương mại thực hiện hoạt động kinh doanh của mình thông qua các quan hệ tín dụng, từ các quan hệ này, mối quan hệ giữa ngân hàng với các tổ chức, cá nhân được thiết lập và phát triển, gắn ngân hàng gần với các hoạt động sản xuất kinh doanh trong xã hội Tuy nhiên, nếu không có những thiết chế cơ bản để bảo đảm

các khoản tiền đi vay và cho vay hiệu quả, ngân hàng sẽ tự đặt mình trước những rủi ro khó lường đối với một loại hàng hóa vốn dĩ đã chứa đựng rất nhiều rủi ro, đó

là “tiền tệ” Lúc này, những thiết chế cơ bản về các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự 2005 sẽ được ngân hàng lựa chọn Nhưng trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược,

ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp thì các biện pháp: cầm cố, thế chấp và bão lãnh được ngân hàng sử dụng nhiều hơn cả

1.4.2 Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá kích thích hoạt động cho vay của các ngân hàng

Trong lĩnh vực tín dụng, ngân hàng, bảo đảm tiền vay giữ một vai trò quan trọng đối với việc mở rộng tín dụng cho nền kinh tế Vai trò đó được thể hiện thông qua việc mở rộng khả năng, cơ hội tiếp cận tín dụng nói chung, tín dụng ngân hàng nói riêng của các doanh nghiệp, tổ chức khác và cá nhân, đồng thời tác động trực tiếp, mạnh mẽ tới quyết định cấp tín dụng của tổ chức tín dụng Đặc biệt, đối với các doanh nghiệp vừa và nhỏ, bảo đảm tiền vay chính là giải pháp cho việc tiếp cận tín dụng vì để nâng cao sự an toàn cho việc thu hồi vốn, các tổ chức tín dụng thường yêu cầu có biện pháp bảo đảm bằng tài sản khi cấp tín dụng cho các doanh nghiệp vừa và nhỏ Bởi vậy quy định về bảo đảm tiền vay cùng với sự đa dạng hoá các tài sản bảo đảm, các cá nhân, doanh nghiệp không chỉ có thể dùng bất động sản

để thế chấp, dùng uy tín để vay tín chấp hay vay vốn bằng sự bảo lãnh của bên thứ

ba mà có thể tiếp cận nguồn vốn thông qua việc cầm cố các loại giấy tờ có giá – là một loại tài sản khá phổ biến hiện nay Dưới góc độ này, bảo đảm tiền vay nói chung và bảo đảm tiền vay bằng các giấy tờ có giá nói riêng đã trở thành công cụ hữu hiệu để các doanh nghiệp vừa và nhỏ tiếp cận tín dụng ngân hàng qua đó góp phần không nhỏ trong việc kích thích hoạt động cho vay của các ngân hàng

Bên cạnh đó khi áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá khách hàng vay còn được hưởng hạn mức cho vay tối đa có thể lên đến 95% giá trị GTCG tại thời điểm vay nếu là GTCG do chính TCTD nhận bảo đảm phát hành và 90% tổng giá trị của giấy tờ có giá tại thời điểm vay nếu đó là GTCG do tổ chức khác phát hành (Theo Quy định về hạn mức cho vay đối với sản phầm cho vay cầm

cố bằng GTCG của NHTMCP Ngoại thương Việt Nam năm 2008) … trong khi hạn mức tín dụng tối đa đối với các giao địch bảo đảm tiền vay bằng các loại tài sản khác như bất động sản thông thường chỉ là 50% Rõ ràng so với các tài sản bảo đảm khác, bảo đảm bằng giấy tờ có giá có hạn mức cho vay hấp dẫn khách hàng vay vốn hơn

1.4.3 Bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá có vai trò quan trọng trong việc hạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng

Về mặt lý thuyết, quyền lợi của các chủ nợ luôn được pháp luật bảo vệ, một khi nợ đến hạn, họ có quyền yêu cầu người mắc nợ trả nợ, nếu người mắc nợ không trả một cách tự nguyện, thì họ có quyền tiến hành một vụ kiện kết thúc bằng việc

kê biên và bán đấu giá các tài sản thuộc quyền sở hữu của người mắc nợ để thanh toán Nhưng trên thực tế, chủ nợ không có bảo đảm luôn đứng trước nguy cơ không thu hồi được nợ vì hai lý do:

Thứ nhất, giữa thời điểm nợ phát sinh và thời điểm nợ đến hạn khối tài sản của người mắc nợ có thể thay đổi về nội dung Có một quy tắc tự nhiên theo đó, chủ nợ chỉ có quyền đòi nợ khi đã đến hạn đòi và trong trường hợp người mắc nợ không chịu trả, chủ nợ chỉ có quyền yêu cầu kê biên những tài sản thuộc quyền sở hữu của người mắc nợ ở thời điểm kê biên Giả sử người mắc nợ thực hiện các hành vi chuyển nhượng tài sản sau khi mắc nợ nhưng trước khi nợ được đòi, chủ nợ

sẽ không còn quyền hạn gì đối với các tài sản đó nữa dù có thể chính sự hiện diện của những tài sản này trong khối tài sản của người mắc nợ là cơ sở của lòng tin mà chủ nợ dành cho người này lúc tiến hành giao kết nghĩa vụ

Thứ hai, nếu ở thời điểm nợ được đòi có nhiều chủ nợ không có bảo đảm thì hoặc là chủ nợ nào đến trước được trả trước hoặc là các chủ nợ được trả nợ theo tỷ

lệ và trong trường hợp giá bán tổng số tài sản bị kê biên nhỏ hơn giá trị tổng số nợ được đòi, thì không có chủ nợ nào được trả đủ Thế thì, một khi lòng tin vào chính người có nghĩa vụ tỏ ra không vững chắc, người có quyền yêu cầu phải tìm cho lòng tin một cơ sở khác, bằng một sự bảo đảm cho việc thu hồi nợ đối với người vay, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ra đời để tạo ra lòng tin đó

Bảo đảm tiền vay là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng Việc xác lập các giao dịch có bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự nói chung và quan hệ tín dụng nói riêng, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này Với ý nghĩa đó, việc xác lập các giao dịch có bảo đảm đã góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân

sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng nghĩa vụ dân sự, kinh tế của bên có nghĩa vụ gây ra Đồng thời, trong trường hợp nêu trên, các giao dịch có bảo đảm còn tạo điều kiện khắc phục những thiệt hại cho bên có quyền một cách nhanh chóng và hiệu quả

Mặt khác, việc cho vay có bảo đảm bằng GTCG sẽ bảo đảm quyền ưu tiên của tổ chức tín dụng trong việc thu hồi nợ trong trường hợp doanh nghiệp vay vốn gặp khó khăn trong thanh toán, đặc biệt trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào

tình trạng phá sản Hơn nữa, việc cho vay có bảo đảm bằng GTCG của doanh nghiệp sẽ bảo đảm cho tổ chức tín dụng quản lý, theo dõi được hoạt động của doanh nghiệp một cách chặt chẽ hơn, từ đó bảo đảm an toàn cho tổ chức tín dụng trong việc thu hồi vốn vay

Bảo đảm bằng GTCG được thiết lập trên cơ sở hợp đồng, do đó, quyền tự do cam kết, thỏa thuận của các bên tham gia giao dịch đóng vai trò quyết định Áp dụng biện pháp bảo đảm tiền vay bằng GTCG, các tổ chức tín dụng không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên vay nợ phải hoàn trả vốn vay, mà còn có quyền xử

lý GTCG mà bên vay dùng để bảo đảm Điều này sẽ đặc biệt có ý nghĩa trong trường hợp doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản

1.5.Mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá và hợp đồng tín dụng

Hệ thống pháp luật nước ta quy định khá cụ thể về các giao dịch bảo đảm, từ

Bộ luật Dân sự 2005 đến các văn bản hướng dẫn của Chính phủ, Bộ, ngành liên quan Điều này xuất phát từ nhu cầu thực tế nhằm tạo ra một hành lang pháp lý bình ổn cho các bên Song, điều đó không đồng nghĩa với việc, tất cả các hoạt động cấp tín dụng không có điều kiện bảo đảm là trái luật, vì pháp luật dân sự tôn trọng tối đa sự thỏa thuận và quyền tự định đoạt của các bên, luật quy định về các hình thức bảo đảm nhưng không cấm việc giao kết tín dụng không có bảo đảm Do vậy, khi xem xét có lựa chọn các biện pháp bảo đảm hay không, các bên cần nghiên cứu đồng thời các quy định của pháp luật và Điều lệ cũng như quy định quản lý nội bộ của ngân hàng, vì nếu các quy định của Điều lệ không vi phạm vào điều cấm của pháp luật[1], các bên buộc phải có nghĩa vụ tuân thủ, mà trong trường hợp này, pháp luật không cấm các ngân hàng đề ra các biện pháp bảo đảm tiền vay, vì vậy, nếu quy định nội bộ của ngân hàng yêu cầu bắt buộc phải áp dụng các biện pháp

bảo đảm tiền vay, thì cán bộ ngân hàng sẽ vi phạm pháp luật nếu cho vay không có bảo đảm

Trước đây, nghĩa vụ bảo đảm là một nghĩa vụ phụ so với nghĩa vụ chính Nó

có thể được thể hiện là hợp đồng phụ bảo đảm cho hợp đồng chính và cũng có thể

là các điều kiện để thực hiện hợp đồng chinh (hợp đồng tín dụng) Điều 10 Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính”

Cũng như các biện pháp bảo đảm tiền vay khác, biện pháp bảo đảm tiền vay bằng các loại giấy tờ có giá luôn tồn tại bên cạnh nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm; không tồn tại tách riêng độc lập mà phụ phuộc, gắn liền với nghĩa vụ được bảo đảm (nghĩa vụ trả nợ của khách hàng) Chính vì vậy, các nghĩa vụ bảo đảm không thể xuất hiện trước nghĩa vụ chính Trong thực tế, sự phụ thuộc này thể hiện ở những điểm sau:

- Thiết lập biện pháp bảo đảm để nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ khác được thực hiện

- Nghĩa vụ được bảo đảm là cái quy định biện pháp bảo đảm, cụ thể là: thợi hạn, nội dung, hiệu lực của biện pháp bảo đảm phải phù hợp và phụ thuộc vào nghĩa vụ chính Nghĩa vụ chính - nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay vốn là nghĩa

vụ có thực, đích xác, không phải trung trung, trừu tượng

Khi nghĩa vụ chính bị xác định là vô hiệu thì không làm phát sinh hiệu lực của biện pháp bảo đảm và dẫn đến xử lý tài sản theo quy định về giao dịch vô hiệu Khoản 2 Điều 137 Bộ luật dân sự quy định: “Khi giao dịch dân sự vô hiệu thì các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả cho nhau những gì đã nhận”

Các quy định này là minh chứng cho nhận định về tính chất là nghĩa vụ phụ của biện pháp bảo đảm.Biện pháp bảo đảm chỉ có giá trị đối với một nghĩa vụ đã được xác định Biện pháp bảo đảm có chức năng tác động, dự phòng, dự phạt Khi

bên có nghĩa vụ chấp hành đúng nghĩa vụ thì không được phép xử lý biện pháp bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ Vì vậy, nếu nghĩa vụ chính đã được thực hiện, thì nghĩa

vụ bảo đảm cũng mặc nhiên chấm dứt và không có giá trị pháp lý Chỉ khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ, tức đến hạn trả nợ mà bên đi vay không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ trả nợ mới làm phát sinh cơ sở xử lý biện pháp bảo đảm để đảm bảo quyền lợi cho bên có quyền trong nghĩa vụ chính

Hiện nay, Điều 15, Nghị định 163/2006/NĐ- CP ngày 29/12/2006 quy định: Quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm như sau:

1.Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn

bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác

2 Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác

3 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thoả thuận khác

4 Giao dịch bảo đảm bị huỷ bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác

5 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm

để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình

Quy định trên đã khẳng định, trong trường hợp biện pháp bảo đảm bị vô hiệu

sẽ không kéo theo sự vô hiệu của nghĩa vụ chính, không làm ảnh hưởng đến nghĩa

vụ chính Và ngược lại, hợp đồng chính vô hiệu không kéo theo sự vô hiệu của hợp đồng phụ, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác

Về vấn đề nêu trên, Bộ luật dân sự của Liên bang Nga năm 1995 (khoản 2, 3 Điều 329) có quy định cụ thể: sự vô hiệu của thoả thuận về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ không ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng chính Điều luật này cũng được áp dụng trong lĩnh vực bảo đảm tiền vay tại các TCTD[32, tr102]

Và theo quy định tại Khoản 3,4 Điều 406 BLDS 2005:

3 Hợp đồng chính là hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ

4 Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính

Như vậy, từ các quy định trên của pháp luật có thể thấy quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay chính là quan hệ giữa hợp đồng chính

và hợp đồng phụ và đây là quan hệ độc lập

* *

*

Trong phạm vi của chương I, người viết tập trung nghiên cứu những vấn đề

lý luận cơ bản nhất về biện pháp bảo đảm bằng các loại giấy tờ có giá trong hoạt động cho vay của các NHTM, trên cơ sở đó người viết đưa ra được khái niệm, đặc điểm của bảo đảm tiền vay trong hoạt động cho vay của các NHTM, tầm quan trọng của bảo đảm tiền vay trong hoạt động tín dụng và an toàn tín dụng; đưa ra

khái niệm và đặc điểm của giấy tờ có gía, khắc phục cách hiểu không thống nhất về giấy tờ có giá trong thời gian qua; nêu lên những điều kiện cần và đủ để giấy tờ có giá có thể trở thành tài sản bảo đảm tiền vay tại các NHTM đồng thời nêu lên vai trò quan trọng của bảo đảm tiền vay bằng GTCG trong việc góp phần bảo đảm an toàn cho hoạt động cho vay của các NHTM, kích thích hoạt động cho vay cũng như góp vai trò quan trọng trong việc hạn chế tranh chấp xảy ra, bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia quan hệ tín dụng ngân hàng Trong phạm vi chương

I, người viết cũng đã nêu lên mối quan hệ giữa hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng GTCG và hợp đồng tín dụng trên phương diện lý luận

Tất cả những vấn đề lý luận quan trọng, cơ bản nói trên về GTCG chính là

cơ sở của các quy định pháp luật cũng như cơ sở để áp dụng các quy định pháp luật

về vấn đề bảo đảm tiền vay bằng GTCG trong thực tiễn

Chương II: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM BẰNG GIẤY TỜ CÓ GIÁ TRONG HOẠT ĐỘNG CHO VAY

CỦA CÁC NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

2.1 Chủ thể của hợp đồng bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá

Chủ thể của hợp đồng bảo đảm là các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng bảo đảm, có quyền và nghĩa vụ theo quan hệ đó, bao gồm bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm

2.1.1 Bên nhận bảo đảm

Bên nhận bảo đảm tiền vay bằng giấy tờ có giá là bên có quyền trong quan

hệ nghĩa vụ được bảo đảm Trong trường hợp cầm cố giấy tờ có giá để vay vốn ngân hàng thì hợp đồng bảo đảm tiền vay là hợp đồng phụ bên cạnh hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng ngân hàng Chính vì vậy, bên nhận giấy tờ có giá làm tài sản bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm đồng thời là bên cho vay trong hợp đồng tín dụng ngân hàng, đó chính là các ngân hàng, các tổ chức tín dụng

Các NHTM với tư cách là một bên chủ thể trong quan hệ hợp đồng, bảo đảm phải đáp ứng các quy định của pháp luật về năng lực chủ thể NHTM đó phải có tư cách pháp nhân, thể hiện ở chỗ: được cơ quan nhà nước có thẩm quền thành lập, đăng ký hoặc công nhận; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập với cá nhân,

tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập (Điều 4 BLDS 2005) Bên cạnh đó, các NHTM phải có người đại diện đủ năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự và thẩm quyền để giao kết hợp đồng cầm cố, thế chấp…

Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 do Chính phủ ban hành quy định chi tiết thi hành một số điều của Bộ Luật dân sự về việc xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và xử lý tài sản bảo đảm Trong đó quy định rõ quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo đảm (NHTM), Cụ thể:

Điều 17 Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố

bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút gía trị

1.Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật có nguy cơ mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì bên nhận cầm cố đang giữ tài sản đó phải thông báo cho bên câm cố

và yêu cầu bên cầm cố cho biết cách giải quyết trong một thời hạn nhất định; nếu

hết thời hạn đó mà bên cầm cố không trả lời thì bên nhận cầm cố thực hiện biện pháp cần thiết để ngăn chặn Bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu bên cầm cố thanh toán các chi phí hợp lý, nếu bên nhận cầm cố không có lỗi trong việc xảy ra nguy

cơ đó

Trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

do lỗi của bên nhận cầm cố thì phải bồi thường thiệt hại co bên cầm cố

2 Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy

cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì quyền và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp đồng gửi giữ tài sản

3 Quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này không áp dụng trong trường hợp vật cầm cố bị hao mòn tự nhiên

Điều 18 Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượng tài sản cầm cố, đem tài sản cầm cố để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ khác

1.Trường hợp bên cầm cố bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác trái với quy định tại khoản 2 Điều 322 Bộ luật dân sự thì bên cầm cố có quyền đòi lại tài sản đó

và yêu cầu bên nhận cầm cố bồi thường thiệt hại xảy ra; bên cầm cố không có quyền đòi lại tài sản trong các trường hợp sau đây:

a, Bên mua, bên nhận trao đổi, bên được tặng cho được xác lập quyền sở hữu theo thời hiệu quy định tại khoản 1 Điều 247 Bộ luật Dân sự;

b, Bên mua, nhận trao đổi tài sản cầm cố là động sản không thuộc diện phải đăng ký quyền sở hữu và ngay tình theo quy định tại Điều 257 Bộ luật Dân sự

2 Trong trường hợp bên cầm cố không có quyền đòi lại tài sản từ bên mua, bên nhận trao đổi, bên được tặng theo quy định tại khoản 1 Điều này thì bên nhận cầm cố phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố

Bên cạnh đó, quyền của bên nhận bảo đảm được quy định:

Điều 19 Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá:

1 Trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn theo lệnh, vận đơn vô danh (bộ vận đơn đầy đủ) theo quy định tại Điều 98 Bộ luật Hàng hải Vịêt Nam thì bên nhận cầm cố có quyền đối với hàng hoá ghi trên vận đơn đó

2 Trong trường hợp nhận cầm cố thẻ tiết kiệm thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố

3 Trong trường hợp nhận cầm cố giấy tờ có giá thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm Lưu ký chứng khoán đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với giá trị tài sản ghi trên giấy

tờ đó

Trong trường hợp người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm Lưu ký chứng khoán vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại tương ứng với phần giá trị tài sản ghi trên giấy tờ đó bị giảm sút, trừ trường hợp có thoả thuận khác

Từ các quy định trên của pháp luật, TCTD có những quyền sau:

- Yêu cầu người chiếm hữu, sử dụng trái pháp luật tài sản cầm cố trả lại tài sản đó

- Khai thác công dụng hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu các bên

có thoả thuận

- Yêu cầu xử lý tài sản cầm cố theo phương thức đã thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật để thực hiện nghĩa vụ, nếu bên cầm cố không thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc thực hiện nghĩa vụ trả nợ không đầy đủ

- Được thanh toán chi phí hợp lý bảo quản tài sản cầm cố khi trả lại tài sản cho bên cầm cố

Cụ thể đối với tài sản bảo đảm là sổ tiết kiệm, giấy tờ có giá thì quyền của NHTM:

-Tài sản cầm cố là thẻ tiết kiệm thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố

- Tài sản cầm cố là giấy tờ có giá thì bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu người phát hành giấy tờ có gía hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố đối với giá trị tài sản nghi trên giấy tờ đó

