Bình luận về các hình thức XTTM theo quy định của pháp luật Việt Nam

Bước vào nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp được tạo nhiều điều kiện thuận lợi trong việc thành lập

LỜI NÓI ĐẦU

Bước vào nền kinh tế thị trường, các doanh nghiệp được tạo nhiều điều kiệnthuận lợi trong việc thành lập và tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh dướinhiều hình thức, ngành nghề khác nhau Từ đó, việc hoạt động, sản xuất trong cùngmột lĩnh vực, tranh giành thị trường liên quan là điều không thể tránh khỏi Nhưvậy, cạnh tranh sẽ là vấn đề tất yếu Trong cuộc ganh đua đó, các doanh nghiệp sửdụng mỏi giải pháp để tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội bán hàng và cung ứng dịch vụnhư: Tuyên truyền, giới thiệu, khuyếch trương hàng hóa, dịch vụ, tổ chức việc bánhàng có giảm giá, phát quà tặng Các hoạt động này được gọi là xúc tiến thươngmại (XTTM) và là quá trình tất yếu mà doanh nghiệp phải tiến hành để đáp ứngnhu cầu cạnh tranh Quá trình này do thương nhân tự tổ chức thực hiện hoặc thôngqua quan hệ dịch vụ do thương nhân khác cung cấp

Chính vì những lợi ích mà hoạt động XTTM mang lại, từ đó nhằm liên hệvới thị trường và công chúng, thương nhân ngày càng quan tâm đến các “kỹ thuậtthuyết phục” khác nhau thông qua nhiều hình thức đa dạng, phong phú Với hiệuquả đạt được trong tìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ,XTTM đã sớm được coi là công cụ cạnh tranh lợi hại, có khả năng mang lại lợi íchthương mại to lớn cho thương nhân, đồng thời có những ảnh hưởng không nhỏ đếnlợi ích của đối thủ cạnh tranh và của người tiêu dùng

Xét về góc độ kinh tế, XTTM là thuật ngữ xuất hiện trong kinh tế học từnhững năm đầu của thế kỷ XX cùng với sự hình thành và phát triển của khái niệmmarketing Trong tiếng Anh, “xúc tiến” (Promotion) có nghĩa là sự khuyến khích,ủng hộ, sự khuyếch trương, thúc đẩy hay sự thăng tiến Vì vậy, “trade promotion”không chỉ là XTTM mà còn có ý nghĩa là sự khuyếch trương thương mại, sự thúcđẩy thương mại Thậm chí, ở tầm quốc gia, môi trường toàn cầu hóa và tự do hóathương mại đã và đang đòi hỏi Chính phủ và các tổ chức XTTM phải có những nỗ

lực hỗ trợ, thúc đẩy quan hệ thương mại, đặc biệt là ngoại thương Như vậy, từ góc

độ kinh tế, có thể khẳng định: XTTM không chỉ là hoạt động nhằm mục tiêu thúcđẩy phát triển thương mại của thương nhân mà còn bao gồm hoạt động thúc đẩyphát triển thương mại của Chính phủ và các tổ chức XTTM

Xét về góc độ pháp lý, khoa học pháp lý nghiên cứu XTTM với ý nghĩa làquyền của cá nhân, tổ chức được ghi nhận trọng các quy định của pháp luật Cụ thể

là tại khoản 3 điều 10 Luật thương mại 2005 quy định: XTTM là hoạt động thúcđẩy, tìm kiếm cơ hội mua bán hàng hóa và cung ứng dịch vụ, bao gồm hoạt độngkhuyến mại, quảng cáo thương mại, trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ và hộichợ, triển lãm thương mại Như vậy, theo quy định trên, XTTM mang bản chất làhoạt động xúc tiến bán hàng và cung ứng dịch vụ do thương nhân tiến hành Đâycũng là định nghĩa duy nhất về XTTM trong pháp luật Việt Nam hiện nay

Chủ thể hoạt động XTTM có rất nhiều nhưng có thể chia các chủ thể nàythành 3 nhóm: Chính phủ, các tổ chức hỗ trợ thương mại và các doanh nghiệp.Trong đó, thương nhân là chủ thể trực tiếp thực hiện các hoạt động XTTM nhằmtìm kiếm, thúc đẩy cơ hội mua bán hàng hóa và cơ hội cung ứng dịch vụ cho mình.Theo khuôn khổ của pháp luật thương mại, thương nhân hoạt động XTTM bao gồm

2 loại:

 Thương nhân kinh doanh trong các ngành, lĩnh vực khác nhau tự hoạt độngXTTM cho mình trong khuôn khổ quyền tự do kinh doanh, tự do hoạt độngXTTM mà không cần phải đăng ký kinh doanh để có quyền thực hiện cáchoạt động đó

 Thương nhân kinh doanh dịch vụ XTTM Có nghĩa là, dịch vụ XTTM trởthành dịch vụ thương mại được thương nhân lựa chọn để kinh doanh Điềukiện để thương nhân hoạt động XTTM một cách hợp pháp là phải đăng kýkinh doanh

Trong phạm vi môn học, đối tượng nghiên cứu chủ yếu là hoạt động XTTM dothương nhân tiến hành

Theo quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về XTTM, thương nhân cóthể sử dụng các hình thức XTTM sau đây:

 Khuyến mại

 Quảng cáo thương mại

 Trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ

 Hội chợ, triển lãm thương mại

Việc quy định như trên là phù hợp với thông lệ quốc tế về XTTM, tuy nhiên nộihàm của các hình thức XTTM được quy định theo pháp luật Việt Nam vẫn còn hẹphơn so với các nước trên thế giới Các hình thức quản trị mối quan hệ khách hàng(CRM), quan hệ công chúng (PR) mặc dù cũng đã xuất hiện trên thị trường ViệtNam nhưng vẫn chưa được quy định trong pháp luật Việt Nam

Trong phạm vi bài nghiên cứu này, em xin phép được trình bày về từng hìnhthức XTTM trong 4 hình thức được quy định theo pháp luật Việt Nam hiện hành,đồng thời đưa ra một vài lời bình luận, đánh giá khách quan về các hình thức này,

từ đó để đưa ra những giải pháp hữu hiệu nhằm hoàn thiện pháp luật về hoạt độngnày, góp phần phát triển hơn nữa hoạt động XTTM nói riêng và nền kinh tế đấtnước nói chung

Xuất phát từ khái niệm khuyến mại, có thể thấy được hoạt động khuyến mại

có các đặc điểm sau:

 Chủ thể thực hiện hành vi khuyến mại là thương nhân Để tăng cường cơ hộithương mại, thương nhân được phép tự mình tổ chức thực hiện việc khuyếnmại, cũng có thể lựa chọn dịch vụ khuyến mại cho thương nhân khác để kinhdoanh

 Cách thức xúc tiến thương mại là dành cho khác hàng những lợi ích nhấtđịnh Khách hàng được khuyến mại có thể là người tiêu dùng hoặc các trunggian phân phối (ví dụ: Các đại lý bán hàng)

 Mục đích khuyến mại là xúc tiến việc bán hàng và cung ứng dịch vụ củathương nhân, thông qua đó tăng thị phần của doanh nghiệp trên thị trườnghàng hóa dịch vụ

* Từ các quy định của pháp luật về khái niệm của khuyến mại, ta có thể rút

ra một số nhận định sau:

- Thứ nhất, so với Luật thương mại 1997, Luật thương mại 2005 khi định

nghĩa về khuyến mại có bổ sung thêm 2 điểm về mục đích của khuyến mại và cáchthức khuyến mại thông qua quan hệ dịch vụ

Cụ thể là, mục đích khuyến mại không chỉ nhằm xúc tiến việc bán hàng mà cònnhằm xúc tiến việc mua hàng Mặc dù khuyến mại để bán hàng là hoạt động phổbiến của thương nhân, do thương nhân tiến hành như một nhu cầu tất yếu để cạnhtranh mở rộng thị phần nhưng đối với các doanh nghiệp thương mại, việc khuyếnmại để mua hàng, gom hàng cũng có thể trở thành nhu cầu cần thiết để hoàn thành

kế hoạch kinh doanh

Đáp ứng yêu cầu thực tế này, pháp luật hiện hành đã quy định khuyến mại làhoạt động động thương mại của thương nhân nhằm xúc tiến việc mua bán hànghóa, cung ứng dịch vụ (chứ không chỉ là xúc tiến việc bán hàng như Luật 1997 quyđịnh)

- Thứ hai, về cách thức thực hiện khuyến mại, thương nhân được lựa chọn

thực hiện khuyến mại theo cách thức tự tổ chức hoặc thuê dịch vụ do thương nhânkhác cung cấp Đây là điểm mới tiến bộ mà Luật thương mại 1997 và các văn bảnpháp luật trước đây không quy định Quy định này đã bù đắp sự thiếu hụt và kịpthời đáp ứng được đòi hỏi điều chỉnh bằng pháp luật đối với các quan hệ kinh tếmới phát sinh

1.2/ Các hình thức khuyến mại:

Có 9 hình thức khuyến mại được quy định tại điều 92 Luật thương mại 2005.Các quy định về hình thức khuyến mại là cơ sở pháp lý để thương nhân dành lợiích cho khách hàng theo những cách thức khác nhau, nhằm mục đích xúc tiên muabán hàng hóa, cung ứng dịch vụ Pháp luật hiện hành cũng có một số quy địnhriêng đối với từng hình thức khuyến mại, chủ yếu là các quy định về hạn mức giátrị và thời gian khuyến mại, trình tự thủ tục tiến hành, nghĩa vụ của thương nhânthực hiện khuyến mại

* Nhìn chung, pháp luật hiện hành đã quy định khá rõ ràng, đầy đủ về cáchình thức khuyến mại thông qua Luật thương mại 2005 và một số văn bản phápluật có liên quan, tuy nhiên một số điều luật còn thể hiện tính bất cập và hạn chếnhư sau:

- Thứ nhất: việc quy định như trên về 2 hình thức: khuyến mại hàng mẫu và

quà tặng sẽ dẫn đến khó phân biệt 2 hình thức này Nếu thương nhân dung hànghóa, dịch vụ mà mình được kinh doanh hợp pháp để phát quà tặng không thu tiềncủa khách hàng, không kèm theo hành vi mua bán thì khi nào là hình thức hàngmẫu, khi nào là hình thức tặng quà? Chính vì vậy, pháp luật chỉ nên quy định việctặng quà kèm theo việc mau bán hàng hóa, sử dụng dịch vụ Còn lại, các trườnghợp đưa hàng hóa cho khách hàng không thu tiền sẽ được coi là hình thức hàngmẫu Tuy nhiên, sự phân biệt này sẽ không còn cần thiết nếu như quy định về hạnmức tối đa giá trị hàng hóa, dịch vụ dùng để khuyến mại được xóa bỏ trong phápluật hiện hành

- Thứ hai, về các hình thức khuyến mại, mặc dù có bổ sung thêm mục đích

xúc tiến việc mua hàng, nhưng quy định về các cách thức khuyến mại vẫn chỉ tậptrung vào hoạt động xúc tiến việc bán hàng Trong thực tế, nếu như việc giảm giá

để tiêu thụ hàng hóa có thể làm nảy sinh hiện tượng bán phá giá, thì việc nâng giá

để thu mua, gom hàng hóa cũng có thể làm xuất hiện những nguy cơ đáng kể chohoạt động kinh doanh của thương nhân trong cùng một lĩnh vực hoạt động

- Thứ ba, quy định về hạn mức tối đa giá trị hàng hóa dịch vụ dùng để

khuyến mại gặp khá nhiều khó khăn, khúc mắc khi thi hành Cụ thể là đối với cácchương trình khuyến mại của thương nhân kinh doanh dịch vụ, việc xác định hạnmức giá trị dùng để khuyến mại là rất khó thực hiện; khi xảy ra tranh chấp sẽ khôngtránh khỏi bất đồng giữa cơ quan quản lý và thương nhân do mọi số liệu có thể chỉ

là ước tính Trường hợp thương nhân thực hiện nhiều hình thức khuyến mại trongmột chương trình khuyến mại thì việc xác định hạn mức giá trị dùng để khuyến mạicũng không đơn giản do còn thiếu cơ sở pháp lý để tính toán cụ thể

Các phân tích trên đây cho thấy, quy định về hạn mức giá trị vật chất dùng

để khuyến mại và thời gian khuyến mại không những có thể gây khó thực hiệnđược mục đích chống cạnh tranh không lành mạnh (vì việc này Luật cạnh tranh đãlàm) mà còn có thể gây cản trở cho thương nhân trong việc thực hiện quyền tự dohoạt động XTTM và quyền tự do cạnh tranh

1.3/ Quyền và nghĩa vụ của thương nhân hoạt động khuyến mại:

Để hoạt động khuyến mại diễn ra lành mạnh, an toàn, tôn trọng lợi ích củangười tiêu dùng và thương nhân khác, pháp luật quy định cho thương nhân khuyếnmại các quyền và nghĩa vụ pháp lý Các quyền và nghĩa vụ của thương nhân hoạtđộng khuyến mại được quy định cụ thể tại điều 95 và điều 96 Luật thương mại

2005

Mục đích của việc quy định về quyền và nghĩa vụ của thương nhân là vừaghi nhận quyền tự do thực hiện khuyến mại của thương nhân, vừa đảm bảo choquyền đó được thực hiện lành mạnh, tông trọng lợi ích của thương nhân khác vàcủa người tiêu dùng

* Bên cạnh những quy định đúng đắn, hợp lý; chúng ta vẫn cần phải bìnhluận về một số nội dung hạn chế sau:

- Thứ nhất: mặc dù được ban hành nhưng một số quy định về khuyến mại đã

gây phản ứng trong giới thương nhân Có một số ý kiến cho rằng, khoản 4 điều 96Luật thương mại 2005 là không đảm bảo quyền lợi của thương nhân hoạt độngkhuyến mại Mục đích ban hành quy định này là nhằm hạn chế tình trạng khuyếnmại gian dối, thiếu trung thực của thương nhân nhưng có nhược điểm là không phùhợp với lợi ích kinh doanh của thương nhân

- Thứ hai: quy định pháp luật về trách nhiệm của thương nhân khuyến mại

chưa thật sự đầy đủ để bảo đảm lợi ích của khách hàng Trong thực tế, khách hàng

là người phải chịu thiệt thòi do những gian lận trong khuyến mại, do các sai sót kỹthuật trọng in ấn tem, phiếu, vật phẩm có chứa đựng thông tin về lợi ích vật chấtkhách hàng được hưởng trong đợt khuyến mại

Ví dụ: Trong đợt khuyến mại từ 15/4 đến 15/8/2005 của Công ty sữaHanoimilk, một khách hàng đã trúng thưởng 30.000.000đ sau khi mua sản phẩmsữa Izzi và cào thẻ cào trúng thưởng Khi liên hệ với công ty để nhận thưởng,khách hàng được trả lời “phiếu cào không hợp lệ” Sau đó, công ty TNHH Sáng tạo– đơn vị thực hiện in ấn toàn bộ thẻ cào trong đợt khuyến mại theo hợp đồng đã kývới Hanoimilk, đã thừa nhận lỗi sai sót kỹ thuật Lợi ích mà khách hàng nhận đượcchỉ là lời xin lỗi vì không tìm thấy quy định cụ thể trong pháp luật hiện hành làm

cơ sở pháp lý bảo vệ quyền lợi cho họ trong trường hợp này.1

- Thứ ba: để bảo đảm sự trung thực của thương nhân về giải thưởng trong

các chương trình khuyến mại, khoản 3 điều 96 Luật thương mại 2005 quy định:thương nhân có nghĩa vụ thực hiện đúng chương trình khuyến mại đã thông báo vàcam kết với khách hàng Tuy nhiên, thực tế cho thấy có trường hợp thương nhânvẫn tiêu thụ được hàng hóa mà số lượng giải thưởng đã trao quá ít Điều này có thể

sẽ dẫn đến việc vi phạm nghĩa vụ thực hiện đúng chương trình khuyến mại đãthông báo Làm thế nào để kiểm soát tính trung thực của thương nhân khi thực hiệnkhuyến mại, bảo đảm cạnh tranh lành mạnh và quyền lợi của khách hàng là mộtvấn đề khó mà pháp luật hiện hành về XTTM vẫn chưa đủ các quy phạm hữu hiệu

để có thể bảo đảm kiểm soát được

1.4/ Trình tự, thủ tục thực hiện khuyến mại:

Luật thương mại 2005 chưa dự liệu được và chưa liệt kê được về trình tự thủtục thực hiện khuyến mại, bao gồm: đăng ký, thông báo và xin phép mà được quyđịnh tại Nghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 4/4/2006 quy định các thủ tục cơ bản

để thực hiện khuyến mại

* Dù chưa được quy dịnh cụ thể trong Luật, nhưng thông qua các văn bảndưới luật khác, ta có thể đưa ra một số nhận định về trình tự thủ tục thực hiệnkhuyến mại như sau:

1 Bộ thương mai: Thương mại, thứ 3 ngày 9/8/2005, tr 13)

Trong quy định hiện hàn về vấn đề này, pháp luật chưa quy định các điềukiện cần đáp ứng để thương nhân được sự xác nhận của cơ quan nhà nước có thẩmquyền và quyền của thương nhân khi bị từ chối xác nhận việc đăng ký thực hiệnchương trình khuyến mại Điều này dễ dẫn đến tình trạng tùy tiện, thiếu cơ sở của

cơ quan công quyền khi thực hiện quyền hạn của mình và có khả năng làm choquyền tự do hoạt động khuyến mại của thương nhân khó được thực hiện một cáchđầy đủ Đây có thể là một trong nhiều nguyên nhân của việc nhiều chương trìnhkhuyến mại được thực hiện khi chưa làm thủ tục đăng ký

1.5/ Các hành vi bị cấm trong hoạt động khuyến mại:

Khuyến mại là quyền của thương nhân trong hoạt động kinh doanh Cơ hộithương mại mà thương nhân khuyến mại có được là vấn đề “nhạy cảm” vì nó có thểtạo ra những khó khăn cho thương nhân khác, có thể “đụng chạm” đến lợi ích củakhách hàng và tính lành mạnh của môi trường kinh doanh Để ngăn ngừa những tácđộng tiêu cực này, một số hoạt động khuyến mại đã bị Nhà nước cấm thực hiện(điều 100 Luật thương mại 2005)

* Về quy định này, có một số lời bình luận sau:

Mục tiêu của khuyến mại là thu hút hành vi mua sắm và sử dụng dịch vụ củakhách hàng nên thương nhân có thể vì lợi nhuận tối đa mà vượt quá giới hạn cầnthiết, gây ảnh hưởng tiêu cực cho xác hội và môi trường kinh doanh

2/ Quảng cáo thương mại:

2.1/ Khái niệm:

Tại điều 102 Luật thương mại 2005, quảng cáo là giới thiệu đến người tiêudùng về hoạt động kinh doanh hàng hóa, dịch vụ bao gồm dịch vụ có mục đích sinhlời và dịch vụ không có mục đích sinh lời Như vậy, có thể hiểu quảng cáo thươngmại là hoạt động XTTM của thương nhân để giới thiệu với khách hàng về hoạtđộng kinh doanh hàng hóa, dịch vụ của mình Từ định nghĩa này, ta có thể rút racác đặc điểm cơ bản để phân biệt quảng cáo thương mại với các hoạt động khôngphải là quảng cáo thương mại như: Hoạt động thông tin tuyên truyền, cổ động

mang tính chính trị, xã hội do cơ quan nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức xã hộithực hiện, hoạt động thông tin của các tổ chức cá nhân không nhằm mục đích kinhdoanh.

* Từ khái niệm quảng cáo thương mại có thể đưa ra nhận định sau:

Thực trạng pháp luật về quảng cáo ở Việt Nam cho thấy, quảng cáo thươngmại đang được coi là một loại quảng cáo nói chung, tồn tại bên cạnh những quảngcáo không có mục đích sinh lời Do vậy, thương nhân hoạt động quảng cáo thươngmại phải tuân thủ các văn bản pháp luật về quảng cáo thương mại và các văn bảnpháp luật về quảng cáo nói chung

Các quy định hiện hành về quảng cáo thương mại chủ yếu đề cập đến các nộidung về hàng hóa, dịch vụ quảng cáo, sản phẩm quảng cáo thương mại và phươngtiện quảng cáo thương mại Quảng cáo cái gì, mô tả thông tin về nó như thế nào vàcách thức phát hành thông tin đó tới cộng đồng là các vấn đề khởi nguồn củanhững tác động, ảnh hưởng đến lợi ích của Nhà nước, của người tiêu dùng và củacác thương nhân khác

2.2/ Sản phẩm và phương tiện quảng cáo thương mại:

Sản phẩm quảng cáo thương mại bao gồm những thông tin bằng hình ảnh,hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng chứa đựngnội dung quảng cáo thương mại Sản phẩm quảng cáo thương mại có chứa đựng cảnội dung và hình thức quảng cáo thương mại

Nội dung quảng cáo bao gồm những thông tin về hoạt động kinh doanh hànghóa, dịch vụ (thương hiệu, loại sản phẩm và tính ưu việt cũng như tiện ích củanó ) mà chủ quảng cáo muốn được thể hiện nhằm thông báo, giới thiệu rộng rãi tớicông chúng Nội dung sản phẩm quảng cáo phải đảm bảo lành mạnh, đúng sự thật,không gây nhầm lẫn cho khách hàng

Hình thức quảng cáo được thể hiện bằng tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màusắc, ánh sáng, hình ảnh, hành động, âm thanh và các hình thức khác có khả năngtruyền đạt nội dung thông tin quảng cáo tới công chúng Hình thức quảng cáo phải

rõ ràng, dễ hiểu và có tính thẩm mỹ Đồng thời, ngôn ngữ sử dụng trong quảng cáocũng phải tuân theo quy tắc nhất định.2 Phương tiện quảng cáo thương mại làcông cụ được sử dụng để giới thiệu các sản phẩm quảng cáo thương mại Phươngtiện quảng cáo bao gồm tất cả những phương tiện có khả năng truyền tải thông tinđến công chúng như: báo chí, mạng thông tin máy tính, xuất bản phẩm, chươngtrình

Ngoài ra, nhằm đảm bảo trật tự quản lý nhà nước trong hoạt động quảng cáo,bảo đảm hài hòa lợi ích kinh tế, chính trị, văn hóa của tổ chức, cá nhân kinh doanh,của Nhà nước, của công chúng, pháp luật còn quy định một số giới hạn về diện tíchquảng cáo, thời lượng chương trình quảng cáo, số lần quảng cáo đòi hỏi chủ thểhoạt động quảng cáo phải thực hiện

* Như vậy, các quy định của pháp luật hiện hành về sản phẩm và các phươngtiện quảng cáo là tương đối đầy đủ và rõ ràng, tuy nhiên vẫn còn một số tồn tại cầnkhắc phục như sau:

- Thứ nhất, về hình thức quảng cáo thương mại: Pháp luật có quy định, hình

thức quảng cáo thương mại “phải có dấu hiệu để phân biệt những thông tin quảngcáo với những thông tin không phải là quảng cáo để không gây nhầm lẫn cho ngườisản xuất – kinh doanh và người tiêu dùng (theo khoản 3 điều 7 Pháp lệnh quảngcáo) Quy định này có mục đích tích cực, để bảo vệ người tiêu dùng, song không cótính khả thi do Pháp lệnh quảng cáo không chỉ ra được bằng những dấu hiệu nào đểphân biệt Thực tế, chỉ có thể dựa vào những cảm nhận của người tiếp nhận thôngtin mà thôi

- Thứ hai, sản phẩm quảng cáo thương mại và phương tiện quảng cáo thương

mại không có gì khác biệt so với sản phẩm quảng cáo và phương tiện quảng cáo.Tuy nhiên, các nội dung này đồng thời được quy định trong Luật thương mại 2005

và Pháp lệnh quảng cáo 2001, điều này thể hiện rất rõ sự trùng lặp không cần thiết

2 Xem: Điều 8 Pháp lệnh quảng cáo ngày 16/11/2001.

- Thứ ba, việc quy định về giới hạn trong hoạt động quảng cáo là rất hợp lý

và phù hợp với thực tiễn pháp luật về quảng cáo của nhiều nước trên thế giới Vídụ: các quy định trong Luật quảng cáo của Philippin, hay Bộ luật thương mại củaCộng hòa Pháp và Pháp lệnh số 92-280 ngày 23/7/1992 về tự do thông tin và quyđịnh những nguyên tắc chung cho quảng cáo và tài trợ.3

2.3/ Chủ thể trong hoạt động quảng cáo thương mại:

Có nhiều chủ thể tham gia vào hoạt động quảng cáo thương mại với mụcđích, cách thức và mức độ khác nhau Đó có thể là thương nhân quảng cáo (ngườiquảng cáo), thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người phát hành quảngcáo, người cho thuê phương tiên quảng cáo Quyền tham gia vào hoạt động quảngcáo của các chủ thể này được quy định tại điều 103 Luật thương mại 2005; khoản2,4 điều 4 và điều 23,24,25,26 Pháp lệnh quảng cáo 2001 Cụ thể như:

- Người quảng cáo là tổ chức, cá nhân có nhu cầu quảng cáo về hoạt độngkinh doanh, hàng hóa, dịch vụ của mình bao gồm dịch vụ có mục đích sinh lời vàdịch vụ không có mục đích sinh lời Do đó người quảng cáo có thể là thương nhânhoặc không phải là thương nhân Người quảng cáo có nghĩa vụ đảm bảo nội dungquảng cáo trung thực, chính xác, phải xuất trình văn bản đảm bảo tính trung thực,chính xác của nội dung thông tin quảng cáo khi người kinh doanh dịch vụ quảngcáo hoặc người phát hành quảng cáo yêu cầu.4

- Thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáo là tổ chức, cá nhân thực hiệnmột, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình hoạt động quảng cáo nhằmmục đích sinh lời Để kinh doanh dịch vụ quảng cáo, người quảng cáo phải đăng kýkinh doanh dịch vụ này tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Thương nhân kinhdoanh dịch vụ quảng cáo này có một số quyền hư: lựa chọn hình thức, lĩnh vựckinh doanh, đăng ký bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo củamình Đồng thời, thương nhân này cũng có nghĩa vụ thực hiện đúng các quy đinh

3 Tài liệu do Bộ Văn hóa – Thông tin, Cục Văn hóa – Thông tin cơ sở biên dịch, 2005.

4 Xem: điều 15 Pháp lệnh quảng cáo 2001.

của pháp luật về quảng cáo, nội dung giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cáccam kết trong hợp đồng dịch vụ quảng cáo

- Người phát hành quảng cáo là người nắm giữ các phương tiện quảng cáo,

có khả năng đưa sản phẩm quảng cáo đến với công chúng, bao gồm cơ quan báochí, nhà xuất bản, tổ chức quản lý mạng thông tin máy tính, người tổ chức chươngtrình văn hóa – thể thao Người phát hành quảng cáo được quảng cáo trên phươngtiện của mình và thu phí dịch vụ phát hành quảng cáo Đồng thời, họ có nghĩa vụtuân thủ các quy định pháp luật về sử dụng phương tiện quảng cáo thương mại,pháp luật về báo chí, xuất bản, quản lý mạng và có nghĩa vụ thực hiện hợp đồngphát hành quảng cáo đã ký Bên cạnh đó, họ còn có một số quyền và nghĩa vụ kháctheo quy định pháp luật

- Người cho thuê phương tiện quảng cáo là tổ chức, cá nhân sở hữu phươngtiện quảng cáo Người này có thể là thương nhân hoặc không phải thương nhânnhưng đều có quyền lựa chọn khách hàng cho mình và thu phí từ việc cho thuê đótheo thỏa thuận trong hợp đồng

* Nhìn chung, các quy định về chủ thể quảng cáo thương mại theo pháp luậtViệt Nam hiện hành là tương đối đầy đủ và nhất quán Điều này đã tạo điều kiệncho các chủ thể trong hoạt động quảng cáo thực hiện tốt hơn các quyền và nghĩa vụcủa mình trong hoạt động quảng cáo

2.4/ Thẩm quyền và thủ tục cấp phép quảng cáo thương mại:

Khi thực hiện hoạt động quảng cáo nói chung và quảng cáo thương mại nóiriêng, thương nhân quảng cáo hoặc thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáophải làm thủ tục xin cấp giấy phép thực hiện quảng cáo Ở Việt Nam, công việc này

do cơ quan quản lý nhà nước về văn hóa – thông tin đảm nhiệm vai trò chính Vìvậy mà Luật thương mại 2005 không quy định về thẩm quyền và các thủ tục cấpgiấy phép quảng cáo thương mại Nội dung này được quy định tại điều 16 Pháplệnh quảng cáo 2001 và một số văn bản pháp luật có liên quan

* Việc quy định về thẩm quyền và thủ tục cấp phép quảng cáo thương mại cómột số khó khăn, tồn tại là:

Thực tế hiện nay cho thấy có rất nhiều cơ quan có thẩm quyền cấp phépquảng cáo thương mại tuy nhiên các doanh nghiệp vẫn phải đến từng cơ quan đểxin phép và để được cấp phép cho một tấm biển quảng cáo cũng phải mất khoảng 3tháng Đây chính là nguyên nhân chính dẫn đến tình trạng đa số các biển quảng cáođều không có giấy phép hoặc đặt sai phép

Trong bối cảnh hoạt động kinh doanh vô cùng sôi động như hiện nay, phápluật quy định từ một băng rôn quảng cáo đến một tấm biển quảng cáo lớn, một mànhình quảng cáo điện tử đều phải xin phép thì tình trạng vi phạm thủ tục thực hiệnquảng cáo là tất yếu và cơ quan có thẩm quyền cũng không đủ sức để kiểm tra, xử

lý hết mọi trường hợp vi phạm

Quy định pháp luật nhiều nhưng lại chồng chéo, chưa phù hợp, thủ tục hànhchính rườm rà, xử lý vi phạm chưa triệt để là nguyên nhân chính của tình trạng viphạm quy định pháp luật về quảng cáo

2.5/ Các hoạt động quảng cáo thương mại bị cấm:

Nhằm XTTM và đáp ứng nhu cầu cạnh tranh, thương nhân có thể sử dụngquảng cáo như một công cụ để dèm pha, hạ thấp uy tín của thương nhân khác vớimục đích thủ tiêu đối thủ cạnh tranh hoặc ngăn cản sự gia nhập thị trường củathương nhân mới Để bảo đảm trật tự thương mại, bảo đảm lợi ích của Nhà nước,người tiêu dùng và của các thương nhân, pháp luật nghiệm cấm một số hoạt độngquảng cáo thương mại như: quảng cáo ảnh hưởng xấu đến lợi ích của Nhà nước vàcủa toàn xã hội, quảng cáo hàng hóa, dịch vụ mà Nhà nước cấm kinh doanh hoặccấm quảng cáo, quảng cáo sai sự thật, quảng cáo nhằm cạnh tranh không lànhmạnh

* Đánh giá về những quy định pháp luật về các hoạt động quảng cáo thươngmại bị cấm:

Các quy định cấm đoán trên đối với một số quảng cáo thương mại được xâydựng trên cơ sở bảo vệ lợi ích của Nhà nước, của xã hội, lợi ích của thương nhânkhách, của khách hàng, đồng thời tôn trọng và bảo đảm nguyên tắc cạnh tranh lànhmạnh.

Quảng cáo là hoạt động XTTM của thương nhân, diễn ra trong khuôn khổquyền tự do kinh doanh, do đó không thể được thực hiện một cách không giới hạn.Không thể đánh giá các quy định cấm đoán này dựa trên cơ sở số lượng các hành vi

bị cấm nhiều hay ít mà phải xuất phát từ tiêu chí: những quy định cấm đó có căn cứhay không và có phải là sự hạn chế tự do thương mại hay không?

Dựa trên cơ sở này, quy định về các hoạt động quảng cáo thương mại bị cấmtrọng pháp luật Việt Nam được đánh giá là tương đối phù hợp Trên thực tế, phápluật của các nước trên thế giới đều có quy định cấm hoặc hạn chế những hoạt độngquảng cáo không phù hợp với “quốc kế, dân sinh”

Bên cạnh những quy định về hoạt động quảng cáo bị cấm, việc xử lý các viphạm pháp luật về quảng cáo cũng được các văn bản pháp luật chú ý Các vi phạmnày không thực hiện theo quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vựcthương mại mà được quy định riêng trong Nghị định số 56/2006/NĐ-CP ngày6/6/2006 của Chính phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong hoạt động văn hóathông tin Ngoài ra, với những vi phạm ở mức độ nghiêm trọng, có thể bị xử lý theoquy định của Bộ luật hình sự Đây cũng là một quy định tương đối phù hợp và cóhiệu quả

3/ Trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ:

3.1/ Khái niệm:

Trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động XTTM của thương nhândùng hàng hóa, dịch vụ và tài liệu về hàng hóa, dịch vụ để giới thiệu với kháchhàng về hàng hóa, dịch vụ đó ( quy định tại điều 117 Luật thương mại 2005) Trưngbày hàng hóa, dịch vụ là một cách thức thông tin đến khách hàng mà phương tiện

để truyền tải thông tin chính là hàng hóa, dịch vụ đó Đây chính là đặc điểm chophép phân biệt hình thức trưng bày giới thiệu với hình thức quảng cáo thương mại

* Như vậy, luật thương mại 2005 đã đưa ra một khái niệm khá phù hợp vàbao quát được toàn bộ nội dung của hoạt động trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịchvụ

3.2/ Các hình thức trưng bày giới thiệu hàng hóa, dịch vụ:

Pháp luật hiện hành cho phép thương nhân được tự tổ chức việc trưng bàyhoặc thuê thương nhân khác thực hiện dịch vụ trưng bày với các hình thức mởphòng trưng bày, trưng bày tại hội thảo, hội nghị, trung tâm thương mại, trưng bàytrên internet Các hình thức này được quy định trong Luật thương mại 2005 vàNghị định số 37/2006/NĐ-CP ngày 4/4/2006 quy định chi tiết Luật thương mại vềXTTM

* Có thể nhận xét rằng, so với Luật thương mại 1997, Luật thương mại 2005quy định bổ sung hình thức trưng bày hàng hóa trên internet Tuy nhiên, hàng hóakhi được trưng bày trên internet sẽ trở thành hình ảnh của hàng hóa chứ không còn

là hàng hóa Thực chất, hình thức trưng bày trên internet là hình thức quảng cáotrên mạng thông tin máy tính và phải tuân thủ quy định pháp luật về quảng cáo

Pháp luật quy định tài liệu về hàng hóa cũng được sử dụng để trưng bày,song những tài liệu này được trưng bày cùng với hàng hóa và chứa đựng thông tingiới thiệu chi tiết về hàng hóa đang được trưng bày Cho nên, cũng không nên coihình ảnh về hàng hóa trên internet là tài liệu về hàng hóa dùng để trưng bày

3.3/ Hàng hóa, dịch vụ trưng bày và các trường hợp cấm trưng bày, giới thiệu hàng hóa:

Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ là hoạt động thương mại, do vậy,hàng hóa dịch vụ được trưng bày giới thiệu phải đáp ứng được một số điều kiệnnhất định để đảm bảo tính hợp pháp của hoạt động thương mại đó Những điều kiện

đó là: