Tài liệu lý thuyết pháp luật về hợp đồng

Giao kết hợp đồng 3.1 Đề nghị giao kết hợp đồng 3.1.1 Khái niệm hợp đồng Điều 390 khoản 1 BLDS định nghĩa: “đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng và chịu

Tài liệu lý thuyết về hợp đồng

1 Khái quát chung về hệ thống pháp luật hợp đồng Việt Nam

Một trong những đặc thự của phỏp luật hợp đồng xó hội chủ nghĩa Việt Nam là trải qua nhiều giai đoạn với những định hướng khỏc nhau Điểm lại lịch sử, cú thể chia thành ba thời kỳ sau: Thời kỳ đầu tiờn được tớnh từ trước cho tới ngày 30.6.1996, tức

là trước ngày Bộ luật dõn sự đầu tiờn cú hiệu lực (sau đõy gọi là BLDS 1995) Thời

kỳ thứ hai được tớnh từ ngày 1.7.1996 đến 31.12.2005, tức là khoảng thời gian BLDS

1995 cú hiệu lực.Thời kỳ thứ ba được đỏnh mốc từ ngày 1.1.2006, tức là từ thời điểm

Bộ luật dõn sự sửa đổi (sau đõy gọi là BLDS) cú hiệu lực

1.1 Thời kỳ trước 30.6.1996

Trong thời kỳ này, khỏc với cỏc hệ thống phỏp luật trờn thế giới, phỏp luật Việt Nam

cú truyền thống phõn biệt hai loại hợp đồng dõn sự và hợp đồng kinh tế Sự phõn biệt này gắn liền với việc tồn tại khỏi niệm ngành luật kinh tế với tư cỏch là một ngành luật độc lập Núi như một luật gia, đõy là một “sản phẩm riờng cú của chủ nghĩa xó hội”1 Thực vậy, trong nền kinh tế kế hoạch hoỏ, quyền kinh doanh chỉ thuộc về hai loại chủ thể là cỏc cụng ty nhà nước và cỏc hợp tỏc xó (kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể) cũn cỏc cỏ nhõn chỉ được phộp tham gia cỏc giao dịch phục vụ mục đớch sinh hoạt tiờu dựng Mặt khỏc, tớnh chất tài sản trong cỏc quan hệ kinh tế chịu sự chi phối lớn của yếu tố tổ chức kế hoạch đến mức cỏc quan hệ kinh tế khụng cũn mối liờn hệ chung với cỏc quan hệ dõn sự nữa Điều đú khiến cho nhà làm luật thấy rằng cần phải

cú hai hệ thống phỏp luật hợp đồng kinh tế và phỏp luật hợp đồng dõn sự độc lập nhau Ở thời kỳ này, cú thể kể đến hai văn bản phỏp luật chớnh về hợp đồng là Phỏp lệnh hợp đồng kinh tế (sau đõy gọi là PLHĐKT) ban hành năm 1989 và Phỏp lệnh hợp đồng dõn sự ban hành năm 1991 Ngoài ra, trước khi cú PLHĐKT, việc ký kết hợp đồng kinh tế dựa vào Nghị định 54-CP ngày 10.3.1975 ban hành Điều lệ về chế

độ hợp đồng kinh tế Mặc dự, kể từ năm 1986, Nhà nước chủ trương một nền kinh tế nhiều thành phần tức là thừa nhận quyền kinh doanh của cỏc chủ thể ngoài quốc doanh nhưng việc phõn định hợp đồng kinh tế và hợp đồng dõn sự vẫn là nguyờn tắc chủ đạo và chủ yếu vẫn dựa trên tiêu chí mục đích của hợp đồng Nếu một hoặc các bên tham gia hợp đồng là nhằm mục đích đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng thì hợp đồng đợc coi là hợp đồng dân sự2 Đối với hợp đồng kinh tế, tiêu chí phân loại dựa trên 3 đặc điểm sau3:

(i) Về chủ thể, hợp đồng kinh tế đợc ký kết giữa các nhóm chủ thể sau: giữa

pháp nhân với pháp nhân; giữa pháp nhân với các chủ thể không có t cách pháp nhân nhng có đăng ký kinh doanh; giữa pháp nhân với những ngời làm

1 Hoàng Thế Liờn, “Một số vấn đề về luật kinh tế trong bước chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoỏ tập trung

sang kinh tế thị trường ở nước ta, Tập bài giảng dành cho cỏc khoỏ đào tạo lại cỏn bộ phỏp luật của Chớnh phủ theo Dự ỏn ADB-TA No 2853-VIE, Phần thứ I và II, do Trường Đào tạo cỏc chức danh Tư phỏp (nay là Học

viện Tư phỏp) ấn hành năm 2000, trang 23.

2 Phỏp lệnh hợp đồng dõn sự, Điều 1.

3 PLHĐKT, cỏc điều 1,2, 42,43; Học viện T pháp, Sổ tay luật s, NXB Công an nhân dân, 2004, trang 617.

công tác khoa học, kỹ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nông dân,

ng dân cá thể; giữa pháp nhân và các tổ chức, cá nhân nớc ngoài tại Việt Nam

(ii) Về mục đích, hợp đồng kinh tế đợc ký kết nhằm tìm kiếm lợi nhuận

(iii) Về hình thức, hợp đồng kinh tế phải đợc lập thành văn bản

1.2 Thời kỳ 1.7.1996 – 31.12.2005

Sự ra đời của BLDS 1995, tiếp theo đó là sự ra đời của Luật Thơng mại 1997 làm cho các chế định về hợp đồng của Việt Nam trở nên rắc rối hơn bao giờ hết Vấn đề gây tranh cãi liên quan đến mối quan hệ giữa các quy định về hợp đồng dân sự trong BLDS 1995 với các quy định về các loại hợp đồng khác nh hợp đồng kinh tế, hợp đồng trong lĩnh vực thơng mại, hợp đồng lao động Đây là một quan hệ ngang bằng hay là quan hệ chi phối ? Một số luật gia vẫn theo t duy cũ coi hợp đồng dân sự và hợp đồng kinh tế là hai lĩnh vực hoàn toàn độc lập4 Theo quan điểm này, luật kinh tế chỉ điều chỉnh các quan hệ xã hội trong hoạt động kinh doanh, vì vậy, cần những cơ chế riêng

mà luật dân sự không đáp ứng đợc nh việc các giao dịch kinh tế đòi hỏi phải đợc thực hiện nghiêm ngặt, các tranh chấp kinh tế phải đợc giải quyết nhanh chóng, và quan trọng hơn, vẫn cần có sự can thiệp trực tiếp của Nhà nớc trong một số lĩnh vực kinh tế then chốt5 Hệ quả pháp lý của quan niệm này là việc thẩm phán từ chối áp dụng các quy định của BLDS khi giải quyết các tranh chấp kinh tế

Một số luật gia khác tuy không thừa nhận chế định hợp đồng dân sự là chế định gốc nhng chấp nhận việc “tham khảo” các quy định trong BLDS 1995 khi giải quyết các

tranh chấp kinh tế6 Kết quả của quan điểm này là thẩm phán có quyền áp dụng hoặc

từ chối áp dụng BLDS 1995 khi giải quyết các tranh chấp kinh tế

Quan điểm thứ ba khẳng định BLDS 1995 đóng vai trò là luật chung, chi phối các luật chuyên ngành khác7 Nói cách khác, các luật chuyên ngành không tồn tại độc lập mà nằm trong mối liên hệ với luật chung là luật dân sự Quan điểm này hoàn toàn có cơ sở pháp lý Rõ ràng, sự phát triển của nền kinh tế thị trờng đã làm biến mất yếu tố kế hoạch hoá của quan hệ kinh tế Cho dù là giao dịch kinh tế hay giao dịch dân sự, thì những giao dịch này đều đợc xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm Vì lẽ đó, "trong việc điều chỉnh quan hệ tài sản giữa các chủ thể bình đẳng, BLDS phải đóng vai trò là Bộ luật gốc quy định các nguyên tắc cơ bản Các quy định pháp luật về thơng mại, kinh tế chỉ là sự phát triển tiếp tục các

một bộ luật chung điều chỉnh các quan hệ xã hội thì mới tạo đợc tính thống nhất và rõ ràng trong quá trình xây dựng và áp dụng pháp luật, tránh tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn giữa các văn bản pháp luật Điều này cũng hoàn toàn phù hợp với thực tiễn pháp

4 Điều 394 BLDS 1995 khi định nghĩa về hợp đồng dân sự đã không hề nhắc tới mục đích sinh hoạt, tiêu dùng của hợp đồng dân sự nhng lạ lùng là rất nhiều luật gia vẫn luụn quan niệm hợp đồng dân sự là hợp đồng có mục

đích sinh hoạt tiêu dùng.

5 Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 1, trang 25-26.

6 Trờng Đào tạo các chức danh T pháp, Giáo trình Kỹ năng giải quyết các vụ án kinh tế, tập I, phần các chuyên

đề, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2001, trang 21.

7 Hoàng Thế Liên, "Sửa đổi, bổ sung BLDS Việt Nam, một yêu cầu bức xúc trớc thềm của thế kỷ XXI", Tạp chí

Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý, Bộ T pháp, số 11+12/2001, trang 102.

8 Hoàng Thế Liên, Bài đã dẫn, chú thích số 7, trang 13

luật của các nớc trên thế giới Hiện nay, các giao lu kinh tế- xã hội đã phát triển tới mức ranh giới giữa thơng mại và dân sự dờng nh trở nên mờ nhạt Vì vậy, nhiều nớc

đã từ bỏ việc phân biệt giao dịch thơng mại với giao dịch dân sự, và ngay cả ở những nớc còn truyền thống phân biệt giao dịch thơng mại với giao dịch dân sự thì sự phân biệt này vẫn xuất phát từ một điểm gốc là luật dân sự, tức là các quan hệ thơng mại chỉ

là một dạng quan hệ dân sự chuyên biệt mà thôi Cho nên, ý nghĩa lớn nhất của sự phân biệt chỉ là ở việc xây dựng hệ thống cơ quan tài phán chuyên biệt xét xử nhanh chóng các tranh chấp thơng mại

1.3 Thời kỳ từ 1.1.2006

Thời kỳ này đợc đánh dấu bằng sự ra đời của BLDS sửa đổi ngày 14.6.2005 và Luật Thơng mại 2005 (sau đây gọi tắt là LTM) Việc Quốc hội thông qua BLDS mới đã đặt dấu chấm hết cho tất cả các tranh cãi về mối quan hệ giữa pháp luật dân sự và pháp luật kinh tế, khẳng định sự thắng thế của quan điểm thứ ba trên đây Điều 1 BLDS quy

định rõ ràng rằng: “Bộ luật dõn sự quy định địa vị phỏp lý, chuẩn mực phỏp lý cho cỏch ứng xử của cỏ nhõn, phỏp nhõn, chủ thể khỏc; quyền, nghĩa vụ của cỏc chủ thể về nhõn thõn và tài sản trong cỏc quan hệ dõn sự, hụn nhõn và gia đỡnh, kinh doanh, thương mại, lao động” Nh vậy, kể từ nay về sau, khái niệm giao dịch dân sự không còn bị bó hẹp trong các giao dịch phục vụ mục đích sinh hoạt tiêu dùng nữa mà nhằm chỉ tất cả các giao dịch có tính chất t, trong đó có các giao dịch kinh doanh thơng mại hay lao động Vì vậy, chế định hợp đồng dân sự trong BLDS phải đợc coi là chế định gốc, có quan hệ chi phối các chế định hợp đồng chuyên biệt khác Nói cách khác, các nguyên tắc chung cho việc giao kết, thực hiện hợp đồng trong BLDS phải đợc áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay thơng mại Các đặc thù của quan hệ kinh doanh, thơng mại hay lao động, nếu có, sẽ đợc điều chỉnh bởi những chế định chuyên biệt Quan niệm này sẽ dẫn tới các hệ quả pháp lý sau:

- Đối với một tranh chấp hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của luật chuyên ngành (thơng mại, kinh doanh bảo hiểm, tín dụng, xây dựng…) thì sẽ áp dụng các quy

định của luật chuyên ngành theo quy tắc “cái riêng phủ định cái chung…;

- Đối với những vấn đề luật chuyên ngành không quy định, sẽ áp dụng các quy định của luật chung Thực tế, có rất nhiều quy định vắng bóng trong LTM đã đợc quy

định chi tiết trong BLDS Ví dụ, để xem xét hiệu lực của một giao dịch trong kinh doanh, thơng mại (chẳng hạn, hợp đồng mua bán hàng hoá giữa hai thơng nhân), phải nghiên cứu các điều luật của BLDS về giao dịch vô hiệu (các điều từ 122 đến

138, điều 410-411)

Cũng cần lu ý một điều, trong mối tơng quan với BLDS, LTM đợc coi là luật chuyên ngành, nhng trong mối tơng quan với các luật chuyên ngành khác (bảo hiểm, xây dựng, chứng khoán ), LTM lại đ… ợc xem là luật chung trong lĩnh vực kinh doanh, th-

ơng mại Thực chất, nhà làm luật đã thay thế PLHĐKT bằng LTM vì phạm vi điều chỉnh của luật này bao trùm lên toàn bộ hoạt động thơng mại bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu t, xúc tiến thơng mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác 9 Điều 4 của LTM quy định nguyên tắc áp dụng luật nh sau:

9 LTM, Điều 1.

1 Hoạt động thơng mại phải tuân theo LTM và pháp luật có liên quan.

2 Hoạt động thơng mại đặc thù đợc quy định trong luật khác thì áp dụng quy

định về chế tài trong thơng mại và giải quyết tranh chấp trong thơng mại Nh vậy, khi

có tranh chấp về một hợp đồng xây dựng hay một hợp đồng tín dụng giữa các thơng nhân, LTM sẽ đợc áp dụng trong trờng hợp pháp luật về xây dựng hay tín dụng không quy định một vấn đề nào đó Chí ít ra, các quy định về chế tài trong thơng mại sẽ đợc

áp dụng Trong trờng hợp LTM không quy định về một vấn đề nào đó, ví dụ vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, BLDS sẽ đợc áp dụng

2 Khaí niệm hợp đồng - phân loại hợp đồng

2.1 Khái niệm hợp đồng

Theo Điều 388 BLDS, hợp đồng dân sự là sự thoả thuận giữa các bên nhằm mục đích xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự Nh vậy, một hợp đồng phải xuất phát từ yếu tố thoả thuận nhng không phải mọi thoả thuận đều là hợp đồng Chỉ những thoả thuận làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mới tạo nên quan hệ hợp đồng Trên thực tế, những thoả thuận mang tính cách là sự giúp

đỡ vô t (ví dụ, cho đi nhờ xe) hay những thoả thuận mang tính cách xã giao (nhận lời mời đi dự tiệc hay đi chơi…) đều không phải là hợp đồng10

2.2 Phân loại hợp đồng

2.2.1 Phân loại theo BLDS

BLDS đa ra một số cách phân loại sau:

(i) Căn cứ vào mối liên hệ giữa quyền và nghĩa vụ của các bên, hợp đồng đợc

chia thành hợp đồng song vụ và hợp đồng đơn vụ

Hợp đồng song vụ là hợp đồng mà cả hai bên đều có nghĩa vụ Đặc trng của loại hợp

đồng này là tính tơng ứng giữa quyền của bên này và nghĩa vụ của bên kia Ví dụ, trong hợp đồng mua bán hàng hoá, quyền của bên bán là nhận tiền và nghĩa vụ của bên bán là giao hàng, ngợc lại, bên mua có nghĩa vụ trả tiền và có quyền nhận hàng.Hợp đồng đơn vụ là hợp đồng mà chỉ một bên có nghĩa vụ, còn bên kia không phải thực hiện bất cứ nghĩa vụ gì, ví dụ nh hợp đồng tặng cho tài sản

(ii) Căn cứ vào tính phụ thuộc về hiệu lực, hợp đồng đợc chia thành hợp đồng

chính và hợp đồng phụ

Hợp đồng phụ là hợp đồng mà hiệu lực phụ thuộc vào hợp đồng chính Ví dụ, các bên

có thể ký kết một hợp đồng khung về mua bán hàng hoá áp dụng cho một thời kỳ, sau

đó bên mua gửi đơn đặt hàng cho bên bán Các đơn đặt hàng có thể hiểu là các hợp

đồng phụ và hiệu lực của nó phụ thuộc vào hợp đồng khung Các giao dịch bảo đảm

10 Phơng Tây còn thừa nhận một trờng hợp khác không tạo nên hợp đồng là những cam kết danh dự (les engagements d’honneur hay gentlmen agreement) Trái với các thoả thuận mang tính xã giao, những cam kết danh dự này có thể có nội dung giống nh hợp đồng và cũng có động cơ kinh tế nhng các bên cam kết thi hành trên danh dự chứ không đem sự việc ra trớc pháp luật.

cũng thờng đợc xem là hợp đồng phụ, tuy nhiên cần lu ý, theo BLDS, việc hợp đồng chính vô hiệu sẽ không dẫn đến sự vô hiệu của các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp

đồng11

Ngoài ra, BLDS còn phân loại hợp đồng thành hợp đồng không có điều kiện và hợp

đồng có điều kiện, hợp đồng vì lợi ích của ngời thứ ba, hợp đồng mẫu

điểm chuyển giao tài sản cho bên cầm cố

thành hợp đồng có đền bù và hợp đồng không có đền bù

Hợp đồng có đền bù là hợp đồng trong đó mỗi bên chủ thể sau khi đã thực hiện cho bên kia một lợi ích sẽ nhận đợc từ bên kia một lợi ích tơng xứng Hầu hết các giao dịch dân sự đều mang tính chất đền bù

Hợp đồng không có đền bù là hợp đồng trong đó một bên nhận đợc từ bên kia một lợi ích nhng không phải đền bù cho bên kia bất kỳ lợi ích nào, ví dụ nh hợp đồng tặng cho tài sản, hợp đồng mợn tài sản Thông thờng, đối với hợp đồng không có đền bù, pháp luật sẽ bảo vệ bên cung cấp lợi ích hơn Ví dụ, trong hợp đồng mợn tài sản, pháp luật cho phép bên có tài sản đợc quyền lấy lại tài sản khi có nhu cầu cấp bách và đột xuất ngay cả khi bên mợn cha đạt đợc mục đích mà chỉ cần báo trớc một thời hạn hợp lý12

3 Giao kết hợp đồng

3.1 Đề nghị giao kết hợp đồng

3.1.1 Khái niệm hợp đồng

Điều 390 khoản 1 BLDS định nghĩa: “đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý

định giao kết hợp đồng và chịu sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã đợc xác định cụ thể.” Nh vậy, các yếu tố của đề nghị giao kết hợp đồng bao

đợc ràng buộc nếu bên kia chấp nhận nó; (iii) đề nghị phải đợc gửi tới đối tợng xác

Luật pháp các nớc thờng quy định một đề nghị giao kết hợp đồng phải hàm chứa tất cả các nội dung thiết yếu của hợp đồng dự định ký kết Pháp luật không liệt kê những nội dung đợc coi là nội dung thiết yếu của hợp đồng13 vì vậy thẩm phán sẽ căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể và căn cứ vào bản chất của từng loại hợp đồng để quyết định Ví dụ,

đối với một đề nghị giao kết một hợp đồng mua bán hàng hoá, chỉ cần đề nghị nêu rõ

đối tợng và giá cả

Làm thế nào để xác định ý chí của ngời đề nghị là “mong muốn bị ràng buộc bởi đề nghị đó”? Thực ra, không nhất thiết bên đa ra đề nghị phải tuyên bố rõ ràng rằng mình mong muốn bị ràng buộc bởi đề nghị này Thông thờng, ngời ta sẽ xem xét đến cách trình bày lời đề nghị, nội dung đề nghị để tìm ý định muốn bị ràng buộc của ngời đề nghị Đề nghị càng chi tiết, càng cụ thể thì càng có cơ hội đợc xem nh đã thể hiện mong muốn bị ràng buộc của ngời đề nghị Tuy nhiên, trong trờng hợp một lời đề nghị mặc dù đã nêu rất chi tiết nội dung của hợp đồng dự định giao kết nhng nếu ngời đề nghị có đa ra một số bảo lu thì đề nghị này chỉ đợc xem là lời mời đàm phán Trên thực tế, những bản giới thiệu, thậm chí dự thảo hợp đồng gửi cho đối tác có kèm theo câu: “các nội dung trong bản chào hàng này không có giá trị hợp đồng” hay “bản chào hàng này không có giá trị nh một đề nghị giao kết hợp đồng” cho dù đã hàm chứa đầy

đủ các nội dung của hợp đồng, vẫn chỉ là lời mời đàm phán

3.1.2 Giá trị pháp lý của đề nghị giao kết hợp đồng

Về nguyên tắc, một đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ khi bên đợc đề nghị nhận đợc đề nghị đó và chấm dứt khi hết hạn trả lời Ngoài ra, bên đề nghị có quyền

ấn định thời điểm đề nghị phát sinh hiệu lực Nếu một đề nghị không nêu thời hạn trả lời thì liệu ngời đề nghị có bị ràng buộc hay không? Điều 390 BLDS không coi việc nêu thời hạn trả lời là điều kiện của đề nghị vì vậy, một lời mời giao kết hợp đồng quên không nêu thời hạn trả lời vẫn có thể bị xem là một đề nghị giao kết hợp đồng Pháp luật một số nớc coi rằng thời hạn trả lời trong trờng hợp này là khoảng thời gian

“hợp lý” và do thẩm phán quyết định, căn cứ vào từng hoàn cảnh cụ thể Tuy nhiên,

đối với một đề nghị không nêu thời hạn trả lời thì ngời đề nghị có quyền rút lại đề nghị chừng nào cha nhận đợc trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng14

3.1.3 Thay đổi, rút lại, huỷ bỏ, chấm dứt đề nghị giao kết

Bên đề nghị có thể thay đổi hoặc rút lại đề nghị trong các trờng hợp sau đây:

(i) Nếu bờn được đề nghị nhận được thụng bỏo về việc thay đổi hoặc rỳt lại

đề nghị trước hoặc cựng với thời điểm nhận được đề nghị;

13 Trớc đây, vấn đề nội dung chủ yếu của hợp đồng đợc quy định trong Điều 401 BLDS 1995 Mặc dù tinh thần

Điều 401 khoản 2 BLDS 1995 cho thấy nội dung chủ yếu của hợp đồng tuỳ thuộc vào bản chất của từng hợp

đồng và các bên có thể thoả thuận về các nội dung này nhng dờng nh các nội dung mà nhà làm luật liệt kê mang tính gợi ý lại đợc hiểu là những nội dung buộc phải có trong mọi hợp đồng! Trong thực tế có trờng hợp toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu do thiếu điều khoản chủ yếu (Xem Đinh Trung Tụng, Bình luận những nội dung mới

của BLDS, NXB T pháp, 2005, trang 178-179) Điều 50 LTM 1997 quy định hợp đồng mua bán hàng hoá phải

có 6 loại điều khoản trong đó có những điều khoản mà thông lệ thế giới không xem là điều khoản chủ yếu, ví dụ

nh phơng thức thanh toán, địa điểm giao hàng Để tránh tình trạng này, BLDS đã không quy định hợp đồng phải

có các nội dung chủ yếu mà tuỳ từng trờng hợp các bên có thể thoả thuận về các nội dung nêu tại Điều 402 Bộ luật này.

14 Didier Lluelles, Droit quộbộcois des obligations, tập 1, Ed Themis, 1998, đoạn 315, trang 159.

(ii) Điều kiện thay đổi hoặc rỳt lại đề nghị phỏt sinh trong trường hợp bờn

đề nghị cú nờu rừ về việc được thay đổi hoặc rỳt lại đề nghị khi điều kiện đú phỏt sinh

Bên đề nghị chỉ đợc huỷ bỏ đề nghị khi thoả mãn hai điều kiện sau:

(i) Đề nghị có nêu quyền đợc huỷ bỏ đề nghị

(ii) Bên đề nghị thông báo hủy bỏ đề nghị và bên nhận đợc đề nghị nhận đợc thông báo trớc khi bên này trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng

Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt trong cỏc trường hợp sau đõy:

(i) Bờn nhận được đề nghị trả lời khụng chấp nhận;

(ii) Hết thời hạn trả lời chấp nhận;

(iii) Khi thụng bỏo về việc thay đổi hoặc rỳt lại đề nghị cú hiệu lực;

(iv) Khi thụng bỏo về việc huỷ bỏ đề nghị cú hiệu lực;

(v) Theo thoả thuận của bờn đề nghị và bờn nhận được đề nghị trong thời hạn chờ bờn được đề nghị trả lời

3.2 Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng

Theo Điều 396, 397 BLDS, một trả lời đợc xem là chấp nhận giao kết hợp đồng có hiệu lực khi:

(i) Trả lời đó chấp nhận toàn bộ nội dung của đề nghị, nói cách khác,

việc chấp nhận phải là chấp nhận vô điều kiện, nếu ngời trả lời không

đồng ý về một điểm dù là thứ yếu của đề nghị thì trả lời đó đợc xem

nh là một đề nghị mới15.(ii) Trả lời chấp nhận giao kết phải đợc thực hiện trong hạn trả lời

Nếu trả lời đợc thực hiện trong hạn trả lời nhng vì lý do khách quan đến tay ngời đề nghị chậm thì xử lý nh thế nào? Điều 397 khoản 1 BLDS đa ra giải pháp sau: về nguyên tắc, nếu bên đề nghị nhận đợc trả lời khi đã hết thời hạn trả lời thì chấp nhận này không còn hiệu lực và đợc xem nh là đề nghị mới của bên chậm trả lời Nếu sự chậm trễ là do nguyên nhân khách quan mà ngời đề nghị biết hoặc phải biết về nguyên nhân khách quan này thì chấp nhận vẫn có hiệu lực, trừ phi ngời đề nghị trả lời ngay không đồng ý với chấp nhận đó

BLDS cũng cho phép ngời đợc đề nghị giao kết hợp đồng có thể rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng nếu thông báo này đến trớc hoặc cùng với thời điểm bên đề nghị nhận đợc trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng16

3.3 Thời điểm giao kết hợp đồng và thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng

3.3.1 Thời điểm giao kết hợp đồng (Điều 404 BLDS)

Trong giao kết hợp đồng, có thể xảy ra hai trờng hợp: giao kết trực tiếp giữa các bên

và giao kết giữa các bên vắng mặt thông qua việc gửi lời đề nghị giao kết hợp đồng và trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng Đối với giao kết trực tiếp, nếu các bên thỏa thuận bằng lời nói thì thời điểm giao kết hợp đồng là thời điểm các bên đã thoả thuận xong

15 Thực ra, pháp luật một số nớc vẫn chấp nhận nếu trả lời sửa đổi, bổ sung những nội dung thứ yếu của đề nghị (không làm thay đổi cơ bản các điều khoản của đề nghị) thì vẫn đợc xem là chấp nhận giao kết hợp đồng, trừ phi bên đề nghị ngay lập tức bác bỏ những chi tiết bổ sung hay sửa đổi này (Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích

số 14, no 334-347, trang 172-178); Bộ nguyên tắc UNIDROIT về hợp đồng thơng mại quốc tế cũng chấp nhận giải pháp tơng tự (Điều 2.1.11).

16 BLDS, Điều 400.

về nội dung hợp đồng Nếu các bên giao kết bằng văn bản thì thời điểm giao kết là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản.

Nếu hợp đồng đợc giao kết giữa các bên vắng mặt, việc xác định thời điểm giao kết sẽ phức tạp hơn: khi nào có sự thống nhất ý chí giữa các bên? Trên thế giới, tồn tại hai thuyết về giao kết hợp đồng là thuyết tiếp nhận và thuyết gửi đi Theo thuyết gửi đi, hợp đồng đợc giao kết vào thời điểm ngời đợc đề nghị trả lời chấp nhận giao kết Song thuyết này gây nhiều bất lợi cho bên đa ra đề nghị khi bắt bên này phải chịu ràng buộc với hợp đồng trong lúc họ cha biết đích xác lời đề nghị của họ đã đợc chấp nhận hay cha, và hơn nữa, ngay cả trong trờng hợp chấp nhận đến tay ngời đề nghị chậm hơn thời hạn chờ trả lời thì hợp đồng vẫn đợc xem nh ký kết rồi Để khắc phục những hạn chế này, thuyết tiếp nhận chủ trơng hợp đồng chỉ hình thành khi ngời đề nghị giao kết nhận đợc chấp nhận giao kết Đây là thuyết đợc BLDS chấp nhận

Cần lu ý, Điều 404 BLDS đã loại bỏ trờng hợp hợp đồng giao kết vào thời điểm các bên đã tuân thủ các hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Nghĩa là ngay cả khi pháp luật quy định một hình thức nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng vẫn đợc coi là giao kết khi các bên đã thoả thuận xong nội dung (chủ yếu) của hợp đồng hoặc khi bên đề nghị nhận đợc chấp nhận giao kết hoặc khi cả hai bên

ký vào văn bản hợp đồng Những bất hợp lý của quy định này sẽ đợc phân tích dới

đây

3.3.2 Thời điểm phát sinh hiệu lực của hợp đồng

Luật pháp các nớc quy định rằng, hợp đồng đợc giao kết hợp pháp có giá trị là luật của các bên17 Vậy một khi hợp đồng đã đợc giao kết hợp pháp, hợp đồng có hiệu lực pháp luật, điều đó có nghĩa là một trong các bên không thể phá bỏ thoả thuận đã đợc giao kết Các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng có thể đợc thực thi ngay vào thời

điểm giao kết hoặc vào một thời điểm nào đó do pháp luật quy định hoặc các bên thoả thuận Ví dụ, các bên ký hợp đồng thuê nhà ngày 6.1.2007 nhng giá thuê nhà sẽ tính

từ 1.2.2007 Nh vậy, hợp đồng có hiệu lực ngày 6.1.2007 nhng nghĩa vụ trả tiền thuê phát sinh vào ngày 1.2.2007

BLDS Việt Nam lại quy định về nguyên tắc, hợp đồng phát sinh hiệu lực vào thời

điểm giao kết hợp pháp, trừ tr ờng hợp các bên có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác Vậy, theo BLDS, rõ ràng sẽ có những trờng hợp hợp đồng đã đợc giao kết hợp pháp nhng cha phát sinh hiệu lực Lấy ví dụ, theo Điều 146 khoản 4 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hớng dẫn thi hành Luật đất đai 2003, hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhợng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể

từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Điều này đồng nghĩa với việc thủ tục đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Đặt ra câu hỏi: trong thời gian từ lúc giao kết đến trớc khi hợp đồng có hiệu lực, làm sao có thể ràng buộc

đợc trách nhiệm của bên giao kết một khi bên này phá vỡ cam kết? Ví dụ, bên chuyển nhợng quyền sử dụng đất nhất định không cùng bên nhận chuyển nhợng hoàn tất nốt thủ tục công chứng, đăng ký hợp đồng dù hai bên đã ký vào bản thoả thuận Vì hợp

17 Nguyên tắc này đợc thừa nhận trong luật La Mã cổ đại và đợc gọi là pacta sunt servanda Nguyên tắc này đợc thừa nhận trong tất cả các hệ thống luật, ví dụ, Điều 1134 BLDS Pháp quy định: “hợp đồng đ ợc giao kết hợp pháp có giá trị là luật đối với các bên giao kết” Điều 1.3 của Bộ nguyên tắc của UNIDROIT về hợp đồng thơng mại quốc tế cũng quy định : "hợp đồng đợc hình thành hợp pháp có giá trị ràng buộc các bên giao kết"

đồng cha có hiệu lực nên không thể áp dụng chế độ trách nhiệm trong hợp đồng đợc BLDS lại cha có quy định cụ thể về trách nhiệm trong giai đoạn chuẩn bị hợp đồng nên cơ chế xử lý tranh chấp chắc chắn phải dựa trên trách nhiệm bồi thờng thiệt hại ngoài hợp đồng Thực sự có điều không ổn về mặt lôgic khi có một hợp đồng đợc giao kết rồi mà hợp đồng đó lại cha phải là luật của các bên và bên bị vi phạm không thể sử dụng các chế tài vi phạm hợp đồng để bảo vệ mình!

Chúng tôi cho rằng có lẽ đã có sự nhầm lẫn giữa tính hiệu lực của hợp đồng với thời

điểm thực thi các quyền và nghĩa vụ từ hợp đồng Thời điểm giao kết hợp đồng và thời

điểm có hiệu lực của hợp đồng phải là một, còn thời điểm thi hành các quyền và nghĩa

vụ có thể là một thời điểm nào đó trong tơng lai do các bên thoả thuận hoặc pháp luật quy định Vì vậy, Điều 403 khoản 5 BLDS 1995 lẽ ra không nên bị xóa bỏ hoàn toàn

mà nên đợc sửa lại là: đối với những hợp đồng mà pháp luật có quy định hình thức, thủ tục nào đó là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng thì hợp đồng đợc giao kết vào thời

điểm các bên đã hoàn tất hình thức hoặc thủ tục đó

Thực ra, ý tởng của nhà làm luật khi bỏ khoản 5 Điều 403 BLDS 1995 nhằm mục đích tốt đẹp là bảo vệ quyền lợi của bên giao kết ngay tình vì nếu pháp luật công nhận sự thoả thuận của các bên đã ràng buộc họ với nhau, không phụ thuộc vào hình thức của hợp đồng thì quan hệ giữa họ sẽ ổn định hơn18 Nhng theo nh phân tích trên đây của chúng tôi, giải pháp này không lôgic Chúng tôi nghĩ, để bảo vệ quyền lợi cho bên giao kết ngay tình, cần phải tiến hành một số các giải pháp đồng bộ sau đây:

(i) Một mặt, hạn chế tối đa các loại hình thức có ý nghĩa là điều kiện có hiệu

lực của hợp đồng Chỉ những trờng hợp cần bảo vệ lợi ích công cộng hoặc bảo vệ lợi ích bên ngay tình hay bên yếu thế luật mới cần đặt ra các thủ tục này Lấy ví dụ, các hợp đồng liên quan đến bất động sản trong pháp luật của Pháp về nguyên tắc đều là các hợp đồng ng thuận nghĩa là đợc giao kết và

có hiệu lực ngay từ khi các bên thoả thuận xong nội dung hợp đồng, trừ ờng hợp tặng cho bất động sản hay bán bất động sản xây dựng trong tơng lai hoặc thế chấp bất động sản luật yêu cầu phải công chứng mới có hiệu lực, và điều này nhằm bảo vệ bên yếu thế là bên tặng cho hay bên mua19 Thực tình, chúng tôi không hiểu tại sao pháp luật đất đai vẫn coi thủ tục

tr-đăng ký là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng liên quan đến quyền sử dụng

đất, trong khi một thực tế mấy chục năm nay cho thấy hầu hết các tranh chấp đất đai đều dính dáng đến vấn đề hình thức hợp đồng và việc tuyên hợp đồng vô hiệu vì cha đợc công chứng chứng thực đã gây thiệt hại rất nhiều cho bên ngay tình

(ii) Mặt khác nên xây dựng cơ chế trách nhiệm dân sự của các bên trong giai

đoạn chuẩn bị hợp đồng Ví dụ, BLDS của Đức có quy định ngay trong giai

đoạn chuẩn bị hợp đồng các bên đã có nghĩa vụ nhất định đối với nhau nh nghĩa vụ thông tin, hợp tác, nếu có vi phạm đã phát sinh trách nhiệm20.(iii) Cuối cùng, nên chấp nhận lý thuyết về hợp đồng tiền hợp đồng vì trong

nhiều trờng hợp đàm phán, dù cha đi đến ký kết chính thức nhng các bên đã

18 Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 178-180.

19 Jean Marc Mousseron, Technique contractuel, Ed Francis Lefebvre, 2 e ed., 1999, đoạn 286, trang 132.

20 Đinh Trung Tụng, Bài đã dẫn, chú thích số 13, trang 179.

đạt đợc một số thoả thuận mà pháp luật công nhận thoả thuận đó mang bản chất hợp đồng Những thoả thuận này đợc ký kết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho hợp đồng tơng lai đợc ký kết hoặc tổ chức quan hệ của các bên trong quá trình đàm phán Thực tế có rất nhiều tên gọi cho những thoả thuận tiền hợp đồng nhng lại mang bản chất hợp đồng này, ví dụ, protocol d’accord, memorandum of understanding, letter d’intention (letter of intention)…Học thuyết các nớc theo truyền thống civil law gọi những dạng thoả thuận này là tiền hợp đồng (avant-contrat; contrat prealable) hoặc hợp đồng chuẩn bị (contrat preparatoire) Chúng ta sẽ trở lại lý thuyết này trong mục 4.2.2.4 phần (ii).

4 Hiệu lực hợp đồng và hợp đồng vô hiệu

4.1 Hiệu lực hợp đồng

Vấn đề các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và hợp đồng vô hiệu đợc quy định tại phần Giao dịch dân sự thuộc chơng 6, phần thứ II và các điều 410- 411 BLDS Căn cứ vào các quy định này, hợp đồng dân sự có hiệu lực khi có đủ các điều kiện sau đây:(i) Ngời tham gia hợp đồng có năng lực hành vi;

(ii) Mục đích và nội dung hợp đồng không vi phạm điều cấm của pháp luật,

không trái đạo đức xã hội;

(iii) Ngời tham gia hợp đồng hoàn toàn tự nguyện;

(iv) Đối tợng của hợp đồng phải thực hiện đợc

Riêng vấn đề hình thức, BLDS quy định hình thức giao dịch chỉ bị coi là điều kiện có hiệu lực của giao dịch khi pháp luật có quy định

Nh vậy, các hợp đồng không thoả mãn các điều kiện kể trên sẽ bị xem là vô hiệu và không làm phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý Vấn đề này sẽ đợc nghiên cứu dới

hợp đồng “vô hiệu” là vô hiệu tuyệt đối và những trờng hợp hợp đồng “có thể vô hiệu”

và tiếp theo) Bàn về lý thuyết hợp đồng vô hiệu trong luật Việt Nam, độc giả có thể tham khảo Vũ Văn Mẫu,

Việt Nam dân luật lợc khảo- quyển II, Nghĩa vụ và khế ớc, Sài Gòn, 1963, Bộ Quốc gia giáo dục xuất bản, trang

216-232; Nguyễn Mạnh Bách, Nghĩa vụ dân sự trong luật dân sự Việt Nam, Hà Nội, 1998, NXB Chính trị quốc

hợp đồng vi phạm các điều kiện giao kết hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp đồng không tồn tại) và lý thuyết hợp đồng vô hiệu là hợp đồng vi phạm các điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (còn gọi là lý thuyết hợp đồng có thể bị huỷ)

Lý thuyết thứ nhất, xuất phát từ quan niệm coi hợp đồng nh một thực thể sống, cho

rằng hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối (hợp đồng chết ngay từ khi sinh ra) khi nó

không đáp ứng đợc các điều kiện chủ yếu của giao kết hợp đồng, chẳng hạn nh thoả thuận giữa các bên bị khiếm khuyết đến mức không hề có sự gặp gỡ ý chí giữa hai bên, ngợc lại, hợp đồng bị coi là vô hiệu tơng đối (hợp đồng bị "bệnh") nếu nó vi

phạm những điều kiện kém thiết yếu hơn của giao kết hợp đồng25

Lý thuyết thứ hai, không chú trọng đến ý niệm về "thực thể hợp đồng" mà chỉ coi sự

vô hiệu là một chế tài, vì vậy, nhấn mạnh đến việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt

đối hay tơng đối căn cứ vào mục đích bảo vệ của từng loại chế tài đó Hiện nay, pháp luật các nớc có xu hớng thiên về lý thuyết thứ hai, coi chế định hợp đồng vô hiệu là một chế tài theo đó chế tài vô hiệu tuyệt đối nhằm bảo vệ lợi ích công cộng, chế tài vô hiệu tơng đối nhằm bảo vệ lợi ích cá nhân26

BLDS không có điều luật cụ thể quy định rõ nhà làm luật Việt Nam đã chấp nhận thuyết nào Phân tích dới đây sẽ cho phép kết luận BLDS chỉ chấp nhận một phần thuyết thứ hai Các trờng hợp hợp đồng có thể vô hiệu trong các điều 130, 131, 132,

133 đều là những quy định của nhà làm luật nhằm bảo vệ cho một trong các bên trong quan hệ hợp đồng, nói cách khác, mục đích của các chế tài nêu trong điều luật này đã tơng đối rõ ràng là bảo vệ lợi ích cá nhân Vì vậy, đây là các trờng hợp vô hiệu tơng

đối Còn sự vô hiệu theo Điều 128 có bản chất nh thế nào ? Nếu đọc kỹ tinh thần Điều

128 trong mối quan hệ với các điều 130, 131, 132, 133 thì liệu đã có thể suy đoán

Điều 128 quy định về giao dịch đơng nhiên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật, trái đạo đức xã hội là nhằm và chỉ nhằm bảo vệ lợi ích công cộng hay không ? Thật khó có thể đa ra một câu trả lời khẳng định Bởi lẽ, có rất nhiều quy phạm bắt buộc có mục đích trớc tiên là bảo vệ cho bên có vị thế kinh tế yếu hơn trong quan hệ hợp đồng chứ không nhất thiết là nhằm bảo vệ trật tự công cộng27 nhng sự vi phạm quy phạm này sẽ dẫn tới sự đơng nhiên vô hiệu của hợp đồng (hoặc điều khoản của hợp đồng) Vậy, khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc, hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, bất luận quy phạm này có mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân Nói cách khác, trong BDLS, tiêu chí xác định hợp đồng vô hiệu tuyệt đối không phải là mục đích bảo vệ trật tự công cộng mà là việc nội dung, mục đích của hợp đồng vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc hoặc trái đạo đức xã hội

gia, 1998, trang 72-84.

25 Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S Gaudet, “Inexistence, nullitộ et annulabilitộ du contrat” Tạp chí

pháp luật của Đại học McGill, (Quebec) số 40/1995, trang 291 và tiếp theo án lệ Pháp chấp nhận một phần

thuyết này Những trờng hợp nhầm lẫn về bản chất của giao dịch nh A nghĩ rằng mình bán nhà cho B, trong khi

B lại nghĩ là A cho mình thuê nhà đợc coi là "nhầm lẫn cản trở" (erreur-obstacle) khiến cho không hề có sự gặp

gỡ giữa hai ý chí Nhầm lẫn này dẫn đến sự vô hiệu tuyệt đối của hợp đồng và thẩm phán có quyền tuyên hợp

đồng đó vô hiệu ngay cả khi các bên không yêu cầu điều đó Nếu sự nhầm lẫn không bị coi là nhầm lẫn cản trở (nhầm lẫn làm thoả thuận bị khiếm khuyết - erreur-vice du consentement) hợp đồng có thể bị vô hiệu (vô hiệu t -

ơng đối) Xem D Lluelles,Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 587-590, trang 310-312.

26 Về nội dung cụ thể của thuyết này, xem S Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 25, trang 322-323.

27 Ví dụ, Điều 476 BLDS.

 ý nghĩa của việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt đối và vô hiệu tơng đối

Khi Tòa án tuyên một hợp đồng vô hiệu, cho dù đó là vô hiệu tuyệt đối hay tơng đối, thì hậu quả pháp lý chỉ là một: hợp đồng bị coi là cha từng bao giờ tồn tại, các bên có nghĩa vụ hoàn trả cho nhau những gì đã nhận Tuy nhiên, hợp đồng vô hiệu tuyệt đối

và hợp đồng vô hiệu tơng đối có hai điểm khác biệt về cơ chế Thứ nhất, về chủ thể

đ-ợc quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, đối với hợp đồng vô hiệu tuyệt đối,

bất kỳ ai cũng đều có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu, trong khi đó, đối với hợp đồng vô hiệu tơng đối, chỉ có chủ thể mà pháp luật bảo vệ mới có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu Nh vậy, việc phân biệt hợp đồng vô hiệu tuyệt đối

và hợp đồng vô hiệu tơng đối sẽ giúp thẩm phán xác định đợc trong trờng hợp nào thẩm phán đợc quyền tuyên một hợp đồng vô hiệu mà không cần có yêu cầu của các bên, trờng hợp nào thẩm phán chỉ đợc tuyên hợp đồng vô hiệu khi có yêu cầu của bên

có quyền đợc nại sự vô hiệu đó Chẳng hạn, liên quan đến hợp đồng vô hiệu do bị lừa dối, chỉ bên bị lừa dối mới có quyền yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu28 Thứ hai, về vấn đề thời hiệu, trên nguyên tắc, đối với các trờng hợp vô hiệu tơng đối, thời

hiệu khởi kiện chỉ là 2 năm, kể từ ngày giao dịch đợc xác lập; đối với các trờng hợp

đ-ơng nhiên vô hiệu và vô hiệu do vi phạm quy định về hình thức thì thời hiệu khởi kiện không bị hạn chế 29

4.2.2 Các trờng hợp hợp đồng vô hiệu

4.2.2.1 Ngời tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi

Một chủ thể đợc quyền trực tiếp tham gia một quan hệ pháp luật khi có đầy đủ năng lực chủ thể, đợc tạo thành bởi năng lực pháp luật30 và năng lực hành vi31 Năng lực pháp luật gắn liền với quyền của chủ thể (chủ thể có đợc phép thực hiện quyền đó hay không) chứ không gắn với khả năng thực hiện quyền đó Không có năng lực pháp luật, vì vậy, đợc hiểu là một chủ thể không đợc phép làm một việc nào đó, kể cả thông qua ngời đại diện Nói cách khác, không có năng lực pháp luật thực chất là trờng hợp pháp luật không cho phép một chủ thể đợc thực hiện một số quyền nhất định Cho nên, việc

xử lý những trờng hợp không có năng lực pháp luật chính là việc xử lý nội dung hợp

đồng vi phạm điều cấm của pháp luật theo Điều 122 khoản 2 BLDS Đó là lý do Điều

122 khoản 1 chỉ quy định về điều kiện năng lực hành vi

4.2.2.1.1 Cá nhân tham gia giao kết hợp đồng không có năng lực hành vi

(i) Ngời cha thành niên:

Đối với ngời cha thành niên, pháp luật có quy định các trờng hợp cụ thể sau:

28 BLDS, Điều 132.

29 BLDS, Điều 136 Ngoài ra, dù BLDS không quy định, còn một điểm khác biệt thứ ba giữa hợp đồng vô hiệu

tuyệt đối và hợp đồng vô hiệu tơng đối, liên quan đến việc xác nhận (hay thừa nhận, công nhận, truy nhận

trong tiếng Pháp gọi là confirmation và tiếng Anh là acknowledge) một hợp đồng vô hiệu, đó là chỉ những hợp

đồng vô hiệu tơng đối mới có thể đợc xác nhận Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 79-82: “Sự xác nhận là một hành vi pháp lý [của một bên] nhằm hữu hiệu hoá một hợp đồng vô hiệu khiến hợp

đồng này trở thành không bị bác bỏ Sự xác nhận đợc thực hiện bằng cách thay thế một yếu tố bất hợp pháp hoặc bằng cách khớc từ quyền xin huỷ bỏ hợp đồng” Ví dụ, A mua gạo của B, do có sự nhầm lẫn về tên mặt

hàng, thay vì giao gạo loại 1, B đã giao gạo loại 2 cho B, xong khi nhận hàng, A đã đồng ý nhận gạo loại 2, với

điều kiện giảm giá Vậy, hợp đồng mua bán gạo lúc đầu có dấu hiệu bị nhầm lẫn đã đợc xác nhận thông qua hành vi chấp nhận mặt hàng mới của A Kể từ thời điểm xác nhận, A không thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu vì nhầm lẫn nữa.

30 BLDS, Điều 14-16.

31 BLDS, Điều 17-23.

- Ngời cha thành niên dới 6 tuổi đợc coi là không có năng lực hành vi, vậy mọi giao dịch của trẻ em dới 6 tuổi có thể vô hiệu vì ngời giao kết không có năng lực hành

vi32

- Ngời cha thành niên từ đủ 6 tuổi đến cha đủ 18 tuổi đợc coi là có “năng lực hành

nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi, còn đối với các giao dịch khác, phải đợc sự đồng ý của ngời đại diện theo pháp luật34 Nh vậy, các giao dịch không nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày mà không đợc ngời đại diện theo pháp luật đồng ý có thể vô hiệu vì ngời giao kết không có năng lực hành vi35

- Ngời cha thành niên từ đủ 15 tuổi đến cha đủ 18 tuổi, nếu có tài sản riêng đủ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ đợc phép tự mình xác lập, thực hiện các giao dịch, trừ những giao dịch mà pháp luật quy định phải có sự đồng ý của ngời đại diện theo pháp luật, chẳng hạn việc lập di chúc phải đợc sự đồng ý của cha, mẹ hoặc ngời giám hộ36 Nh vậy, trong trờng hợp này, chỉ các giao dịch mà pháp luật quy định phải có sự đồng ý của ngời đại diện theo pháp luật mới có thể vô hiệu vì lý do ngời giao kết không có năng lực hành vi 37

(ii) Ngời mất năng lực hành vi dân sự

Đối với các giao dịch do ngời mất năng lực hành vi dân sự giao kết, theo yêu cầu của ngời đại diện theo pháp luật của ngời này, Toà án tuyên giao dịch đó vô hiệu38 Một ngời nh thế nào bị coi là mất năng lực hành vi ? Điều 22 BLDS quy định thủ tục một ngời bị coi là mất năng lực hành vi nh sau: theo yêu cầu của ngời có quyền, lợi ích liên quan, Toà án ra quyết định tuyên bố mất năng lực trên cơ sở kết luận của tổ chức giám định có thẩm quyền Vậy, những giao dịch mà ngời mất năng lực hành vi giao kết trớc khi có quyết định tuyên bố mất năng lực hành vi có thể vô hiệu không ? Theo

án lệ một số nớc, trong trờng hợp này, ngời đại diện cho ngời mất năng lực hành vi chỉ cần đa ra bằng chứng chứng tỏ vào thời điểm giao kết, sự mất năng lực hành vi hoặc đ-

ợc biểu hiện một cách hiển nhiên, hoặc đợc phía bên kia biết mà không cần phải viện dẫn chứng cứ trực tiếp (giấy giám định, kết luận của bác sỹ…)39 BLDS dành Điều 133

để giải quyết vấn đề này, những ngời vào thời điểm giao kết một giao dịch dân sự không nhận thức và làm chủ đợc hành vi của mình thì có thể yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch vô hiệu

33 Về khái niệm “năng lực hành vi đầy đủ” và “năng lực hành vi một phần”, xem Trờng Đại học Luật Hà Nội,

Giáo trình Luật dân sự Việt Nam, tập 1, Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 1997, trang 79-80.

Pháp nhân, tổ chức không có t cách pháp nhân giao kết, thực hiện các giao dịch thông qua ngời đại diện42 Giá trị pháp lý, về phơng diện chủ thể, của các giao dịch do pháp nhân, tổ chức giao kết sẽ đợc xem xét trong nội dung Đại diện tiếp theo đây.

4.2.2.1.3 Vấn đề đại diện

Cá nhân, pháp nhân, chủ thể khác (ngời đợc đại diện) có thể xác lập, thực hiện giao dịch dân sự thông qua ngời khác (ngời đại diện) Ngời đợc đại diện chỉ có thể bị ràng buộc với giao dịch do ngời đại diện thiết lập trong những điều kiện sau đây:

(i) Thứ nhất, về mặt khách quan, ngời đại diện phải có thẩm quyền đại diện

Thẩm quyền này có thể do pháp luật quy định (đại diện theo pháp luật) hoặc

do các bên thoả thuận (đại diện theo uỷ quyền) Vì vậy, một bên trong hợp

đồng sẽ không bị ràng buộc bởi hợp đồng này nếu nó đợc giao kết, thực hiện thông qua một ngời mang danh đại diện trong khi trên thực tế ngời này không có thẩm quyền đại diện cho họ43

(ii) Thứ hai, về mặt chủ quan, ngời đại diện phải hành động nhân danh ngời đợc

đại diện chứ không phải nhân danh chính mình44

(iii) Cuối cùng, ngời đại diện phải có đủ năng lực hành vi để có thể thể hiện

chính xác ý chí của ngời đợc đại diện, trừ một số trờng hợp ngời đủ 15 đến dới 18 tuổi đợc phép đại diện45

Nh vậy, về nguyên tắc, ngời đợc đại diện chỉ bị ràng buộc bởi giao dịch do ngời đại diện xác lập, thực hiện trong phạm vi thẩm quyền đại diện Vậy số phận của những giao dịch do ngời không có thẩm quyền đại diện hoặc vợt quá thẩm quyền đại diện xác lập, thực hiện sẽ nh thế nào ? Liệu những giao dịch này có vô hiệu không ? Xuất phát từ mục đích bảo vệ bên thứ ba ngay tình, BLDS cho rằng, về nguyên tắc, giao dịch do ngời không có thẩm quyền đại diện vẫn phát sinh hiệu lực giữa bản thân ngời này với ngời giao kết phía bên kia, trừ trờng hợp phía bên kia biết hoặc buộc phải biết việc không có thẩm quyền đại diện46 Tơng tự nh vậy đối với trờng hợp vợt quá thẩm quyền đại diện, ngời đại diện phải chịu trách nhiệm đối với phần vợt quá, trừ trờng hợp phía bên kia biết hoặc buộc phải biết việc vợt quá thẩm quyền

BLDS cũng mở ra một hớng khác để bảo vệ bên thứ ba ngay tình Ngời đợc đại diện sẽ

bị ràng buộc bởi giao dịch không đúng thẩm quyền hoặc vợt quá thẩm quyền nếu có bằng chứng chứng tỏ ngời này đã đồng ý hoặc biết mà không phản đối nội dung giao dịch Vậy, những hành vi nào có thể coi là hành vi “đồng ý hoặc biết mà không phản

đối”? Chúng tôi cho rằng, hành vi đồng ý không nhất thiết phải đợc thể hiện bằng văn bản (nh việc ngời đại diện theo pháp luật sau đó đã cấp giấy uỷ quyền, gửi công văn thông báo tiến độ thực hiện hợp đồng…) mà có thể đợc suy đoán thông qua một số hành vi, chẳng hạn nh việc các bên đã thực hiện hợp đồng hoặc hởng lợi ích mà hợp

4.2.2.2 Nội dung, mục đích hợp đồng vi phạm điều cấm của pháp luật hoặc trái đạo

 Thế nào là điều cấm của pháp luật?

Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật đợc hiểu là giao dịch vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc, đợc soạn thảo thông thờng dới dạng khắt khe nhất là cấm49

làm một việc gì đó, hoặc dới dạng nhẹ hơn là không đợc làm50 hoặc phải51 làm một việc nào đó Điều 128 BLDS định nghĩa điều cấm của pháp luật là những quy định của pháp luật không cho phép chủ thể thực hiện những hành vi nhất định Nh vậy, liệu

có thể nói, các quy phạm mệnh lệnh soạn dới dạng phải làm một việc không bị xem

là điều cấm của pháp luật và vì vậy vi phạm các điều khoản này không dẫn tới hợp

đồng vô hiệu? Trên thực tế, trong nhiều văn bản luật, các giao dịch vi phạm các quy phạm bắt buộc phải làm một việc vẫn bị coi là vô hiệu52 Hơn nữa, còn có một cách hiểu khác, điều luật quy định phải làm một việc, vậy vế ngầm của điều luật này là không đợc phép làm trái với quy định của điều luật đó, nếu nh vậy, điều luật này vẫn

có thể bị xem là điều cấm Ví dụ, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 (sau đây gọi là LDN) quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ kinh doanh theo ngành nghề đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, vậy vế ngầm phải hiểu là doanh nghiệp không

đợc phép kinh doanh những ngành nghề cha ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh! Vậy, nếu một doanh nghiệp giao kết một hợp đồng trong lĩnh vực mà doanh

47 Xem Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề xuất, ngày

6/1/2003, trang 8-9; Nghị quyết số 04/2003 của Hội đồng thẩm phán TANDTC Cần lu ý rằng, các văn bản này dẫn chiếu tới BLDS 1995 và PLHĐKT, tuy nhiên có thể nghiên cứu để nắm đợc thực tiễn xét xử của Việt Nam

về vấn đề này.

48 Phải chăng dụng ý của nhà làm luật là nhằm tránh việc có quá nhiều hợp đồng bị tuyên bố vô hiệu? Về nguyên tắc, một giao dịch trái pháp luật phải là một giao dịch vi phạm một quy phạm bắt buộc nào đó Nhng trên thực tế, có nhiều thẩm phán quan niệm rằng, trong một số trờng hợp việc các bên đa ra một thoả thuận khác luật hoặc thoả thuận luật không quy định cũng có thể bị xem nh đã trái luật Cách hiểu này có thể dẫn đến việc tuỳ tiện hoặc lạm dụng luật pháp trong quá trình xét xử Chính vì vậy, BLDS đã thay thuật ngữ “trái pháp luật” bằng thuật ngữ “vi phạm điều cấm của pháp luật”.

49 Chẳng hạn, Điều 30 Luật Đầu t 2006 quy định các lĩnh vực cấm đầu t.

50 Chẳng hạn, Điều 77 khoản 1 Luật Tổ chức tín dụng quy định:

“1 Tổ chức tín dụng không đợc cho vay đối với những ngời sau đây:

a) Thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám

đốc) của tổ chức tín dụng;

b) Ngời thẩm định, xét duyệt cho vay;

c) Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó Giám đốc)

2 Các quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với các tổ chức tín dụng hợp tác.

3 Tổ chức tín dụng không đợc chấp nhận bảo lãnh của các đối tợng quy định tại khoản 1 Điều này để làm cơ

sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng”.

51 Chẳng hạn, Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định nghĩa vụ (là việc phải làm) của doanh nghiệp là kinh

doanh đúng ngành nghề đã ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; hoặc Điều 59 Luật này quy định các

hợp đồng phải đợc Hội đồng thành viên chấp thuận.

52 Ví dụ, khoản 2 Điều 59, khoản 4 Điều 120 Luật Doanh nghiệp 2005.

nghiệp này cha đăng ký kinh doanh, hợp đồng này liệu có nguy cơ bị xem là vô hiệu không? Chúng ta sẽ quay trở lại vấn đề này trong phần tiếp theo.

 Mọi giao dịch vi phạm điều cấm của pháp luật đều bị xem là vô hiệu tuyệt đốiTham khảo luật pháp một số nớc thì thấy, để xác định tính vô hiệu tơng đối hay tuyệt

đối khi nội dung hợp đồng vi phạm một quy phạm bắt buộc của pháp luật, việc phân

định quy phạm “cấm”, quy phạm “phải làm một việc” hoặc “không đợc làm một việc”

không có mấy ý nghĩa, mà phải căn cứ vào việc quy phạm bắt buộc này có mục đích bảo vệ lợi ích công cộng hay lợi ích cá nhân Nếu quy phạm đó nhằm bảo vệ lợi ích công cộng thì hợp đồng sẽ vô hiệu tuyệt đối, ngợc lại, nếu nhằm bảo vệ lợi ích cá nhân thì hợp đồng sẽ vô hiệu tơng đối53 ở Việt Nam, mọi trờng hợp vi phạm điều cấm đều dẫn đến vô hiệu tuyệt đối Chẳng hạn, Điều 476 BLDS quy định về mức lãi suất cho vay tối đa nhằm tránh việc bên cho vay có thể lợi dụng hoàn cảnh của bên vay để áp

đặt mức lãi suất quá cao Các Toà án đều coi điều khoản lãi suất của một hợp đồng vay tài sản vi phạm Điều 476 BLDS là vô hiệu tuyệt đối54

 Những trờng hợp nào vi phạm điều cấm của pháp luật nên xử lý bằng chế tài hợp đồng vô hiệu?

Nếu điều cấm của pháp luật đợc định nghĩa nh Điều 128 BLDS và đợc diễn giải nh trên, một câu hỏi cần đặt ra, liệu có phải mọi sự vi phạm pháp luật của các chủ thể hợp

đồng đều dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng không ? Nếu câu trả lời là khẳng định thì hẳn là pháp luật sẽ trở thành vật cản quá lớn cho sự lu thông của các giao dịch trong xã hội Vì vậy, khi phát hiện có một vi phạm pháp luật nào đó trong một tranh chấp hợp đồng, thẩm phán cần tìm hiểu kỹ lỡng mục đích và ý nghĩa xã hội của quy phạm pháp luật bắt buộc đó Nếu quy phạm này chỉ nhằm những hoàn cảnh nằm ngoài việc giao kết, thực hiện hợp đồng, thì việc vi phạm quy phạm đó phải đợc xử lý bằng chế tài khác nh chế tài phạt hành chính hoặc hình sự chứ không thể bị xử lý bằng một chế tài dân sự, nghĩa là hợp đồng vẫn “sống’’ 55 Trái lại, nếu quy phạm đó trực tiếp liên quan đến nội dung hợp đồng (chẳng hạn, liên quan tới năng lực pháp luật của ngời ký kết hợp đồng hay đối tợng là vật trong hợp đồng mua bán…) hợp đồng sẽ vô hiệu

53 Những điều luật bảo vệ lợi ích công cộng thông thờng là các quy phạm bắt buộc liên quan đến lĩnh vực thuế, tài chính, an ninh quốc gia, sức khoẻ cộng đồng, môi trờng Những điều luật bắt buộc bảo vệ lợi ích cá nhân hay gặp nhất là các quy phạm bắt buộc trong Luật bảo vệ ngời tiêu dùng, hoặc các quy phạm bắt buộc nhằm bảo vệ bên giao kết yếu thế hơn trong loại hợp đồng gia nhập, hợp đồng bảo hiểm… (D Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích

số 14, no 2011 -2029, trang 654-664).

54 Không nên nhầm lẫn điều khoản lãi suất vợt quá quy định của Điều 476 là vô hiệu tơng đối, vì giả sử đó là vô hiệu tơng đối thì chỉ các bên mới có quyền yêu cầu Tòa án tuyên điều khoản đó vô hiệu; nếu các bên không yêu cầu, Tòa án không đợc can thiệp đến mức lãi suất do các bên thoả thuận Song trên thực tế, Tòa án vẫn điều chỉnh mức lãi suất ngay cả khi các bên không yêu cầu Vì vậy, điều khoản lãi suất v ợt quá quy định của Điều

476 BLDS vô hiệu tuyệt đối Tuy nhiên, sự vô hiệu này chỉ là vô hiệu một phần, tức là chỉ phần vợt quá mức lãi

suất quy định là vô hiệu Ví dụ, các bên thoả thuận lãi suất cho vay là 4%/tháng, trong khi mức lãi suất cơ bản

do Ngân hàng nhà nớc quy định là 1%, vậy, điều khoản vô hiệu đợc thay thế bằng điều khoản luật định: mức lãi suất mới sẽ là: 1% x 150% = 1,5 %, bởi chỉ phần lãi suất vợt quá (2,5 %) là vô hiệu.

55 Pierre Gabriel Jobin, "Les effets du droit pộnal ou administratif sur le contrat: oự s’arrờte l’ordre public ằ, Tạp

chí của Đoàn luật s Quebec (R du B.), số 45/1985, trang 655, 672; J Pineau, D Burman và S Gaudet, Thộorie gộnộrale des obligations, xuất bản lần thứ ba, Montreal, NXB Themis, 1996, trang 260-261 Các tác giả này đã

đa ra ví dụ sau: Một thành phố có quy định mọi nhà cho thuê đều phải có ít nhất 2 cửa; một hợp đồng cho thuê nhà vi phạm quy định này không nhất thiết bị vô hiệu vì quy phạm bắt buộc trên nằm ngoài ranh giới hợp đồng, chủ sở hữu sẽ phải chịu một khoản tiền phạt hành chính, hợp đồng cho thuê nhà vẫn có hiệu lực pháp luật.

Thực ra, vấn đề này không chỉ liên quan đến vai trò của thẩm phán mà còn liên quan trớc tiên đến quan niệm của nhà làm luật mỗi khi soạn thảo một điều luật hay cả một

đạo luật Trong pháp luật hợp đồng, một trong các nguyên tắc cơ bản là tôn trọng tối

đa quyền tự do ý chí của các bên và hạn chế tối đa sự can thiệp của Nhà nớc, có nh vậy mới thúc đẩy đợc các giao lu dân sự, thơng mại phát triển Pháp luật các nớc phát triển đều có xu hớng tuân theo phơng châm hợp đồng sinh ra là để thực hiện chứ không phải bị huỷ Chính vì vậy, khi giải quyết các tranh chấp hợp đồng vô hiệu, các

thẩm phán các nớc theo hệ thống Common law đã sử dụng phơng pháp “blue pencil”

để xác định việc vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó có ảnh hởng trực tiếp đến nội dung của hợp đồng hay chỉ có chủ thể của hành vi vi phạm mới phải chịu một chế tài khác về hành chính hay hình sự, còn hợp đồng vẫn tồn tại56 Nhìn chung, xuất phát từ triết lý hợp đồng sinh ra là để thực hiện chứ không phải bị huỷ và mục

tiêu của pháp luật là bảo đảm sự công bình, các thẩm phán phơng Tây thờng tìm cách

quy chế tài vi phạm một quy phạm pháp luật bắt buộc nào đó thành một chế tài hành chính (phạt) hoặc hình sự, để vẫn giữ nguyên quan hệ hợp đồng giữa chủ thể vi phạm quy phạm bắt buộc đó với phía bên kia

Đối chiếu với quan niệm của pháp luật phơng Tây, có thể thấy pháp luật Việt Nam còn

đặt ra nhiều rào cản quá trình tự do kinh doanh Trớc đây, Điều 8 khoản 1 điểm b PLHĐKT quy định hợp đồng kinh tế vô hiệu toàn bộ nếu một trong các bên không có

đăng ký kinh doanh để thực hiện công việc thoả thuận trong hợp đồng57, mặc dù công việc ấy không bị pháp luật cấm đã gây ra nhiều cản trở cho sự tự do phát triển của th-

ơng trờng Nhiều hợp đồng kinh tế bị tuyên vô hiệu bởi căn cứ này của pháp luật đã làm cho các bên, nhất là bên ngay tình phải gánh chịu những hậu quả pháp lý nhất

định, gây ảnh hởng rất lớn đến hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp trong khi

lẽ ra việc xử lý hành vi kinh doanh không đúng nghành nghề đã đăng ký kinh doanh hoặc kinh doanh mà không đăng ký kinh doanh là việc xử lý về mặt quản lý hành chính giữa Nhà nớc và chủ thể vi phạm (chủ thể đó có thể bị phạt tiền hoặc các chế tài khác) chứ không phải quan hệ giữa Nhà nớc với cả hai bên trong hợp đồng, vì vậy không liên quan đến vấn đề hiệu lực của hợp đồng58 Hiện nay, tuy PLHĐKT đã hết hiệu lực nhng vấn đề này có lẽ vẫn cha ngã ngũ, bởi nh phân tích ở trên, một bên kinh doanh ngành nghề cha đăng ký vẫn có thể bị xem là vi phạm điều cấm của pháp luật Chúng tôi cho rằng thời gian tới, TANDTC cần phối hợp với các cơ quan hữu quan ra hớng dẫn cụ thể về ảnh hởng của chức năng kinh doanh của các doanh nghiệp đối với

56 Tạm dịch là phơng pháp “bút chì xanh” Xem Attwood v Lamont, (1920) 3 KB 571 (Lord Sterndale MR);

J.W.Carter - D.J Harland, Luật hợp đồng Australia, xuất bản lần thứ 3, Australia, NXB Butterworths, 1995, no

1735, trang 595.

57 Thông t số 11/TT-PL ngày 25 tháng 5 năm 1992 của Trọng tài kinh tế nhà nớc đã giải thích nếu pháp luật quy

định rằng để thực hiện công việc đã thoả thuận trong hợp đồng kinh tế đòi hỏi cả hai bên đều phải có đăng ký kinh doanh mà một bên không có đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật thì hợp đồng vô hiệu Những hợp đồng kinh tế sau đây chỉ cần một bên có đăng ký kinh doanh theo pháp luật là đủ: đối với hợp đồng xây dựng cơ bản là chủ thầu, đối với hợp đồng vận chuyển là bên chủ phơng tiện, đối với hợp đồng dịch vụ là bên nhận dịch vụ.

58 Toà Kinh tế TANDTC, Báo cáo công tác giải quyết các vụ án kinh tế trong năm 2002 và một số kiến nghị, đề

xuất, ngày 6 tháng 1 năm 2003; Lê Thị Bích Thọ, "Hợp đồng kinh tế vô hiệu và hậu quả pháp lý của hợp đồng

kinh tế vô hiệu…, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý -Viện nghiên cứu khoa học pháp lý - Bộ T pháp, số 5/2002, trang 90-100; Xem vụ án Công ty Liên doanh ôtô VN DAEWOO kiện Công ty TNHH XDGT Thơng mại

Tân á, 2002, Toà Phúc thẩm TANDTC tại thành phố HCM, bản án số 02/KTPT ngày 10/1/2002.

hiệu lực hợp đồng, nhất là trong bối cảnh có sự mâu thuẫn giữa các luật Điều 9 Luật Doanh nghiệp 2005 quy định doanh nghiệp có nghĩa vụ kinh doanh đúng ngành nghề

đã ghi trong Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nhng Điều 3 khoản 1 Nghị định 12/2006/NĐ-CP ngày 23/1/2006 quy định chi tiết thi hành LTM lại quy định trừ hàng hoá thuộc Danh mục cấm xuất khẩu, tạm ngừng xuất khẩu, hàng hoá thuộc Danh mục cấm nhập khẩu, tạm ngừng nhập khẩu, thơng nhân đợc xuất nhập khẩu hàng hoá không phụ thuộc vào ngành nghề đăng ký kinh doanh Để phù hợp với thông lệ thế giới và xu thế tự do hoá thơng mại, cần có quy định rõ ràng nếu đối tợng hợp đồng không thuộc danh mục những điều pháp luật cấm kinh doanh thì hợp đồng vẫn có hiệu lực, không phụ thuộc vào việc ngành nghề đó đã đợc đăng ký kinh doanh hay cha

Đối với hợp đồng vay ngoại hối hay có điều khoản thanh toán bằng ngoại hối cũng

t-ơng tự nh vậy Pháp luật không cấm công dân đợc sở hữu ngoại hối, mà chỉ hạn chế việc sử dụng ngoại hối trong thanh toán59 Vậy nếu ngời cho vay hoặc ngời thanh toán

vi phạm pháp luật về quản lý ngoại hối thì có thể phải chịu một khoản tiền phạt nhất

định, nhng hợp đồng lẽ ra vẫn có hiệu lực

 Mối quan hệ giữa nội dung hợp đồng và nghĩa vụ hợp đồng

Điều 282 BLDS quy định về đối tợng của nghĩa vụ Có mối liên hệ gì giữa Điều này với Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS ? Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS chỉ quy định về nội dung của hợp đồng song hợp đồng là một trong các căn cứ phát sinh nghĩa vụ dân

sự Vì vậy, xem xét đến tính hợp pháp của nội dung hợp đồng, các điều khoản trong hợp đồng thì cũng chính là việc xét đến đối tợng của nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng (đợc hiểu tài sản, công việc phải làm hoặc không đợc làm) Theo Điều 282 BLDS, đối tợng của nghĩa vụ phải đáp ứng đợc ba điều kiện: (i) tính xác định; (ii) tính có thể đem

giao dịch đợc (đối với tài sản) hay tính có thể thực hiện đợc (đối với công việc phải làm); và, (iii) tính hợp pháp

Tính có thể xác định đợc của đối tợng của nghĩa vụ yêu cầu đối tợng phải đợc chỉ định

đích xác đối với vật đặc định, (thí dụ, việc mua một bức tranh của hoạ sỹ X, mua một ngôi nhà toạ lạc tại Z ) hoặc có thể xác định đ… ợc về số lợng60 đối với vật cùng loại (chẳng hạn, A ký hợp đồng mua tôm với B, trong hợp đồng xác định số lợng mua là

100 kg tôm loại 1 trong ao của B) Nếu vật không đợc xác định rõ ràng thì nghĩa vụ không tồn tại vì không có đối tợng, vì vậy, hợp đồng không tồn tại

Tính có thể đem giao dịch đợc của tài sản đợc hiểu là tài sản phải tồn tại vào thời điểm giao kết, hoặc nếu cha tồn tại thì phải chắc chắn sẽ có (chẳng hạn, A có thể ký hợp

đồng với B mua một mặt hàng mà B đang sản xuất) Nếu vật không tồn tại vào thời

điểm giao kết hoặc không thể có đợc trong tơng lai, nghĩa vụ coi nh không có đối tợng nên hợp đồng vô hiệu61 Đối với nghĩa vụ có đối tợng là công việc, tính có thể thực hiện trong hợp đồng đợc hiểu là công việc đó con ngời có khả năng làm đợc Vì vậy, nếu A hứa sẽ bán cho B thuốc trờng sinh bất tử, nghĩa vụ này đợc coi nh không thể

59 Pháp lệnh ngoại hối, Điều 22; Nghị định 160/2006/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh ngoại hối,

thực hiện đợc và hợp đồng vô hiệu Về điểm này, ngạn ngữ Pháp có câu: “Với một

Tính hợp pháp của đối tợng nghĩa vụ đợc hiểu là công việc mà pháp luật không cấm hoặc vật đợc phép lu thông Nh vậy, một hợp đồng có nghĩa vụ liên quan đến đối tợng không hợp pháp sẽ vô hiệu và căn cứ để hợp đồng vô hiệu là Điều 122 khoản 1 điểm b BLDS

1.2.2.2 Mục đích hợp đồng trái pháp luật hoặc đạo đức xã hội

Điều 123 BLDS đa ra định nghĩa khá mơ hồ về mục đích của hợp đồng Có nên xem mục đích của hợp đồng chính là động cơ cá nhân thúc đẩy các bên giao kết hợp đồng ? Chẳng hạn, mục đích của bên thuê nhà là để ở hoặc để kinh doanh, mục đích của bên cho thuê là để khai thác hoa lợi tài sản của mình ? Hơn nữa, mục đích hợp đồng không phải là một điều khoản bắt buộc của hợp đồng trừ phi luật pháp quy định63 hoặc các bên thoả thuận Điều đó có nghĩa là các bên không có nghĩa vụ phải tiết lộ mục đích

ký kết hợp đồng nếu pháp luật không buộc phải tiết lộ

Một vấn đề khác đặt ra, hợp đồng vô hiệu do có mục đích trái pháp luật khi cả hai bên

đều theo đuổi hoặc biết mục đích trái pháp luật hay chỉ cần một bên theo đuổi mục

đích đó ? Tham khảo án lệ của các nớc thì thấy trớc đây vấn đề này cũng gợi lên rất nhiều quan điểm khác nhau Một số luật gia cho rằng, động cơ trái pháp luật đều phải

đợc hai bên biết64 Một số khác lại cho rằng, điều kiện này chỉ nên đòi hỏi trong các hợp đồng có đền bù65 Một số ngời lại đa ra giải pháp tuỳ thuộc vào sự ngay tình hay không ngay tình của bên yêu cầu tuyên hợp đồng vô hiệu: bên không biết về tính chất trái pháp luật của hợp đồng không thể bị tớc đi quyền lợi phát sinh từ giao dịch đó66 Tuy nhiên, kể từ khi Tòa Phá án Pháp đa ra một phán quyết mới67, hợp đồng bị coi là vô hiệu tuyệt đối khi một bên có mục đích trái pháp luật

4.2.2.3 Ngời tham gia giao dịch không tự nguyện

Bản chất của hợp đồng là sự thoả thuận đạt đợc giữa các bên trên cơ sở nguyên tắc tự

do ý chí Khi xem xét đến yếu tố thoả thuận hay ng thuận, cần kiểm tra liệu ý chí hai bên đã thống nhất (gặp nhau) hay cha và nếu đã có sự thống nhất rồi, liệu sự thống nhất đó có bị khiếm khuyết hay không68 Vì sự nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ sẽ khiến cho

62 “A l"impossible, nul n"est tenu”.

63 Chẳng hạn, Điều 51 Luật tổ chức tín dụng quy định: “Hợp đồng tín dụng phải có nội dung về điều kiện vay,

mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản

bảo đảm, phơng thức trả nợ và những cam kết khác đợc các bên thoả thuận”.

64 64 J Pineau, D Burman và S Gaudet, Bài đã dẫn, chú thích số 55, no 172, trang 262.

65 H và L Mazeaud, J Mazeaud và F Chabas, Leỗon de droit civil: Obligations- Thộorie gộnộrale, tập 2, xuất

bản lần thứ 8, Paris, Montchrestien, 1991, no 269, trang 254.

66 J Ghestin, Traitộ de droit civil: La formation du contrat, xuất bản lần thứ 3, Paris, NXB L.G.D.J., 1993, no

894 và tiếp theo, trang 905 và tiếp theo.

67 Civ 1e 7 octobre 1998, Bull Civ I, no 285; D 1998 563; J.C.P 1998, 10202 Luật dân sự Quebec chấp nhận giải pháp tơng tự (BLDS Quebec, Điều 1411) Tham khảo học thuyết Việt Nam trớc đây, cũng tìm thấy quan

điểm tơng tự Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, no 253, trang 210 và tiếp theo.

68 Chúng tôi cho rằng, cách dùng thuật ngữ “tự nguyện” của nhà làm luật tại Điều 122 khoản 1 điểm c BLDS đã không bao quát đợc hết phạm vi của điều luật là chi phối cả giao dịch dân sự đơn phơng và giao dịch dân sự song phơng Theo Viện Ngôn ngữ học, Từ điển Tiếng Việt, Hà Nội, NXB Đà nẵng, 1998, trang 1040 thì tự nguyện là "tự mình muốn làm, không phải bị thúc ép, bắt buộc" Vậy mà, bản chất của quan hệ hợp đồng phải là

sự thoả thuận giữa các bên Nh vậy, một mặt, ý chí thể hiện ra bên ngoài của từng bên phải phản ánh đúng ý chí thực của họ, tức là họ hoàn toàn “tự nguyện” tham gia quan hệ hợp đồng, mặt khác, ý chí của các bên phải gặp nhau, tức là đã đạt đợc sự "thống nhất" giữa hai ý chí Vì vậy, từ “tự nguyện” chỉ chính xác khi chi phối các giao

sự ng thuận của các bên trong quan hệ hợp đồng không còn chính xác nữa nên đây là những nguyên nhân khiến cho hợp đồng có thể vô hiệu69

4.2.2.3.1 Nhầm lẫn

Thật khó có thể đa ra một định nghĩa pháp lý về nhầm lẫn Theo một số luật gia, nhầm lẫn là “niềm tin không phù hợp với thực tế” 70, một số luật gia khác lại cho rằng nhầm lẫn là “sự khác biệt giữa ý chí nội tâm và ý chí biểu hiện ra bên ngoài” 71 Tựu chung lại, sự nhầm lẫn làm cho sự thể hiện ra bên ngoài của ý chí một trong các bên không phù hợp với ý chí đích thực bên trong của họ khiến cho sự thoả thuận đạt đợc đã bị khiếm khuyết, và vì vậy, về nguyên tắc, mọi sự nhầm lẫn đều làm cho hợp đồng vô hiệu vì đã không có sự thống nhất ý chí giữa các bên Tuy nhiên, nhằm mục đích bảo

đảm sự ổn định của giao lu dân sự, nhà làm luật chỉ chấp nhận nhầm lẫn là nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu trong một số trờng hợp nhất định Luật pháp một số nớc thờng chia sự nhầm lẫn-nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu ra ba loại:

 Nhầm lẫn về bản chất hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ là B cho mình mợn tài sản,

B lại nghĩ mình gửi giữ tài sản cho A);

 Nhầm lẫn về đối tợng của nghĩa vụ của hợp đồng (chẳng hạn, A nghĩ bán cho B lô đất 1, trong khi B lại nghĩ A bán cho mình lô đất 2; hoặc A và B ký hợp đồng vận chuyển hàng hoá, A tởng phải giao hàng hoá tại địa điểm X, trong khi B

nghĩ A phải giao hàng tại địa điểm Y )…

 Nhầm lẫn về các yếu tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận của các bên (Thực chất, ở đây muốn nói tới nhầm lẫn về một động cơ nào đó khiến một ngời muốn ký kết hợp đồng) Về nguyên tắc, nhầm lẫn về một yếu tố chủ yếu có ý nghĩa quyết định tới sự thoả thuận giữa các bên chỉ là nguyên nhân khiến hợp đồng vô hiệu khi yếu tố này đã đợc bên kia chú ý tới, trừ phi, căn cứ vào bản chất hợp đồng và hoàn cảnh cụ thể, đó là một yếu tố hiển nhiên Vì vậy, một ngời mua một bức tợng chỉ vì anh ta nhầm tởng rằng bức tợng này đã từng đợc tác giả trng bày ở salon chỉ có thể yêu cầu Toà án tuyên hợp đồng vô hiệu nếu anh ta đã từng nói tại sao anh ta lại có ý định mua bức tợng đó với ng-

ời bán72

Không theo cách tiếp cận bằng việc phân chia các loại nhầm lẫn, BLDS, tại Điều 131,

chỉ quy định khi một bên, do lỗi vô ý của bên kia, nhầm lẫn về nội dung của giao dịch

mà xác lập giao dịch thì có quyền yêu cầu bên kia thay đổi nội dung của giao dịch đó;

dịch đơn phơng Đối với các giao dịch song phơng, phải dùng thuật ngữ “ng thuận” hoặc đồng ý “ ” mới có thể bao quát đợc yếu tố tự nguyện về ý chí và yếu tố thống nhất ý chí Vả lại, đây cũng là những thuật ngữ đã đợc sử dụng trong các bộ dân luật trớc đây của Việt Nam (Bộ dân luật Bắc kỳ, Điều 651; Bộ dân luật Sài gòn, Điều 660) Đặc biệt, Điều 653 Bộ dân luật Bắc kỳ còn đa ra định nghĩa về sự “đồng ý” nh sau: “đồng-ý là ý-nguyện của mọi bên có quan-hệ trong hiệp-ớc đều thoả-hợp nhau cả” Vì vậy, trong bối cảnh BLDS muốn quy định

hiệu lực của giao dịch, Điều luật nói trên nên bao quát đợc các trờng hợp sau: Đối với giao dịch đơn phơng, ngời tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện, đôí với giao dịch song phơng, các bên tham gia giao dịch đã đạt đợc sự

ng thuận (hoặc đồng ý).

69 Các luật gia Việt Nam trớc đây gọi những trờng hợp nhầm lẫn, lừa dối, đe doạ là những “hà tỳ của sự ng thuận” (Xem Vũ Văn Mẫu, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 107 ) hoặc “sự khiếm khuyết của thoả thuận”

(Xem Nguyễn Mạnh Bách, Bài đã dẫn, chú thích số 24, trang 80).

70 P.-B Mignault, Luật dân sự Canada (Le droit civil canadien), tập 5, Montreal, NXB Theoret, trang 211.

71 R Saleilles, Về sự tuyên bố ý chí (De la dộclaration de la volontộ), Paris, NXB L.G.D J., bài 119, số 1, trang 12.

72 Didier Lluelles, Bài đã dẫn, chú thích số 14, no 525-538, trang 275-283.