Pháp luật Việt Nam về công ty hợp danh Luận văn ThS. Luật

Công ty hợp danh phổ thông là loại công ty chỉ có một loại thành viên chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa vụ của công ty, còn công ty hợp danh hữu hạn có hai loại thành viên riêng

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THÙY GIANG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ CÔNG TY HỢP DANH

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Hµ néi - 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ THÙY GIANG

PHÁP LUẬT VIỆT NAM

VỀ CÔNG TY HỢP DANH

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Quang

Hµ néi - 2012

1.2 Sự hình thành và phát triển công ty hợp danh tại Việt Nam 22

2.1.3 Vốn trong công ty hợp danh 41

2.1.3.2 Vấn đề chuyển nhượng vốn, rút vốn 44 2.1.4 Tư cách pháp lý của công ty hợp danh 46 2.1.5 Cơ cấu tổ chức, quản lý trong công ty hợp danh 48 2.1.6 Giải thể, phá sản công ty hợp danh 51 2.2 Những ưu thế và hạn chế của công ty hợp danh so với các

MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Những năm qua, nền kinh tế thị trường Việt Nam đã bắt nhịp được với kinh tế khu vực và thế giới Tốc độ tăng trưởng kinh tế đã có những bước tiến tích cực kể từ năm 2000 đến nay Đặc biệt năm 2009 được đánh giá là năm thứ ba đánh dấu sự hội nhập khá toàn diện với kinh tế thế giới

Một trong những đặc trưng của nền kinh tế thị trường nước ta là có nhiều thành phần kinh tế cùng tồn tại song song, cụ thể Hiến pháp 1992 ghi nhận các thành phần kinh tế sau: kinh tế nhà nước, kinh tế tập thể, kinh tế tư nhân (cá thể, tiểu chủ, tư bản tư nhân), kinh tế tư bản nhà nước, kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Mặc dù Đảng và Nhà nước chủ trương ưu tiên phát triển các thành phần kinh tế nhà nước và kinh tế tập thể, song tốc độ tăng trưởng của hai thành phần này lại thấp hơn so với kinh tế tư nhân và kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Theo số liệu sơ bộ của Tổng cục thống kê năm 2007, kinh

tế nhà nước mặc dù chiếm một phần lớn trong tổng số vốn đầu tư phát triển toàn xã hội nhưng chỉ đóng góp 37-39% GDP thực tế, trong khi đó khu vực kinh tế tư nhân là 45 - 47%

Sự đóng góp của khu vực kinh tế tư nhân, một khu vực kinh tế được đánh giá là trẻ trung và năng động đã khiến cho các nhà hoạch định chính sách nói chung và chính sách pháp luật nói riêng phải gấp rút hoàn thiện chính sách của mình

Luật Doanh nghiệp 1999 ra đời tạo điều kiện cho các nhà đầu tư trong khu vực kinh tế tư nhân có nhiều cơ hội hơn khi lựa chọn mô hình kinh doanh cho mình, Bằng sự đa dạng hóa các loại hình doanh nghiệp, đặc biệt là việc lần đầu tiên ghi nhận thêm một loại hình doanh nghiệp mới là công ty hợp danh

đã tạo thêm cơ hội cho người dân thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình

Đối với một quốc gia đang trong quá trình hội nhập kinh tế với khu vực và thế giới thì môi trường pháp lý nói chung và trong hoạt động kinh doanh nói riêng vô cùng quan trọng Chính vì vậy việc liên tục hoàn thiện chính sách pháp luật kinh tế, trong đó có pháp luật về doanh nghiệp luôn là nhiệm vụ trọng tâm Luật Doanh nghiệp 2005 thay thế Luật Doanh nghiệp

1999 đã góp phần hoàn thiện hơn các quy định của pháp luật về doanh nghiệp Riêng đối với công ty hợp danh, từ chỗ chỉ được quy định khiêm tốn trong bốn điều khoản tại Luật Doanh nghiệp 1999, đã được nâng lên mười điều khoản trong Luật Doanh nghiệp 2005 (sửa đổi bổ sung 2009) Mô hình công

ty này đã được quy định chi tiết rõ ràng hơn, phù hợp với tình hình kinh tế đất nước Tuy nhiên, những quy định ấy vẫn chưa đáp ứng được nhu cầu thực tiễn, chưa phát huy được hết những điểm mạnh vốn có của loại hình công ty này

Xét về thời gian, thì công ty hợp danh là một trong những loại hình doanh nghiệp ra đời sớm nhất trên thế giới, nhưng với Việt Nam, mới chỉ được chính thức tồn tại đúng với tên gọi của nó trong 10 năm Tuy chưa lâu, nhưng cũng không thể coi là mới mẻ, xa lạ để các nhà đầu tư ngoảnh mặt với mô hình này, nhưng trên thực tế, số lượng công ty hợp danh đang hoạt động hiện nay quá ít

Theo số liệu thống kê của Sở Kế hoạch Đầu tư Hà Nội, tính đến đầu năm 2007, số công ty hợp danh đang hoạt động trên toàn quốc là 31 trên tổng số 131.318 doanh nghiệp - một con số quá ít ỏi so với ưu thế của loại hình công ty này Có rất nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan, và một trong những nguyên nhân chủ yếu dẫn đến hiện tượng trên là môi trường pháp lý chưa thuận lợi, cụ thể là những quy định của pháp luật về công ty hợp danh chưa tạo được tiền đề, động lực để các nhà đầu tư thấy sự hấp dẫn khi lựa chọn mô hình này Thậm chí có những quy định còn cản trở sự phát triển của chúng

Xuất phát từ những lý do trên, tác giả đã chọn đề tài "Pháp luật Việt

Nam về công ty hợp danh" với mong muốn làm sáng tỏ những đặc điểm, bản

chất pháp lý của loại hình công ty này, từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm

góp phần xây dựng và hoàn thiện pháp luật doanh nghiệp nói chung và công

ty hợp danh nói riêng

2 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của luận văn

2.1 Mục đích

Từ sự phân tích, đánh giá thực trạng của công ty hợp danh ở nước ta hiện nay, luận văn nghiên cứu đề tài này nhằm mục đích là làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản, những vấn đề bản chất của loại hình công ty này để từ

đó đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về công ty hợp danh

2.2 Nhiệm vụ

- Nghiên cứu quá trình hình thành và phát triển của công ty hợp danh

và pháp luật về công ty hợp danh

- Rút ra những kết luận về bản chất pháp lý của công ty hợp danh

- So sánh những kết luận về bản chất pháp lý của công ty hợp danh với những quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành

- Phân tích vai trò, đánh giá thực trạng của công ty hợp danh và đề xuất những giải pháp thiết thực nhằm hoàn thiện hơn pháp luật về công ty hợp danh

3 Cở sở lý luận và phương pháp nghiên cứu của luận văn

- Luận văn sử dụng phương pháp của chủ nghĩa duy vật biện chứng

và chủ nghĩa duy vật lịch sử của triết học Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh Ngoài ra, luận văn có tham khảo các công trình nghiên cứu, bài viết có liên quan đã được công bố

- Luận văn còn sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp, so sánh, đối chiếu, khái quát hóa, thống kê

4 Ý nghĩa lý luận và thực tiễn của luận văn

- Phân tích, đánh giá một cách toàn diện những đặc điểm pháp lý của

công ty hợp danh nhằm đưa ra những điểm mạnh của loại hình công ty này so

với các công ty khác

- Góp phần vào việc đưa ra những cơ sở khoa học pháp lý nhằm nâng cao hiệu quả quản lý của pháp luật về doanh nghiệp nói chung và công ty hợp danh nói riêng cho các nhà đầu tư theo xu hướng thông thoáng và cởi mở

- Hy vọng các giải pháp mà đề tài đề xuất sẽ góp phần cung cấp thông tin và ý nghĩa cho các nhà hoạch định pháp luật cũng như các nhà đầu tư để nâng cao hơn nữa số lượng và hiệu quả hoạt động của công ty hợp danh trong nền kinh tế Việt Nam thời kỳ hội nhập và phát triển

5 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương

Chương 1: Khái quát chung về công ty hợp danh

Chương 2: Pháp luật Việt Nam về công ty hợp danh

Chương 3: Thực trạng và những giải pháp nhằm hoàn thiện hơn nữa

pháp luật về công ty hợp danh

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG TY HỢP DANH

1.1 SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CÔNG TY HỢP DANH TRÊN THẾ GIỚI

1.1.1 Lịch sử hình thành công ty hợp danh trên thế giới

Bất kỳ một hiện tượng kinh tế nào cũng đều có quá trình hình thành và phát triển Thời gian tồn tại có thể ngắn hoặc dài tùy thuộc điều kiện lịch sử kinh tế - xã hội Công ty là một sản phẩm tất yếu của nền kinh tế, là một hiện tượng kinh tế đặc biệt ra đời từ rất lâu và đem lại rất nhiều lợi ích quan trọng cho loài người

Một trong những loại hình công ty có mặt sớm nhất trong lịch sử đó là công ty hợp danh Người ta đã tìm thấy những quy định về sự hợp danh theo nghĩa rộng trong các bộ luật thời cổ đại như Bộ luật Hammurabi của Babylon vào khoảng năm 2300 trước Công nguyên Thuật ngữ shutolin chỉ một dạng hợp danh phi thương mại (not a commercial) xuất hiện từ năm 2000 trước Công nguyên, sau đó hình thành hợp danh thương mại từ những đoàn hội buôn Do Thái Trong Bộ luật Justinian của đế chế La Mã thế kỷ VI, những quy định về hợp danh rất gần gũi luật hiện đại như nguyên tắc delectus personas - sự lựa chọn của cá nhân, một nguyên tắc xác định sự lựa chọn tự nguyện của các thương nhân khi cộng tác với nhau, hay nguyên tắc người thực hiện hành vi thông qua hành vi của người khác cho bản thân người đó (qui facit per alium facit per se)

Ở châu Âu, Châu Á, tập quán kinh doanh của các thương nhân, sự liên kết những phường, hội người buôn là tiền đề ban đầu hình thành nên những hình thức hợp danh sau này

Từ việc kinh doanh độc lập, nhỏ lẻ, các thương nhân nhận thấy rằng

để thích ứng được với sự đòi hỏi của nền sản xuất ngày càng lớn mạnh, để vươn tới chinh phục những thị trường rộng lớn và sôi động thì cách hay nhất là

mở rộng quy mô kinh doanh Muốn làm được điều này cần phải có sự liên kết với nhiều người, vừa đáp ứng được nhu cầu phát triển vừa chia sẻ được rủi ro

Những nhà đầu tư riêng lẻ bắt đầu tìm cách liên kết kinh doanh để nhanh chóng tập hợp một số vốn lớn để phục vụ cho nhu cầu phát triển sản xuất - kinh doanh, có thể giảm chi phí sản xuất thu lợi nhuận cao hơn, khả năng cạnh tranh tốt hơn, và phân tán được rủi ro Công ty là mô hình kinh doanh nhiều chủ bắt đầu được hình thành

Ban đầu, công ty chỉ là những liên kết giản đơn của các thương nhân quen biết nhau Sự quen biết dựa trên yếu tố nhân thân tạo nên sự tin cậy về mặt tâm lý Do đó, loại hình công ty đầu tiên ra đời trên thế giới là công ty đối nhân, tức là công ty gồm các thành viên quen biết tin cẩn nhau liên kết lại, yếu tố con người quan trọng hơn yếu tố vốn

Tuy vậy, hạn chế của công ty đối nhân là không thể tạo ra mô hình kinh doanh với quy mô lớn, vì như vậy sẽ phá vỡ yếu tố nhân thân của thành viên Chính vì vậy mà một loại hình công ty khác đã ra đời và đáp ứng được yêu cầu trên, đó là công ty đối vốn Đây là loại hình công ty trong đó các thành viên chỉ quan tâm đến phần vốn góp của mỗi người mà ít quan tâm đến nhân thân của nhau Đặc điểm quan trọng của công ty đối vốn là sự tách bạch giữa tài sản công ty với tài sản cá nhân Thông thường công ty đối vốn được chia thành hai loại: Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần

Đặc điểm cơ bản của công ty đối nhân là không có sự tách bạch tài sản công ty với tài sản cá nhân Các dạng của công ty đối nhân gồm công ty hợp danh, công ty hợp vốn đơn giản và công ty hợp vốn theo cổ phần

Như vậy công ty hợp danh là loại hình đặc trưng của công ty đối nhân Các nhà nghiên cứu cho rằng đây là loại hình công ty ra đời sớm nhất trên thế giới

Yếu tố nhân thân của thành viên hợp danh được coi trọng hàng đầu khi thành lập công ty, trong đó người ta thường chú tâm tới tổng tài sản dân

sự hơn là số vốn góp vào công ty Đối với bên thứ ba, việc định danh các thành viên là rất quan trọng khi thực hiện các giao dịch với công ty Điều đó

lý giải tại sao người ta gọi là công ty hợp danh

1.1.2 Khái niệm về công ty hợp danh theo pháp luật của một số quốc gia

Không giống các loại hình công ty khác, công ty hợp danh cho đến nay vẫn chưa có một định nghĩa chung, thống nhất ở các hệ thống pháp luật

Do nhiều nguyên nhân khác nhau như điều kiện kinh tế, xã hội, trình độ lập pháp, xu hướng phát triển của cơ chế pháp luật trong thời kỳ hội nhập toàn cầu khiến cho việc xây dựng một định nghĩa đầy đủ và cụ thể là không thể thực hiện

Pháp luật Pháp định nghĩa về công ty hợp danh (Société en nom

collectif - SNC) như sau: "Công ty hợp danh là công ty mà trong đó các thành

viên đều có tư cách thương gia chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới về các

[20]

Như vậy, theo khái niệm của quốc gia đại diện cho hệ thống pháp luật châu Âu lục địa này thì công ty hợp danh mang bản chất đối nhân tuyệt đối; các thành viên trong công ty hợp danh bắt buộc phải có tư cách thương gia, và cùng nhau chịu trách nhiệm vô hạn về các nghĩa vụ của công ty

Năm 1776, khi nước Mỹ áp dụng hệ thống luật thông lệ của Anh thì pháp luật về công ty hợp danh cũng bắt đầu được áp dụng Khái niệm về công

ty hợp danh (Partnership) được ghi nhận tại Luật thống nhất về công ty hợp

danh năm 1914, (sửa đổi năm 1992)" là sự liên kết gồm hai hay nhiều chủ sở

hữu và với tư cách là những đồng sở hữu họ cùng nhau kinh doanh để thu lợi nhuận" [33]

Có thể hiểu ngắn gọn về sự hợp danh theo pháp luật Mỹ, đó là sự hợp tác của từ hai chủ thể trở lên (có thể là cá nhân, các công ty…) trên phương diện nhân thân, vốn, công sức lao động nhằm kinh doanh thu lợi nhuận

Pháp luật Mỹ chia công ty hợp danh thành hai loại: công ty hợp danh phổ thông và công ty hợp danh hữu hạn Công ty hợp danh phổ thông là loại công ty chỉ có một loại thành viên chịu trách nhiệm vô hạn đối với các nghĩa

vụ của công ty, còn công ty hợp danh hữu hạn có hai loại thành viên riêng biệt, thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn và thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn đối với các nghĩa vụ của công ty

Điều 1020 Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định "Hợp

đồng thành lập công ty hợp danh hoặc công ty là hợp đồng theo đó hai hoặc nhiều cá nhân thỏa thuận cùng nhau thực hiện công việc chung, trên nguyên tắc chia sẻ lợi nhuận có được từ công việc đó" [3]

Pháp luật Thái Lan chia công ty hợp danh thành hai loại: công ty hợp danh đơn thường và công ty hợp danh hữu hạn, trong đó quy định về công ty hợp danh đơn thường tại Điều 1035 Bộ luật Dân sự thương mại như sau:

"Công ty hợp danh đơn thường là loại hình công ty mà ở đó tất cả các thành

viên cùng chịu trách nhiệm vô hạn đối với tất cả các nghĩa vụ của công ty hợp danh" [3]

Loại hợp danh thứ hai, có thêm sự tham gia của thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn (Điều 1077)

Công ty hợp danh hữu hạn là loại hình công ty mà ở đó: (1) Một hoặc nhiều thành viên có trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp mà họ cam kết riêng rẽ đóng góp vào công ty hợp danh và

(2) Một hoặc nhiều thành viên có trách nhiệm vô hạn đối

với tất cả các nghĩa vụ của công ty hợp danh [3]

Có thể thấy mỗi quốc gia có có cách quy định khác nhau về công ty hợp danh, nhưng tựu chung lại về bản chất ta đều thấy những biểu hiện sau: Đây là loại hình công ty đối nhân, và yếu tố nhân thân của các thành viên công ty luôn được đặt ra đầu tiên Công ty có thể có tư cách pháp nhân hoặc không có tùy theo quy định của mỗi nước Thành viên trong công ty có thể chỉ có thành viên hợp danh hoặc có cả thành viên góp vốn Nhưng điểm chung trong quy định của pháp luật các nước là không có sự tách bạch về tài sản của công ty với tài sản của các thành viên hợp danh và các thành viên này phải chịu trách nhiệm vô hạn đối với các ngĩa vụ của công ty

Tóm lại, có thể xây dựng một khái niệm khái quát về công ty hợp

danh như sau: Công ty hợp danh là một dạng liên kết mang bản chất đối

nhân, thường không có tư cách pháp nhân Các thành viên trong công ty có thể chỉ có thành viên hợp danh chịu trách nhiệm vô hạn hoặc bao gồm cả thành viên góp vốn chịu trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp của mình

vào công ty

1.1.3 Đặc điểm pháp lý của công ty hợp danh theo pháp luật một

số quốc gia

Không có định nghĩa chung về công ty hợp danh, do đó đương nhiên không có những quy định khuân mẫu, thống nhất về đặc điểm pháp lý của loại hình liên kết này trong các hệ thống pháp luật trên thế giới Luật pháp mỗi nước đều đưa ra những quy chế pháp lý riêng cho công ty hợp danh Tuy nhiên, tựu trung lại, các quy định đều tương đối đồng nhất với nhau Hãy nhận diện công ty hợp danh qua qua những quy định của một số quốc gia đại diện cho các hệ thống pháp luật điển hình trên thế giới

+ Luật pháp của Pháp quy định về công ty hợp danh khá chặt chẽ và

cụ thể Đây là một trong số những loại hình công ty điển hình được quy định trong Bộ luật Thương mại Pháp từ năm 1807 Tổng tài sản dân sự và yếu tố định danh của các thành viên hợp danh rất quan trọng Bởi vậy, cho đến năm

1985, luật pháp của Pháp vẫn quy định tên gọi của công ty phải bao gồm tên của tất cả các thành viên hợp danh

Phải có ít nhất hai thành viên để thành lập công ty hợp danh Về ngành nghề, công ty hợp danh Pháp có thể hoạt động trong bất kỳ ngành nghề nào, kể cả thương mại hay dân sự Tuy vậy, một số ngành nghề như bảo hiểm

và các nghề tự do được pháp luật điều chỉnh

Nét đặc trưng trong luật Pháp là xu hướng phân biệt giữa dân luật và thương luật Do đó, các thành viên phải có tư cách thương nhân và phải có năng lực hành vi để hành nghề, đây là điều kiện bắt buộc Tuy nhiên luật chỉ yêu cầu tư cách thương nhân của thành viên, còn công ty không có tư cách này Người chưa thành niên, hoặc người đã thành niên nhưng bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự, dù có người giám hộ cũng không thể là thành viên của công ty hợp danh Quy định về tư cách thương gia có ý nghĩa rất quan trọng đến chế độ trách nhiệm vô hạn của các thành viên Bởi đặc trưng của loại hình này là sự liên kết của số lượng ít những người có mối quan hệ quen biết tin tưởng lẫn nhau- yếu tố tạo nên uy tín của công ty

Công ty hợp danh là loại hình công ty mà các thành viên dễ gặp rủi ro nhất bởi tính chịu trách nhiệm cá nhân và liên đới của họ Khi công ty có một khoản nợ, đầu tiên là chủ nợ yêu cầu công ty thanh toán, nhưng trong trường hợp công ty không thực hiện được nghĩa vụ đó thì chủ nợ có quyền yêu cầu

bất cứ thành viên nào của công ty thực hiện nghĩa vụ Tính liên đới của trách

nhiệm cho phép chủ nợ quyền yêu cầu này, và thành viên được chủ nợ chỉ định chỉ có thể thực hiện mà không được phép yêu cầu chủ nợ phải chia trách nhiệm cho các thành viên khác Đương nhiên là sau khi trả nợ xong, thành viên đó có quyền yêu cầu công ty hoàn trả lại hoặc yêu cầu các thành viên khác hoàn trả lại theo tỷ lệ vốn góp hoặc theo điều lệ công ty (Bộ luật Thương mại, Điều 1844, khoản 1) Nếu quan niệm rằng trách nhiệm hữu hạn

là biểu hiện của bản chất đối vốn và trách nhiệm vô hạn là biểu hiện của bản

chất đối nhân thì có thể xếp công ty hợp danh của Pháp là công ty mang bản chất đối nhân tuyệt đối

Mặc dù quy trình thủ tục công ty hợp danh ở Pháp rất nghiêm ngặt, song công ty hợp danh vẫn tồn tại với một số lượng đáng kể trong nền kinh tế Pháp Bởi vì thành viên hợp danh theo luật Thương mại Pháp không hạn chế

là cá nhân, mà còn bao gồm cả pháp nhân Điều này cho phép hình thành mô hình kinh doanh kết hợp, vừa tránh được trách nhiệm vô hạn của cá nhân mà vẫn có thể khai thác được những điểm mạnh của công ty hợp danh (Thành viên hợp danh là pháp nhân, nhưng thực ra người điều hành công ty là các cá nhân - những người đứng đầu pháp nhân; tương tự như công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên ở Việt Nam)

Luật Thương mại Pháp quy định rằng, khi một trong số các thành viên chết, bị phá sản hay bị cấm thực hiện một hoạt động thương mại, công ty sẽ tự động giải thể trừ trường hợp điều lệ công ty quy định khác Quy định này khiến cho những người thừa kế không có cơ hội trở thành thành viên của công

ty hợp danh khi thành viên của công ty đó là người để lại thừa kế qua đời Việc một thành viên cũ ra khỏi công ty hay một thành viên mới vào công ty cũng đòi hỏi phải có sự nhất trí của các thành viên Vấn đề chuyển nhượng phần vốn góp phải được sự nhất trí của tất cả các thành viên, việc chuyển nhượng sẽ tuân theo điều lệ công ty giống như công ty trách nhiệm hữu hạn Chính yếu tố đối nhân khiến cho các thành viên được quyền quản lý, giám sát chặt chẽ mọi hoạt động của công ty, đồng thời gắn kết ràng buộc họ với nhau

Việc điều hành công ty do người quản lý thực hiện Người quản lý có thể là thể nhân hoặc pháp nhân, có thể là người Pháp hoặc người nước ngoài,

có thể là thành viên hoặc không là thành viên của công ty Người quản lý cũng đồng thời là người đại diện cho công ty

Công ty hợp danh của Pháp luôn là công ty thương mại kể cả khi ngành nghề kinh doanh của công ty không phải là các hành vi thương mại

theo luật của Pháp, trong mọi trường hợp nó đều phải tuân thủ mọi nghĩa vụ của thương gia và tranh chấp của công ty có thể giải quyết tại tòa Thương mại Quy định về tư cách thương gia của thành viên cũng thể hiện rõ nét tính thương mại của công ty

Ngoài những quy định chung được áp dụng với tất cả các công ty, có một ngoại lệ đối với công ty hợp danh, đó là việc thành lập phải được công bố trên báo, và nếu không thực hiện quy định này có thể dẫn tới chế tài là công ty

bị vô hiệu (Điều L.235 - 2 Bộ luật thương mại Pháp)

Thành viên hợp danh còn xuất hiện trong một loại hình công ty nữa ở Pháp, đó là công ty hợp vốn đơn giản (Société en commandite simple) Công

ty này có bản chất giống công ty hợp danh hữu hạn của Mỹ, công ty hợp danh

có thành viên góp vốn ở Việt Nam theo luật Doanh nghiệp năm 2005 Thành viên hợp danh có địa vị pháp lý tương tự thành viên trong công ty hợp danh, chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới, có tư cách thương nhân, quyền quản lý công ty Trong loại hình công ty này còn có thành viên góp vốn, không có tư cách thương nhân, cũng không phải cổ đông như trong công ty hợp vốn cổ phần Chế độ trách nhiệm của thành viên góp vốn giống cổ đông trong công

ty cổ phần, đó là được giới hạn trong phần vốn góp vào công ty, nhưng điểm khác cổ đông là họ không được phép chuyển nhượng vốn dưới dạng chứng khoán Tuy luật pháp của Pháp không gọi tên loại hình này là công ty hợp danh, nhưng về đặc điểm pháp lý cho thấy đây là một biến thể của công ty hợp danh với bản chất đối nhân tương đối

+ Pháp luật Mỹ quy định công ty hợp danh tại khoản 1 Điều 6 Luật

Công ty hợp danh là " một hội gồm hai thể nhân trở lên và với tư cách là

những đồng sở hữu họ cùng nhau kinh doanh để thu lợi nhuận" [33] Thuật

ngữ "đồng sở hữu" ở đây được hiểu là việc các thành viên là cá nhân cùng sở hữu tài sản của công ty cũng như cùng chia sẻ lợi nhuận và rủi ro phát sinh từ hoạt động kinh doanh của công ty

Để thành lập công ty hợp danh tại Mỹ, cần có ít nhất hai thành viên trở lên, tự nguyện, liên đới chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty Luật thống nhất về công ty hợp danh của Mỹ (Unfrorm Partnership Act) quy định các cá nhân, công ty hợp danh, công ty có tư cách pháp nhân, kể cả người vị thành niên đều có quyền trở thành thành viên của công ty hợp danh Tuy nhiên người vị thành niên có thể rút khỏi công ty hợp danh bất kỳ lúc nào, và điều này không ảnh hưởng tới sự tồn tại của công ty

Những thành viên của công ty hợp danh tại Mỹ cùng nhau tiến hành các hoạt động kinh doanh thương mại hoặc nghề nghiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận Nếu như những hoạt động đó được thực hiện với mục đích phi lợi nhuận thì họ không được coi là thành viên hợp danh

Công ty hợp danh theo pháp luật Mỹ được chia thành hai loại: Công ty hợp danh phổ thông và công ty hợp danh hữu hạn (hay còn gọi là hợp danh tuyệt đối và tương đối)

Công ty hợp danh phổ thông là loại hình liên kết mang đầy đủ bản chất đối nhân, nó cũng là loại hình công ty ra đời sớm nhất Sự hợp danh ở đây được hình thành từ những thỏa thuận giữa hai cá nhân hoặc pháp nhân trở lên nhằm hợp tác cùng nhau kinh doanh vì mục đích tìm kiếm lợi nhuận Yếu

tố nhân thân có vai trò quan trọng và được các thành viên quan tâm hàng đầu

Loại hình công ty này không có tư cách pháp nhân, luật pháp Mỹ coi

nó là thực chất là một dạng hợp đồng hợp tác kinh doanh, trong đó chứa đựng những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các thành viên (các bên hợp danh) chứ không phải của công ty Hợp đồng hợp danh được phép tồn tại dưới dạng văn bản hoặc lời nói hoặc hành vi Đây là một quy định rất cởi mở của pháp

luật Mỹ, "tuy nhiên đôi khi xảy ra tranh chấp, các bên phải chứng minh được

có hình thành quan hệ hợp danh phổ thông hay không, nên hợp đồng bằng lời nói thường hạn chế" [1, tr 32]

Các thành viên trong công ty hợp danh phổ thông chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới với những khoản nợ của công ty, có nghĩa là họ phải chịu trách nhiệm bằng tài sản cá nhân của mình đối với những khoản lỗ từ hoạt động kinh doanh Thậm chí, ngay cả khi họ đã ra khỏi công ty, nhưng vẫn bị ràng buộc trách nhiệm bởi những hợp đồng hoặc thương vụ được thiết lập trước thời điểm họ thôi là thành viên

Các thành viên trong công ty hợp danh phổ thông không thể chuyển nhượng vốn góp, vì họ hoạt động kinh doanh dưới một tên chung nên ảnh hưởng đến sự tồn tại của công ty Nếu một thành viên hợp danh rút khỏi công

ty, hoặc bị chết, mất tích theo tuyên bố của tòa án, thì công ty có thể bị giải thể Quy định khắt khe này cho thấy vai trò của yếu tố nhân thân trong loại hình liên kết đặc biệt này Ngoài quy định chặt chẽ đó, pháp luật Mỹ ít can thiệp vào công ty này, và thay vào đó là sự tự do hợp đồng của các thành viên được luật trao cho một phạm vi rất rộng rãi

Công ty hợp danh hữu hạn (limited partnership) theo quy định của Luật thống nhất về công ty hợp danh hữu hạn Mỹ (năm 1916, sửa đổi năm 1976) là hợp danh trong đó bao gồm hai hay nhiều người, với ít nhất một thành viên hợp danh và một thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn Khác với hợp danh phổ thông, hợp danh hữu hạn là sự kết hợp hai chế độ trách nhiệm, chế độ trách nhiệm vô hạn của thành viên hợp danh và chế độ trách nhiệm hữu hạn của thành viên góp vốn Sự tồn tại hai loại thành viên hợp danh và góp vốn là sự kết hợp ưu thế của công ty hợp danh phổ thông và lợi thế huy

động vốn góp của các loại hình công ty khác "Công ty hợp danh hữu hạn có

thể thực hiện những hoạt động kinh doanh như công ty hợp danh phổ thông, ngoại trừ một số ngành như bảo hiểm, ngân hàng" [1, tr 33]

Thành viên hợp danh về nghĩa vụ, điều kiện cũng giống như thành viên trong công ty phổ thông, nhưng thành viên hữu hạn thì trách nhiệm của

họ chỉ giới hạn trong số vốn góp Họ không có quyền tham gia quản lý công

ty, chỉ đơn thuần góp vốn và hưởng lợi nhuận, không bị lấy tài sản riêng để thanh toán cho các khoản nợ của công ty Đây chính là sự hiện diện của yếu

tố đối vốn trong công ty đối nhân này, vì thế nó không còn mang bản chất đối nhân nguyên thủy, truyền thống nữa

Trong việc quản lý điều hành công ty, thành viên hợp danh vẫn là người giữ vị trí nòng cốt, có quyền ngang nhau trong việc quyết định hoạt động hay giải thể công ty Sự tồn tại của công ty hầu như không bị chi phối bởi sự tồn tại của thành viên góp vốn Điều này khiến cho việc chuyển nhượng vốn góp, rút vốn, để lại thừa kế khá dễ dàng đối với thành viên hữu hạn, không cần thiết phải thông qua sự đồng ý của các thành viên khác

Pháp luật Mỹ can thiệp vào công ty hợp danh hữu hạn nhiều hơn hợp danh phổ thông, bởi sự hiện diện của thành viên góp vốn Quy định về số lượng thành viên, về thủ tục thành lập Nếu như việc thành lập công ty phổ thông chỉ cần hợp đồng giữa các thành viên hợp danh, thì việc thành lập loại hình hợp danh hữu hạn đòi hỏi phải có giấy chứng nhận của cơ quan nhà nước

có thẩm quyền

Số lượng thành viên hợp danh có thể bị hạn chế bởi tính chất đối nhân, nhưng số lượng thành viên góp vốn thì không bị hạn chế bởi nó chỉ liên quan tới việc tăng giảm quy mô kinh doanh chứ không ảnh hưởng gì đến bộ máy quản lý, nhân sự của công ty

Về tư cách pháp lý, cũng như công ty hợp danh phổ thông, loại hình hợp danh hữu hạn không có tư cách pháp nhân Mọi hoạt động đều được giao dịch dưới tư cách thương gia của các thành viên hợp danh

+ Bộ luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định "Hợp đồng thành

lập công ty hợp danh hoặc công ty là hợp đồng theo đó hai hoặc nhiều cá nhân thỏa thuận cùng nhau thực hiện công việc chung, trên nguyên tắc cùng chia sẻ lợi nhuận có được từ công việc đó" [3]

Về cơ bản, các quy định về công ty hợp danh của Thái Lan giống công

ty hợp danh của Mỹ Pháp luật Thái Lan cũng chia công ty hợp danh thành hai loại: hợp danh đơn thường và hợp danh hữu hạn

Điều 1025 Bộ luật Dân sự và Thương mại Thái Lan quy định "Công ty

hợp danh đơn thường là loại hình công ty mà ở đó tất cả các thành viên cùng chịu trách nhiệm vô hạn đối với tất cả các nghĩa vụ của công ty hợp danh" [3]

Như vậy, loại hình này giống công ty hợp danh phổ thông của Mỹ, công ty hợp danh của Pháp, đó là cũng bao gồm sự liên kết dựa trên yếu tố nhân thân của các thành viên Chế độ trách nhiệm là vô hạn và liên đới, trách nhiệm của thành viên hợp danh đối với các nghĩa vụ của công ty chỉ chấm dứt sau hai năm kể từ ngày thành viên này ra khỏi công ty

Pháp luật Thái Lan có những quy định tạo ra cơ chế kiểm soát chặt chẽ giữa các thành viên, như việc quy định tất cả các thành viên trong công ty đơn thường phải chịu trách nhiệm đối với bất kỳ hành vi của bất kỳ thành viên nào trong công ty liên quan đến quá trình kinh doanh, trách nhiệm này là liên đới và vô hạn Quy định này tạo ra sự liên hệ chặt chẽ giữa các thành viên, mọi hoạt động nhân danh công ty phải được thông qua tất cả các thành viên

Nhằm bảo vệ lợi ích chung của công ty cũng như lợi ích của các thành viên, pháp luật Thái Lan quy định các thành viên hợp danh không được tự mình tiến hành các hoạt động kinh doanh có cùng tính chất với việc kinh doanh của công ty bất kể vì lợi ích của mình hay người khác, trừ trường hợp được sự đồng ý của các thành viên còn lại Rõ ràng sự tồn tại và phát triển của công ty hợp danh phụ thuộc vào trình độ, uy tín cá nhân, bằng cấp, kinh nghiệm của mỗi thành viên, do đó nếu các thành viên tự mình tiến hành riêng

rẽ các hoạt động kinh doanh cùng tính chất với công ty sẽ ảnh hưởng trực tiếp tới quyền lợi của công ty cũng như các thành viên khác Việc vi phạm quy định này sẽ bị áp dụng chế tài là phải nộp toàn bộ lợi nhuận thu được hoặc bồi thường những tổn thất do hoạt động kinh doanh đó gây ra

Giống như đa số các quốc gia, những công ty có thành viên chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới như công ty hợp danh thường không bị pháp luật đòi hỏi nhiều thủ tục pháp lý khi thành lập, và những thỏa thuận trong hợp đồng thành lập luôn luôn được pháp luật tôn trọng Việc thành lập công ty đơn thường ở Thái Lan khá thuận lợi về mặt thủ tục, việc đăng ký ở Bộ thương mại là không bắt buộc

Nếu công ty hợp danh đơn thường chỉ gồm thành viên hợp danh, thì công ty hợp danh hữu hạn tại Thái Lan cũng giống ở Mỹ, gồm hai loại thành viên Điều 1077 luật Dân sự và thương mại Thái Lan quy định:

Công ty hợp danh hữu hạn là loại hình công ty mà ở đó: (1) Một hoặc nhiều thành viên có trách nhiệm hữu hạn trong phần vốn góp mà họ cam kết riêng rẽ đóng góp vào công ty hợp danh; và

(2) Một hoặc nhiều thành viên cùng nhau có trách nhiệm vô hạn đối với tất cả các nghĩa vụ của công ty hợp danh [3]

Số lượng thành viên hợp danh có thể là một, vị trí pháp lý tương tự thành viên trong công ty hợp danh đơn thường Họ là người chịu trách nhiệm quản lý, điều hành công ty, nếu họ không tham gia điều hành trực tiếp thì có quyền giám sát, kiểm tra hoạt động này

Thành viên góp vốn chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ của công ty trong phạm vi số vốn góp vào công ty Họ không tham gia vào việc quản lý,

và luật quy định nếu họ can thiệp vào việc quản lý công ty thì họ cũng phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới Quy định này nhằm bảo vệ quyền quản

lý, điều hành của thành viên hợp danh trong trường hợp thành viên hữu hạn đòi hỏi can thiệp quá sâu Luật pháp Thái Lan rất chặt chẽ khi quy định về trách nhiệm của thành viên hữu hạn trong trường hợp họ thông báo với bên thứ ba về số vốn đóng góp của họ, nếu lớn hơn số vốn đã đăng ký thì họ phải chịu trách nhiệm trong số vốn thông báo đó Quy định này nhằm bảo vệ bên

thứ ba, cũng như uy tín của công ty Có thể nhận thấy Thái Lan rất coi trọng yếu tố nhân thân cũng như uy tín cá nhân của các thành viên hợp danh, và có nhiều quy định giúp họ bảo vệ được danh tiếng của công ty

Thành viên hữu hạn có thể chuyển nhượng phần vốn góp của mình, để lại thức kế tài sản và tư cách thành viên mà không cần thông qua các thành viên khác Ngược lại, điều này rất khó thực hiện ở thành viên hợp danh, bởi

nó sẽ dẫn đến sự giải thể hoặc phá sản của công ty

Thành viên hữu hạn cũng có thể tiến hành bất cứ hoạt động kinh doanh nào họ muốn và trong khuân khổ pháp luật mà không cần quan tâm hoạt động đó có cùng tính chất hay cạnh tranh với công ty mà họ đang là thành viên không

Việc thành lập công ty hợp danh hữu hạn được pháp luật quy định chặt chẽ hơn công ty hợp danh đơn thường do ngoài yếu tố hợp danh còn có thêm yếu tố hợp vốn Việc đăng ký kinh doanh ở cơ quan nhà nước có thẩm quyền là thủ tục bắt buộc, công ty chỉ được phép hoạt động sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

+ Qua phân tích đặc điểm pháp lý của công ty hợp danh của những nước điển hình đại diện cho hai hệ thống pháp luật trên thế giới, có thể thấy rằng việc đưa ra những tiêu chí chung về công ty hợp danh là không thể, bởi quan niệm về hợp danh, công ty hợp danh ở mỗi nước là khác nhau Ví dụ hợp danh tại một số nước như Mỹ, Việt Nam hiểu là sự liên kết của ít nhất hai thành viên hợp danh, còn một số nước như Đức, Thái Lan thì hợp danh là sự liên kết tối thiểu một thành viên hợp danh với các thành viên góp vốn khác Hoặc về tư cách pháp nhân của công ty, một số nước quy định công ty hợp danh có tư cách pháp nhân như Pháp, Đức, Việt Nam, và có những nước không quy định tư cách pháp nhân cho công ty hợp danh như Anh, Mỹ, Thái Lan Nhưng tựu trung lại, ta có thể thấy công ty hợp danh có một số đặc điểm

cơ bản sau:

Thứ nhất, yếu tố nhân thân của các thành viên hợp danh luôn giữ vai

trò quan trọng và quyết định trong việc hình thành công ty Bất kỳ một công

ty nào khi thành lập đều đòi hỏi ở các thành viên sự tham gia đóng góp phần vốn nhất định Nhưng trong công ty hợp danh, phần đóng góp của các thành viên xuất phát từ đặc điểm nhân thân của họ, và nó được thể hiện không chỉ dưới dạng vật chất nhất định như đa số các loại hình công ty khác, mà còn thể hiện dưới nhiều dạng khác như trình độ, tay nghề, kỹ năng thực hành, bằng cấp, uy tín cá nhân, bằng sáng chế… Dạng vốn góp này không phải ai cũng có được, bởi vậy việc lựa chọn thành viên tham gia vào công ty hợp danh không

hề đơn giản Điều này kéo theo hệ quả là việc rút khỏi công ty của mỗi thành viên đều ảnh hưởng đến sự tồn tại của công ty Nếu một công ty đơn thuần chỉ hoạt động dựa vào phần vốn góp vật chất, thì việc một thành viên rút vốn chỉ ảnh hưởng đến việc thu hẹp quy mô kinh doanh, nhưng ở công ty hợp danh,

do yếu tố nhân sự, yếu tố con người với những đặc điểm nhân thân phù hợp với lĩnh vực kinh doanh của công ty được xếp trên yếu tố vốn góp vật chất, nên nếu một thành viên hợp danh rút vốn, chết, hoặc bị mất uy tín nghề nghiệp đều có thể dẫn tới nguy cơ công ty chấm dứt hoạt động Vì thế, pháp luật các nước đều quy định rất chặt chẽ việc chuyển nhượng vốn của các thành viên hợp danh, hoặc là cấm, hoặc là đưa ra những điều kiện khắt khe cho việc chuyển nhượng

Có thể nói, yếu tố nhân thân của mỗi thành viên hợp danh là một trong những yếu tố quan trọng quyết định đến sự thành bại của công ty Thanh danh

cá nhân thành viên cũng chính là thanh danh của công ty Đó cũng là yếu tố khiến cho sự liên kết giữa các thành viên chặt chẽ hơn, và cũng là lý do dẫn đến chế độ trách nhiệm của các thành viên

Thứ hai, về chế độ trách nhiệm của các thành viên trong công ty Nếu

trong công ty hợp danh có bản chất đối nhân tuyệt đối, thì trách nhiệm của tất

cả các thành viên là vô hạn và liên đới trước mọi nghĩa vụ của công ty Đây là một đặc điểm pháp lý đặc biệt và chỉ có ở công ty hợp danh Đặc điểm đặc

thù này tạo nên sự hấp dẫn cho các đối tác kinh doanh của công ty Như đã phân tích ở trên, chính đặc điểm nhân thân của mỗi cá nhân thành viên tạo ra chế độ trách nhiệm liên đới lẫn nhau, bởi vậy, các cá nhân khi thực hiện những hoạt động dưới danh nghĩa công ty đều phải thông qua ý kiến của thành viên còn lại Đây là một đặc trưng cơ bản của công ty hợp danh nói riêng và công ty đối nhân nói chung

Ngoài chế độ trách nhiệm vô hạn của các thành viên hợp danh, loại hình công ty hợp danh có bản chất đối nhân tương đối còn có chế độ trách nhiệm hữu hạn của các thành viên góp vốn Vốn góp bao nhiêu thì trách nhiệm tương ứng bấy nhiêu đối với các khoản nợ của công ty Thông thường thành viên góp vốn không tham gia vào hoạt động kinh doanh của công ty

Thứ ba, tư cách pháp lý của thành viên hợp danh không thể chuyển

nhượng hay để lại thừa kế (trừ khi được các thành viên đồng ý) Điều này xuất phát từ bản chất đối nhân của công ty Vì thế, khi một thành viên ra khỏi công ty, hoặc chết thì công ty đó có thể sẽ phải giải thể

Thứ tư, tên gọi của công ty hợp danh phản ánh mối liên hệ chặt chẽ

giữa các thành viên hợp danh, và thường liên quan đến nhân thân của thành viên Bất kỳ doanh nghiệp nào cũng có tên gọi, nhưng riêng loại hình công ty hợp danh tên gọi mang ý nghĩa rất quan trọng vì nó luôn đi kèm với nhân thân của thành viên hợp danh Ví dụ tên công ty là tên gọi của các thành viên ghép lại, hay tên gọi của người có uy tín nhất và không bao giờ kèm theo tên thành viên góp vốn

Như vậy, với một số đặc điểm pháp lý nêu trên, có thể nhận dạng công

ty hợp danh và phân biệt được chúng với các loại hình công ty khác một cách

rõ ràng

Qua sự phân tích các quy định về công ty hợp danh của pháp luật một

số quốc gia, ta có thể thấy sự quy định rõ ràng và khá cởi mở của pháp luật dành cho loại hình liên kết này Trước hết, là sự phân định rạch ròi hai loại

hình hợp danh là hữu hạn và vô hạn Điều này giúp cho các nhà đầu tư hiểu rõ hơn về bản chất của sự liên kết, quyền và nghĩa vụ của họ, quy chế thành lập, hoạt động và giải thể công ty, đồng thời nắm bắt và lựa chọn kịp thời khi cơ hội đầu tư đến

Ngoài ra, một quy định rất thông thoáng của pháp luật một số nước là cho phép thành viên hợp danh không chỉ hạn chế là cá nhân, mà mở rộng cả đối tượng là pháp nhân Quy định này tạo điều kiện cho các pháp nhân dễ dàng liên kết với các đối tác khác mà không cần phải thành lập công ty mới, chỉ cần lập một bản hợp đồng hợp tác kinh doanh, vừa tiết kiệm được thời gian lại giản tiện chi phí, lại vẫn đảm bảo được đòi hỏi của pháp luật

1.1.4 Vai trò của công ty hợp danh

Là một trong những loại hình công ty xuất hiện sớm nhất trong lịch

sử, và cho đến ngày nay vẫn tiếp tục phát triển về số lượng, điều này cho thấy vai trò vô cùng quan trọng của công ty hợp danh trong nền kinh tế Bên cạnh vai trò chung như các công ty khác, công ty hợp danh còn có vai trò riêng khiến cho nó không thể thiếu được trong môi trường kinh doanh

Trước hết, sự ra đời của công ty hợp danh đáp ứng được nhu cầu của những nhà đầu tư nhỏ, mong muốn cùng liên kết chia sẻ với những người quen thân, anh em họ hàng trong gia đình, dòng tộc, đồng nghiệp Có rất nhiều lý do khiến những nhà đầu tư thích tìm kiếm người hợp tác với mình là những người họ đã biết từ trước, hoặc những người có uy tín nghề nghiệp Bản chất đối nhân Bên cạnh đó nó cũng đáp ứng nhu cầu liên kết giữa các tập đoàn, công ty bằng cách tạo ra chi nhánh chung hoặc công ty con

Công ty hợp danh ra đời cũng đáp ứng được nhu cầu kinh doanh cũng như sử dụng các dịch vụ như khám chữa bệnh, tư vấn thiết kế công trình xây dựng, kiểm toán, tư vấn luật… những ngành nghề đòi hỏi phải có tính nghiêm túc và trách nhiệm cao của những người hành nghề Sự đòi hỏi của pháp luật đối với tư cách pháp lý của các thành viên sẽ khiến cho người tiêu dùng yên

tâm hơn về những dịch vụ mà họ chỉ có thể đánh giá ban đầu bằng cảm tính, bằng sự cam kết của người hành nghề Các loại hình công ty khác như công ty

cổ phần, trách nhiệm hữu hạn hay tư nhân không phải là sự lựa chọn thích hợp cho những ngành nghề trên

Công ty hợp danh cũng có vai trò quan trọng trong việc làm phong phú thêm kênh huy động vốn cho nền kinh tế, thêm sự lựa chọn cho các nhà đầu tư, những người giỏi về kiến thức, trình độ quản lý, kinh nghiệm kinh doanh nhưng không có vốn, và những người có vốn nhưng không giỏi kinh doanh Công ty hợp danh là sự kết hợp hoàn hảo của hai nhóm đối tượng trên, tạo ra sự tương hỗ lẫn nhau trong việc phát triển kinh tế của công ty nói chung

và của từng thành viên nói riêng

1.2 SỰ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIỂN CÔNG TY HỢP DANH TẠI VIỆT NAM

1.2.1 Lịch sử hình thành

Lịch sử phát triển kinh tế nước ta mang đặc trưng là kinh tế nông nghiệp chiếm giữ vị trí chủ đạo, hoạt động thương mại vốn không phải là thế mạnh Thương mại Việt Nam chủ yếu diễn ra ở các chợ, tổ chức sơ sài, quan

hệ kinh doanh mang tính chất gia đình Bởi vậy, các loại hình công ty ra đời muộn so với các nước trên thế giới, trong đó có công ty hợp danh Mãi đến tận thế kỷ XIX, theo chân thực dân Pháp, người dân Việt Nam được làm quen với các mô hình công ty Cùng với luật dân sự và thương mại, người Pháp đã mang luật công ty của họ vào Việt Nam như một sự cấy ghép pháp luật cưỡng bức trong điều kiện bóc lột và phân biệt đối xử hà khắc của kẻ xâm lược với

người bị thống trị Vì thế, "chỉ một bộ phận rất nhỏ các nhà kinh doanh ở các

đô thị lớn, mà chủ yếu là người nước ngoài, mới được biết đến luật công ty thời Pháp thuộc" [12] Các tòa án ở Nam Kỳ sử dụng Bộ luật Thương mại

(1987), Luật Công ty trách nhiệm hữu hạn (1925) làm nguồn khi giải quyết các vụ án kinh tế

Các bộ Dân luật: Dân luật Bắc Kỳ (1931), Dân luật Trung Kỳ (1936)

đã dịch các mô hình công ty dưới tên gọi "hội buôn", "hội người", "hội vốn",

"hội đồng lợi"… nhằm phân biệt chúng với các hội khác không kinh doanh Theo "Dân luật thi hành tại các tòa Nam án Bắc Kỳ" năm 1931, công ty hợp danh dưới tên gọi "Hội người" được chia làm hai loại Hội hợp danh và Hội hợp tư "Hội người" tức là hình thức công ty chú trọng yếu tố con người, khác với "hội vốn" quan tâm đến vốn góp nhiều hơn Hội người được chia thành hai loại là hội hợp danh và hội hợp tư Hội hợp danh là hội gồm những hội viên chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới đối với mọi nghĩa vụ của hội Hội hợp tư

là hội do một hay nhiều hội viên chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới kết hợp với một hoặc nhiều hội viên chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn

đóng góp vào hội Theo luật này, "hội viên chịu trách nhiệm vô hạn gọi là hội

viên thụ tư, hội viên chịu trách nhiệm hữu hạn gọi là hội viên xuất tư" [31]

Tuy nhiên, "với chính sách bóc lột nặng nề của thực dân Pháp cộng

với việc độc quyền kinh doanh khiến cho người dân Việt Nam không được hưởng lợi từ những sản phẩm pháp luật du nhập từ phương tây này Một số công ty do người Việt làm chủ xuất hiện khá hiếm hoi" [19]

Dưới thời chính quyền vua Bảo Đại, Bộ luật thương mại Trung phần năm 1944 được ban hành và áp dụng tại miền Trung, tuy có sửa đổi bổ sung nhưng về cơ bản những quy định về công ty hợp danh vẫn giống so với quy định trong luật Thương mại Pháp áp dụng tại Việt Nam Điều 42, Bộ luật Thương

mại Trung phần quy định cụ thể hơn về hội hợp danh, "là một hội hoạt động

dưới một hội danh, trong đó tất cả các hội viên đều phải chịu trách nhiệm liên đới, vô giới hạn trên sản nghiệp của mình về công nợ của hội" [31, tr 12]

Còn hội cấp vốn là hội:

Có hai thứ hội viên, hội viên xuất vốn và hội viên nhận vốn Hội viên nhận vốn gồm có những hội viên đứng liên đới giữ trách nhiệm vô hạn đối với người ngoài cũng như hội viên trong hội hợp

danh Hội viên xuất vốn gồm có những người tuy nhập hội hợp người nhưng chỉ mất phần vốn góp là cùng [31, tr 12]

Hơn nữa, Luật còn quy định rõ hội viên nhận vốn sẽ đảm nhận vị trí quản trị công ty Tên của hội sẽ bao gồm tên những hội viên nhận vốn, bên xuất vốn không có quyền tham gia quản trị cũng như đứng tên hội

Như vậy, pháp luật dưới thời kỳ Pháp thuộc hay trong chính quyền Bảo Đại, công ty hợp danh chưa được gọi tên chính thức là công ty hợp danh, nhưng về bàn chất đã mang những đặc điểm pháp lý của nó

Trước năm 1975, ở miền Nam Việt Nam áp dụng Bộ luật thương mại Sài Gòn, công ty hợp danh được gọi đúng như tên gọi hiện nay, và những quy định tương tự quy định trong luật thương mại Pháp Công ty hợp danh là một hội đoàn thương sự (nhằm phân biệt với hội đoàn dân sự) được thành lập giữa hai người, hay một số người nhiều hơn để làm thương mại dưới một hội danh,

"các thành viên trong công ty phải có tư cách thương nhân, các thành viên chịu

trách nhiệm vô hạn và liên đới đối với các khoản nợ của công ty" [31, tr 12]

Miền Bắc Việt Nam được giải phóng sau năm 1954, chủ trương của Nhà nước là thực hiện nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung, lấy kinh tế quốc doanh làm chủ đạo nên các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh không được thừa nhận Bắt đầu từ Hiến pháp 1959, mô hình kinh tế Xô-viết được từng bước áp dụng ở Việt Nam Ngoài các công ty của tư sản mại bản, tay sai và phản động được quốc hữu hóa, thì các công ty và cơ sở kinh doanh tư nhân của người Việt Nam (chủ yếu hình thành sau năm 1954 khi thực dân Pháp rút về nước) được chuyển sang hình thức công ty công- tư hợp doanh Nhưng do nhiều nguyên

nhân, "các cơ sở kinh doanh trên dần biến mất vào năm 1960 theo thống kê

của Việt Nam" [19, tr 244] Một nền kinh tế khép kín với việc không công

nhận sở hữu tư nhân, bên cạnh đó quan hệ sản xuất chưa phù hợp với tính chất và trình độ phát triển của lực lượng sản xuất, nên cơ cấu ngành nghề không đa dạng, kém phát triển cả về chất và lượng Thuật ngữ "công ty" vẫn

được dùng để chỉ một số nhà máy, xí nghiệp quốc doanh Các loại hình công

ty theo đúng nghĩa thương mại đã bị lãng quên trong các văn bản pháp luật và không xuất hiện trong giai đoạn từ sau năm 1960 đến trước năm 1990

Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ sáu tổ chức vào tháng 12 năm

1986, nghị quyết của Đảng đã định hướng lại chủ trương phát triển kinh tế đất nước, đó là chuyển nền kinh tế từ tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa, mở rộng các thành phần kinh tế, ghi nhận hình thức sở hữu tư nhân Sau thời điểm này, khu vực kinh tế tư nhân mới có điều kiện để khôi phục lại và phát triển Ban đầu, pháp luật mới chỉ có những quy định chung chung về hình thức hộ kinh doanh cá thể, hộ tiểu công nghiệp và xí nghiệp liên doanh, chưa có quy định về công ty nói chung và công ty hợp danh nói riêng

Sự ra đời của Luật Công ty và Luật Doanh nghiệp tư nhân năm 1990 đánh dấu sự ghi nhận chính thức của pháp luật về công ty Tuy nhiên, Luật công ty năm 1990 có nhiều hạn chế do được ban hành trong những năm đầu của công cuộc đổi mới Các quy định về công ty chưa cụ thể, và chưa có công

ty hợp danh trong các văn bản pháp luật trên Tại nghị định 66/HĐBT ngày 2/3/1992 quy định về cá nhân và nhóm kinh doanh có vốn pháp định thấp hơn vốn pháp định quy định trong nghị định 221/HĐBT ngày 23/7/1991, có những đặc điểm pháp lý mà theo quan điểm của nhiều người đó là đặc điểm của công ty hợp danh, hay nói cách khác đó là công ty hợp danh tồn tại dưới

dạng các nhóm kinh doanh Ví dụ như "quy định nhóm kinh doanh bao gồm

sự liên kết của hai thành viên trở lên cùng tiến hành các hoạt động kinh doanh, cũng chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ của nhóm" [35, tr 11]

Luật Doanh nghiệp 1999 trên cơ sở tiếp thu có chọn lọc kinh nghiệm trên thế giới, đồng thời khắc phục những hạn chế của các văn bản luật trước

đó, đã có sự phát triển vượt bậc về chất lượng Một trong những điểm mới nhất của văn bản này là ghi nhận sự tồn tại của hai loại hình công ty mới,

công ty hợp danh và công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên Kể từ thời điểm này nhà đầu tư được thêm sự lựa chọn loại hình công ty thích hợp để tiến hành hoạt động kinh doanh Công ty hợp danh mặc dù trước đây đã từng tồn tại, nhưng Luật Doanh nghiệp 1999 mới là văn bản luật chính thức của nhà nước Việt Nam ghi nhận nó với đúng tên gọi của nó

Vì là loại hình công ty chưa phổ biến ở Việt Nam (ngược lại rất phổ biến trên thế giới) nên ban đầu các quy định của luật dành cho công ty hợp danh còn chung chung và chưa đầy đủ Trong Luật Doanh nghiệp 1999 chỉ có

4 điều luật quy định về công ty hợp danh (từ Điều 95 đến Điều 98), những quy định này chưa đáp ứng được sự phát triển cũng như quy chế quản lý của pháp luật đối với công ty

Luật Doanh nghiệp 2005 thay thế Luật Doanh nghiệp 1999, những tư tưởng về tự do kinh doanh của phương Tây đã được tiếp nhận mạnh mẽ Nó được thể hiện qua các quy định thông thoáng về quyền và thủ tục thành lập, góp vốn vào doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh; quản trị công ty; quyền

tự định đoạt, quyền của công ty và thành viên đã hoàn thiện hơn Song song với điều đó là sự hoàn thiện các quy định về công ty hợp danh, tạo cho nó một chỗ đứng vững vàng hơn trong môi trường pháp lý, và có nhiều điều kiện thuận lợi hơn cho việc phát triển loại hình công ty vốn kén chọn ngành nghề đầu tư và cả người đầu tư này

1.2.2 Khái niệm và đặc điểm

Thành viên hợp danh phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty;

Thành viên góp vốn chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty trong phạm vi số vốn đã góp vào công ty

Khái niệm trên chỉ rõ cho chúng ta thấy hai loại công ty hợp danh đó

là công ty hợp danh chỉ có các thành viên hợp danh và công ty hợp danh có cả các thành viên hợp danh và thành viên góp vốn Cách phân loại này tương tự như luật Mỹ hoặc Thái lan, nhưng chúng ta không gọi tên là hợp danh phổ thông hay hợp danh hữu hạn, mà gọi chung là công ty hợp danh Việc quy định chung về quy chế pháp lý cho hai loại công ty hợp danh của Việt Nam không giống như luật các nước khác Hầu hết các nước trên thế giới đều phân biệt hai loại hình công ty hợp danh và có quy chế pháp lý điều chỉnh riêng biệt

Có nước chỉ thừa nhận một hình thức công ty hợp danh mang bản chất hợp danh tuyệt đối, còn hợp danh tương đối (tức là có cả thành viên góp vốn) được gọi là công ty hợp vốn đơn giản Ví dụ, công ty hợp vốn đơn giản ở Pháp là loại hình công ty bao gồm thành viên hợp danh (có thể chỉ có 1 thành viên hợp danh duy nhất trong công ty), có địa vị pháp lý tương tự như thành viên hợp danh của công ty hợp danh Họ phải có tư cách thương nhân, có quyền rất lớn trong việc quản lý công ty và phải chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới đối với mọi

khoản nợ của công ty Ngược lại, "thành viên góp vốn có một vị trí thứ hai

trong công ty bởi lẽ họ gánh chịu ít rủi ro hơn Họ không phải có tư cách thương nhân và trách nhiệm của họ chỉ giới hạn trong phạm vi vốn góp của mình" [21]

Công ty hợp danh hữu hạn tại Mỹ cũng chỉ yêu cầu một thành viên hợp danh, còn yêu cầu bắt buộc hai thành viên hợp danh chỉ có ở công ty hợp danh phổ thông Luật pháp Mỹ can thiệp chặt chẽ hơn với hợp danh hữu hạn

và cởi mở với hợp danh phổ thông

Như vậy, việc quy định gộp hai loại công ty hợp danh vào một khái niệm chung như Điều 130 luật Doanh nghiệp đã dẫn đến sự bất cập, trước hết

là việc quy định số lượng thành viên bắt buộc để công ty hoạt động và tồn tại Đối với loại hình công ty hợp danh tuyệt đối thì việc giải thể khi không đảm

bảo điều kiện hai thành viên hợp danh hoàn toàn hợp lý vì đây là "sự liên kết

giữa các thương nhân đơn lẻ để kinh doanh dưới một tên hãng chung" [10],

nếu không đủ hai thành viên thì sự liên kết này đương nhiên không tồn tại nữa, các thương nhân trở về tình trạng đơn lẻ như ban đầu Nhưng đối với công ty hợp danh hữu hạn thì điều này không thỏa đáng, vì yếu tố vốn góp ở đây cũng gần như tương đương với yếu tố "danh", nghĩa là loại hình này chỉ cần một thành viên nhận vốn và một thành viên góp vốn là đủ, không nhất thiết phải có hai thành viên nhận vốn Một vấn đề nữa đặt ra với loại hình hợp danh hữu hạn, đó là luật không quy định số lượng thành viên góp vốn tối thiểu, do đó khi không còn thành viên góp vốn nào mà vẫn đủ điều kiện về thành viên hợp danh, nghĩa là công ty vẫn được phép tồn tại nhưng bản chất công ty không còn là hợp danh hữu hạn nữa Tất nhiên điều này theo pháp luật Việt Nam thì không có ảnh hưởng gì cả bởi vì tất cả đều là công ty hợp danh, có chung quy chế pháp lý, cho dù chuyển đổi bản chất hợp danh tuyệt đối hay hữu hạn thì cũng vẫn quy chế pháp lý ấy, nhưng xét về thực tế, việc gộp chung như vậy tạo nên sự kém linh hoạt cho hoạt động của công ty Trái với lẽ thường là pháp luật phải tạo sự thông thoáng hơn, tạo ra nhiều sự lựa chọn hơn cho các nhà đầu tư thì quy định tại điều 130 lại làm điều ngược lại

Về tư cách thành viên, trong công ty hợp danh có thành viên chịu trách nhiệm vô hạn được gọi là thành viên hợp danh, thành viên chịu trách

nhiệm hữu hạn được gọi là thành viên góp vốn Mỗi loại thành viên có quy chế pháp lý riêng Như vậy công ty hợp danh Việt Nam có cả thành viên góp vốn

Về số lượng thành viên, công ty hợp danh Việt Nam quy định số thành viên hợp danh tối thiểu là hai, quy định này giống như hầu hết các quốc gia (Có một số ngoại lệ như Singapore, Malaysia quy định số thành viên tối đa) Đối với công ty hợp danh có cả thành viên góp vốn, pháp luật cũng chỉ quy định số lượng tối thiểu của thành viên hợp danh và không quan tâm đến số lượng thành viên góp vốn

Công ty hợp danh Việt Nam cũng phải hoạt động dưới tên gọi riêng, tên gọi mang ý nghĩa đặc trưng của loại hình công ty đối nhân Tên gọi của công ty ngoài việc không trùng với tên các doanh nghiệp khác, còn có vai trò chỉ dẫn cho đối tác biết về loại hình kinh doanh và thành viên sáng lập Thông thường các công ty hay ghép tên của các thành viên, hoặc tên của thành viên

uy tín nhất, nổi tiếng nhất hoặc có vai vế nhất

Đặc điểm cuối cùng là công ty hợp danh Việt Nam có tư cách pháp nhân, là chủ thể độc lập trước pháp luật, tuy nhiên không có sự tách bạch giữa tài sản của công ty với tài sản của thành viên hợp danh, nên không độc lập trong việc chịu trách nhiệm về các khoản nợ của công ty Công ty hợp danh không có quyền phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào

Chương 2

PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ CÔNG TY HỢP DANH

2.1 NHỮNG VẤN ĐỀ PHÁP LÝ CHỦ YẾU CỦA CÔNG TY HỢP DANH

2.1.1 Thành lập công ty hợp danh

Pháp luật Việt Nam quy định điều kiện thành lập công ty hợp danh cũng là điều kiện chung cho các doanh nghiệp khác Những yếu tố liên quan đến nhân thân người thành lập như độ tuổi, năng lực hành vi dân sự, nghề nghiệp được quy định cụ thể trong Bộ luật Dân sự, luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn khác Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự; người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Tòa án cấm hành nghề kinh doanh không được phép tham gia thành lập doanh nghiệp

Độ tuổi theo quy định của pháp luật có đầy đủ khả năng chịu trách nhiệm trước các hợp đồng do mình ký kết là 18 tuổi Đây là độ tuổi được xác định có đầy đủ năng lực hành vi dân sự Đây là độ tuổi hợp lý cho một cá nhân vì đã hoàn thiện sự phát triển về cả thể chất và trí lực, cũng phù hợp với thông lệ quốc tế Tuy nhiên trên thực tế, số lượng người thành lập doanh nghiệp ở độ tuổi này không nhiều, chủ yếu rơi vào độ tuổi từ 22 trở lên Pháp luật Singapore trước đây quy định công dân 21 tuổi trở lên mới được phép thành lập doanh nghiệp,

và Bộ tài chính nước này đã quyết định giảm độ tuổi này xuống 18 tuổi

Trong điều kiện về nghề nghiệp, người thành lập phải không thuộc một trong bảy nhóm đối tượng nêu tại khoản 2 Điều 13 luật Doanh nghiệp

2005 gồm: Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam

sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức; Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân

quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam; cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo ủy quyền để quản lý phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác; các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản Quy định trên cũng phù hợp với Luật Cán bộ công chức 2008 và Luật phòng chống tham nhũng 2005

Người thành lập công ty phải làm hồ sơ đăng ký kinh doanh, chịu trách nhiệm về tính trung thực, chính xác của nội dung hồ sơ, sau đó nộp tại

cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền (phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc tương đương nơi doanh nghiệp có trụ sở chính Tại Nghị định số 43/2010/NĐ-CP ngày 15/4/2010 của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp và Thông tư 14/2010-BKH ngày 4/6/2010 hướng dẫn chi tiết thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định tại Nghị định 43,), người đăng ký kinh doanh có thể lựa chọn nộp trực tiếp tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh hoặc đăng ký qua mạng điện tử

Để thực hiện thủ tục đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử, người thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện theo ủy quyền truy cập vào Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia, điền đầy đủ và chính xác các thông tin theo yêu cầu Thông qua Cổng thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia,

Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia tiếp nhận hồ sơ đăng ký điện tử và Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh sẽ xử lý hồ sơ đăng ký doanh nghiệp qua mạng điện tử trên hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia Thời gian gửi, nhận các văn bản điện tử trong hồ sơ đăng ký điện tử được xác định căn cứ theo thời gian ghi lại trên máy chủ của Hệ thống thông tin đăng ký doanh nghiệp quốc gia

Hồ sơ đăng ký doanh nghiệp đối với công ty hợp danh được quy định tại Điều 17 luật Doanh nghiệp 2005, Điều 20 nghị định 43/2010/NĐCP gồm:

1 Giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền quy định

2 Dự thảo Điều lệ công ty Dự thảo điều lệ công ty phải có đầy đủ chữ ký của các thành viên hợp danh

3 Danh sách thành viên công ty hợp danh Kèm theo danh sách thành viên phải có: Bản sao hợp lệ giấy chứng minh nhân dân, hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp của mỗi thành viên

4 Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định;

5 Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của các thành viên hợp danh

và cá nhân khác đối với công ty hợp danh kinh doanh ngành nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề

Theo Điều 22 Luật doanh nghiệp số 60/2005/QH11 ngày 29/11/2005, nội dung điều lệ công ty bao gồm:

Tên, địa chỉ trụ sở chính, chi nhánh, văn phòng đại diện; Ngành, nghề kinh doanh; vốn điều lệ; cách thức tăng và giảm vốn điều lệ; họ, tên, địa chỉ, quốc tịch và các đặc điểm cơ bản khác của các thành viên hợp danh; phần vốn góp và giá trị vốn góp của mỗi thành viên; quyền và nghĩa vụ của thành viên;

cơ cấu tổ chức quản lý; thể thức thông qua quyết định của công ty; nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ; căn cứ và phương pháp xác định thù lao, tiền lương và thưởng cho người quản lý; nguyên tắc phân chia lợi nhuận sau thuế

và xử lý lỗ trong kinh doanh; các trường hợp giải thể, trình tự giải thể và thủ tục thanh lý tài sản công ty; thể thức sửa đổi, bổ sung Điều lệ công ty; họ, tên, chữ ký của các thành viên hợp danh; các nội dung khác do các thành viên thỏa thuận nhưng không được trái với quy định của pháp luật

Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh khi có

đủ các điều kiện theo quy định tại Điều 24 Luật Doanh nghiệp 2005, gồm:

1 Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không thuộc lĩnh vực cấm kinh doanh;

2 Tên của doanh nghiệp được đặt theo đúng quy định

3 Có trụ sở chính theo quy định

4 Có hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định

5 Nộp đủ lệ phí đăng ký kinh doanh

Lệ phí đăng ký kinh doanh được xác định căn cứ vào số lượng ngành, nghề đăng ký kinh doanh; mức lệ phí cụ thể do Chính phủ quy định

Trong thời hạn năm ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp

lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cho doanh nghiệp, đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp, chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi doanh nghiệp, đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, thông báo lập địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp

Doanh nghiệp có thể nhận Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trực tiếp tại Cơ quan đăng ký kinh doanh hoặc đăng ký và trả phí để nhận Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp qua dịch vụ chuyển phát

Như vậy, không giống pháp luật một số nước trên thế giới thừa nhận

sự thỏa thuận về hợp danh đôi khi đã làm nảy sinh tư cách pháp lý của công ty hợp danh (như các công ty hợp danh phổ thông theo luật Mỹ, Thái Lan) mà không cần phải đăng ký thành lập ở cơ quan nhà nước có thẩm quyền Pháp luật Việt Nam yêu cầu một trình tự thủ tục thành lập chặt chẽ đối với cả hai loại hình công ty hợp danh, công ty hợp danh chỉ có thành viên hợp danh và công ty hợp danh có cả thành viên góp vốn nhằm tăng cường sự quản lý của Nhà nước đối với các doanh nghiệp

2.1.2 Thành viên

Luật Doanh nghiệp quy định công ty hợp danh có hai loại thành viên với quy chế pháp lý khác nhau hoàn toàn, đó là thành viên hợp danh và thành viên góp vốn

2.1.2.1 Thành viên hợp danh

Số lượng thành viên hợp danh tối thiểu trong công ty là hai Điểm b

Khoản 1 Điều 130 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định: "Thành viên hợp danh

phải là cá nhân, chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa

vụ của công ty" [27]

Như vậy, điều kiện bắt buộc để trở thành thành viên hợp danh là tư cách cá nhân, nghĩa là các tổ chức, pháp nhân, hộ gia đình, các hội khác không thể trở thành thành viên hợp danh (Khác với pháp luật của Mỹ, Anh, Pháp cho phép thành viên hợp danh có thể là pháp nhân) Tuy nhiên pháp luật Việt Nam không yêu cầu tư cách thương gia của thành viên hợp danh

Ngoài ra, khoản 5 Điều 17 của Luật Doanh nghiệp còn yêu cầu với những công ty hợp danh kinh doanh các ngành nghề pháp luật yêu cầu phải có chứng chỉ hành nghề thì tất cả các thành viên hợp danh phải đều phải có chứng chỉ

Cụ thể: Ngành, nghề mà pháp luật đòi hỏi cả Giám đốc và người khác

giữ chức vụ quản lý trong công ty phải có chứng chỉ hành nghề gồm:

- Dịch vụ kiểm toán - 3 chứng chỉ hành nghề; (Điều 23 Nghị định số 105/2004/NĐ-CP ngày 30/3/2004); Dịch vụ kế toán - 2 chứng chỉ hành nghề; (Điều 41 Nghị định số 129/2004/NĐ-CP ngày 31/5/2004; Điều 2 Thông tư số 72/2007/TT-BTC ngày 27/6/2007)

Ngành, nghề mà pháp luật yêu cầu có chứng chỉ hành nghề của người giữ chức danh quản lý trong công ty gồm 12 ngành nghề sau: Dịch vụ thú y (Điều 63 Nghị định 33/2005/NĐ-CP ngày 15/3/2005); sản xuất, mua bán thuốc thú y; thú y thủy sản (Pháp lệnh Thú y); giám sát thi công xây dựng công trình (Điều 87 Luật Xây dựng); khảo sát xây dựng Điều 49 Luâ ̣t Xây dựng); thiết kế xây dựng công trình (Điều 56 Luâ ̣t Xây dựn g); hành nghề dược (Điều 14 Nghị định số 79/2006/NĐ-CP ngày 9/8/2006 của Chính phủ ); dịch vụ môi giới bất động sản (Điều 8 Luật Kinh doanh bất động sản); dịch vụ định giá bất động sản (Điều 8 Luật Luật Kinh doanh bất động sản); dịch vụ

sàn giao dịch bất động sản , môi giới bất đô ̣ng sản (Điều 8 Luật Luật Kinh doanh bất động sản); sản xuất, gia công, sang chai, đóng gói, buôn bán thuốc bảo vệ thực vật (Quyết định số 91/2002/QĐ-BNN ngày 11/10/2002 của Bộ trưởng Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn); dịch vụ làm thủ tục về thuế (Điều 20 Luật Quản lý thuế); dịch vụ thiết kế phương tiện vận tải (Quyết định

số 38/2005/QĐ-BGTVT); Hoạt động xông hơi khử trùng (Điều 3 Quyết định

số 89/2007/QĐ-BNN ngày 1/11/2007 của Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn); dịch vụ đại diện sở hữu công nghiệp (Điều 154 Luật Sở hữu trí tuệ)

Các ngành nghề khác đòi hỏi thành viên hợp danh phải được đào tạo đúng theo ngành nghề đăng ký kinh doanh

Trách nhiệm của thành viên hợp danh đối với các nghĩa vụ của công

ty là trách nhiệm vô hạn và liên đới Quy định này cũng giống như pháp luật các nước trên thế giới, cũng là đặc điểm để phân biệt thành viên hợp danh với thành viên góp vốn trong công ty hợp danh hay thành viên các loại hình công

ty khác Xuất phát từ lý do công ty hợp danh mang bản chất đối nhân, các thành viên hợp tác với nhau trên cơ sở uy tín cá nhân, và những ngành nghề kinh doanh của loại hình công ty này chủ yếu là cung cấp các dịch vụ liên quan trực tiếp tới sức khỏe, tính mạng, quyền lợi nhân thân của người tiêu dùng mà họ không thể kiểm tra được chất lượng cung ứng trước khi sử dụng

Do đó pháp luật quy định chế độ trách nhiệm vô hạn cho thành viên hợp danh nhằm buộc họ phải cẩn trọng khi hành nghề

Chế độ trách nhiệm vô hạn còn là nguyên nhân dẫn đến những hạn chế đối với quyền của thành viên hợp danh quy định tại Điều 133 Luật Doanh

nghiệp 2005: "1 Thành viên hợp danh không được làm chủ doanh nghiệp tư

nhân hoặc thành viên hợp danh của công ty hợp danh khác, trừ trường hợp được sự nhất trí của các thành viên hợp danh còn lại" [27] Thành viên hợp

danh đã chịu trách nhiệm vô hạn trong công ty hợp danh thì không thể chịu trách nhiệm vô hạn trong doanh nghiệp tư nhân hay trong một công ty hợp

danh khác, bởi lẽ một cá nhân chỉ có một khối tài sản riêng và không thể sử dụng khối tài sản đó cho hai lần trách nhiệm vô hạn Tuy nhiên pháp luật vẫn tôn trọng sự thỏa thuận của các bên Công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp mà pháp luật ít can thiệp đến nội bộ của nó nhất so với các loại hình doanh nghiệp khác Do đó luật chỉ quy định những nguyên tắc khung, còn lại để cho các thành viên tự thỏa thuận về tổ chức nội

bộ cũng như quản lý Nếu như các thành viên hợp danh còn lại đã đồng ý tức

là họ đã chấp nhận rủi ro về mình và luật tôn trọng sự thỏa thuận của các bên

"2 Thành viên hợp danh không được quyền nhân danh cá nhân hoặc

nhân danh người khác thực hiện kinh doanh cùng ngành, nghề kinh doanh của công ty đó để tư lợi hoặc phục vụ lợi ích của tổ chức, cá nhân khác" [27]

Pháp luật dự liệu trước khả năng tranh chấp về quyền lợi giữa các thành viên hợp danh, nhất là sau khi công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh hiệu quả, nên quy định trong quá trình quản lý hay thực hiện các hoạt động kinh doanh, các thành viên phải thể hiện sự trung thành mẫn cán với công ty, vì mục tiêu phát triển chung của công ty Pháp luật các nước cũng ghi nhận quy định này Nghĩa vụ không cạnh tranh lẫn nhau giữa các thành viên hợp danh không chỉ xuất phát từ chế độ trách nhiệm vô hạn, mà còn do đặc thù của công ty hợp danh là kinh doanh trong các lĩnh vực đòi hỏi uy tín nghề nghiệp, trình độ chuyên môn cao của các thành viên, nên bất kỳ một hoạt động kinh doanh mang ý nghĩa cá nhân nào của thành viên hợp danh trùng với công ty cũng có thể ảnh hưởng tới quyền lợi của các thành viên còn lại, thậm chí gây thiệt hại cho cả công ty và các thành viên

Xuất phát từ vị trí quan trọng của thành viên hợp danh, chế độ trách nhiệm vô hạn và liên đới, nên tại khoản 2 Điều 137 Luật Doanh nghiệp quy

định "Trong điều hành hoạt động kinh doanh của công ty, thành viên hợp danh

phân công nhau đảm nhiệm các chức danh quản lý và kiểm soát công ty" [27]

Mỗi thành viên hợp danh đều có các quyền của chủ công ty, đó là quyền điều