Pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam. Luận văn ThS. Luật

Trong khi đó, quyền và nghĩa vụ của những chủ thể khác trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng như vấn đề bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thì chưa đ

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ KIM ANH

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN

TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG TẠI VIỆT NAM

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

NGUYỄN THỊ KIM ANH

PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN

TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG TẠI VIỆT NAM

Chuyên ngành : Luật kinh tế

Mã số : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS Lê Thị Thu Thủy

HÀ NỘI - 2012

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học của riêng tôi Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong luận văn đảm bảo độ tin cậy, chính xác và trung thực Những kết luận khoa học của luận văn chưa từng được ai công bố trong bất kỳ công trình nào khác

TÁC GIẢ LUẬN VĂN

Nguyễn Thị Kim Anh

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ B ẢN VỀ BẢO LÃNH TH ỰC

HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG

thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

9

1.2.1 Lịch sử hình thành b ảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán

trong hợp đồng ngoại thương

1.2.4 Vai trò của bảo lãnh th ực hiện nghĩa vu ̣ thanh toán trong hợp

đồng ngoa ̣i thương

17

1.3 Phương thức thực hiện bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán

trong hợp đồng ngoại thương

19

1.3.1 Bảo lãnh trực tiếp 19

1.4 Mối quan hệ của cam kết bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh

toán trong hợp đồng ngoại thương với hợp đồng cơ sở

22

1.5 Quy định pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán

trong hợp đồng ngoại thương

25

Chương 2: THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC

HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG

35

2.1 Chủ thể tham gia quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh

toán trong hợp đồng ngoại thương

2.2 Trình tự, thủ tục thực hiện bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh

toán trong hợp đồng ngoại thương

41

2.2.1 Phát hành và thông báo phát hành bảo lãnh 43

2.3 Hình thức của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong 56

hợp đồng ngoại thương

2.4 Nội dung của hợp đồng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh

toán trong hợp đồng ngoại thương

58

2.5 Hiệu lực của hợp đồng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán

trong hợp đồng ngoại thương

62

2.6 Chuyển nhượng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong

hợp đồng ngoại thương

76

Chương 3: KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ

BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN

81

3.1 Định hướng hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

DANH MỤC CÁC BẢNG

Số hiệu

bảng

1.1 So sánh pháp luật Việt Nam điều chỉnh về bảo lãnh nghĩa

vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương và quy tắc quy

tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 758)

31

DANH MỤC CÁC SƠ ĐỒ

Số hiệu

sơ đồ

1.2 Trình tự thực hiện bảo lãnh gián tiếp 20

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Nền kinh tế Việt Nam ngày càng phát triển đòi hỏi phải có hệ thống pháp luật hoàn thiện làm cơ sở cho các hoạt động thương mại diễn ra một cách thuận lợi Trong xu thế hội nhập mạnh mẽ của nền kinh tế, các quan hệ thương mại cũng biến đổi không ngừng Mặc dù hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về thương mại nói riêng đã được sửa đổi nhiều lần kể từ khi đất nước chuyển sang nền kinh tế thị trường, nhưng mọi sự thay đổi đã có đều chưa đáp ứng được yêu cầu của thực tiễn

Quan hệ ngoại thương phát triển đặt ra yêu cầu về hành lang pháp lý

hỗ trợ hoạt động thanh toán quốc tế diễn ra thuận lợi Thực hiện nghĩa vụ thanh toán trung thực, đúng thỏa thuận là mục đích mà các bên tham gia hợp đồng ngoại thương hướng tới Song, đây cũng là lĩnh vực chứa đựng nhiều rủi

ro từ nguy cơ "lừa đảo", thiếu thiện chí của một trong các bên hoặc từ bên thứ

ba Thực tiễn thương mại quốc tế đã phát triển nhiều phương thức thanh toán như: Phương thức tín dụng chứng từ (L/C), phương thức nhờ thu, phương thức ghi sổ, phương thức chuyển tiền,… và cách thức thực hiện mỗi phương thức đòi hỏi những điều kiện với những chi phí khác nhau, phụ thuộc rất nhiều vào mối quan hệ giữa các bên tham gia hợp đồng Phương thức tín dụng chứng từ rất được "ưa chuộng" vì tỏ ra là phương thức tối ưu trong việc khắc phục những rủi ro của hoạt động thanh toán quốc tế Tuy nhiên, phương thức này cũng có nhược điểm là cách thức thực hiện phức tạp, chi phí khá cao và trong nhiều trường hợp người sử dụng vẫn có khả năng gặp rủi ro (ví dụ như việc xem xét chứng từ không thiện chí để từ chối thanh toán,…) Bên cạnh đó, việc thực hiện thanh toán theo phương thức này thường được tiến hành căn cứ vào bộ chứng từ giao hàng của người thụ hưởng xuất trình đến ngân hàng phát hành L/C có phù hợp với điều kiện và điều khoản của L/C hay không mà

không dựa vào thực tế giao nhận hàng hóa tại cảng đến theo thỏa thuận Trong khi đó, việc thanh toán quy định trong hợp đồng mua các phương tiện vận tải (tàu biển, máy bay) lại dựa vào thực tế giao nhận phương tiện tại cảng đến Có nghĩa là người mua nhận hàng xong mới trả tiền Đối với các hợp đồng này, phương thức tín dụng chứng từ tỏ ra không phù hợp bằng phương thức bảo lãnh thanh toán Do đó, bên cạnh phương thức tín dụng chứng từ, người sử dụng có thể lựa chọn bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán như một biện pháp bảo đảm thanh toán thay thế hoặc một biện pháp bảo đảm thanh toán kết hợp để tránh tối đa các rủi ro có thể xảy ra

Tại Việt Nam, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán mới chỉ thật sự xuất hiện trong những năm gần đây nhưng nó đã thể hiện vai trò khá quan trọng, đặc biệt là khi nền kinh tế nước ta đang phải đối mặt với không ít khó khăn, thách thức như thiếu vốn, thiếu công nghệ thông tin hiện đại, uy tín trên trường quốc tế chưa cao Tuy nhiên, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán là một hoạt động chưa phổ biến, trong quá trình thực hiện còn gặp nhiều vấn đề vướng mắc mà nguyên nhân quan trọng xuất phát từ sự bất cập trong hệ thống pháp luật Hiện nay, các văn bản pháp luật cơ bản quy định

về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán là: Văn bản quy định các vấn đề chung về bảo lãnh như Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm (Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm); văn bản chuyên ngành về bảo lãnh ngân hàng như Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010; Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế về bảo lãnh ngân hàng và Pháp lệnh ngoại hối năm

2005 Các văn bản này đã xác lập được cơ sở pháp lý điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán nhưng nội dung còn bị trùng lặp, chồng chéo, thiếu thống nhất và thiếu nhiều quy tắc điều chỉnh, đặc biệt là đối với các quan hệ có yếu tố nước ngoài Chính vì vậy, việc nghiên cứu đề

tài "Pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng

ngoại thương tại Việt Nam" có ý nghĩa:

- Về mặt khoa học: Đề tài sẽ cung cấp một cách nhìn hệ thống về pháp luật bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam;

- Về mặt thực tiễn: Đề tài sẽ cung cấp một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Đã có rất nhiều công trình khoa học nghiên cứu về chế định bảo lãnh Trong lĩnh vực ngân hàng, các đề tài nghiên cứu tập trung đánh giá pháp luật

về hoạt động bảo lãnh ngân hàng thông qua hoạt động thực tế của từng ngân hàng cụ thể và việc phân tích được thực hiện từ góc độ xem xét bảo lãnh là một nghiệp vụ ngân hàng, ví dụ như:

- Phùng Thị Lan Hương (2006), Hoạt động bảo lãnh trong ngoại thương tại ngân hàng ngoại thương Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Khoa Kinh tế -

Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Vũ Hồng Minh (2009), Giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh thanh toán của các ngân hàng thương mại trên địa bàn Hà Nội, Luận văn thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội;

- Vũ Thị Khánh Phượng (2010), Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn tại ngân hàng thương mại cổ phần Kỹ thương Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội;

hàng trong hoạt động cho vay của các tổ chức tín dụng ở Việt Nam, Luận văn

thạc sĩ, Khoa Luật - Đại học Quốc gia Hà Nội

Nhìn chung, những công trình nghiên cứu đã có đưa ra rất nhiều kiến giải về pháp luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng nhưng nội dung của các công trình này thường xoay quanh các vấn đề liên quan đến quyền và nghĩa vụ của ngân hàng thương mại trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng Nói cách khác, ngân hàng thương mại là đối tượng trọng tâm nghiên cứu và các kiến nghị hoàn thiện pháp luật cũng nhằm khắc phục "lỗ hổng" trong quy trình thực hiện nghiệp vụ của các ngân hàng Trong khi đó, quyền và nghĩa vụ của những chủ thể khác trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng như vấn đề bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thì chưa được các đề tài nghiên cứu sâu hoặc nghiên cứu độc lập Vì vậy, việc nghiên

cứu đề tài "Pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp

đồng ngoại thương tại Việt Nam" là cần thiết, có ý nghĩa lý luận và thực tiễn

3 Mục đích, nhiệm vụ của đề tài

Mục đích:

Trên cơ sở phân tích quy định pháp luật hiện hành rút ra những giải pháp kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương của Việt Nam phù hợp với những yêu cầu và đòi hỏi của thực tiễn hiện nay

Nhiệm vụ:

- Làm sáng tỏ cơ sở lý luận, nội dung và những vấn đề liên quan pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương;

- Phân tích, đánh giá thực trạng pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam;

- Đưa ra một số giải pháp, kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định pháp luật của Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương với sự tham chiếu đến một số quy định của quốc tế

Phạm vi nghiên cứu của đề tài là các vấn đề lý luận cơ bản và thực trạng của pháp luật về hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam Ngoài ra, đề tài sẽ tập trung phân tích quy định pháp luật về hoạt động bảo lãnh của ngân hàng thương mại đối với việc hoàn thiện nghiệp vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở áp dụng các phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin: Chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử, phương pháp phân tích, so sánh, tổng hợp nhằm đưa ra những kiến giải, đánh giá khách quan phù hợp với yêu cầu đề tài

6 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm chương:

Chương 1: Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh

toán trong hợp đồng ngoại thương

Chương 2: Thực trạng pháp luật về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh

toán trong hợp đồng ngoại thương tại Việt Nam

Chương 3: Kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về bảo lãnh thực

hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Chương 1

NHỮNG VẤN ĐỀ CƠ BẢN VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN

TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG

1.1 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG

1.1.1 Khái niệm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Hợp đồng ngoại thương là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các chủ thể tham gia hoạt động thương mại quốc tế Trong đó , tính chất "thương ma ̣i quốc tế " được hiểu không giống nhau , tùy theo quan điểm của luật pháp từng nước Theo Công ước Lahaye năm 1964 về mua bán quốc tế các động sản hữu hình thì tính chất quốc tế thể hiện ở các yếu tố về tr ụ sở thương mại của các bên giao kết (yêu cầu phải ở các nư ớc khác nhau ), về đ ối tượng của hợp đồng (phải đư ợc chuyển qua biên giới một nước), về việc trao đổi ý chí giao kết hợp đồng giữa các bên (phải đư ợc lập ở những nước khác nhau) (theo Điều 1 Công ước

Lahaye); hoặc theo Công ư ớc Viên năm 1980 của Liên Hợp Quốc về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế thì tính chất quốc tế chỉ được xác định bởi một tiêu chuẩn duy nhất, đó là các bên giao kết hợp đồng có trụ sở thương mại đặt ở các nước khác nhau (theo Điều 1 Công ước Viên) Còn theo quan điểm của pháp lu ật Cộng hòa Pháp thì một hợp đồng được coi là hợp đồng ngoại thương nếu nó tạo nên sự di chuyển qua lại biên giới các giá trị trao đổi tương ứng giữa hai nước và bị chi phối bởi các tiêu chuẩn pháp lý của nhiều quốc gia như quốc tịch, nơi cư trú của các bên, nơi thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, nguồn vốn thanh toán …

Khái niệm về hợp đồng ngoại thương không được quy đi ̣nh rõ trong các văn bản pháp luật Việt Nam Sự đề câ ̣p cu ̣ thể nhất có thể kể đến là quy

đi ̣nh về các hình thức mua bán hàng hóa quốc tế ta ̣i Điều 27 Luâ ̣t Thương ma ̣i

2005 (bao gồm: xuất khẩu, nhập khẩu, tạm nhập tái xuất, tạm xuất tái nhập và chuyển khẩu) Tính chất quốc tế chỉ đơn thuần thể hiện qua yếu tố di c huyển qua biên giới Viê ̣t Nam (hoă ̣c khu chế xuất, khu vực hải quan riêng) của hàng hóa là động sản Tuy nhiên, pháp luật Việt Nam lại có vô số các văn bản điều chỉnh quan hệ thương mại quốc tế như : Pháp lệnh về đối xử tối huệ quốc và đối xử quốc g ia trong thương ma ̣i quốc tế ; Pháp lệnh về chống trợ cấp hàng hóa nhập khẩu vào Việt Nam ; Luâ ̣t các công cu ̣ c huyển nhượng năm 2005; Pháp lệnh ngoại hối năm 2005; các công ước quốc tế , các hiệp định thương mại song phương và đa phương mà Việt Nam tham gia… Những văn bản này cho thấy quan điểm luâ ̣t pháp Viê ̣t Nam trong viê ̣c phân biê ̣t hoa ̣t đô ̣ ng ngoa ̣i thương và hoa ̣t đô ̣ng nô ̣i thương Theo đó, các yếu tố về chủ thể, về đồng tiền thanh toán, về ngôn ngữ của hợp đồng , về cơ quan giải quyết tranh chấp , về lựa cho ̣n luâ ̣t điều chỉnh được xem là cơ sở để xác đi ̣nh hợp đồng ngoa ̣i thương

Xuất phát từ những đă ̣c điểm của hợp đồng ngoa ̣i thương như trên , nghĩa vụ thanh toán trong loại hợp đồng này bởi vậy cũng được xem xét với ý nghĩa thanh toán quốc tế Theo nghĩa rô ̣ng , nghĩa vụ thanh toá n trong hợp đồng ngoa ̣i thương có thể hiểu là nghĩa vu ̣ tài chính của các chủ thể tham gia hợp đồng và có thể biểu hiê ̣n dưới các da ̣ng : nghĩa vụ thực hiện hợp đồng , nghĩa vụ thuế, nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước , nghĩa vụ vận chuyển ,… Mỗi loại nghĩa vụ này mang những đặc điểm riêng và pháp luật quốc gia cũng như pháp luật quốc tế đã hình thành cơ chế thực hiện bảo lãnh tương ứng với từng loại (bảo lãnh thực hiện hợp đồng , bảo lãnh hải quan , bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước , bảo lãnh nhận hàng , ) Do vâ ̣y , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương khi xem xét là đối tượng của bảo lãnh thanh toán được hiểu là trách nhiê ̣m trả tiền của mô ̣t bên tham gia hợp đồng ngoa ̣i thương để nhâ ̣n hàng hoă ̣c di ̣ch vu ̣ tương ứng do bên kia cung cấp Trong đó , cơ chế thanh toán được cấu thành bởi các yếu tố như chủ thể tham gia thanh toán , lựa chọn tiền tê ̣, các công cụ và các phương thức đòi hoặc chi trả tiền tê ̣ Với

khái niệm như vậy, có thấy, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương thường được lựa cho ̣n trong các hợp đồng mua bán hoă ̣c cung ứng di ̣ch vu ̣ quốc tế

1.1.2 Đặc điểm nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Nhìn từ khía cạnh kinh tế , có thể nói thanh toán qu ốc tế là khâu cuối cùng của quá trình trao đổi hàng hóa, dịch vụ trong thương mại quốc tế, nhằm giải quyết mối quan hệ về hàng hóa - tiền tệ Vớ i đă ̣c điểm khác biê ̣t của quan

hê ̣ thương ma ̣i quốc tế , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương cũng mang những đặc trưng riêng, đó là:

* Tính chất quốc tế

Nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được phân biê ̣t theo tính chất quốc tế bởi năm vấn đề cơ bản là : đồng tiền, địa điểm, phương tiện, phương thức thanh toán và chủ thể tham gia Lựa chọn đồng tiền nào là một vấn đề quan trọng, vì không phải bất cứ đồng tiền nào cũng có khả năng thực hiện chức năng thanh toán quốc tế , mà đồng tiền đó phải "mạnh", được các nước thừa nhận trong hoạt động thanh toán quốc tế Khi ký kết hợp đồng ngoại thương , các bên đàm phán thường thống nhất về loại ngoại tệ được dùng trong giao dịch là đồng tiền của nước nhập khẩu, nước xuất khẩu hay nước thứ ba

