Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Cụ thể là: Thứ nhất, về chủ thể: Chủ thể của Điều lệ CTCP là các cổ đông được gọi là người góp vốn bao gồm các cá nhân có đủ năng lực hành vi dân sự, có tài sản và các pháp nhân được th

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Văn Tuyến

Hà Néi - 2012

MỤC LỤC

MỞ ĐẦU

Bảng ký hiệu các chữ viết tắt

Chương 1: ĐIỀU LỆ - QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ CƠ CẤU

TỔ CHỨC, QUẢN LÝ VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA CÔNG TY NIÊM YẾT

1.1 Vai trò của Điều lệ đối với Công ty

1.2 Điều lệ mẫu đối với Công ty niêm yết trên thị trường chứng

khoán Việt Nam

1.2.1 Về phương diện chủ thể

1.2.2 Về phương diện nội dung

1.2.3 Cơ sở pháp lý của Điều lệ mẫu

Chương 2: VỀ CẤU TRÚC, KỸ THUẬT PHÁP LÝ VÀ

NỘI DUNG CỦA ĐIỀU LỆ MẪU 2.1 Cấu trúc và kỹ thuật pháp lý của Điều lệ mẫu

2.1.1 Cấu trúc Điều lệ mẫu

2.1.2 Về mặt kỹ thuật pháp lý

2.2 Nội dung của Điều lệ mẫu

Chương 3: KHẢO SÁT ĐIỀU LỆ CỦA CÁC CÔNG TY

NIÊM YẾT TRÊN THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ SO SÁNH

VỀ PHÁP LUẬT ÁP DỤNG CHO CÁC CÔNG TY NIÊM YẾT CỦA VIỆT NAM VỚI MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI

3.1 Khảo sát Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị trường

chứng khoán Việt Nam

3.1.1 Đánh giá chung về Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị

trường chứng khoán Việt Nam

3.1.2 Điều lệ Công ty- từ lý thuyết đến thực tiễn

3.2 Một số so sánh về pháp luật áp dụng cho các Công ty niêm yết

của Việt Nam với một số nước trên thế giới

3.2.1 So sánh với pháp luật Nhật Bản

3.2.2 So sánh với pháp luật Mỹ

3.2.3 So sánh với pháp luật Singapore

Chương 4: MỘT SỐ ĐỀ XUẤT VÀ KIẾN NGHỊ

4.1 Đề xuất một số ý kiến

4.1.1 Kiến nghị hoàn thiện về cơ cấu

4.1.2 Kiến nghị về chính sách, kỹ thuật pháp lý

4.1.3 Kiến nghị hoàn thiện về nội dung

4.2 Đề xuất cấu trúc Điều lệ mẫu

PHỤ LỤC

Phụ lục 1: Cấu trúc Điều lệ mẫu

Phụ lục 2: Bảng so sánh một số nội dung giữa Điều lệ mẫu 07

và Điều lệ mẫu 15

Phụ lục 3: Bảng so sánh một số nội dung giữa Luật Doanh

nghiệp 2005 và Điều lệ mẫu 15

Phụ lục 4: Danh mục các CTNY lựa chọn khảo sát

Phụ lục 5: Bảng khảo sát một số nội dung cụ thể trong Điều lệ

của các CTNY trên TTCK Việt Nam

Phụ lục 6: Đề xuất cấu trúc Điều lệ mẫu

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia

Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Lưu Đức Hạnh

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Chứng khoán Việt Nam mở phiên giao dịch đầu tiên vào tháng 07 năm

2000 Tính đến ngày 30 tháng 12 năm 2011, đã có tổng số hơn 700 công ty niêm yết trên cả hai sàn (Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh) Trong gần mười hai năm hoạt động, VN Index trải qua bao thăng trầm, vui buồn, hỉ nộ ái

ố như bất cứ thị trường chứng khoán lâu đời và lừng danh nào Bởi lẽ, suy cho cùng, thị trường chứng khoán dù non trẻ hay lâu đời thì cũng đều là nơi giao dịch vốn mà tiền thì quả thật ở đâu cũng hấp dẫn Vì vậy, số lượng các công

ty tham gia niêm yết ở Sở giao dịch chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh và

Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội sẽ không dừng lại ở con số trên Doanh nghiệp muốn tham gia vào thị trường giao dịch tập trung phải đảm bảo những

yêu cầu chung đối với công ty được niêm yết được quy định trong “Điều lệ mẫu” áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định số

15/2007/QĐ - BTC ngày 19 tháng 03 năm 2007 (“Quyết định 15”) 2 Có thể xem Điều lệ công ty là một đạo luật có tính chất tổng hợp về cơ cấu, tổ chức, hoạt động của chính doanh nghiệp trên cơ sở các quy định của pháp luật kinh doanh Việc xây dựng một bản Điều lệ tốt là nền tảng cho hoạt động Công ty Tác giả chọn đề tài nêu trên vì những lý do sau đây:

- Mong muốn được nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện, tổng quát

về Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán và các quy định có liên quan đến tổ chức, quản lý, hoạt động của công ty cổ phần nói chung, công ty niêm yết nói riêng

- Luật Doanh nghiệp 2005 khi ra đời được đánh giá là một trong những luật thành công nhất trong các luật và bộ luật Trên thực tế, nó đã nhận được

sự đón nhận nồng nhiệt của giới doanh nhân và sự bằng lòng phần nào của

những người làm công tác pháp luật Tuy nhiên, sau một thời gian thực hiện, Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán và các văn bản pháp luật liên quan đã

bộc lộ nhiều nhược điểm cần được bổ sung, sửa đổi “Điều lệ mẫu" ban hành

là sự kết hợp các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Chứng khoán, các quy định khác của pháp luật có liên quan cũng như vay mượn ý tưởng từ

các văn bản pháp luật khác trong và ngoài nước Do vậy “Điều lệ mẫu” áp

dụng cho các công ty niêm yết ban hành kèm theo Quyết định 15 không tránh khỏi những bất cập của chính các văn bản trên, sự chắp vá khập khiễng giữa

các văn bản luật trong và ngoài nước Việc nghiên cứu “Điều lệ mẫu” một

mặt chỉ ra những điểm tích cực, những mặt hạn chế của Điều lệ mẫu nhằm tạo

cơ sở cho sự ra đời của một văn bản pháp luật về Điều lệ mẫu hợp lý hơn nhưng đồng thời cũng góp phần tham gia vào việc hoàn thiện hệ thống pháp luật kinh doanh

- Việc nghiên cứu đề tài là cơ hội để tác giả có điều kiện khảo sát, đánh giá về việc xây dựng Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam từ đó rút ra kiến thức và kinh nghiệm quý báu trong hoạt động nghề nghiệp của mình khi tham gia tư vấn cho hoạt động thành lập, tổ chức và quản lý doanh nghiệp Điều lệ Công ty - văn bản pháp lý khởi thảo của các công ty nói chung, công ty niêm yết nói riêng và cơ chế giải quyết các vấn đề phát sinh nếu có trong hoạt động của các công ty niêm yết

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trước và sau khi luật Doanh nghiệp 2005 được ban hành, đã có nhiều công trình nghiên cứu chuyên sâu về Luật Doanh nghiệp Nhiều diễn đàn được tổ chức, nhiều bài viết trên các báo và tạp chí chuyên ngành bàn về Luật

Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán Viết về đề tài “Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam” tưởng là nhỏ

mà không nhỏ vì nó đụng chạm đến những nội dung cơ bản của luật kinh

doanh, đặc biệt là Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Dân sự… Tưởng là cũ mà không cũ vì các công trình chuyên khảo, các bài báo hoặc là đánh giá tổng quát về Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán… hoặc khai thác các khía cạnh riêng của của hệ thống pháp luật kinh doanh Trong khi đó,

“Điều lệ mẫu” áp dụng cho các công ty niêm yết là sự rút gọn và tổng hợp từ

các văn bản trên nhằm xây dựng một luật tiêu chuẩn chung về cơ cấu tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty niêm yết Kể từ khi Quyết định 15/2007/QĐ

- BTC về Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết ban hành ngày 19/03/2007 cho đến nay, chưa có một công trình nào nghiên cứu chuyên sâu

về “Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết” với tư cách là một “đạo

luật” về cơ cấu, tổ chức và hoạt động của công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán

3 Mục tiêu và nhiệm vụ của đề tài

Thực hiện luận văn này, tác giả sẽ tập trung vào tìm hiểu, phân tích cơ

sở pháp lý, cấu trúc, kỹ thuật pháp lý và nội dung của Điều lệ mẫu Qua đó, tác giả đưa ra những nhận xét, đánh giá về nội dung, cấu trúc của Điều lệ mẫu trong mối tương quan với các quy định có liên quan của pháp luật trong nước

và tham khảo đến các quy định của pháp luật nước ngoài

Việc khảo sát thực tế là một phần vô cùng cần thiết và quan trọng của

đề tài bởi lẽ thực tế là tấm gương soi đường cho lý luận, là tiền đề của lý luận,

là nền tảng cho sự tồn tại và phát triển lý luận Sự tìm tòi, khảo sát Điều lệ của một loạt các công ty niêm yết đã minh chứng cho phần lý luận mà tác giả đã

đề cập ở các phần trên và là cơ sở để đưa ra những đề xuất và kiến nghị nghiên cứu pháp lý sâu sắc, gắn liền với thực tiễn

Từ đó, hướng đến việc hoàn thiện quy định về “Điều lệ mẫu" và những

đề xuất đối với các quy định pháp luật liên quan

4 Ý nghĩa và điểm mới của đề tài

Đề tài mang ý nghĩa cho việc xây dựng một bản Điều lệ tương đối đầy

đủ, hợp lý, lô gích và chặt chẽ làm chuẩn mực chung cho các công ty niêm yết Đồng thời là cơ sở để mỗi doanh nghiệp tự xây dựng Điều lệ riêng phù hợp với đặc thù ngành nghề, quy mô, văn hoá kinh doanh… của từng đơn vị Thông qua Điều lệ, các quy định pháp luật của Nhà nước được Công ty “nội luật hoá" trở thành luật của chính Công ty Điều lệ Công mang bản chất của một hợp đồng, trong đó là thể hiện ý chí của đại đa số cổ đông, mọi cổ đông

và những người không phải là cổ đông làm việc trong công ty có nghĩa vụ tuân thủ

Sự tìm tòi, phân tích, kiến nghị của đề tài hy vọng sẽ góp phần hoàn thiện các quy định về pháp luật kinh doanh nói chung và Điều lệ mẫu nói riêng Tác giả cũng hy vọng với sự đầu tư nghiên cứu nghiêm túc, kết quả nghiên cứu của đề tài sẽ là tài liệu tham khảo có giá trị

5 Phương pháp nghiên cứu

Để thực hiện đề tài trên, luận văn đã sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu bao gồm:

- Phương pháp nghiên cứu chung: Phương pháp luận Chủ nghĩa duy

vật lịch sử và duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật

- Phương pháp cụ thể: Phương pháp nghiên cứu lý thuyết, phân tích,

đánh giá và so sánh các quy định của Điều lệ mẫu trong mối liên quan với pháp luật kinh doanh trong nước đồng thời tham khảo pháp luật áp dụng đối với công ty niêm yết của một số nước trên thế giới

Ngoài ra, tác giả sử dụng phương pháp điều tra khảo sát Điều lệ của các công ty niêm yết trong nước Từ đó rút ra các ưu, nhược điểm của Điều lệ mẫu nói riêng, các quy định pháp luật kinh doanh nói chung và hướng hoàn thiện

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục, nội dung của luận văn gồm 04 chương:

Chương 1: Điều lệ - Quy chế pháp lý về cơ cấu tổ chức, quản lý và hoạt động của Công ty niêm yết

Chương 2: Về cấu trúc, kỹ thuật pháp lý và nội dung của Điều lệ mẫu Chương 3: Khảo sát Điều lệ của các công ty niêm yết trên thị trường

chứng khoán Việt Nam và một số so sánh về pháp luật áp dụng cho các công

ty niêm yết của Việt Nam với một số nước trên thế giới

Chương 4: Một số đề xuất và kiến nghị

Sở Giao dịch chứng khoán Thành phố Hồ Chí Minh: HOSE

Sở Giao dịch chứng khoán Hà Nội: HNX

Chương 1 ĐIỀU LỆ - QUY CHẾ PHÁP LÝ VỀ CƠ CẤU TỔ CHỨC, QUẢN

LÝ VÀ HOẠT ĐỘNG CỦA CÔNG TY NIÊM YẾT

1.1 Vai trò của Điều lệ đối với Công ty

Pháp luật ra đời chỉ mang tính định khung, định hướng và trong khuôn khổ đó, mỗi chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật do các quy phạm này điều chỉnh hoặc phải chấp nhận những điều kiện “tĩnh” hoặc có quyền lựa chọn những phương án cụ thể trên nền của phương án “mở” do Nhà Nước đặt

ra Các chủ thể cần phải nhận thức rõ và có sự lựa chọn ngay trước khi dấn mình vào sân chơi chung Trong kinh doanh cũng vậy, khi các chủ thể có nhu cầu hợp tác với nhau cùng kiếm lợi nhuận, pháp luật yêu cầu họ phải có thỏa thuận hay suy cho cùng Điều lệ chính là bản hợp đồng thỏa thuận giữa những người bỏ vốn đứng ra thành lập Công ty, những người có vốn tham gia vào Công ty Giống như bất cứ một hợp đồng nào, Điều lệ cũng phải tuân thủ các yếu tố của một hợp đồng Cụ thể là:

Thứ nhất, về chủ thể: Chủ thể của Điều lệ CTCP là các cổ đông (được

gọi là người góp vốn) bao gồm các cá nhân có đủ năng lực hành vi dân sự, có tài sản và các pháp nhân (được thành lập hợp pháp theo quy định của pháp luật) không thuộc các đối tượng bị cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật và các văn bản quản lý chuyên ngành

Thứ hai, về nội dung: Sự thỏa thuận hoạt động dưới tư cách một chủ

thể kinh tế duy nhất giữa các cá nhân, pháp nhân phải tuân theo các quy định của pháp luật (các quy định cứng) và các quy định tùy nghi do các bên thỏa thuận lựa chọn Đó là các quy định cần thiết đảm bảo cho việc thực hiện hợp đồng Ngoài những nội dung căn bản, giữa các bên có thể thỏa thuận các quy định khác, miễn là không trái pháp luật và đạo đức xã hội

Thứ ba, Điều lệ được xây dựng trên tinh thần tự do ý chí, tự nguyện

tham gia của các bên nhằm hướng đến mục đích kinh doanh kiếm lời Tuy nhiên, tính chất tự nguyện, bình đẳng trong Hợp đồng - Điều lệ khác với hợp đồng thông thường khác ở chỗ Hợp đồng - Điều lệ là sự bình đẳng tương đương với số tiền vốn mà các chủ thể góp vào Nghĩa là: chủ thể/nhóm chủ thể nào có nhiều tiền thì nhóm chủ thể đó có nhiều quyền năng hơn, đồng thời

có thể sẽ phải gánh chịu nhiều rủi ro hơn Điều đó, suy cho cùng cũng là lẽ công bằng

Thứ tư, Điều lệ chỉ có giá trị khi được thể hiện dưới hình thức văn bản

Không thể có một pháp nhân ra đời mà không có Điều lệ Chỉ khi ý chí của các chủ thể thành lập pháp nhân được thể hiện dưới một hình thức pháp lý luật định thì pháp nhân đó mới được người khác thừa nhận và tôn trọng Điều

lệ của Công ty không chỉ là một văn bản pháp lý có giá trị điều chỉnh quan hệ giữa các thành viên công ty, quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ nội

bộ mà còn có giá trị đối với bên thứ ba và những người có các quyền và nghĩa

vụ liên quan, những người tham gia vào hoạt động của Công ty, nhà nước, các

cơ quan tố tụng (khi có tranh chấp xảy ra) và còn là cơ chế để nhà nước kiểm soát hoạt động của Công ty Các chủ thể không thể tham gia vào một sân chơi kinh doanh mà không có cơ chế gia nhập, ràng buộc của mình

Điều lệ CTCP là do các CĐSL Công ty lập ra nhằm ấn định quyền hạn

và trách nhiệm của các cổ đông, của các thành viên HĐQT và mối tương quan giữa các loại cổ đông với nhau để điều chỉnh các hoạt động nội bộ của công

ty Pháp luật nhiều nước coi Điều lệ là một bản hợp đồng giữa công ty với các

cổ đông và giữa các cổ đông với nhau Chẳng hạn:

- Kỳ ĐHĐCĐ thường niên năm 2011 của Công ty Vibex được tổ chức vào ngày 22/4/2011 với nhiều nội dung quan trọng, trong đó có việc bầu ra HĐQT gồm 5 thành viên và BKS nhiệm kỳ 2011- 2015 Việc bầu thành viên

HĐQT được thực hiện trên nguyên tắc bầu dồn phiếu đã được pháp luật và Điều lệ Công ty quy định, nên nhóm các cổ đông nắm giữ 10,92% vốn điều lệ

đã thực hiện đầy đủ thủ tục đề cử bà Nguyễn Thanh Bình vào danh sách bầu thành viên HĐQT Nhưng danh sách đề cử bà Nguyễn Thanh Bình đã bị Đoàn Chủ tịch điều hành cuộc họp ĐHĐCĐ bác bỏ với lý do bản lý lịch cá nhân của bà Bình không được xác nhận bởi cơ quan chức năng Ngay tại cuộc họp ĐHĐCĐ, nhóm các cổ đông nắm giữ 10,92 % vốn điều lệ đã đồng loạt có văn bản phản đối Đồng thời, đại diện nhóm cổ đông nhỏ cũng tiến hành các thủ tục khởi kiện Công ty Vibex và ông Nguyễn Văn Sơn, Chủ tịch HĐQT Công

ty nhiệm kỳ 2006 - 2011 ra Tòa án Nhân dân Thành phố Hà Nội đề nghị Tòa tuyên hủy kết quả bầu HĐQT và BKS Công ty tại kỳ Đại hội ngày 22/4/2011

46

- Ở Anh, năm 1989, có vụ án Woods kiện Odessa Water Work, trong

đó Điều lệ quy định Công ty có quyền tuyên bố trả cổ tức cho cổ đông Công

ty ra một nghị quyết thường niên không trả cổ tức nhưng đưa cho cổ đông trái phiếu Một cổ đông tên là Wood bèn kiện ra tòa, xin ngăn không cho công ty thực hiện nghị quyết trên Tòa án đã ra bản cho ngăn chặn với lý do: trả cổ tức

là trả bằng tiền mặt trong khi trái phiếu chỉ là một sự hứa sẽ trả 28, tr.95

Luật của Việt Nam trước kia cũng như hiện nay chỉ xem Điều lệ như một thành phần hồ sơ doanh nghiệp mà không đề cập đến mục đích cũng như bản chất pháp lý của nó Vì thế, các Điều lệ đã từng ban hành trước đây thường hay có những điều khoản áp đặt ý chí của cơ quan công quyền hoặc coi Điều lệ như là luật pháp của nhà nước được chi tiết hóa cho từng công ty Thực tế, Điều lệ của các công ty Nhà nước trước đây thuần túy là những quy định hành chính, mệnh lệnh theo ý chí của nhà nước Sau này, cùng với sự mở cửa kinh tế, chính sách pháp luật đối với hoạt động kinh tế và tổ chức kinh tế

đã dần mở ra Nhưng ý thức hệ của nhà làm luật và chính các doanh nhân sinh

ra, trưởng thành, phát triển trong một đất nước ngàn năm phong kiến và kế hoạch hóa tập trung quan liêu bao cấp thì không thể một sớm một chiều có thể khai thông và gặp gỡ được nhau Điều này đã diễn ra trong các cuộc thảo luận

của Quốc hội kỳ họp tháng 05/1999, dự thảo LDN có những câu như “trừ trường hợp điều lệ công ty quy định thời hạn khác ngắn hơn” thì đã có đại

biểu cho rằng như vậy văn bản dưới luật quy định trái ngược với luật Thực ra câu này chỉ nói lên nguyên tắc tự do kết ước của luật về hợp đồng Trước áp lực của những ý kiến đó, các câu nêu trên đã bị bỏ hết trong LDN được ban hành năm 2000 Đến khi soạn thảo LDN 2005, trước áp lực và yêu cầu “cởi trói” cho doanh nghiệp, tư duy pháp luật kinh tế của nhà làm luật nới thêm

một bước khi quy định: “Trừ trường hợp điều lệ công ty có quy định khác”

Câu này cho phép các cổ đông ghi thêm những nội dung nào họ thấy cần thiết trong bản Điều lệ Cũng có lẽ vì thế mà, UBCKNN thông qua Bộ Tài chính,

đã ban hành một Bản ĐLM cho CTNY trên TTCK và đưa vào đó những điều khoản ngoài và khác LDN 2005 bắt buộc các CTNY thực hiện

Trong toàn bộ các tài liệu cấu thành công ty thì Điều lệ đóng vai trò quan trọng nhất khi công ty hoạt động Cổ đông mới nhìn vào đó để biết quyền lợi và nghĩa vụ của họ Người ngoài nhìn vào Điều lệ để biết công ty được làm gì, đại diện theo pháp luật của nó là ai, thẩm quyền trong công ty được quy định như thế nào, các giao dịch và mua bán cổ phần trong công ty, việc bầu/bãi miễn thành viên HĐQT hay thành viên BKS Công ty được thực hiện ra sao? Tất cả những điều đó được ghi nhận trong Điều lệ Công ty Cổ đông phải tìm hiểu và tìm ra các điều khoản liên quan đến mình để đảm bảo thực hiện hợp lý

Ở các nước phát triển, người ta đặc biệt lưu ý đến các vấn đề pháp lý trước khi thành lập công ty, trong đó thường thỏa thuận rất rõ các vấn đề cần thực hiện, quyền và nghĩa vụ của các bên Tuy nhiên, ở Việt Nam thì các vấn

đề pháp lý trước khi thành lập công ty dường như chưa được các chủ thể kinh doanh quan tâm đúng mức mà chỉ thực hiện cho đúng thủ tục để cho ra đời một doanh nghiệp Chỉ khi các tranh chấp xảy ra, lúc đó các chủ thể mới nhận

ra tầm quan trọng của Bản Điều lệ

Nói rằng Điều lệ quy định các quyền lợi và nghĩa vụ của cổ đông, nhưng thực tế, nó là sự sắp đặt mà người sáng lập công ty – hay người bỏ vốn lớn đưa ra nhằm cân bằng quyền lợi trong công ty ở một mức nào đó để thu hút được nhiều người khác bỏ vốn vào công ty nhưng vẫn giữ được quyền kiểm soát cho mình Bản Điều lệ thể hiện ý đồ của người sáng lập trong tương quan giữa họ với các cổ đông khác Vì thế, ngoài những vấn đề bị luật pháp ràng buộc không thể làm khác được, người soạn thảo Điều lệ sẽ tính toán hai vấn đề chính: Một là, dành cho các cổ đông những quyền lợi như thế nào để khuyến khích họ đầu tư vào công ty của mình; hai là, xây dựng cơ cấu quyền lực trong công ty mà trọng tâm là phân chia quyền hành giữa ĐHĐCĐ và HĐQT Một cách cụ thể hơn, Điều lệ công ty là sự sắp xếp trong hành lang luật pháp của người sáng lập công ty, những người có số vốn lớn nhất, để thực hiện ý đồ kinh doanh của mình để làm sao họ phải có nhiều quyền năng, lợi ích nhất vì họ là người bỏ ra nhiều tiền nhất và họ cũng có thể là người phải gánh chịu rủi ro nhiều nhất

Vậy, có những sự khác nhau như thế nào giữa Hợp đồng thành lập công

ty và Điều lệ công ty?

Câu trả lời không quá phức tạp: Hợp đồng được tạo nên bởi ý chí của các bên trên cơ sở tự do ý chí Vì vậy, về mặt nguyên tắc, pháp luật không ràng buộc hay hạn chế quyền tự do thoả thuận hay cam kết của các bên nếu không có lý do xác đáng Tuy hợp đồng được xem là luật của các bên tham gia giao kết nhưng để đảm bảo trật tự xã hội và thúc đẩy giao lưu dân sự, tránh đến mức thấp nhất các thiệt hại, tranh chấp hay khiếu kiện giữa các bên

nên pháp luật cũng đòi hỏi các bên ít nhất phải thoả thuận về những điểm cốt yếu của hợp đồng

Trong thực tế, không phải ai cũng có khả năng lập một hợp đồng đầy

đủ như các luật gia, luật sư nên đối với các hợp đồng, các bên thường chỉ cần thỏa thuận với nhau về các điều khoản quan trọng, chủ yếu và mục đích của hợp đồng Khi tranh chấp xảy ra, pháp luật về hợp đồng có nhiệm vụ giải thích cho ý chí của các bên nếu hợp đồng quy định không đầy đủ hay không

rõ nghĩa các điều khoản Tuy nhiên, Hợp đồng thành lập công ty có nhiều đặc điểm khác biệt với các loại hợp đồng thông thường vì nó tạo ra một pháp nhân Pháp nhân này có khả năng gây ảnh hưởng lớn đến xã hội 29 Nhằm bảo vệ trật tự công cộng, đạo đức xã hội và người thứ ba, bảo hộ quan hệ hợp đồng, đặc biệt là quyền lợi của các bên, đồng thời để công ty do hợp đồng tạo

ra đi theo một định hướng nhất định phục vụ tốt cho sự phát triển kinh tế, xã hội, pháp luật yêu cầu loại hợp đồng này phải thể hiện nhiều điều khoản bắt buộc

Luật Công ty Singapore quy định giấy tờ pháp lý bắt buộc phải nộp khi thành lập công ty là Biên bản ghi nhớ (Memorandum) và Điều lệ công ty (Article of Association) Cả hai loại này đều theo mẫu do Cơ quan đăng ký kinh doanh Singapore cấp trong đó phải thể hiện các nội dung: tên công ty, số lượng cổ phần, trách nhiệm của cổ đông 68 Các điều khoản về thành lập Công ty được xem là luật của Công ty bao gồm các quy định liên quan đến việc Công ty sẽ được quản trị như thế nào Điều đó có nghĩa rằng Biên bản ghi nhớ (Memorandum) là sự thoả thuận giữa các cá nhân với nhau về việc thành lập công ty và là cơ sở để cụ thể hoá trong Điều lệ công ty (Article of Association)

Luật Công ty của Anh quy định thủ tục bắt buộc trong Biên bản ghi nhớ về việc thành lập công ty - một chứng thư được ký kết bởi ít nhất hai

thành viên sáng lập (promoter) tuyên bố và xác định hiến pháp và quyền lực của công ty mà trong đó phải có các điều khoản bắt buộc nhau như: tên của từng thành viên công ty, mong muốn thành lập công ty theo Luật này và đồng

ý trở thành thành viên của công ty đồng nghĩa với việc chấp nhận các thoả thuận trong Bản ghi nhớ này, thống nhất về việc đặt tên công ty, trụ sở đăng

ký của công ty, mục tiêu của công ty, trách nhiệm của các thành viên trong công ty, số vốn cổ phần được phát hành và tỷ lệ nắm giữ cũng như cam đoan

về trách nhiệm của mỗi thành viên 65 Tuy nhiên, pháp luật của Anh có sự phân định rõ giữa Biên bản ghi nhớ về việc thành lập công ty (Memorandum

of Assocition) với các quy định về hoạt động của công ty (Articles of Association) khi tại Điều 18 quy định:

(1) A company must have articles of association prescribing regulation

of the company

(2) Unless it is a company to which model articles apply by virtue of section 20 (default application of mdel articles in case of limited company), it must register articles of association

(3) Articles of association registered by a company must:

(a) be contained in a single document, and

(b) be divided into paragraphs numbered consecutively

(4) Refenrences in the Companies Acts to a company‟s „articles” are to its articles of association

Qua các quy định tại Chương 2 (Articles of Association) của Luật Công

ty Anh cho thấy cái gọi là “Articles of Assocition” trong Luật Anh cũng giống như Điều lệ công ty trong pháp luật doanh nghiệp của Việt Nam

Luật Công ty Trung Quốc quy định: “The promoters of a joint stock limited company shall undertake the preparatory work of the company They shall conclude a promoter‟s agreement to clarify their respective rights and

obligations during the course of establishing the company 67, Điều 80 Như vậy, cái gọi là “promoter agreement” (thỏa thuận của các sáng lập viên) có thể xem như là Hợp đồng thành lập công ty còn “the article of association” lại là một văn bản khác Đây là văn bản pháp lý bắt buộc phải có trong tài liệu thành lập công ty và nó tương tự như Điều lệ về tổ chức và hoạt động của các công ty Việt Nam vì nó do các cổ đông ban hành, thông qua tại cuộc họp thành lập công ty Điều lệ CTCP bao gồm những nội dung sau:

- Tên và địa chỉ công ty;

- Phạm vi hoạt động của công ty;

- Việc thành lập, quyền hành, thời hạn và quy định về thủ tục của BGĐ;

- Đại diện theo pháp luật của Công ty;

- Thành phần, quyền hạn, và quy định về thủ tục của BGĐ;

- Thành phần, quyền hạn, và quy định về thủ tục của BKS;

- Phương pháp phân chia lợi nhuận;

- Điều kiện giải thể Công ty và phương thức thanh toán khi giải thể;

- Cách thức phát hành thông báo hoặc tuyên bố thông tin của Công ty;

- Các vấn đề cần thiết khác do cuộc họp của ĐHĐCĐ quyết định” [67, Điều 82]

Pháp luật Malaysia quy định mọi công ty phải đăng ký Hợp đồng thành lập công ty như một điều kiện thiết yếu cho việc ra đời của mình và không phải mọi công ty đều bị buộc phải đăng ký Điều lệ của mình Các nội dung chủ yếu của hợp đồng thành lập công ty ở các nước này bao gồm: Tên công

ty; Mục tiêu của công ty; Số lượng cổ phần hay phần lợi và giá trị của mỗi cổ phần hay phần lợi; Cách thức phân chia vốn thành các cổ phần hay phần lợi; Chế độ trách nhiệm của các thành viên; Tên, địa chỉ và nghề nghiệp của những người góp vốn; Cam kết của các thành viên về việc theo đuổi các mục tiêu của công ty và số vốn đóng góp hay cổ phần sẽ mua Pháp luật Malaysia quan niệm rằng, Điều lệ công ty là các quy tắc nội bộ của công ty và phụ thuộc vào bản hợp đồng thành lập công ty và cả hai tạo ra quan hệ hợp đồng giữa công ty với mỗi thành viên, và một thành viên này với mỗi thành viên khác [64, tr.37- 41]

Pháp luật Việt Nam, riêng trong lĩnh vực đầu tư nước ngoài thực hiện theo hình thức liên doanh từ trước và sau khi có Luật Đầu tư đều có quy định

về hợp đồng liên doanh (cũng đồng thời là Hợp đồng thành lập công ty) bên cạnh Điều lệ công ty, nhưng nhiều điều khoản không khác gì Điều lệ của của công ty [6, Điều 13, Điều 14 và Điều 15], [9, Điều 54] Còn pháp luật về doanh nghiệp áp dụng cho người Việt từ trước đến nay nay không nhắc tới hợp đồng thành lập công ty mà đồng nghĩa hợp đồng này với Điều lệ công ty Nghị định số 03/2000/NĐ- CP ngày 03/02/2000 của Chính phủ hướng dẫn thi

hành một số điều của LDN năm 2000 quy định: “Điều lệ công ty là bản cam kết của tất cả thành viên về thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của công ty” [7, Điều 10.1]

Như vậy, pháp luật của mỗi nước quy định về Hợp đồng thành lập công ty/Biên bản ghi nhớ về việc thành lập công ty giữa các thành viên với nhau có thể bắt buộc có hoặc không trong hồ sơ pháp lý thành lập công ty nhưng về cơ bản đó là văn bản pháp lý nội bộ giữa các thành viên với nhau Trên cơ sở của Hợp đồng thành lập công ty/Biên bản ghi nhớ này, một văn bản pháp lý khác được hình thành để trưng ra ngoài với mọi người để mọi người biết và thừa nhận đồng thời đăng ký với cơ quan có thẩm quyền về quản lý doanh nghiệp

và được gọi là Điều lệ Công ty Khi có tranh chấp xảy ra, Hợp đồng thành lập công ty/Biên bản ghi nhớ là một trong những chứng cứ quan trọng để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên Ở những nước không quy định về Điều lệ công ty thì Hợp đồng thành lập công ty cũng có ý nghĩa như Điều lệ công ty Song, theo quan điểm của người viết, dưới góc độ quản trị khách quan, khi công ty được thành lập hoặc phát triển ở một mức độ nhất định với

số lượng thành viên/cổ đông lớn, với phạm vi và quy mô hoạt động kinh doanh đa dạng, phức tạp, nó cần tuân thủ và bám sát luật công ty - luật của tổ chức và phân tách khỏi luật hợp đồng

1.2 Điều lệ mẫu đối với công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán Việt Nam

Điều lệ công ty là văn bản pháp lý quan trọng trong hoạt động nội bộ Công ty và với các bên thứ ba Điều lệ của CTNY - đối tượng chủ thể có vai trò và sức lan toả trong nền kinh tế, ngoài việc phải đảm bảo các yêu cầu chung về chủ thể, nội dung, hình thức, tự do ý chí của CTCP thì còn đòi hỏi nhiều yêu cầu và yếu tố hơn Đó lý do ra đời của Quyết định số 07/2002/QĐ-VPCP ngày 19/11/2002 của Bộ trưởng Chủ nhiệm Văn phòng Chính phủ về việc ban hành Điều lệ mẫu áp dụng cho các CTNY (“Quyết định 07”) và sau

đó được thay thế bằng Quyết định số 15/2007/QĐ-Ttg ngày 19/03/2007 về ĐLM áp dụng cho các CTNY trên Sở Giao dịch Chứng khoán/Trung tâm Giao dịch Chứng khoán Việt Nam 26, 2:

1.2.1 Về phương diện chủ thể

Chủ thể của Điều lệ CTNY phải đáp ứng những điều kiện chặt chẽ Các điều kiện này là khác nhau phụ thuộc vào lĩnh vực hoạt động và sàn giao dịch của mỗi công ty Cụ thể:

- Đối với Công ty niêm yết tại HOSE, điều kiện để trở thành công ty niêm yết bao gồm:

a) Là CTCP có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết từ 80

tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán;

b) Hoạt động kinh doanh hai năm liền trước năm đăng ký niêm yết phải

có lãi và không có lỗ luỹ kế tính đến năm đăng ký niêm yết;

c) Không có các khoản nợ quá hạn chưa được dự phòng theo quy định của pháp luật; công khai mọi khoản nợ đối với công ty của thành viên HĐQT, BKS, GĐ/TGĐ, Phó GĐ/Phó TGĐ, Kế toán trưởng, cổ đông lớn và những người có liên quan;

d) Tối thiểu 20% cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty do ít nhất

100 cổ đông không phải là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và không phải là cổ đông lớn nắm giữ, trừ trường hợp doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần theo quy định của Thủ tướng Chính phủ;

đ) Cổ đông là thành viên HĐQT, BKS, GĐ/TGĐ, Phó GĐ/Phó TGĐ và

Kế toán trưởng của công ty phải cam kết nắm giữ 100% số cổ phiếu do mình

sở hữu trong thời gian 6 tháng kể từ ngày niêm yết và 50% số cổ phiếu này trong thời gian 6 tháng tiếp theo, không tính số cổ phiếu thuộc sở hữu Nhà nước do các cá nhân trên đại diện nắm giữ 10, Điều 8.1, 13, Điều 1.8 và Điều 1.9

- Đối với Công ty niêm yết tại HNX, điều kiện để trở thành công ty niêm yết bao gồm:

a) Là CTCP có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết từ 10

tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán;

b) Hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký niêm yết phải có lãi, không có các khoản nợ phải trả quá hạn trên một năm và hoàn thành các nghĩa vụ tài chính với Nhà nước và có tình hình tài chính lành mạnh đến thời điểm đăng ký niêm yết;

c) Cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty do ít nhất 100 cổ đông

1.14 và Điều 1.15

Đấy là quy định chung đối với các chủ thể muốn niêm yết trên HOSE

và HNX Tuy nhiên, đối với các CTNY trong từng lĩnh vực ngành nghề đặc thù lại có những quy định riêng, chẳng hạn:

- Đối với các CTNY thuộc lĩnh vực đầu tư chứng khoán thì phải đáp ứng điều kiện sau:

a) Có vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết từ 50 tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán;

b) Thành viên HĐQT, BKS, GĐ/TGĐ, Phó GĐ hoặc Phó TGĐ, Kế toán trưởng của công ty đầu tư chứng khoán phải cam kết nắm giữ 100% số

cổ phiếu do mình sở hữu trong thời gian 6 tháng kể từ ngày niêm yết và 50%

số cổ phiếu này trong thời gian 6 tháng tiếp theo;

c) Có ít nhất 100 cổ đông nắm giữ cổ phiếu của công ty đầu tư chứng khoán đại chúng 10, Điều 8.3

Hay việc niêm yết cổ phiếu của các doanh nghiệp thành lập mới thuộc lĩnh vực cơ sở hạ tầng hoặc công nghệ cao, doanh nghiệp 100% vốn nhà nước chuyển đổi thành CTCP không phải đáp ứng điều kiện quy định tại Điều 9.1.b

10, Điều 9.1.e]

1.2.2 Về phương diện nội dung

Do số vốn lớn với những đặc quyền riêng có của loại hình CTNY: có thể huy động vốn rộng rãi trong/ngoài nước, số lượng cổ đông tham gia phức

tạp với nhiều thành phần và có ảnh hưởng đến xã hội Vì vậy, Nhà nước cần phải kiểm soát nhằm bảo vệ quyền, lợi ích chính đáng của nhà đầu tư, trật tự

xã hội bằng cách yêu cầu các CTNY tuân thủ và công khai các nội dung cơ bản theo quy định của ĐLM Ngoài ra, Điều lệ của CTNY là các công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ niêm yết bên cạnh việc tuân thủ quy định tại Điều 22 - LDN 2005 còn phải tuân thủ các quy định chuyên ngành của LCK, các văn bản hướng dẫn như Điều lệ công ty chứng khoán ban hành kèm theo Quyết định 27/2007/QĐ - BTC ngày 24/04/2004 và mẫu Điều lệ Công ty quản lý quỹ ban hành theo Quyết định 25/2007/QĐ-BTC ngày 15/05/2004

3, 4

Đối với CTNY là các tổ chức tín dụng thì phải tuân thủ chặt chẽ các quy định về điều kiện tổ chức, nguyên tắc hoạt động nhằm đảm bảo cho hoạt động của các tổ chức tuân theo các chế độ, chính sách quản lý tài chính, tiền

tệ của ngân hàng, bảo đảm sự lành mạnh và vững mạnh của tổ chức tín dụng nói riêng, hệ thống ngân hàng nói chung 11], 22]

Nói cách khác, để thực hiện việc niêm yết trên TTCK Việt Nam, pháp luật buộc các Công ty đồng thời phải có một thoả thuận nằm trong tiêu chí chung của nhà nước và các cổ đông phải thể chế hoá thoả thuận đó trong tổ chức và hoạt động của Công ty Chí ít tối thiếu với những quy định trong ĐLM, Công ty mới đủ điều kiện để niêm yết trên TTCK ở Việt Nam, đủ tạo dựng niềm tin ban đầu từ nhà nước, nền kinh tế và các cổ đông Không có những tiêu chí bắt buộc đó giống như những điều khoản của một bản hợp đồng, một sự cam kết thật khó có thể hình dung về một Công ty sở hữu vốn đến hàng chục, hàng trăm và hàng ngàn tỷ đồng, nắm giữ tài sản của không biết bao nhiêu con người và những hệ lụy về kinh tế - xã hội mà nó có thể mang lại Cần phải có một cơ chế pháp lý để cả nhà nước, cổ đông và cả xã hội có thể thực hiện quyền năng của mình với mục tiêu, lợi ích khác nhau

ĐLM đã và phải làm điều đó

1.2.3 Cơ sở pháp lý của Điều lệ mẫu

Chứng khoán Việt Nam mở phiên giao dịch đầu tiên vào tháng 07 năm

2000 nhưng mãi đến hơn 02 năm sau, chúng ta mới có Quyết định 07

Vậy trước đó thì sao?

Những công ty đầu tiên tham gia giao dịch trên TTCK Việt Nam là những công ty được Nhà nước vận động nhằm thực hiện mục tiêu thí điểm TTCK cho một đất nước Việt Nam vẫn nghèo nàn và đang “lần mò” trên con đường học hỏi các nước phương Tây Điều lệ về tổ chức hoạt động của các CTNY lúc đó vẫn theo Luật Công ty, LDN cũ và có hơi hướng của một vài quy định chứng khoán quốc tế mà chúng ta vừa học được Mãi hai năm sau chúng ta mới có một Bản Điều lệ cho các CTNY khi ban hành Quyết định 07 Bản hướng dẫn Điều lệ cho CTNY này được các luật sư nước ngoài soạn và sau đó được dịch sang tiếng Việt để ban hành chính thức 28, tr.97 Từ năm

2002 cho đến thời điểm áp dụng Quyết định 15, hàng trăm công ty đã bước lên sàn niêm yết và tuân thủ theo Quyết định 07 Tại thời điểm năm 2002, sự

ra đời của Quyết định 07 đã là một sự cố gắng và nỗ lực của các cơ quan quản

lý Cho dù sau đó đã có rất nhiều vần đề bàn cãi về nội dung, về văn phong của văn bản này nhưng với Quyết định 07, có thể được xem như là một sự định hướng ban đầu cho các CTNY

Cùng với sự hội nhập và thúc đẩy kinh tế, pháp luật của Việt Nam, đặc biệt là hệ thống pháp luật kinh doanh không ngừng được hoàn thiện Sự ra đời của LDN 2005, LCK thể hiện những bước tiến dài và vượt bậc của pháp luật kinh doanh tại Việt Nam ĐLM áp dụng cho các CTNY ban hành kèm theo Quyết định 15 hình thành trên cơ sở LDN 2005, LCK, các văn bản hướng dẫn thi hành hai văn bản luật trên cùng với việc tiếp thu kiến thức pháp lý về quản trị CTNY từ bên ngoài 49, nhằm thay thế cho ĐLM của Quyết định 07 Bắt

đầu từ tháng 04 năm 2007, Điều lệ của các CTNY tuân theo hướng dẫn của Quyết định 15

Một CTNY trước hết là doanh nghiệp và nó phải tuân theo LDN 2005

Do vậy, Điều lệ của các CTNY gồm 57 điều trong 21 mục đã đảm bảo các nội dung cơ bản tại Điều 22 – LDN 2005 Bên cạnh đó, nội dung của ĐLM cũng cần tuân thủ quy định của LCK và các văn bản hướng dẫn thi hành Đây là cơ

sở pháp lý cho tổ chức và hoạt động của các CTNY nhằm đảm bảo cho các giao dịch niêm yết, phát hành, thực hiện quyền và nghĩa vụ của cổ đông công

ty, người quản lý công ty, người có liên quan theo LCK Nói tóm lại, nếu ĐLM dựa trên LDN 2005 và các văn bản hướng dẫn thi hành để quyết định về

tổ chức và quản trị, quyền và nghĩa vụ của từng đối tượng trong trong công ty thì LCK quy định về các hoạt động, cách thức, điều kiện thực hiện các hoạt động mà CTNY sẽ làm, có thể làm và phải làm với tư cách là một pháp nhân như chào bán chứng khoán, niêm yết, kinh doanh, đầu tư…

Ngoài ra, với việc gia nhập WTO, mở cửa kinh tế và hội nhập với thế giới, trên phương diện pháp lý cũng đã du nhập những yếu tố pháp lý từ bên ngoài vào và trở thành một thành tố mới của pháp luật Việt Nam Doanh nghiệp cần phải học hỏi, thực hiện và tuân thủ luật chơi toàn cầu nếu muốn phát triển, hội nhập, kết giao, làm ăn với các đối tác bên ngoài Vì vậy, rất nhiều quy định pháp lý về tổ chức, quản trị đối với CTNY trong ĐLM được tiếp thu từ văn hoá nhân loại

Nếu không tuân thủ các căn cứ pháp lý chặt chẽ, ĐLM cũng như bất cứ một hợp đồng nào, có thể bị vô hiệu toàn bộ hoặc một phần ĐLM của CTNY không chỉ là sự thống nhất giữa các cổ đông, các nhà đầu tư về về việc các cổ đông nhà đầu tư sẽ góp vốn như thế nào, làm gì với số vốn đó, có quyền gì với số tiền mình bỏ ra và thoả thuận về việc tổ chức cho cái pháp nhân mà họ thành lập như thế nào, ai làm gì trên cơ sở quy định của pháp luật về doanh

nghiệp, về LCK và các luật chuyên ngành khác Do tính phức tạp và phạm vi ảnh hưởng rộng lớn của CTNY trong nền kinh tế, ĐLM của CTNY đòi hỏi nhiều hơn và sâu hơn trên cái nền tảng của Điều lệ chung của các CTCP Cổ đông của công ty muốn niêm yết phải theo một cơ chế thoản thuận đặc biệt hơn, họ có nhiều quyền và có thể thu được nhiều rất nhiều lợi ích từ thị trường nhưng họ cũng có thể phải gánh chịu rủi ro hoặc họ có thể mang lại sự bất ổn, xáo trộn trong nền kinh tế Vì vậy, pháp luật buộc họ phải ngồi lại với nhau thông qua từng vấn đề: họ phải “chẻ” phần vốn của họ theo mệnh giá cổ phần của CTNY trên sàn giao dịch chứ không phải mệnh giá mà họ thích nữa;

họ phải ấn định rõ quyền, nghĩa vụ của người góp vốn rất cụ thể; họ phải tổ chức lại doanh nghiệp một cách rất chặt chẽ với đầy đủ các cơ quan, ban bệ

và cơ chế hoạt động của mỗi cơ quan theo thông lệ chung với sự định hướng mang tính bắt buộc của nhà nước thông qua hệ thống pháp luật

Tóm lại, ĐLM của CTNY là sự thoả thuận và thống nhất của cổ đông

có sự tham gia và giám sát của nhà nước Nhà nước bằng các quy định pháp

lý đã vươn tay vào sự quản lý CTNY một cách sát sao hơn Điều này xuất phát từ tính đại chúng rộng lớn của loại hình tổ chức kinh tế này đến nhà đầu

tư, đến thị trường tài chính và nền kinh tế

Một vấn đề cần được làm rõ về tính chất pháp lý của Điều lệ mẫu đó là: Điều 22 - LDN 2005 nêu ra 15 nội dung quan trọng mà Điều lệ một

công ty phải có và còn quy định thêm: “Các nội dung khác do thành viên, cổ đông thoả thuận nhưng không được trái với quy định của pháp luật”; Quyết định 15 chỉ ghi đơn giản: “Ban hành kèm theo Quyết định này Điều lệ mẫu áp dụng cho các công ty niêm yết trên Sở Giao dịch chứng khoán/Trung tâm Giao dịch chứng khoán” nên đã dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau về tính

chất “mẫu” của ĐLM này Cả cơ quan nhà nước và cổ đông của công ty sắp niêm yết đều không thống nhất với nhau sẽ phải tuân thủ các nội dung mẫu

trong ĐLM như thế nào Ban soạn thảo Điều lệ của nhiều doanh nghiệp sắp niêm yết thường băn khoăn, họ phải vận dụng nội dung của 57 điều này vào thực tế hoạt động của công ty như thế nào? Ngoài nội dung 57 điều này, họ có thể thêm hoặc bỏ bớt đi được không, vì nhiều vấn đề thực tế đã được quy định trong LDN 2005 Cán bộ các SGDCK cũng có cách hiểu khác nhau về tính chất “mẫu” của ĐLM, có người yêu cầu CTNY áp dụng nguyên nội dung ĐLM, có người lại chấp nhận cho sửa đổi, bổ sung nội dung, miễn là không trái với quy định của pháp luật và các điều khoản khác trong ĐLM

Cần phải thấy rằng ĐLM là những quy định chung nhất mà mọi CTNY phải thể hiện được trong văn bản pháp lý quy định về tổ chức và hoạt động của mình Còn đối với từng công ty, tuỳ thuộc vào lĩnh vực hoạt động chuyên ngành, văn hoá công ty… mà Điều lệ của mỗi công ty có thể đưa thêm vào các điều khoản khác Như đã đề cập ở phần trên, nếu ĐLM là một khung pháp

lý bắt buộc mọi CTNY phải tuân theo thì người ta sẽ không thể hiểu một CTCP chứng khoán Đầu tư Việt Nam (mã IVS) khác thế nào với một CTCP Ngân hàng thương mại Sài Gòn Thương Tín (mã STB) hoặc một CTCP Đầu

tư và Phát triển Du lịch Vinaconex (mã VCR) Vậy nên, phải chăng chỉ nên xem ĐLM là một trong những cơ sở pháp lý quan trọng đối với CTNY bên cạnh các cơ sở pháp lý khác Mới đây nhất, tại cuộc Hội thảo rà soát về LDN

2005, các đại biểu đã nêu ra ý kiến nên xem LDN 2005 là luật chung về doanh nghiệp cũng như BLDS là luật chung về hợp đồng Nhưng khi đã có các loại Hợp đồng chuyên biệt mà các luật chuyên ngành đã điều chỉnh thì áp dụng theo quy định của luật đó Tương tự như vậy, doanh nghiệp trong lĩnh vực đặc thù như tài chính, ngân hàng bên cạnh việc tuân thủ quy định về quản

lý, tổ chức, đại diện pháp luật của doanh nghiệp… theo luật chung thì còn phải thực hiện quy định đặc thù của ngành nghề kinh doanh nhằm đảm bảo an toàn trong hoạt động nghề nghiệp của mình và cho cả xã hội

Kết luận Chương 1:

Chương 1 xem xét Điều lệ công ty nói chung và Điều lệ CTNY nói riêng với tư cách một hợp đồng đặc biệt về tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty Do tính chất của Hợp đồng này là sự ra đời của một pháp nhân mà quyền, lợi ích và trách nhiệm của mỗi chủ thể là rất khác nhau Hoạt động của chủ thể này có ảnh hưởng lâu dài, sâu sắc, trực tiếp đến các cổ đông, đến nền kinh tế nên cần có sự thỏa thuận chi tiết, kỹ lưỡng của mọi đối tượng liên quan Đặc biệt, Nhà nước với vị trí là cơ quan quản lý, giám sát đã xây dựng các quy định chặt chẽ và đặc thù về yêu cầu chủ thể, sự thỏa thuận tự nguyện giữa các bên, nội dung và hình thức của Hợp đồng - Điều lệ của CTNY nhằm tạo điều kiện để các CTNY tạo dựng một khung pháp lý cho chính mình nhưng đồng thời phải đảm bảo vận hành trong khuôn khổ pháp luật của Nhà nước Để hiểu rõ tính chất, nội dung cũng như giá trị pháp lý của của loại hợp đồng đặc biệt này, tác giả đi sâu vào xem xét và phân tích từng vấn đề cụ thể của ĐLM áp dụng cho các CTNY trên TTCK Việt Nam tại chương 2

Chương 2 CẤU TRÚC, KỸ THUẬT PHÁP LÝ VÀ NỘI DUNG CỦA

ĐIỀU LỆ MẪU

2.1 Cấu trúc và kỹ thuật pháp lý của Điều lệ mẫu

2.1.1 Cấu trúc Điều lệ mẫu

So với ĐLM của Quyết định 07 (“ĐLM 07”), ĐLM trong Quyết định

15 (“ĐLM 15”) vẫn theo cơ cấu cũ gồm 21 mục (Phụ lục 1) Tuy nhiên, ĐLM

15 có bổ sung thêm 07 điều, nâng tổng số điều từ 50 lên 57, cụ thể như sau:

- ĐLM 15 đã tách Điều 6 của ĐLM 07 thành 02 điều (gồm Điều 6, 7) là hợp lý vì như tên gọi của điều này là “chứng chỉ cổ phiếu” thì sẽ không có cơ

sở để đưa tất cả chứng chỉ chứng khoán khác vào chứng chỉ cổ phiếu như ĐL

07 Sau khi được tách ra, Điều 7 có đảo vị trí trong câu để văn phong của điều luật trở nên xuôi hơn

- Điều 7 về chứng chỉ chứng khoán tại mục IV của ĐLM 15 được tách

và sửa đổi từ Điều 5 của ĐLM 07;

- Điều 19, 20, 22 của ĐLM 15 (Thể thức tiến hành và biểu quyết tại ĐHĐCĐ, Thông qua quyết định của ĐHĐCĐ, Biên bản họp ĐHĐCĐ) thuộc mục VI được tách từ Điều 17 (Các điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ và lập Biên bản ĐHĐCĐ) của Điều lệ cũ;

- Các Điều 23, 41 được bổ sung mới;

- Điều 36 của mục X được tách ra từ Điều 31 Điều lệ cũ để thành một điều độc lập

Việc tăng thêm 07 điều trong ĐLM 15 theo hướng bổ sung mới và tách

từ các điều cũ trong ĐLM 07 như trên là cần thiết để đảm bảo sự phù hợp giữa nội dung và hình thức trong các điều, làm cho mỗi điều được gọn gàng, khoa học, không bị ôm đồm và kéo dài lê thê như trong Điều 17, 31 tại

ĐLM 07 Như đã nói, về cơ bản, cơ cấu của ĐLM 15 không khác nhiều so với ĐLM 07, các điều tăng thêm là là do được tách ra từ các điều cũ và sắp xếp lại Song về nội dung, ĐLM 15 đã có nhiều điểm thay đổi để phù hợp với tình hình mới và các văn bản pháp luật hiện hành: Điều 8 được viết rất gọn, theo

đó cổ phiếu niêm yết sẽ được chuyển nhượng theo các quy định của pháp luật

về chứng khoán và TTCK mà không phụ thuộc và cổ đông và công ty

ĐLM 15 đã sửa lại tên một số điều trong ĐLM 07, ví dụ như: Điều 17 - ĐLM 07 có tên: Các điều kiện tiến hành họp ĐHĐCĐ và lập Biên bản ĐHĐCĐ, còn tại ĐLM 15 ngoài việc tách điều trên thành 2 điều (Điều 18, 22) thì “lập Biên bản ĐHĐCĐ” được sửa lại là “Biên bản họp ĐHĐCĐ” vừa đảm bảo tính khái quát, vừa đảm bảo tính tính pháp lý chặt chẽ của văn bản cuộc họp ĐHĐCĐ chứ không phải là điều luật đang quy định về hành vi lập biên bản

Điều 31 - ĐLM 07 về “Bổ nhiệm BKS” sau khi được chia thành 2 điều, nhóm gọn các nội dung có liên quan một cách hợp lý trong ĐLM 15: một điều

đề cập đến các điều kiện để làm thành viên và việc mất tư cách thành viên BKS; điều sau quy định về địa vị pháp lý của BKS trong Công ty thay vì quy dồn tất cả các nội dung liên quan đến BKS vào một chỗ như ĐLM 07 làm điều luật vừa rối vừa khiến người đọc tưởng nhầm về hành vi bổ nhiệm BKS

Về mặt cấu trúc, ĐLM 15 trên cơ sở kế thừa có chọn lọc cách thức của ĐLM 07 nhưng đồng thời cũng có những bổ sung, sửa đổi để áp dụng phù hợp với tình hình của các CTNY trong giai đoạn mới Tuy nhiên, cơ cấu của ĐLM 15 vẫn còn nhiều hạn chế Điều đó được thể hiện ở những khía cạnh chủ yếu sau đây:

Thứ nhất, một số điều trong ĐLM ôm đồm quá nhiều vấn đề:

Điều 17 đưa cùng 03 nội dung lớn: triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ, chương trình họp và mời họp của ĐHĐCĐ vào trong một điều làm cho Điều

17 trở nên dàn trải và bị phá vỡ tính lôgich Trong khi đang đề cập đến việc triệu tập cuộc họp của ĐHĐCĐ, chương trình họp và mời họp của ĐHĐCĐ điều luật lại xen lẫn các quy định về giá trị của cuộc họp ĐHĐCĐ;

Điều 28 - Các cuộc họp về HĐQT - trình bày quá nhiều vấn đề: về cuộc họp của HĐQT, về nghị quyết, biên bản của HĐQT, về biểu quyết, về hoạt động của các tiểu ban trực thuộc HĐQT hay giá trị pháp lý của hành động Việc quy định như trên quá rườm rà và phức tạp

Thứ hai, nhiều điều trong ĐLM có cơ cấu và nội dung lộn xộn:

Điều 19: Thay vì chia thành hai phần thể thức và biểu quyết như trong LDN 2005 thì ĐLM 15 lại cơ cấu lẫn lộn, cụ thể: Điều 19.2 đang quy định về thể thức tiến hành cuộc họp lại xen lẫn nội dung về cách biểu quyết rồi sau đó

quay lại đề cập đến thể thức: Khi tiến hành đăng ký cổ đông, Công ty sẽ cấp cho từng cổ đông hoặc đại diện được uỷ quyền có quyền biểu quyết một thẻ biểu quyết, trên đó có ghi số đăng ký, họ và tên của cổ đông, họ và tên đại diện được uỷ quyền và số phiếu biểu quyết của cổ đông đó Khi tiến hành biểu quyết tại đại hội, số thẻ ủng hộ nghị quyết được thu trước, số thẻ phản đối nghị quyết được thu sau, cuối cùng đếm tổng số phiếu tán thành hay phản đối

để quyết định Tổng số phiếu ủng hộ, phản đối từng vấn đề hoặc bỏ phiếu trắng, sẽ được Chủ toạ thông báo ngay sau khi tiến hành biểu quyết vấn đề

đó Đại hội sẽ tự chọn trong số đại biểu những người chịu trách nhiệm kiểm phiếu hoặc giám sát kiểm phiếu và nếu đại hội không chọn thì Chủ tọa sẽ chọn những người đó Số thành viên của ban kiểm phiếu không quá ba người

Mục VII - về HĐQT mà ĐLM 15 đưa ra chưa hợp lý và còn thiếu nhiều phần quan trọng như Biên bản họp HĐQT, việc bầu/bãi nhiệm và bổ sung thành viên HĐQT… Đồng thời, nội dung trong các điều được xếp không đúng với tinh thần của điều luật: Điều 24 quy định về thành phần và nhiệm kỳ của thành viên HĐQT nhưng khoản 5 lại đưa việc miễn nhiệm, bãi nhiệm và

bổ sung thành viên HĐQT Cách thức bố trí tại Điều 25.2 về địa vị pháp lý của HĐQT cho người đọc suy nghĩ việc giám sát GĐ/TGĐ và các bộ phận quản lý là một nội dung khác với các quyền và nhiệm vụ được liệt kê tại Điều 25.3 Điều 25.4 là lặp lại các vấn đề thuộc về quyền của HĐQT tại Điều 25.3

và rải rác tại các điều khác Rất nhiều nội dung trong Điều 28, từ công khai các quyền và lợi ích liên quan, các giao dịch phải được HĐQT thông qua cho đến cách thức thông qua, Biên bản họp HĐQT tạo nên sự quá tải và rắc rối Đối với một văn bản như ĐLM - một thỏa thuận pháp lý giữa các cổ đông, là

sự cam kết đối với bên thứ ba và sự tuân thủ đối với các cơ quan nhà nước thì càng khoa học, minh bạch và rõ ràng bao nhiêu càng tốt bấy nhiêu

Cũng giống như trong phần về HĐQT, các quy định về BKS bố trí và sắp xếp chưa hợp lý với nhiều nội dung thông tin được “nhồi” vào trong Điều

36 Chỉ với hai điều luật đơn giản thì không phản ánh được vai trò, giá trị của BKS với tư cách là cơ quan do ĐHĐCĐ bầu ra để giám sát họat động của HĐQT và BGĐ, đặc biệt trong các CTNY Đồng thời, khi chưa đề cập đến địa vị pháp lý của cơ quan này thì “sa” vào vai trò và trách nhiệm của người đứng đầu, đến việc mất tư cách thành viên BKS là thiếu lô gich

Việc có thêm Điều 38 và mục XI - Quyền điều tra sổ sách và hồ sơ công ty là không cần thiết bởi các nội dung này đã nằm trong các điều về quyền, nghĩa vụ của các chủ thể Nếu cần có một điều độc lập về quyền điều tra sổ sách và hồ sơ công ty thì cân nhắc xếp chung vào các mục khác chứ không nên để riêng một điều đơn lẻ trong một mục chỉ có duy nhất một điều Tương tự, với Điều 48 có thể đưa vào cùng trong mục XV về Báo cáo thường niên, trách nhiệm công bố thông tin, Thông báo ra công chúng

2.1.2 Về mặt kỹ thuật pháp lý

ĐLM 15 đã giảm thiểu cách viết theo lối hành văn nói, tư duy máy

móc, giản đơn và dài dòng (xem Phụ lục 2)

Điều 9 của ĐLM 15 đã bỏ hẳn các từ mang tính định lượng, giả sử mang tính văn nói như “nếu”, “một” mà đưa vào các thuật ngữ pháp lý mang tính mặc định, nghĩa là bất cứ ai hay số cổ phần nào rơi vào các trường hợp

dự liệu đều phải chấp hành các quy định tương ứng Nhờ đó, điều luật mang tính kỹ thuật và hợp lý Ngoài ra, theo tinh thần của LDN 2005 và LCK, các chủ thể đương nhiên được và không được làm điều gì đó chứ không phải là

“có thể” như tại Điều 8.1, 8.3 - ĐLM 07 về quyền của HĐQT ĐLM 15 đã bỏ

đi những nội dung tại các điều 6.7 (trùng với Điều 6.2), Điều 7.2, Điều 7.3, Điều 7.4, Điều 7.6 là các quy định thừa hoặc không đúng với bản chất của điều luật

Điểm qua từ Điều 1 đến Điều 57 cho thấy về cơ bản các quy định trong ĐLM 15 đã thoát khỏi lối hành văn nói và tư duy diễn nôm đơn giản, trùng lặp mà hầu như có thể gặp ở bất cứ nội dung nào trong 50 điều của ĐLM 07 Tuy nhiên, so với LDN 2005, ĐLM 15 vẫn còn một số điểm hạn chế:

Thứ nhất, trong ĐLM 15 vẫn còn tồn tại nhiều lỗi hành văn nói (xem Phụ lục 3)

Thứ hai, nhiều lỗi kỹ thuật trong ĐLM làm cho điều luật trở nên tối

nghĩa:

Điều 14.2 quy định “ĐHĐCĐ thường niên và bất thường thông qua quyết định bằng văn bản về các vấn đề sau” Vậy thông qua quyết định bằng văn bản cần phải được hiểu thế nào? LDN 2005 chỉ quy định “ĐHĐCĐ thường niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau ” 17, Điều 97.2 Việc

sử dụng các từ ngữ không cần thiết làm cho điều luật trở nên khó hiểu

Điều 19.6 đề cập đến thể thức tiến hành cuộc họp ĐHĐCĐ thuận lợi, chuyên nghiệp thì lại làm cho tác dụng ngược lại, người đọc thấy quá nâng cao vai trò của Chủ tọa cuộc họp mà hạ thấp vai trò của đa số cổ đông Cũng tại điều này, nhà làm luật đã đưa ra nhưng diễn dịch vô lý và đầy mâu thuẫn

với quyền quyết định mọi vấn đề thuộc về ĐHĐCĐ theo Điều 102.4 của LDN

2005 khi cho rằng “Đại hội họp lại chỉ xem xét các công việc lẽ ra đã được giải quyết hợp pháp tại đại hội trì hoãn trước đó” Quy định về “hành vi của những người có mặt làm mất trật tự hoặc có khả năng làm mất trật tự của cuộc họp” thể hiện sự non yếu của tư duy người làm luật khi không làm thoát

ý của nội dung đã được quy định rất rõ ràng, đơn giản và dễ hiểu tại Điều 103.7 – LDN 2005 Đã là con người có năng lực thì bất kể ai đều có hành động và hành vi, đặc biệt đến một nơi như cuộc họp ĐHĐCĐ để nghe báo cáo

và cân nhắc quyết định về vận mệnh đồng tiền của mình Nếu các hành vi của người có mặt làm mất trật tự cuộc họp thì họ đến đấy để làm gì và nếu việc mất trật tự đó không làm ảnh hưởng đến tính hợp pháp, công bằng của cuộc họp, lợi ích của cổ đông thì tại sao phải hoãn? LDN 2005 và ĐLM vẫn “nợ”

cổ đông một sự giải thích về cái gọi là “hành vi gây mất trật tự”

Chưa bàn đến sự trái luật của các nội dung từ Điều 19.9 đến 19.12, sự phi lý và non kém về mặt kỹ thuật pháp lý khi đang quy định về thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại ĐHĐCĐ với mục đích chính yếu là làm nổi rõ lên vai trò của các cổ đông và chủ tọa - người điều hành phiên họp của ĐHĐCĐ thì tại đây lại sa đà về quyền và vai trò của HĐQT trong khi đã có hẳn một điều luật khác làm việc này (Điều 25 - Quyền hạn và nhiệm vụ của HĐQT) Cũng cần phải nói thêm rằng sự sáng tạo và cụ thể hóa các khoản từ 19.09 đến 19.12 của ĐLM là một sự diễn dịch thừa và vụng

Thay vì tập trung vào các yêu cầu đối với Biên bản, tính chịu trách nhiệm của người lập Biên bản và giá trị của Biên bản cuộc họp ĐHĐCĐ, Điều 22 không chỉ bỏ sót những nội dung quan trọng về Biên bản cuộc họp ĐHĐCD mà còn đi ngược với tinh thần của Điều 107 - LDN 2005 khi mặc định một thời gian 10 ngày kể từ lúc gửi Biên bản để khẳng định rằng Biên bản đó là bằng chứng xác thực về những việc ĐHĐCĐ đã tiến hành Điều này

cũng mâu thuẫn với cả nội dung Điều 23 - ĐLM về hủy quyết định của ĐHĐCĐ

Nhiều quy định trong ĐLM, nhà làm luật vô tình hay hữu ý, đã để HĐQT - cơ quan có quyền thấp hơn lại có thể hạn chế quyền của ĐHĐCĐ -

cơ quan có quyền cao hơn, ví dụ như tại các Điều 14.2b, 18.4, 19.10

Tại Điều 28.2 ĐLM quy định Chủ tịch HĐQT phải triệu tập các cuộc

họp cuả HĐQT nhưng ít nhất mỗi quý phải họp một lần đồng thời Chủ tịch cũng có thể triệu tập họp bất cứ khi nào thấy cần thiết, song tại Điều 28.3c thì Chủ tịch HĐQT lại cũng thuộc đối tượng có tên trong danh sách đề nghị họp HĐQT bất thường Theo Điều 112.4 - LDN 2005, Chủ tịch HĐQT phải tổ chức cuộc họp HĐQT khi có đề nghị của BKS hoặc khi có ít nhất hai thành viên HĐQT đề nghị nhưng Điều 28 - ĐLM quy định phải có sự đề nghị của một trong các đối tượng là: đa số thành viên BKS, hai thành viên HĐQT… Vậy nếu không có đa số thành viên BKS (nghĩa là chỉ 2/5 thôi) hoặc nếu có 3 hoặc 4 thành viên HĐQT hoặc một tỷ lệ nào đó khác 2 thì chẳng lẽ đề nghị của những đối tượng đó là không hợp lệ? Vậy vai trò của Trưởng BKS là gì ở đây khi mà Trưởng BKS nằm trong số 2/5 hoặc 1/3? Vẫn biết rằng Điều lệ nhằm hướng đến sự thống nhất cao trong tổ chức và hoạt động của CTNY nhưng với cách quy định máy móc, giản đơn của ĐLM đã đẩy doanh nghiệp vào việc thực hiện sai luật và ở một khía cạnh nào đó đã vô hiệu hóa hoạt động của doanh nghiệp Có thể thấy, Điều 28 bộc lộ khá nhiều lỗi sơ đẳng về mặt kỹ thuật pháp lý Trong khi Điều 112 - LDN 2005 hoặc là đã để mở cho HĐQT tự quyết định về địa điểm họp của mình hoặc đã “vô tình” không bao quát hết vấn đề này thì ĐLM đã đi một bước xa hơn, bất chấp tính hợp lý của

nó, đó là cho phép HĐQT có thể họp ở bất cứ nơi đâu miễn là được các thành viên HĐQT chấp thuận Sẽ là hợp lý khi cuộc họp HĐQT Công ty được tổ chức ở địa điểm thuận lợi nhất cho các thành viên HĐQT và với chi phí tiết

kiệm nhất cho Công ty Nhưng vấn đề đặt ra là khi cuộc họp đó không có sự tham gia của TGĐ và BKS thì liệu HĐQT đã làm đúng luật chưa, đặc biệt khi

họ là thuộc đối tượng đề xuất họp HĐQT theo Điều 18.3 nói trên?

Điểm bất hợp lý của quy định trên còn ở chỗ nếu cuộc họp HĐQT do TGĐ hoặc BKS triệu tập thì liệu và nếu không được sự chấp thuận của các thành viên HĐQT thì sao? Cả LDN và ĐLM còn thiếu giả thiết và chế tài cho trường hợp này Cũng không ai hiểu hiệu lực hồi tố của văn bản từ chối họp của thành viên HĐQT có ý nghĩa gì bỗng dưng “nhảy bổ” vào Điều 28.7 Tiếp đó là việc chuẩn bị các phiếu bầu cho các thành viên HĐQT không thể đi

dự họp: Tại sao lại phải chuẩn bị và ai chuẩn bị, có phải với việc chuẩn bị như vậy, cơ quan Nhà nước đã và đang bảo doanh nghiệp hãy hợp pháp hóa mọi việc nội bộ

Điều 28.8 - ĐLM nhầm lần giữa việc tổ chức cuộc họp HĐQT hợp lệ

và Quyết định của HĐQT được thông qua hợp lệ khi đồng nhất tỷ lệ 3/4:

“Các cuộc họp của HĐQT được tiến hành và thông qua các quyết định khi có

ít nhất ba phần tư số thành viên HĐQT có mặt trực tiếp hoặc thông qua người đại diện thay thế”

Điểm tích cực hiếm hoi của ĐLM 15 so với Điều 120.2 - LDN 2005 là Điều 28.9 đã xác định rõ trong cuộc họp HĐQT, thành viên có quyền và lợi ích liên quan không được biểu quyết về những vấn đề liên quan đến lợi ích của mình Tuy nhiên, với Điều 28.9, 28.10 cho thấy ngoài sự bất cập về cơ cấu trong ĐLM còn là những quy định rắc rối, tối nghĩa của từng câu chữ Việc gộp cả nội dung này vào phần về cuộc họp của HĐQT làm cho điều luật trở nên quá tải và không đảm bảo tính lô gich của một văn bản pháp lý bởi lẽ việc công khai các lợi ích liên quan là trách nhiệm của không chỉ thành viên

HĐQT mà còn cả BKS, GĐ/TGĐ ĐLM cũng có hẳn một mục lớn ( Mục IX)

quy định về nhiệm vụ của các chức danh này phía sau

Mục X – BKS với các quy định rườm rà, dài dòng: “Trong BKS phải

có ít nhất một thành viên là người có chuyên môn về tài chính kế toán Thành viên này không phải là nhân viên trong bộ phận kế toán, tài chính của công ty

và không phải là thành viên hay nhân viên của công ty kiểm toán độc lập đang thực hiện việc kiểm toán các báo cáo tài chính của công ty” – Điều 36.1 (thay vì “ BKS có ít nhất một thành viên là người có chuyên môn về tài chính

kế toán và không được là người trong bộ phận kế toán, tài chính của công ty hay thành viên/nhân viên của công ty kiểm toán độc lập đang thực hiện việc kiểm toán các báo cáo tài chính của công ty”) Hoặc “Công ty phải có BKS

và BKS sẽ có quyền hạn và trách nhiệm theo quy định tại Điều 123 - LDN và Điều lệ này, chủ yếu là những quyền hạn và trách nhiệm sau đây” - Điều 37.1 ( thay vì “BKS sẽ có quyền hạn và trách nhiệm theo quy định tại Điều 123 của LDN và Điều lệ này, bao gồm” )

Ngoài ra, ĐLM đã nhầm lẫn trong cách sử dụng ngôn từ và khái niệm khi viết “BKS phải chỉ định một thành viên là cổ đông của công ty làm

Trưởng ban”: Thứ nhất, Trưởng BKS được các thành viên BKS bầu chứ

không phải do chỉ định như ĐLM nêu và ĐHĐCĐ bầu ra chứ không phải bổ

nhiệm BKS; Thứ hai, ĐLM đã trái LDN 2005 vì theo Luật thành viên BKS

không bắt buộc là cổ đông công ty song với quy định trên thì chỉ thành viên BKS là cổ đông Công ty mới được bầu làm Trưởng BKS

Qua Điều 40 - ĐLM, ta thấy rõ nỗ lực của nhà làm luật đã cụ thể và chi tiết hóa các quy định Nhưng đọc xong Điều 40, người đọc không có cảm giác

về các quy định pháp lý mà chỉ là những dòng diễn nôm lòng vòng, tiểu tiết Người nghiên cứu pháp lý và các CTNY cần một văn bản luật chuẩn xác và trong sáng chứ không phải là những gợi mở cẩu thả của cơ quan công quyền

Tiếp theo, Điều 46.2 đã dùng sai khái niệm khi gọi Bảng cân đối kế toán thành Bản cân đối kế toán và diễn đạt vụng về nội dung chuyển tải

Điều 50 - ĐLM nhầm lẫn giải thể như là một hình thức khác với chấm dứt hoạt động

Vấn đề cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, đó là văn phong trong ĐLM với cách dịch máy móc, cách đặt câu, dùng từ không phù hợp với ngữ pháp tiếng Việt làm người đọc khó hiểu, thậm chí hiểu sai

Hy vọng trong lần ban hành sắp tới, ĐLM không làm nản lòng doanh nghiệp và những người nghiên cứu pháp luật từ những lỗi sơ đẳng như vậy

2.2 Nội dung của Điều lệ mẫu

ĐLM áp dụng cho các CTNY ban hành kèm theo Quyết định 15, được hình thành trên cơ sở LDN 2005, LCK và trong bối cảnh hoàn toàn khác với thời điểm của Quyết định 07 ĐLM 07 ra đời khi Việt Nam mới “tập tễnh” bước chân vào TTCK được hơn hai năm [34] Lúc đó, cả Nhà nước và cơ quan quản lý chứng khoán, TTCK Việt Nam giống như một sinh viên vừa tốt nghiệp ở một trường nhàng nhàng với chút kiến thức lý thuyết thô sơ về TTCK; thái độ thì dè dặt, sợ hãi nếu có bất kỳ điều xảy ra Bên cạnh văn phong và cơ cấu không thuần Việt, bản ĐLM đầu tiên vẫn mang những nét ngu ngơ với những quy định được cóp nhặt từ các văn bản khác nhưng thỉnh thoảng lại chèn thêm những câu từ của chính nhà làm luật để đảm bảo độ an toàn, chặt chẽ trong khi bản thân nhà làm luật có thể cũng chưa am tường Vì

thế, ĐLM 07 trở thành rối và vụng, ví như trong phần mở đầu của ĐLM: Điều

lệ này của [điền tên công ty] (dưới đây gọi là "Công ty") là cơ sở pháp lý cho là CTCP, được thành lập theo LDN, (các luật khác quy định cụ thể cho các công ty như viễn thông, vận tải, v.v) và theo Quyết định của Bộ trưởng Điều

lệ, các quy định của Công ty, các nghị quyết của Cổ đông và HĐQT nếu đã được thông qua một cách hợp lệ phù hợp với luật pháp liên quan sẽ là những

quy tắc và quy định ràng buộc tiến hành hoạt động kinh doanh của công ty

Điều lệ này được thông qua bởi Công ty [khi thành lập Công ty] hoặc

[gắn với việc chào bán cổ phiếu đầu tiên ra công chúng hoặc [và cổ đông của Công ty theo nghị quyết được thông qua hợp lệ tại Cuộc họp Cổ đông tổ chức chính thức vào ngày tháng năm 200 ]

Hoặc rất ngô nghê, mâu thuẫn như Điều 5: “Tất cả các cổ phần do

Công ty phát hành đều là CPPT, kể cả các cổ phần do Nhà nước nắm giữ Các cổ phần của Công ty vào ngày hoặc thông qua Điều lệ này bao gồm CPPT, [cổ phần chi phối] [cổ phần đặc biệt] và [cổ phần ưu đãi] Các quyền

và nghĩa vụ kèm theo [từng loại] cổ phần được quy định tại Điều 10”[26]

Dòng trên vừa nói tất cả các cổ phần do công ty phát hành đều là CPPT thì dòng dưới lại nói các cổ phần của công ty vào ngày thông qua Điều lệ này bao gồm rất nhiều loại cổ phần Sự vô tâm và tắc trách của người “chắp bút” và người ban hành Quyết định 15 là khá rõ Qua ĐLM này cũng như nhiều văn bản pháp luật khác của Việt Nam, nhà làm luật dường như không có được sự chủ động và dự liệu cần thiết một cách chuyên nghiệp Ta vẫn gặp trong rất nhiều văn bản luật của Việt Nam đi theo nếp tư duy “thừa còn hơn thiếu”

ĐLM 15 ra đời khi Việt Nam đã có TTCK sang năm thứ 7 Do vậy, về mặt tư thế, văn phong đã có sự chủ động hơn của cơ quan ban hành văn bản; lối hành văn đã rõ ràng, ngắn gọn hơn và chau chuốt hơn, ví như trong phần

mở đầu của ĐLM 15 chỉ còn giữ lại đoạn 2 của ĐLM 07: Điều lệ này được Công ty [khi thành lập Công ty] thông qua hoặc [gắn liền với việc chào bán

cổ phiếu lần đầu tiên ra công chúng] hoặc [và cổ đông của Công ty theo nghị quyết hợp lệ của ĐHĐCĐ tổ chức chính thức vào ngà tháng năm

Ngoài ra, ĐLM 15 bỏ bớt một số định nghĩa không cần thiết tại ĐLM

07, cụ thể là: 1a, 1b, 1g, 1j và làm rõ thêm nghĩa của khoản 1.k

Điều 2 của ĐLM 15 đưa ra quy định hợp lý về tên công ty, bao gồm các hình thức thể hiện: Tên Tiếng Việt, Tên Tiếng Anh, Tên giao dịch, Tên viết tắt và bỏ hẳn khái niệm “tên hợp pháp”