Nghĩa vụ của bên nhận cầm cố:

- Bảo quản, giữ gìn, tài sản cầm cố; nếu làm mất hoặc hư hỏng tài sản cầm

cố thì phải bồi thường thiệt hại cho bên cầm cố

- Không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố; không được đem tài sản cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác

- Không được khai thác công dụng, hưởng lợi tức từ tài sản cầm cố, nếu không được bên cầm cố đồng ý

- Trả lại tài sản cầm cố, giấy tờ về tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố chấm dứt hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác

Trong trường hợp giấy tờ có giá là cổ phiếu, khi thế chấp cổ phiếu để vay

vốn ngân hàng, quyền và nghĩa vụ của bên nhận thế chấp được quy định tại Bộ

luật dân sự 2005 và Nghị định 163/2006/ NĐ-CP của Chính Phủ về giao dịch bảo đảm, bao gồm:

- Bên nhận thế chấp có quyền theo đuổi đối với tài sản thế chấp: bên nhận thế chấp có thể yêu cầu kê biên, bán đấu giá tài sản hoặc áp dụng phương thức xử

lý khác mà hai bên đã thoả thuận, dù quyền sở hữu tài sản có thể dịch chuyển từ người này sang người khác trong thời gian thế chấp Nói một cách khác, việc chuyển nhượng tài sản thế chấp hoặc chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp cho

người thứ ba dưới một hình thức khác không đương nhiên làm chấm dứt quan hệ thế chấp mà hai bên đã thoả thuận

- Trách nhiệm của bên thế chấp hoặc người thứ ba giữ tài sản thế chấp: Trong trường hợp tài sản thế chấp bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì bên thế chấp phải thông báo ngay cho bên nhận thế chấp và phải sửa chữa, bổ sung hoặc thay thế tài sản khác có giá trị tương đương hoặc bổ sung, thay thế biện pháp bảo đảm khác, nếu không có thoả thuận khác.Trong trường hợp người thứ ba giữ tài sản thế chấp phải bồi thường thiệt hại do làm mất tài sản thế chấp, làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị tài sản thế chấp theo quy định tại khoản 1 Điều 352 Bộ luật Dân sự thì số tiền bồi thường trở thành tài sản bảo đảm Người thứ ba giữ tài sản thế chấp không phải bồi thường thiệt hại trong trường hợp vật thế chấp bị hao mòn tự nhiên

- Bên nhận thế chấp không được hạn chế bên thế chấp đầu tư hoặc người thứ

ba đầu tư vào tài sản thế chấp để làm tăng giá trị tài sản đó Trong trường hợp bên thế chấp đầu tư vào tài sản thế chấp và dùng phần tài sản tăng thêm do đầu tư để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác hoặc người thứ ba đầu tư vào tài sản thế chấp và nhận thế chấp bằng chính phần tài sản tăng thêm do đầu tư thì giải quyết như sau: Trường hợp phần tài sản tăng thêm có thể tách rời khỏi tài sản thế chấp mà không làm mất giá trị hoặc giảm sút giá trị của tài sản thế chấp so với giá trị của tài sản đó trước khi đầu tư thì các bên nhận bảo đảm có quyền tách phần tài sản mà mình nhận bảo đảm để xử lý.Trường hợp phần tài sản tăng thêm do đầu tư không thể tách rời khỏi tài sản thế chấp thì tài sản thế chấp được xử lý toàn bộ để thực hiện nghĩa

vụ

2.1.2 Bên bảo đảm

Bên bảo đảm là khách hàng vay vốn tại ngân hàng hoặc bên thứ ba, gồm: cá nhân, pháp nhân, doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác, công ty hợp danh

Để trở thành bên cầm cố trong hợp đồng bảo đảm bằng giấy tờ có giá, khách hàng vay phải đáp ứng những điều kiện nhất định:

- Phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và chịu trách nhiệm dân sự theo quy định của pháp luật

- Có khả năng tài chính để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ trong thời hạn cam kết Khả năng tài chính tức là khả năng về vốn và tài sản của khách hàng vay để bảo đảm hoạt động thường xuyên và thực hiện các nghĩa vụ thanh toán của chính khách hàng vay đó Có thể nói đây là điều kiện vô cùng quan trọng mà khách hàng cần phải có khi vay vốn ngân hàng, bởi lẽ, mục tiêu hàng đầu của các ngân hàng là bảo toàn vốn vay và đây chính là điều kiện cơ bản và quan trọng nhất để các ngân hàng

có thể thu hồi các khoản nợ đã cho vay

- Có dự án đầu tư hoặc phương án sản xuất, kinh doanh, dịch vụ khả thi, có hiệu quả hoặc có dự án đầu tư hoặc phương án phục vụ đời sống khả thi kèm theo phương án trả nợ khả thi

- Điều quan trọng để khách hàng vay trở thành bên bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm bằng giấy tờ có giá là các giấy tờ có giá được đem ra làm tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu hợp pháp của bên bảo đảm hoặc phải có quyền quản lý, sử dụng (nếu khách hàng là doanh nghiệp nhà nước)

BLDS 2005, Nghị định số 178/1999/ NĐ- CP, Nghị định số 85/2002/ NĐ-

CP đã quy định quyền của khách hàng vay với tƣ cách là bên cầm cố:

- Yêu cầu NHTM ngừng việc sử dụng tài sản cầm cố, nếu do việc sử dụng

mà tài sản cầm cố có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

- Yêu cầu NHTM giữ tài sản cầm cố, bồi thường thiệt hại nếu làm mất, hư hỏng

- Yêu cầu bên nhận cầm cố giữ tài sản cầm cố, trả lại tài sản cầm cố khi nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản chấm dứt

- Được bán tài sản cầm cố, nếu được bên nhận cầm cố đồng ý

- Được thay thế tài sản cầm cố bằng một tài sản khác, nếu có thoả thuận

Nghĩa vụ của bên cầm cố tài sản:

- Giao tài sản cầm cố cho TCTD giữ theo đúng thoả thuận

- Báo cho bên nhận cầm cố về quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố (nếu có) Trong trường hợp không thông báo thì bên nhận cầm cố có quyền huỷ bỏ hợp đồng cầm cố tài sản và yêu cầu bồi thường thiệt hại hoặc duy trì hợp đồng và chấp nhận quyền của người thứ ba đối với tài sản cầm cố

- Đăng ký cầm cố nếu tài sản cầm cố phải đăng ký quyền sở hữu theo quy định của pháp luật

- Thanh toán cho NHTM chi phí bảo quản, giữ gìn tài sản cầm cố, trừ trường hợp có thoả thuận khác

Việc quy định quyền và nghĩa vụ của bên cầm cố trong BLDS 2005 là quy định mới so với các văn bản trước đó Qua đó khẳng định quyền của bên cầm cố với tài sản cầm cố đồng thời thông qua nghĩa vụ nhằm đề cao trách nhiệm của bên cầm cố trong thực hiện nghĩa vụ

Ngoài ra Điều 13,14, Nghị định 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 còn quy định trường hợp:

Điều 13: Trường hợp tài sản bảo đảm không thuộc sở hữu của bên bảo đảm Trong trường hợp bên bảo đảm dùng tài sản không thuộc sở hữu của mình

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự thì chủ sở hữu có quyền đòi lại tài sản theo quy định tại các Điều 256, 257, 258 Bộ luật Dân sự và khỏan 2 Điều này

Điều 14: Trường hợp bên bảo đảm là pháp nhân được tổ chức lại:

1.Bên bảo đảm là pháp nhân được tổ chức lại thông báo cho bên nhận bảo đảm về việc tổ chức lại pháp nhân trước khi chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi

2 Các bên thoả thuận về việc kế thừa, thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm và giao dịch bảo đảm trong quá trình tổ chức lại pháp nhân; nếu không thoả thuận

được thì bên nhận bảo đảm có thể yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn; nếu không yêu cầu thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn thì giải quyết như sau:

a, Trong trường hợp chia pháp nhân thì các pháp nhân mới phải liên đới thực hiện giao dịch bảo đảm

b, Trơng trường hợp tách pháp nhân thì pháp nhân bị tách và pháp nhân được tách phải liên đới chịu trách nhiệm thực hiện giao dịch bảo đảm

c, Trong trường hợp hợp nhất, sáp nhập thì pháp nhân hợp nhất, sáp nhập phải thực hiện giao dịch bảo đảm

d, Trong trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp, chuyển đổi công ty nhà nước thì doanh nghiệp được chuyển đổi phải thực hiện giao dịch bảo đảm

3 Đối với giao dịch bảo đảm được xác lập trước khi tổ chức lại pháp nhân

và còn thời hạn thực hiện thì các bên không phải ký kết lại giao dịch đó Các bên

có thể lập văn bản ghi nhận về việc thay đổi bên bảo đảm

Đối với giao dịch bảo đảm đã đăng ký thì việc đăng ký thay đổi bên bảo đảm phải được thực hiện trong thời hạn do pháp luật quy định

Trong trường hợp thế chấp cổ phiếu, quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp

được quy định tại Điều 351, 352 Bộ luật dân sự 2005, theo đó:

- Trường hợp tài sản thế chấp do khách hàng vay giữ, khách hàng vay phải giao giấy tờ về tài sản thế chấp cho TCTD; thông báo cho TCTD về các quyền của người thứ ba đối với tài sản thế chấp; thông báo cho từng TCTD nhận thế chấp tiếp theo về việc tài sản đã được đem thế chấp các lần trước đó

- Khách hàng vay phải bảo quản, giữ gìn tài sản thế chấp với thái độ tận tụy

và có trách nhiệm và phải áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục nếu tài sản thế chấp có nguy cơ bị mất giá trị hoặc giảm sút giá trị

- Khách hàng vay không có quyền định đoạt tài sản thế chấp (không được bán, trao đổi, tặng, cho, huỷ hoại hoặc tẩu tán tài sản thế chấp) và cũng không được

cho thuê, cho mượn hoặc dùng tài sản đã thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác, trừ trường hợp pháp luật có quy định hoặc được TCTD đồng ý

- Nếu các bên không có thoả thuận khác, khách hàng vay giữ tài sản thế chấp (với tư cách là người sở hữu và người chiếm hữu tài sản thế chấp) được khai thác công dụng, được hưởng lợi tức từ tài sản thế chấp

2.2 Định giá tài sản bảo đảm tiền vay là giấy tờ có giá

Khi nói đến bảo đảm tiền vay bằng tài sản, nhất là khi đối tượng bảo đảm là một loại tài sản đặc biệt (giấy tờ có giá) thì một trong những vấn đề quan trọng không thể không nhắc tới là việc định giá tài sản bảo đảm Tài sản bảo đảm tiền vay phải được xác định giá trị tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm, việc xác định giá trị tài sản vào thời điểm này làm cơ sở xác định mức cho vay của tổ chức tín dụng, không áp dụng khi xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ Việc xác định giá trị tài sản bảo đảm tiền vay phải được lập thành văn bản riêng hoặc ghi vào hợp đồng tín dụng (Khoản 10, Điều 1 Nghị định 85/2002/NĐ-CP) Giá trị tài sản luôn luôn biến động cho nên giá trị tài sản được xác định tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo đảm sẽ có thể không còn phù hợp vào thời điểm tài sản bảo đảm được xử lý để thu hồi nợ Vì vậy, với quy định này của pháp luật đã giải toả được những vướng mắc khi định giá tài sản bảo đảm tiền vay

Nghị định 163/2006 ngày 29/12/2006 quy định:

Điều 5 Giá trị tài sản dùng để đảm bảo thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự: Trường hợp bên bảo đảm dùng một tài sản để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự theo quy định tại khoản 1 Điều 324 Bộ Luật Dân sự thì các bên có thể thoả thuận dùng tài sản có giá trị nhỏ hơn, bằng hoặc lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác

Quy định này của pháp luật ngầm trao quyền tự chủ cho TCTD trong việc quyết định mức cho vay đối với khách hàng so với giá trị tài sản đảm bảo, thể hiện