Đi ̣a điểm thanh toán thường là ta ̣i các ngân hàng thương ma ̣i của các bên ở các quốc gia khác nhau với quy trình : Nhà nhập khẩu ủy thác cho ngân hàng của mình thanh toán tiền hàng Sau đó, ngân hàng của nhà nhập khẩu sẽ trực tiếp thanh toán tiền hàng cho ngân hàng của nhà xuất khẩu hoặc thông qua ngân hàng trung gian nếu hai bên ngân hàng không liên kết với nhau Cuối cùng, ngân hàng của nhà xuất khẩu sẽ tiến hành thanh toán cho nhà xuất khẩu

Các phương tiện thanh toán quốc tế thường được sử dụng là các loại thương phiếu (gồm hối phiếu và kỳ phiếu), séc hoặc thẻ ngân hàng

Các phương thức thanh toán quốc tế được chia thành hai loại chính là phương thức thanh toán kèm chứng từ và phương thức thanh toán không kèm chứng từ Mỗi phương thứ c la ̣i mang những đă ̣c điểm khác nhau đòi hỏi sự cân nhắc kỹ lưỡng của các chủ thể khi lựa cho ̣n để đạt được lợi ích tối đa khi thực hiê ̣n

Về chủ thể tham gia : Bởi xuất phát từ ho ạt động thương mại quốc tế nên các chủ thể tham gia thực hiê ̣n nghĩa vu ̣ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương thường ở các nước khác nhau Các doanh nghiệp xuất khẩu và nhập khẩu thông qua các ngân hàng thương mại làm trung gian thanh toán, các ngân hàng thương mại cũng có trụ sở ở các nước khác nhau và liên k ết với nhau cùng hoạt động

* Tiềm ẩn nhiều ru ̉ i ro

Khác với thực hiê ̣n nghĩa vu ̣ thanh toán trong nước , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thường gặp nhiều rủi ro bởi các yếu tố như: không gian thanh toán rô ̣ng lớn ; sự biến động của tiền tệ; sự bất ổn chính trị của một quốc gia; sự khác biệt về luật pháp,… Do vậy các doanh nghiệp xuất khẩu thường lo lắng về khả năng thu hồi tiền hàng của mình; trong khi đó ngược lại các doanh nghiệp nhập khẩu thường lo lắng với những mặt hàng có thời gian giao hàng kéo dài

Tóm lại , có thể nói thanh toán trong hợp đồng ngoại thương là một nghiê ̣p vu ̣ phức ta ̣p, tiềm ẩn nhiều rủi ro , do đó, cần sự hâ ̣u thuẫn chă ̣t ch ẽ về

mă ̣t pháp luâ ̣t để bảo đảm an toàn cho các giao di ̣ch

1.2 LỊCH SỬ HÌNH THÀNH, KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM, VAI TRÒ CỦA BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG

1.2.1 Lịch sử hình thành bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Như đã phân tích , hoạt động thanh toán trong hợp đồng ngoại thương luôn chứa đựng rất nhiều rủi ro Để đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia

thương mại quốc tế, đòi hỏi sự đảm bảo về viê ̣c thực hiê ̣n thay n ghĩa vụ trong trường hợp các bên không có khả năng thanh toán Sự đòi hỏi này đă ̣t ra quy

đi ̣nh về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương Về bản chất , bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợ p đồng ngoa ̣i thương chính là mô ̣t lo ại của hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh thanh toán nói chung (sự khác nhau nằm ở yếu tố quốc tế của hợp đồng ngoại thương mà sẽ được xem xét cụ thể ở các phần sau)

Theo pháp luâ ̣t Viê ̣t Nam , bảo lãnh thanh toán được xác đi ̣nh là m ột nghiê ̣p vu ̣ cấp tín dụng- mô ̣t loa ̣i bảo lãnh ngân hàng Trong giai đoạn những năm 80 của thế kỷ XX- trong nền kinh tế tập trung bao cấp, khái niệm bảo lãnh thanh toán chưa được xác đi ̣nh cu ̣ thể mà chỉ có các quy định về bảo lãnh ngân hàng và được đề cập như là công cụ để hỗ trợ doanh nghiệp nhà nước khi có nhu cầu vay vốn nước ngoài Như vậy, trong giai đoa ̣n này , bảo lãnh thanh toán được xem xét dưới khía ca ̣nh bảo lãnh ngân hàng nói chung và có đặc điểm là:

- Do ngân hàng nhà nước cấp cho các đơn vị, tổ chức trong việc vay vốn nước ngoài để phát triển sản xuất, kinh doanh Thực chất đây là mô ̣t hình thức tài trợ của nhà nước cho các doanh nghiệp

- Pháp luật quy đ ịnh còn sơ khai Việc bảo lãnh của ngân hàng nhà nước hoàn toàn thực hiện theo mẫu thư bảo lãnh do bên cho vay đưa ra

Từ những năm 1990 đến nay, hệ thống văn bản pháp luật về bảo lãnh ngân hàng có nhiều sự phát triển Bảo lãnh ngân hàng với tư cách là một nghiệp

vụ cấp tín dụng của các ngân hàng đã được quy định tại Quy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các ngân hàng ban hành theo Quyết định số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Theo Quy chế này: Bảo lãnh được xem là một trong các nghiệp vụ của ngân hàng, là cam kết của ngân hàng bảo lãnh chịu trách nhiệm trả tiền thay cho người được bảo lãnh nếu người được bảo lãnh không thực hiện đúng và đủ các nghĩa vụ đã thoả thuận với bên yêu cầu bảo lãnh được quy định cụ thể tại thư bảo lãnh của ngân

hàng; người được bảo lãnh có trách nhiệm thực hiện đầy đủ những cam kết của mình với bên yêu cầu bảo lãnh và với ngân hàng bảo lãnh Văn bản đã đưa ra khái niê ̣m về bảo lãnh ngân hàng nhưng lại không xác đi ̣nh rõ pha ̣m vi bảo lãnh Do đó, trong nhiều trường hợp khó xác đi ̣nh rõ phạm vi trách nhiệm của ngân hàng Sự không rõ ràng này mô ̣t phần xuất phát từ viê ̣c văn bản pháp luật chưa có sự phân loại về các hình thức bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh thanh toán được thể hiện lần đầu tại Điều 58 Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 khi nhà làm luật xác định phạm vi bảo lãnh của các tổ chức tín dụng (khoản 2 Điều 58 Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 quy định: "Tổ chức tín dụng được bảo lãnh vay, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh dự thầu và các hình thức bảo lãnh ngân hàng khác cho các tổ chức, cá nhân" [24] - thực chất đây là sự phân loại bảo lãnh ngân hàng nhưng

sự phân loại đó chỉ được ghi nhận trong các văn bản pháp lý sau này) Tiếp đến là các văn bản: Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc ban hành Quy chế bảo lãnh ngân hàng; Quyết định số 386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNN ngày 29/10/2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của các tổ chức tín dụng; Quyết định

số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/2/2003 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước

về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước Đặc biệt, khái niệm về bảo lãnh thanh toán

đã được hoàn thiện hơn cùng với khái niê ̣m bảo lãnh ngân hàng t ại Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN và mô ̣t lần nữa được khẳng đi ̣nh ta ̣i Luật Các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được ban hành ngày 16/6/2010

1.2.2 Khái niệm bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Để phân tích khái niê ̣m bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương, trước hết hãy xem xét khái niê ̣m về bảo lãnh

Nếu như lý thuyết về thanh toán quốc tế coi bảo lãnh là mô ̣t phương thức thanh toán thì từ khía ca ̣nh luâ ̣t ho ̣c, bảo lãnh được xem là mô ̣t biê ̣n pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Khi phân tích về hành vi pháp lý này , có nhiều quan điểm trái ngược Có quan điểm cho rằng , bảo lãnh là cam kết một bên (của người bảo lãnh) nên được xem là mô ̣t hành vi pháp lý đơn phương Song, trong quan hê ̣ bảo lãnh, mă ̣c dù không xuất hiê ̣n nghĩa vu ̣ của người nhâ ̣n bảo lãnh nhưng rõ ràng , có sự gặp gỡ ý chí giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh (bởi nếu không có sự gă ̣p gỡ ý chí này thì quan hệ bảo lãnh không thể thiết lâ ̣p , nói cách khác , nếu không có sự chấp nhâ ̣n của người nhâ ̣n bảo lãnh thì sự kiện bảo lãnh sẽ không có ý nghĩa gì nữa ) Nhà làm luật giải thích khái niệm bảo lãnh tại Điều 361Bộ Luật Dân sự 2005 như sau:

Bảo lãnh là việc người thứ ba (người bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (người nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh) nếu khi đến thời hạn mà người được bảo lãnh không thực hiện, hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên có thể thoả thuận về việc người bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình [26]

Trong quy định này nhà làm luật xác định quan hệ bảo lãnh có chủ thể trực tiếp là người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh, trong đó xác định quyền thỏa thuận về việc thực hiện bảo lãnh của các chủ thể, nghĩa là có sự gặp gỡ ý chí của các chủ thể Quy định này cho thấy quan điểm của nhà làm luật cũng cho rằng bảo lãnh không phả i là mô ̣t hành vi pháp lý đơn phương Như vâ ̣y, bản chất của bảo lãnh là một hợp đồng có đối tượng là nghĩa vụ của bên được

bảo lãnh trong hợp đồng cơ sở Việc xác đi ̣nh bản chất của quan hê ̣ bảo lãnh

có ý nghĩa quan trọng tro ng viê ̣c nghiên cứu về cơ sở pháp lý điều chỉnh quá

trình hình thành và chấm dứt quan hệ này

Hiện nay, khái niệm về bảo lãnh ngân hàng và bảo lãnh thanh toánđược quy định rất cụ thể trong Quy chế Bảo lãnh Ngân hàng ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ban hành kèm theo Q uyết

định 26/2006/QĐ-NHNN (sau đây gọi tắt là Quy chế 26) như sau:

Bảo lãnh ngân hàng là cam k ết bằng văn bản của tổ chức

tín dụng (bên bảo lãnh) với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (người được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay [15, khoản 1 Điều 2]

"Bảo lãnh thanh toán là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận

bảo lãnh, về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa

vụ thanh toán của mình khi đến hạn" [15, Khoản 2, Điều 5)

Với quy đi ̣nh như trên có thể hiểu khái niê ̣m bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ thanh toán như sau:

Thứ nhất, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán là mô ̣t hợp đồng tín

dụng, do tổ chức tín du ̣ng phát hành Quan hê ̣ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán có đối tượng là nghĩa vu ̣ thanh toán trong hợp đồng cơ sở Nội dung này đă ̣t ra vấn đề là mô ̣t bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán có thể được thực hiê ̣n bởi các chủ thể khác không?

Thứ hai, điều kiê ̣n thực hiê ̣n bảo lãnh là sự vi pha ̣m nghĩa vu ̣ thanh

toán trong g iao di ̣ch cơ sở Vấn đề là ngư ời nhâ ̣n bảo lãnh có nghĩa vu ̣ phải chứng minh sự kiê ̣n vi pha ̣m trong hợp đồng cơ sở không?

Để trả lời các câu hỏi trên, hãy xem khái niệm bảo lãnh trong Quy t ắc thống nhất Bảo lãnh theo yêu cầu- văn bản pháp lý quốc tế về bảo lãnh đư ợc

áp dụng khá rộng rãi trên thế giới (như International Federation of Consulting Engineers áp dụng trong các bảo lãnh mẫu, World Bank áp dụng trong các bảo lãnh vô điều kiện, United Nations commission on international trade law thừa nhận giá trị pháp lý của URDG) Điều 2- bản sửa đổi URDG năm 2010- số 758 (URDG 758) của ICC đi ̣nh nghĩa: "Bảo lãnh theo yêu cầu hay bảo lãnh,

là bất cứ cam kết bằng văn bản nào, dù cho được gọi hoặc mô tả như thế nào, của người bảo lãnh cho một bên khác nhằm thanh toán khi xuất trình một yêu cầu thanh toán phù hợp, trừ khi có sự quy định khác trong các quy tắc này" [39] Trong hê ̣ thống pháp luâ ̣t của Viê ̣t Nam, bảo lãnh thanh toán mới chỉ được đề

câ ̣p trong quy đi ̣nh về bảo lãnh ngân hàng , do đó, chủ thể thực hiện loại bảo lãnh này cũng mới được giới hạn trong phạm vi là các tổ chức tín dụng Nhưng, thực tiễn thương ma ̣i quốc tế cho thấy bảo lãnh thanh toán hoàn toàn

có thể được áp dụng ở phạm vi rộng hơn (chủ thể thực hiện có thể là : ngân hàng, các tổ chức trung gian tài chính như công ty bảo hiểm, công ty tài chính, công ty factoring, công ty forfaiting, …) và khái niệm về bảo lãnh do URDG 758 đưa ra thể hiện sự ghi nhận thực tế này Bên ca ̣nh đó , quy đi ̣nh cũng đưa ra cơ sở thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay là việc xuất trình chứng

từ phù hợp mà không phải chứng minh sự vi phạm của người được bảo lãnh Mặc dù đặt ra khá nhiều áp lực cho ngư ời được bảo lãnh , nhưng quan niê ̣m bảo lãnh thanh toán theo hướng này sẽ có lợi thế là thời gian giải quyế t nhanh chóng và bảo vệ t ốt hơn quyền của ngư ời nhâ ̣n bảo lãnh (không phải chứng minh sự vi pha ̣m trong hợp đồng cơ sở ) Trong khi đó , nếu người nhận bảo lãnh phải cung cấp chứng từ chứng minh vi phạm của người được bảo lãnh (chứng từ này có thể là chứng từ do một bên thứ ba phát hành xác nhận sự vi phạm của người được bảo lãnh) thì việc phát hành bảo lãnh s ẽ là cơ h ội cho các bên chứng minh vi phạm của bên kia, qua đó giảm thiểu nguy cơ lừa đảo

từ bên nhận bảo lãnh, cũng như đảm bảo an toàn cho người bảo lãnh trong

việc xem xét quyết định thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh Lựa chọn theo hướ ng này có nhược điểm là th ời gian giải quyết khá dài do các bên phải dành thời gian thu thập chứng từ, chứng minh vi phạm, tranh chấp lẫn nhau… Theo nội dung về thực hiê ̣n bảo lãnh quy đ ịnh trong Quy chế 26, nhà làm luật không xác định bảo lãnh có kèm chứng từ hay không, việc lựa chọn do thỏa thuận của các bên.

Ngoài ra, qua các khái niê ̣m nêu trên , nhà làm luật Việt Nam đã xác

đi ̣nh trong quan hê ̣ bảo lãnh này có sự tham gia của ba chủ thể là người bảo lãnh¸ người nhâ ̣n bảo lãnh (còn gọi là người thụ hưởng) và người được bảo lãnh Đối với quan hê ̣ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương, yếu tố chủ thể được xem là đặc trưng (vì mang yếu tố nước ngoài nên vấn đề chủ thể phải xem xét bởi sự điều chỉnh của nhiều nguồn luật)

Tóm lại, có thể hiểu bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp

đồng ngoa ̣i thương là : Cam kết bằng văn bản c ủa người bảo lãnh (các trung gian tài chí nh, pháp nhân hoặc thể nhân khác ) với bên có quyền (người thụ hưởng) về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thay cho bên có nghĩa vụ (người được bảo lãnh ) trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện ho ặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn

1.2.3 Đặc điểm bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

Quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương có những đặc điểm cơ bản sau:

 Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thể hiện mối quan hệ đa phương

Trong quan hê ̣ này , phải có sự tham gia của ít nhất ba chủ thể, đó là: người được bảo lãnh, người bảo lãnh và người thụ hưởng Trong đó, quan hệ

giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng là quan hệ gốc, làm phát sinh nghĩa vụ được bảo lãnh Trên cơ sở này sẽ xuất hiện thêm hai quan hệ nữa giữa người được bảo lãnh với người bảo lãnh và giữa người bảo lãnh với người thụ hưởng

Ngoài ra, trong thực tiễn thương ma ̣i quốc tế , hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương có thể xuất hiê ̣n vai trò của người thông báo bảo lãnh và người xác nhâ ̣n bảo lãnh

Từ phân tích trên có thể thấy, hoạt động bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương được hình thành khi cùng tồn tại các mối quan hệ đa chiều này

 Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

mang tính độc lập

Mặc dù bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương thể hiện mối quan hệ đa phương, các quan hệ có mối liên hệ với nhau, tuy nhiên chúng lại độc lập nhau Sự độc lập này được hiểu là sự độc lập của quan hệ giữa người bảo lãnh và người thụ hưởng với quan hệ giữa người được bảo lãnh và người bảo lãnh, người bảo lãnh không thể viện dẫn sự vi pha ̣m của người được bảo lãnh trong hợp đồng cấp bảo lãnh để từ chố i thực hiê ̣n nghĩa vụ với người thụ hưởng

Sự độc lập của bảo lãnh thanh toán s ẽ bảo đảm quyền lợi của các bên trong quan hệ bảo lãnh, theo đó người bảo lãnh sẽ không bị liên đới vào các tranh chấp liên quan đến hợp đồng cơ sở Tuy nhiên, tính độc lập cũng chỉ là tương đối nếu các bên lựa chọn áp dụng loại bảo lãnh có điều kiện, tức là bên cạnh yêu cầu theo cam kết bảo lãnh, người thụ hưởng phải cung cấp chứng từ liên quan chứng minh vi phạm thực tế của người được bảo lãnh Khi đó, quan

hệ bảo lãnh đã bị phụ thuộc vào quan hệ được bảo lãnh và chỉ khi các bên chứng minh được lỗi của từng bên trong quan hệ được bảo lãnh thì quan hệ

bảo lãnh mới được thực hiện Do đó, có thể thấy tính độc lập của bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương sẽ phụ thuộc vào loại bảo lãnh các bên lựa chọn là bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh vô điều kiện Tính độc lập sẽ được xem xét kỹ hơn trong phần nghiên cứu về mối quan hệ giữa cam kết bảo lãnh và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo lãnh

 Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế

Đặc điểm này xuất phát từ tính chất quốc tế của quan hệ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương Trong đó, văn bản quốc tế phổ biến hơn cả là Quy tắc thống nhất bảo lãnh theo yêu cầu của phòng thương ma ̣i quốc tế

1.2.4 Vai tro ̀ của bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong

hơ ̣p đồng ngoa ̣i thương

Thực tiễn thương mại cho thấy bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thể hiện các vai trò sau:

 Giảm thiểu rủi ro cho các bên tham gia hợp đồng ngoại thương

Như đã phân tích , quan hê ̣ thanh toán trong hợp đồng ngoa ̣i thương là quan hệ tiềm ẩn nhiều rủi ro Với cam kết thanh toán thay của n gười bảo lãnh, người thụ hưởng có thể yên tâm hơn khi tham gia k ý kết hợp đồng Nói cách khác , rủi ro đã được người thụ hưởng "san sẻ" bớt cho n gười bảo lãnh Vai trò này càng trở nên quan tro ̣ng đối với các hợp đồng giao hàng trả

châ ̣m Nhìn từ khía cạnh khác , người được bảo lãnh cũng p hải cố gắng thỏa mãn các điều kiện để có thể đạt được cam kết vớ i n gười bảo lãnh Sự cố gắng này vô hình cũng tăng thêm khả nă ng thực hiê ̣n hợp đồng của n gười được bảo lãnh Hơn nữa, thông thường viê ̣c giải quyết tranh chấ p trong hợp đồng ngoa ̣i thương có tính chất phức ta ̣p hơn so với giải quyết tranh chấp

hợp đồng bảo l ãnh (ở khía cạnh nào đó , người được bảo lãnh cũng đã "san sẻ" bớt rủi ro cho người bảo lãnh)

 Bảo đảm thực hiện hợp đồng ngo ại thương, giảm thiểu tranh chấp phát sinh trong thương mại quốc tế

Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

là một biện pháp bảo đảm Trong trường hợp người được bảo lãnh không có khả năng thực hiê ̣n nghĩa vu ̣ thanh toán thì ngay lâ ̣p tức đã có mô ̣t bên khác đủ năng lực tài chính thực hiê ̣n thay nghĩa vu ̣ Điều này sẽ góp phần giảm thiểu nguy cơ đổ vỡ hợp đồng Mă ̣t khác, người được bảo lãnh và người bảo lãnh thường có mối quan hê ̣ mâ ̣t thiết hơn so với quan hê ̣ với người thụ hưởng (vì bảo lãnh là

mô ̣t biê ̣n pháp bảo đảm đối nhân , nên thông thường người bảo lãnh chỉ phát hành bảo lãnh cho khách hàng quen thuộc hoặc tương đối nắm rõ tình trạng tài chính của khách hàng) và đa số là cùng quốc tịch nên xu hướng lựa chọn luật áp dụng thường là luật quốc gia , sự hiểu biết về luâ ̣t lựa cho ̣n áp du ̣ng tương tự nhau, qua đó có khả năng tránh được mô ̣t số mâu thuẫn về viê ̣c giải thíc h luâ ̣t Đối với các nước đang phát triển (trong đó có Viê ̣t Nam ) với nhâ ̣n thức về luâ ̣t pháp quốc tế còn ha ̣n chế thì thiê ̣t ha ̣i trong các tranh chấp thương ma ̣i quốc tế thường lớn hơn rất nhiều so với thiê ̣t ha ̣i trong các tr anh chấp quốc gia Hơn nữa , tranh chấp trong thương ma ̣i quốc tế đôi khi không chỉ ảnh hưởng tới lợi ích của các bên trong tranh chấp mà còn ảnh hưởng tới hình ảnh phát triển chung của quốc gia một bên chủ thể Do vâ ̣y, giảm thiểu tranh chấp thương ma ̣i quốc tế còn có ý nghĩa hỗ trợ sự phát triển của quốc gia

 Thúc đẩy phát triển hoạt động thương mại quốc tế

Trong hợp đồng ngoa ̣i thương , nghĩa vụ thanh toán là một trong hai nghĩa vụ quan trọng nh ất (bên ca ̣nh nghĩa vu ̣ giao hàng hoă ̣c cung ứng di ̣ch vụ) Do vâ ̣y, viê ̣c bảo đảm nghĩa vu ̣ thanh toán được thực hiê ̣n sẽ góp ph ần giải quyết mối quan hệ hàng hóa tiền tệ, tạo nên sự liên tục của quá trình sản xuất và đẩy nhanh quá trình lưu thông hàng hóa trên phạm vi quốc tế Khi nghĩa vụ thanh toán đư ợc tiến hành nhanh chóng, an toàn sẽ khiến hoạt động lưu thông hàng hóa tiền tệ giữa người mua, người bán diễn ra trôi chảy, an toàn hơn, qua đó thúc đẩy sự phát triển thương ma ̣i quốc tế

1.3 PHƯƠNG THỨC THỰC HIỆN BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG

Trong thực tiễn thương mại quốc tế, bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương có thể được thực hiện theo phương thức trực tiếp hoặc gián tiếp

1.3.1 Bảo lãnh trực tiếp

Bảo lãnh trực tiếp là phương thức mà trong đó người bảo lãnh phát hành bảo lãnh trực tiếp cho người thụ hưởng hoặc thông qua bên thông báo Trong quan hệ hợp đồng ngoại thương, người thụ hưởng thường ở nước ngoài nên việc thực hiện bảo lãnh thường thông qua một ngân hàng ở cùng quốc gia của người thụ hưởng với vai trò là ngân hàng thông báo

Sơ đồ 1.1: Trình tự thực hiện bảo lãnh trực tiếp

(1) Hợp đồng ngoại thương (hợp đồng cơ sở)

(2) Yêu cầu phát hành bảo lãnh

(3) Phát hành bảo lãnh theo yêu cầu (có thể qua ngân hàng thông báo) (4) Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cơ sở

(5) Yêu cầu thanh toán thay

1.3.2 Bảo lãnh gián tiếp

Bảo lãnh gián tiếp (bảo lãnh đối ứng) là phương thức mà trong đó bên nhận được yêu cầu phát hành bảo lãnh (người bảo lãnh đối ứng) đã phát hành

một bảo lãnh đối ứng cho một người bảo lãnh khác hưởng và yêu cầu bên này (người bảo lãnh) phát hành bảo lãnh trực tiếp cho người thụ hưởng Người được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình (hay còn gọi là ngân hàng chỉ thị) đề nghị ngân hàng thứ hai (hay còn gọi là ngân hàng phát hành) phát hành cam kết bảo lãnh và chuyển cho người thụ hưởng Trong phương thức này, bên được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho ngân hàng phát hành mà ngân hàng chỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng phát hành thông qua một cam kết bảo lãnh (hay còn gọi là bảo lãnh đối ứng) có các điều khoản quy định như trong cam kết bảo lãnh của ngân hàng phát hành nhưng với thời hạn bảo lãnh dài hơn Sau khi đã bồi hoàn cho ngân hàng phát hành, ngân hàng chỉ thị có quyền truy đòi từ người được bảo lãnh Theo đó, có thể hiểu bảo lãnh gián tiếp là cam kết của tổ chức tín dụng (người bảo lãnh đối ứng hay ngân hàng chỉ thị) với người bảo lãnh (hay ngân hàng phát hành) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính cho người bảo lãnh (hay ngân hàng phát hành), trong trường hợp người bảo lãnh (hay ngân hàng phát hành) thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của người bảo lãnh đối ứng (hay ngân hàng chỉ thị) với người thụ hưởng

Bên bảo lãnh đối ứng

Bên yêu cầu phát hành

(5) (1)

(7)

(3)

(5) Thực hiện nghĩa vụ hợp đồng cơ sở

(6) Yêu cầu Người bảo lãnh thanh toán thay

(7) Yêu cầu Người bảo lãnh đối ứng thanh toán thay

1.3.3 Xác nhận bảo lãnh

Trong thực tế, để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương còn có sự tham gia của bên xác nhận bảo lãnh Xác nhận bảo lãnh được hiểu là cam kết của tổ chức tín dụng (bên xác nhận bảo lãnh) với người thụ hưởng, về việc bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh đối với khách hàng

Sơ đồ 1.3: Trình tự thực hiện xác nhận bảo lãnh

(1) Hợp đồng cơ sở

(2) Yêu cầu phát hành bảo lãnh

(3) Đề nghị xác nhận bảo lãnh

(4) Xác nhận bảo lãnh

Tóm lại, thực tiễn thương mại quốc tế cho thấy bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được thực hiện phổ biến với hai hình thức trực tiếp hoặc gián tiếp, và có thể thông qua trình tự xác nhận bảo lãnh nếu các bên có thỏa thuận Đối với thủ tục cấp bảo lãnh, vì mang tính chất nghiệp vụ của chủ thể phát hành và nhìn từ góc độ kinh doanh thì thủ tục này còn mang ý

(4)

nghĩa cạnh tranh (giữa tổ chức phát hành và các tổ chức khác có cùng nghiệp vụ) nên phụ thuộc vào quy định riêng của tổ chức phát hành.Trình tự thực hiện bảo lãnh theo Quy chế 26 được thể hiện qua toàn bộ quy định về bảo lãnh,

trong đó, quy định về thủ tục cấp bảo lãnh cũng ghi nhận tinh thần trên (Điều 17-

Quy chế 26 quy định về Trình tự và thủ tục cấp bảo lãnh: Tổ chức tín dụng

ban hành quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thẩm định cấp bảo lãnh cho khách hàng, phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng và từng loại bảo lãnh)

1.4 MỐI QUAN HỆ CỦA CAM KẾT BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG VỚI HỢP ĐỒNG CƠ SỞ

Cam kết bảo lãnh chỉ xuất hiện khi tồn tại một nghĩa vụ tài sản mà một người nào đó phải thực hiện và việc thực hiện nghĩa vụ này cần được bảo đảm Người bảo lãnh cam kết không phải với tư cách người có nghĩa vụ tài sản đó mà như là người có trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp người có nghĩa vụ chính không thực hiện Vậy, mối quan hệ giữa cam kết bảo lãnh và hợp đồng cơ sở là gì?

Quy chế 26 không có quy định trả lời câu hỏi này nhưng Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm có một điều nói về mối quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm Tại Điều 15 nhà làm luật quy định:

1 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị vô hiệu mà các bên chưa thực hiện hợp đồng đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

2 Giao dịch bảo đảm vô hiệu không làm chấm dứt hợp đồng

có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

3 Hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện mà các bên chưa thực hiện hợp đồng

đó thì giao dịch bảo đảm chấm dứt; nếu đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm thì giao dịch bảo đảm không chấm dứt, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

4 Giao dịch bảo đảm bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thực hiện không làm chấm dứt hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác

5 Trong trường hợp giao dịch bảo đảm không chấm dứt theo quy định tại khoản 1 và khoản 3 Điều này thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nghĩa vụ hoàn trả của bên có nghĩa vụ đối với mình [3]

Quy định trên áp dụng chung cho các biện pháp bảo đảm (gồm: cầm

cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp) Nội dung của quy định thể hiện rằng khi giao dịch có nghĩa vụ được bảo đảm vô hiệu, bị hủy bỏ hoặc đơn phương chấm dứt thì việc chấm dứt giao dịch bảo đảm phụ thuộc vào điều kiện giao dịch có nghĩa vụ được bảo đảm đã thực hiện hay chưa (sự phụ thuộc tương đối) Nếu việc thực hiện hợp đồng có nghĩa vụ được bảo đảm chưa xảy ra thì giao dịch bảo đảm hết hiệu lực, ngược lại, nếu việc thực hiện đã xảy ra thì giao dịch bảo đảm vẫn có hiệu lực Trong khi Bộ luật Dân sự quy định hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính (Khoản 4, Điều 406) Sự phụ thuộc này được hiểu là hợp đồng chính hết hiệu lực thì hợp đồng phụ cũng hết hiệu lực theo mà không phụ thuộc hợp đồng chính đã thực hiện chưa (khoản 2, Điều 410 Bộ luật Dân

sự khẳng định sự vô hiệu của hợp đồng chính chấm dứt hiệu lực của hợp đồng phụ- nghĩa là sự phụ thuộc tuyệt đối) Như vậy, có thể thấy mặc dù pháp luật

đã thiết kế quy tắc điều chỉnh quan hệ giữa giao dịch bảo đảm và giao dịch có nghĩa vụ được bảo đảm thiên về hướng không phải là quan hệ "chính - phụ" nhưng sự xác định này chưa rõ ràng nên vẫn có những tranh cãi trong thực tế rằng mối quan hệ này là độc lập hay phụ thuộc Căn cứ giải thích trên có thể nói mối quan hệ giữa cam kết bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong

hợp đồng ngoại thương với hợp đồng cơ sở theo pháp luật Việt Nam chưa được nhà làm luật xác định rõ ràng

Điều 5- URDG 758 thì quy định rất rõ ràng rằng:

Bảo lãnh về bản chất là độc lập với quan hệ cơ sở và đơn yêu cầu phát hành bảo lãnh, người bảo lãnh không có bất cứ một mối liên quan ràng buộc nào với các mối quan hệ như thế Trong bảo lãnh có tham chiếu đến mối quan hệ cơ sở nhằm mục đích nhận dạng bảo lãnh thì cũng không làm thay đổi bản chất độc lập của bảo lãnh Sự cam kết của người bảo lãnh để thanh toán thuộc một bảo lãnh sẽ không lệ thuộc vào các khiếu nại hoặc bảo vệ phát sinh

từ bất cứ các mối quan hệ nào, ngoại trừ quan hệ giữa người bảo lãnh và người thụ hưởng [39]

Với quy định này, URDG 758 đã khẳng định tính chất độc lập của cam kết bảo lãnh Xác định tính độc lập của quan hệ bảo lãnh có ý nghĩa quan trọng trong việc giải quyết rất nhiều tình huống pháp lý phát sinh liên quan đến quan hệ bảo lãnh, nổi bật là: nghĩa vụ thực hiện bảo lãnh khi xuất trình hợp lệ, miễn trách của người bảo lãnh về thiện chí thực hiện hợp đồng trong hợp đồng cơ sở, đặc biệt là bảo vệ quyền lợi của người thụ hưởng

Như vậy, cần phải xác định cam kết bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương độc lập với hợp đồng cơ sở

Bên cạnh tính độc lập, URDG 758 còn quy định rất rõ tính chất không hủy ngang và yêu cầu kèm chứng từ đối với quan hệ bảo lãnh Với việc xem xét bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương là một cam kết độc lập, không hủy ngang và kèm chứng từ, trong các giao dịch pháp lý sẽ giải quyết được những vấn đề sau:

Thứ nhất, xác định được cơ chế giải quyết tranh chấp riêng biệt,

không phụ thuộc hợp đồng cơ sở vì bảo lãnh là quan hệ độc lập

Thứ hai, thể hiện sự bảo đảm thanh toán của người bảo lãnh (khác với

cam kết có thể hủy ngang- có thể hủy bỏ bất cứ lúc nào, không cần thông báo cho người thụ hưởng và các bên có liên quan- thực chất, chỉ là lời hứa trả tiền chứ không phải là cam kết trả tiền) Mọi sự thay đổi trong thời gian hiệu lực phải được sự đồng ý của các bên tham gia, đặc biệt là của người thụ hưởng

Thứ ba, chứng từ là bằng chứng cần thiết chứng minh nghĩa vụ trả tiền

của người bảo lãnh Theo thông lệ quốc tế, chứng từ thường gồm: chứng từ yêu cầu thanh toán (văn bản hình thành trong thỏa thuận bảo lãnh giữa người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh- không phải là hợp đồng cơ sở) và "tuyên bố" của người thụ hưởng thể hiện sự chứng minh vi phạm nghĩa vụ của người yêu cầu trong quan hệ cơ sở Quy định về chứng từ yêu cầu thanh toán không

được đề cập rõ ràng trong pháp luật Việt Nam Nhà làm luật chỉ yêu cầu:

"Người bảo lãnh hoặc bên xác nhận bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi người thụ hưởng xuất trình yêu cầu thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh và các tài liệu, chứng từ kèm theo (nếu có), thoả mãn đầy đủ các điều lãnh đã quy định trong cam kết bảo lãnh" [15, Điều 27]

1.5 QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT VỀ BẢO LÃNH THỰC HIỆN NGHĨA VỤ THANH TOÁN TRONG HỢP ĐỒNG NGOẠI THƯƠNG

1.5.1 Pháp luật quốc tế

Pháp luật quốc tế điều chỉnh về quan hệ bảo lãnh rất đa dạng nhưng thông dụng nhất là các quy tắc của Phòng thương mại quốc tế Sự phát triển mạnh mẽ của các giao dịch thương mại quốc tế đă ̣t ra yêu c ầu về m ột hành lang pháp lý chung cho hoa ̣t đô ̣ng bảo lãnh thanh toán Trong đó, có thể nói vai trò lớn nhất thuộc về Phòng thương mại quốc tế Để điều chỉnh quan hệ bảo lãnh, Phòng thương mại quốc tế đã ban hành một số quy tắc như:

- Các quy tắc thống nhất về Bảo lãnh hợp đồng ấn phẩm số 325, ban hành năm 1978 (Uniform Rules for Contract Guarantees, edition No 325, publication No 1978);

- Các quy tắc thống nhất về Bảo lãnh theo yêu cầu ấn phẩm 458, ban hành 1992;

- Các quy tắc thống nhất Bảo lãnh theo yêu cầu, sửa đổi năm 2010, ban hành năm 2010 (Uniform Rules for Demand Guarantee, revision 2010, publication N0 758 - URDG 758)

Các quy tắc của Phòng thương mại quốc tế song song tồn tại và có hiệu lực thi hành Tính chất pháp lý của các văn bản do Phòng thương mại quốc tế soạn thảo là không bắt buộc, các bên tham gia có thể tùy ý lựa chọn

áp dụng Nhưng khi muốn áp dụng thì phải dẫn chiếu đúng quy tắc đó trong các hợp đồng, bảo lãnh hoặc thư tín dụng dự phòng Và, khi đã được dẫn chiếu thì việc áp dụng các quy tắc của Phòng thương mại quốc tế trở nên bắt buộc Theo tinh thần của các quy tắc này thì nguyên tắc áp dụng pháp luật điều chỉnh quan hệ bảo lãnh là luật tại nơi phát hành bảo lãnh (trừ khi các bên

có thỏa thuận khác trong bảo lãnh)

Vào năm 1995, Ủy ban Liên hiệp quốc về Luật thương mại quốc tế đã soạn thảo Công ước Liên hiệp quốc về các bảo lãnh độc lập và Tín dụng thư

dự phòng (United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letters of Credit) Tính đến thời điểm hiện nay mới có 4 quốc gia (Belarus, ElSavador, Panama, Hợp chủng quốc Hoa Kỳ) tham gia ký kết Công ước và có 5 quốc gia (Ecuador, El Salvador, Cô-oét, Panama, Tunisina) phê chuẩn Công ước này Một vài quốc gia trên thế giới đã ban hành luật quy định về nghiệp vụ bảo lãnh hay thư tín dụng dự phòng của quốc gia mình Ví

dụ như Mỹ có Bộ luật thương mại thống nhất, Anh có Luật bảo lãnh, Đức có Luật hợp đồng thương mại quốc tế Các văn bản này mô t ả nội dung của bảo lãnh hoặc thư tín dụng dự phòng, quy định trách nhiệm của các bên tham gia, trình tự và cách thức thực hiện bảo lãnh và có hiệu lực áp dụng trong phạm vi lãnh thổ của quốc gia nơi phát hành bảo lãnh

1.5.2 Pháp luật Việt Nam

Theo quy định của pháp luật Việt Nam, quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được xem xét là một hoạt động tín dụng của ngân hàng nên được điều chỉnh bởi các quy định chung của

Bộ luật Dân sự 2005 và các quy định chuyên ngành về tín dụng ngân hàng Các văn bản pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa

vụ thanh trong hợp đồng ngoại thương gồm: Văn bản quy định các vấn đề chung về bảo lãnh như Bộ luật Dân sự 2005, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12//2006 của Chính phủ quy định về giao dịch bảo đảm (Nghị định

số 11/2012/NĐ-CP ngày 22/02/2012 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số

điều của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về giao dịch bảo đảm- sau đây gọi chung là Nghị định số 163/2006 đã sửa đổi, bổ sung); Văn bản chuyên ngành

về bảo lãnh ngân hàng như Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010; Quyết định

số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước ban hành quy chế về bảo lãnh ngân hàng; và với tính chất là quan hệ thanh toán có yếu tố nước ngoài thì bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương còn được điều chỉnh bởi Pháp lệnh ngoại hối năm

2005 Theo quy định của các văn bản này, nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được xác định như sau:

- Áp dụng các quy định của pháp luật dân sự Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam và áp dụng quy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên trong trường hợp quy định đó khác với quy định của pháp luật Việt Nam;

- Nếu văn bản pháp luật dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước ngoài thì pháp luật của nước đó được áp dụng nếu hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng trong trường hợp các bên có thỏa thuận trong hợp đồng, nếu sự thỏa thuận đó không trái với các quy định của pháp luật Việt Nam;

- Tập quán quốc tế được áp dụng trong trường hợp văn bản pháp luật của Việt Nam hoặc điều ước quốc tế không điều chỉnh và việc áp dụng không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

Các vấn đề về bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được pháp luật đề cập gồm:

Bộ luật Dân sự

Bộ luật Dân sự hiện hành đã dành mười điều nói về hoạt động bảo lãnh (từ Điều 361 đến Điều 371) Theo tinh thần của các điều luật này, bảo lãnh được xác định là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Các bên tham gia quan hệ bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc người bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ bảo đảm khi người được bảo lãnh vi phạm nghĩa

vụ trong hợp đồng cơ sở hay chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi người được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình Việc bảo lãnh nhất thiết phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực Xét về phạm vi bảo lãnh, người bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ cho người được bảo lãnh Nghĩa vụ bảo lãnh thường bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thỏa thuận khác Do thực hiện cam kết bảo lãnh, gánh chịu rủi ro cho người được bảo lãnh cho nên người bảo lãnh được hưởng thù lao Đương nhiên, quyền được hưởng thù lao phải

có sự thỏa thuận giữa người bảo lãnh và người được bảo lãnh

Khi phát sinh trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh (đồng bảo lãnh) thì các đồng bảo lãnh phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập; bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ; khi một người trong số những người đồng bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh

thì người đó có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình

Khi đã có giao kết bảo lãnh, người bảo lãnh phải thực hiện nghiêm túc nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh Người thụ hưởng cũng được pháp luật bảo vệ qua quy định cho phép các bên thỏa thuận về bảo đảm thực hiện bảo lãnh bằng tài sản của người bảo lãnh Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh mà người bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì người bảo lãnh phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho người thụ hưởng

Luật Các tổ chức tín dụng

Trong khi Bộ luật Dân sự đưa ra các quy định chung về quan hệ bảo lãnh thì Luật Các tổ chức tín dụng khẳng định bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của tổ chức tín dụng

Luật Các tổ chức tín dụng số 07/1997/QH10 quy định tại Điều 49: "Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước" [24]

Tiếp theo, Điều 20 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Các tổ chức tín dụng (Luật số 20/2004/QH11 ngày 15/6/2004) quy định cụ thể hơn:

12 Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ

đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay [25]

Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 đưa ra khái niệm mới nhất về bảo lãnh ngân hàng tại khoản 18 Điều 4 như sau:

Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín

dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận [29]

Quy chế bảo lãnh ngân hàng (Quy chế 26)

Nếu các văn bản pháp luật trên điều chỉnh những vấn đề cơ bản của quan hệ bảo lãnh thì Quy chế bảo lãnh ngân hàng xác định bảo lãnh thanh toán là một loại bảo lãnh ngân hàng và đưa ra các quy định chi tiết điều chỉnh loại hình quan hệ bảo lãnh này Các nội dung cơ bản được đề cập trong Quy chế 26 gồm: Khái niệm, phân loại bảo lãnh; hiệu lực của bảo lãnh; nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh; nội dung cam kết bảo lãnh; quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh, người được bảo lãnh; thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh,…Những nội dung này sẽ được nghiên cứu cụ thể trong Chương 2

Đối với các giao dịch tín dụng chứng từ, hầu hết các ngân hàng trên thế giới đều thống nhất dẫn chiếu UCP 600 làm quy tắc điều chỉnh Tuy nhiên, đối vớ i các giao di ̣ch bảo lãnh , các ngân hàng hiê ̣n nay vẫn chưa nhất trí sử dụng một bộ quy tắc thống nhất nào cả Mô ̣t số ngân hàng , chẳng ha ̣n, các ngân hàng ở các nước Ả Rập chỉ phát hành bảo lãnh và chấp nhận bảo lãnh đối ứng tuân thủ theo luật quốc g ia của mình, bất kể luâ ̣t quốc gia đó có điều chỉnh giao di ̣ch bảo lãnh hay không , trong khi mô ̣t số ngân hàng khác sử dụng URDG hay UNCITRAL (United Nations Convention on Independent Guarantees and Letters of Credit - Công ướ c Liên hiê ̣p quốc về thư tín du ̣ng dự phòng và bảo lãnh đô ̣c lâ ̣p); các ngân hàng ở Mỹ và một số quốc gia khác - nơi thư bảo lãnh không được sử du ̣ng - thường sử dụng tín dụng dự phòng như mô ̣t công cu ̣ bảo lãnh và quy tắc áp du ̣ng có thể là UCP 600, ISP98, UNCITRAL Trong bối cảnh đó, URDG được thừa nhận khá rộng rãi trên thế giới như International Federation of Consulting Engineers áp dụng trong các bảo lãnh mẫu, World Bank áp dụng trong các bảo lãnh vô điều kiện, United

Nations commission on international trade law thừa nhận giá trị pháp lý của URDG Trong đó, URDG 758 là bản sửa đổi đầu tiên sau 18 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực thi hành Tiến sĩ George Affaki, Phó chủ tịch

Ủy ban ICC và Chủ tịch nhó m Biên soa ̣n URDG cho rằng URDG 758 không chỉ cập nhật URDG 458 mà hơn thế nữa , đó là kết quả của mô ̣t tiến trình đầy tham vo ̣ng nhằm đưa vào thế kỷ 21 mô ̣t bô ̣ quy tắc rõ ràng hơn, chính xác hơn và toàn diện hơn , bảo đảm sự cân bằng hợp lý về lợi ích của các bên URDG

758 có hiệu lực áp dụng từ ngày 01 tháng 7 năm 2010- bao gồm 35 điều vớ i nhiều điểm mới và thay đổi so với URDG 458 Cũng theo quy định của URDG 758 thì luật điều chỉnh bảo lãnh là luật của quốc gia nước phát hành,

do đó rất cần so sánh quy tắc này với pháp luật Việt Nam

Bảng 1.1: So sánh pháp luật Việt Nam điều chỉnh về bảo lãnh nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương và quy tắc quy tắc thống nhất

về bảo lãnh theo yêu cầu (URDG 758)

Giống nhau Hình thức

bảo lãnh Cam kết bằng văn bản

để thanh toán khi xuất trình chứng

từ yêu cầu thanh toán phù hợp"

- Bộ luật Dân sự năm 2005: Bảo

lãnh thể hiện bằng văn bản riêng, hoặc ghi trong hợp đồng

- Quy chế Bảo lãnh ngân hàng 2006: Bảo lãnh thể hiện bằng thư bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh

Người

bảo lãnh

Người bảo lãnh là bất kỳ ai: Đó là

ngân hàng, công ty bảo hiểm, một

cơ quan khác, một người nào khác

tổ chức tín dụng được phép hoạt động thanh toán quốc tế

URDG 758 Luật Việt Nam Khách thể

Bảo lãnh là cam kết không hủy ngang

Luật Việt Nam: Không quy định bảo lãnh là cam kết không hủy ngang, quy định không rõ ràng về tính độc lập, không quy định bảo lãnh kèm chứng từ

Phát hành

bảo lãnh

Bảo lãnh được coi là phát hành khi

nó thoát ra khỏi sự kiểm soát của người phát hành bảo lãnh

Không quy định về phát hành bảo lãnh

Hiệu lực bảo

lãnh bắt đầu

Theo Điều 4- URDG 758: Bảo lãnh bắt đầu có hiệu lực từ thời điểm phát hành bảo lãnh hoặc từ trường hợp hoặc từ thời điểm bắt đầu có hiệu lực quy định trong bảo lãnh

Luật Việt Nam: Bảo lãnh có hiệu lực từ khi phát hành bảo lãnh cho đến thời điểm chấm dứt bảo lãnh được ghi trong cam kết bảo lãnh

có quan hệ với nhau

Mặc nhiên công nhận phát hành bảo lãnh trực tiếp cho người thụ hưởng và coi đó là hình thức bảo lãnh nội địa

Thông báo

bảo lãnh

Bên tiếp nhận thông báo bảo lãnh phải đảm bảo tính chân thật bề ngoài của bảo lãnh

Không quy định về thông báo bảo lãnh

Xét xử

tranh chấp

Cơ quan xét xử tranh chấp:

-Theo thỏa thuận của các bên;

- Nếu không có thỏa thuận: Tòa án

có thẩm quyền của quốc gia cư trú của người bảo lãnh hoặc người bảo lãnh đối ứng

Các bên có thể thoả thuận Luật áp dụng, toà án hoặc trọng tài nước ngoài để giải quyết tranh chấp phát sinh đối với giao dịch bảo lãnh, nếu việc thoả thuận đó không trái với

quy định của pháp luật Việt Nam

Nguồn: Tác giả tự tổng hợp

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương theo nghĩa rộng được hiểu là nghĩa vụ tài chính của các chủ thể tham gia hợp đồng ngoại thương Nhưng với tư cách là đối tượng của bảo lãnh thanh toán , nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương được hiểu là t rách nhiệm trả tiền của

mô ̣t bên tham gia hợp đồng ngoa ̣i thương để nhâ ̣n hàng hoă ̣c di ̣ch vu ̣ tương

ứng do bên kia cung cấp Trong đó, cơ chế thanh toán được cấu thành bởi các yếu tố như chủ thể tham gia thanh toán , lựa chọn tiền tê ̣, các công cụ và các phương thức thanh toán

Thanh toán trong hợp đồng ngoại thương là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại

thương là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán, là: Cam kết bằng văn bản của người bảo lãnh (các trung gian tài chính , pháp nhân hoặc thể nhân khác) với bên có quyền (người thụ hưởng) về việc sẽ thực hiện nghĩa

vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thư ơng thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiê ̣n hoặc thực hiê ̣n không đầy đủ nghĩa vụ thanh toán của mình khi đến hạn

Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương thể hiện mối quan hệ đa phương, độc lập, được điều chỉnh bởi pháp luật quốc gia và pháp luật quốc tế Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương có vai trò giảm thiểu rủi ro cho các bên tham gia hợp đồng; bảo đảm an toàn cho hợp đồng ngoại thương, giảm thiểu các tranh chấp thương mại quốc tế và thúc đẩy sự phát triển thương mại quốc tế

Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thanh toán trong hợp đồng ngoại thương

có thể được thực hiện theo hai phương thức là: phương thức trực tiếp hoặc phương thức gián tiếp

Thực tiễn thương mại quốc tế ưu tiên lựa chọn bảo lãnh theo yêu cầu nên pháp luật quốc tế phổ biến điều chỉnh quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa