Tiểu luận hoạt động tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng

Đây là những yêu cầu đặt ra vơí luật sư để đảm bảo hoạt động tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng có hiệu quả, tạo dựng được niềm tin của khách hàng đối với luật sư.. Ph

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Cùng với quá trình phát triển xã hội và nhu cầu hội nhập với khu vực và thế giới, đất nước ta đang chuyển mình với những công trình xây dựng ngày càng lớn và hiện đại hơn Các quan hệ trong lĩnh vực xây dựng cũng do đó mà ngày

mộ phức tạp và dể phát sinh mâu thuẫn

Ý thức được điều đó, các tổ chức, cá nhân ngày càng nhận thức được sự cần thiết phải hiểu biết pháp luật để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Từ

đó xã hội nảy sinh nhu cầu cần sự có mặt của các chuyên gia pháp lý trong mọi hoạt động có liên quan đến pháp luật xây dựng Mà người đóng vai trò chủ yếu trong việc cung cấp các dịch vụ tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng chính là đội ngũ các luật sư

Để đáp ứng nhu cầu ngày càng cao của công tác hỗ trợ luật pháp về xây dựng cho xã hội đòi hỏi luật sư phải nắm bắt kịp thời những quy định của pháp luật Đây là công việc thường xuyên và có ý nghĩa quan trọng của các luật sư Khách hàng là nguồn sống của luật sư Vì vậy luật sư phải có khách hàng Luật

sư phải xây dựng uy tín và niềm tin của mình đối với khách hàng Trong các hoạt động hỗ trợ pháp luật không phải luật sư đến với khách hàng trước tiên mà

là khách hàng đến với luật sư, khách hàng có quyền chọn luật sư hoặc lựa chọn văn phòng, công ty luật Không ai có thể áp đặt cho họ một luật sư mà họ không muốn Phần lớn khách hàng chọn luật sư vì luật sư đó có uy tín nghề nghiệp cao

Vì vậy trong hoạt động của mình đòi hỏi luật sư phải có kỹ năng trong quan

hệ giao tiếp với khách hàng và khi luật sư tiến hành các hoạt động hỗ trợ pháp luật Đây là những yêu cầu đặt ra vơí luật sư để đảm bảo hoạt động tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng xây dựng có hiệu quả, tạo dựng được niềm tin của khách hàng đối với luật sư

2 Phạm vi và phương pháp nghiên cứu:

Trong phạm vi tiểu luận này, học viên xin chỉ trình bày các yếu tố mang tính khái quát chung về tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết đối với một hợp đồng cụ

thể là hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng Bên cạnh đó tiểu luận còn đề cập đến khía cạnh đặc điểm và yêu cầu đối với luật sư khi tiến hành tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký hết hợp đồng xây dựng

Tiểu luận được nghiên cứu dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác-Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh: phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử và phương pháp tổng hợp, phân tích, thống kê

3 B ố cục của tiểu luận:

Tiểu luận gồm phần mở đầu, hai chương và phần kết, được sắp xếp như sau:

 Chương I: khái quát chung về hợp đồng xây dựng và kỹ năng tư vấn pháp luật, đàm phán, soạn thảo, ký kết của luật sư

 Chương II: Kỹ năng của luật sư khi tiến hành các hoạt động tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng xây dựng

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG VÀ KỸ NĂNG TƯ VẤN, SOẠN THẢO, ĐÀM PHÁN, KÝ KẾT CỦA

LUẬT SƯ

I Khái quát chung về hợp đồng xây dựng:

1 Khái niệm:

Khái niệm về hợp đồng xây dựng cần phải được xem xét ở nhiều phương diện khác nhau Theo phương diện khách quan, thì hợp đồng xây dựng là một bộ phận các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành nhằm điều chỉnh các quan

hệ xã hội phát sinh trong quá trình dịch chuyển các lợi ích vật chất giữa các chủ thể với nhau

Theo phương diện chủ quan, hợp đồng xây dựng là một giao dịch trong lĩnh vực xây dựng mà trong đó các bên tự trao đổi ý chí với nhau nhằm đi đến những thỏa thuận để cùng nhau làm phát sinh các quyền và nghĩa vụ nhất định Theo phương diện này thì hợp đồng xây dựng vừa được đề cập ở dạng cụ thể, vừa được xem xét ở dạng khái quát Có thể định nghĩa hợp đồng xây dựng dưới dạng

cụ thể như sau: Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc xác

lập, thay đổi hoặc chấm dứt các quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc cung ứng dịch vụ, thỏa thuận làm một công việc cụ thể hoặc các thỏa thuận khác mà trong đó một hoặc nhiều bên nhằm đáp ứng nhu cầu của mình.

Như vậy, hợp đồng xây dựng không chỉ là sự thỏa thuận để một bên thực hiện một công việc cho bên kia mà có thể còn là sự thỏa thuận để thay đổi hay chấm dứt các nghĩa vụ đó Có thể khái quát, một cách cụ thể hơn về hợp đồng

xây dựng như sau: Hợp đồng xây dựng là sự thỏa thuận giữa các bên về việc

xác lập, thay đổi và chấm dứt các quyền và nghĩa vụ trong lĩnh vực xây dựng.

2 Hình thức của hợp đồng xây dựng:

Cũng tương tự như các loại hợp đồng khác, những điều khoản trong hợp đồng xây dựng mà các bên cam kết thỏa thuận phải được thể hiện ra ngoài bằng một hình thức nhất định Hay nói cách khác hình thức của hợp đồng xây dựng là phương tiện để ghi nhận những nội dung mà các bên đã thỏa thuận với nhau Tùy thuộc vào nội dung và tính chất công việc mà hợp đồng xây dựng có thể

được thể hiện bằng một hình thức nhất định Căn cứ vào quy định của pháp luật, các bên có thể thỏa thuận một trong các hình thức thể hiện hợp đồng sau đây:

2.1 Hình thức miệng (bằng lời nói):

Với hình thức này, các bên có thể giao kết hợp đồng bằng cách thỏa thuận với nhau những nội dung của hợp đồng qua lời nói Hình thức này thường chỉ được sử dụng khi các bên có sự tin tưởng lẫn nhau hoặc thực hiện các công việc

có tính chất đơn giản

2.2 Hình thức viết (bằng văn bản):

Nhằm nâng cao độ xác thực về những nội dung đã cam kết, các bên có thể ghi nhận các giao kết vào một văn bản nhất định Trong văn bản đó, các bên phải ghi đầy đủ những nội dung đã thỏa thuận và cùng nhau ký tên xác nhận Trong trường hợp xảy ra tranh chấp, hợp đồng được giao kết bằng văn bản có cơ

sở pháp lý chắc chắn hơn hợp đồng giao kết bằng lời nói

3 Đặc điểm:

Do những tính chất như vậy nên về đặc điểm của loại hợp đồng này có các đặc điểm sau :

3.1 Chủ thể của hợp đồng bao giờ cũng là một bên nhà thầu thực hiện công việc

tư vấn, thi công và một bên là người mời thầu phải trả tiền cho bên cung ứng; 3.2 Hợp đồng xây dựng có những đặc điểm khá giống với hợp đồng dịch vụ; 3.3 Phạm vi thực hiện hợp đồng xây dựng liên quan tới các vấn đề thuộc phạm

vi điều chỉnh của nhiều văn bản trong các lĩnh vực khác nhau (lao động, thương mại, thuế, môi trường, ngân hàng, bảo hiểm….);

3.4 Sự phức tạp của hợp đồng trong việc xác định chính xác quy mô của đối tượng (khối lượng, phạm vi công việc), khó khăn trong việc đánh giá tính chất của đối tượng (đơn giản, phức tạp), khó khăn trong việc áp dụng loại giá hợp đồng theo quy mô, tính chất của đối tượng

4 Các loại hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng:

Tuỳ theo quy mô, tính chất, điều kiện thực hiện của dự ánđầu tư xây dựng công trình, loại công việc, các mối quan hệ của các bên, hợpđồng trong hoạt động xây dựng có thể có nhiều loại với nội dung khác nhau

4.1 Hợp đồng tư vấn xây dựng

Là hợp đồng xây dựng để thực hiện một, một số hay toàn bộ công việc tư vấn trong hoạt động xây dựng như: lập quy hoạch xây dựng; lập dự án đầu tư xây dựng công trình; khảo sát xây dựng; thiết kế xây dựng công trình; lựa chọn nhà thầu; giám sát thi công xây dựng công trình; quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình; thẩm tra thiết kế, tổng dự toán, dự toán và các hoạt động tư vấn khác

có liên quan đến xây dựng công trình

Hợp đồng tư vấn thực hiện toàn bộ công việc thiết kế xây dựng công trình của dự án là hợp đồng tổng thầu thiết kế

4.2 Hợp đồng cung ứng vật tư, thiết bị xây dựng

Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc cung ứng vật tư, thiết bị nằm trong dây chuyền công nghệ được lắp đặt vào công trình xây dựng theo thiết kế công nghệ cho dự án đầu tư xây dựng công trình

4.3 Hợp đồng thi công xây dựng

Là hợp đồng xây dựng để thực hiện việc thi công xây dựng công trình, hạng mụccông trình hoặc phần việc xây dựng theo thiết kế xây dựng công trình

4.4 Hợp đồng xây dựng thực hiện toàn bộ công việc thi công xây dựng công trình của dự án:

Là hợp đồng tổng thầu thi công xây dựng công trình.

4.5Hợp đồng thực hiện toàn bộ công việc thiết kế và thi công xây dựng công trình của dự án:

Là hợp đồng tổng thầu thiết kế và thi công xây dựng công trình

4.6Hợp đồng thiết kế - cung ứng vật tư, thiết bị - thi công xây dựng (viết tắt theo tiếng Anh là EPC)

Hợp đồng EPC là hợp đồng xây dựng để thực hiện toàn bộ các công việc từ thiếtkế, cung ứng vật tư, thiết bị đến thi công xây dựng công trình, hạng mục công trình

4.7 Hợp đồng chìa khoá trao tay

Là hợp đồng xây dựng để thực hiện trọn gói toàn bộ các công việc lập dự án,thiết kế, cung ứng vật tư, thiết bị và thi công xây dựng công trình

II Khái quát chung về kỹ năng tư vấn, soạn thảo, đàm phán, ký kết hợp đồng của luật sư:

1 Tư vấn:

Tư vấn pháp luật là việc luật sư giải đáp pháp luật, hướng dẫn ứng xử đúng pháp luật, cung cấp dịch vụ pháp lý nhằm giúp công dân, tổ chức trong nước và quốc tế thực hiện và bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của họ

Thông qua hoạt động tư vấn pháp luật luật sư đã góp phần tuyên truyền, phổ biến, giải thích pháp luật pháp luật nhằm nâng cao văn hoá tư pháp cho các công dân trong cộng đồng xã hội Hoạt động tư vấn pháp luật là cầu nối quan trọng giữa người xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật, thực thi pháp luật và những người là đối tượng của việc áp dụng pháp luật Thông qua hoạt động tư vấn pháp luật luật sư có thể phát hiện những lổ hổng của pháp luật trên cơ sở đó có những kiến nghị kịp thời để hoàn chỉnh, bổ sung hệ thống pháp luật

Thông qua hoạt động tư vấn pháp luật, luật sư còn nắm bắt được tâm tư, nguyện vọng, nhu cầu và thực trạng vi phạm pháp luật cũng như thực trạng áp dụng pháp luật trong một địa phương, trong một nước trên cơ sở đó có những kiến nghị kịp thời đối với việc xây dựng, bổ sung và hoàn thiện hệ thống pháp luật

2 Soạn thảo:

Soạn thảo hợp đồng là công việc mà luật sư trực tiếp hoặc hướng dẫn cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước tạo lập một văn bản thỏa thuận với đối tác về việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ đối với nhau trong lĩnh vực xây dựng

Luật sư là người có hoạt động công việc thường xuyên liên quan đến luật pháp của một quốc gia cho nên có thể nói họ là những chuyên gia về luật pháp Việc luật sư tham gia trong quá trình soạn thảo hợp đồng chắc sẽ làm hạn chế bớt những hậu quả pháp lý mà tổ chức, cá nhân có thể gặp phải trong quá trình thực hiện hợp đồng Đồng thời nhờ có sự tham gia của luật sư mà tính khả thi của hợp đồng được nâng cao hơn, các tranh chấp giữa các bên sẽ được hạn chế đến mức thấp nhất

3 Đàm phán:

Đàm phán là hoạt động mà luật sư có thể song hành hoặc trực tiếp thay mặt cho một bên để thỏa thuận những điều khoản, các quyền và nghĩa vụ của các bên trong việc soạn thảo hợp đồng

Việc tham gia của luật sư trong khâu này giúp cho quá trình đàm phán tiến hành được suôn sẻ hơn, đồng thời các bên đàm phán sẽ được hiểu rõ hơn các quy phạm pháp luật liên quan điều chỉnh những vấn đề đàm phán Từ đó, các bên sẽ có sự thỏa thuận hợp lý, đảm bảo được sự công bằng trong quá trình thực thi hợp đồng

4 Ký kết:

Là hoạt động mà luật sư không thể trực tiếp thực hiện mà chỉ có thể nếu như được sự ủy quyền của khách hành Đây là hoạt động cuối cùng trong quá trình đàm phán và soạn thảo Bằng quá trình ký kết này, các thỏa thuận giữa các bên

sẽ chính thức có hiệu lực và buộc các bên phải nghiêm túc thực hiện

CHƯƠNG 2

KỸ NĂNG CỦA LUẬT SƯ KHI TIẾN HÀNH CÁC HOẠT ĐỘNG TƯ VẤN, ĐÀM PHÁN, SOẠN THẢO, KÝ KẾT HỢP

ĐỒNG XÂY DỰNG

I Kỹ năng của luật sư trong hoạt động tư vấn:

Lĩnh vực xây dựng tuy đã hình thành từ rất lâu nhưng lại là một thị trường khá mới cho các luật sư Khi tiến hành tư vấn pháp luật cho khách hàng, hoạt động này cần trải qua các bước sau:

 Thứ nhất: là phải làm rõ và hiểu rõ yêu cầu của khách hàng

khi tiếp nhận yêu cầu của họ

Đây là một công việc có ý nghĩa rất quan trọng, có ý nghĩa quyết định tới thành bại sau đó của công việc tư vấn pháp luật của luật sư Việc làm rõ để hiểu

rõ yêu cầu của khách hàng có thể thông qua những trao đổi trên điện thoại, gặp

gỡ trực tiếp hoặc thong qua việc yêu cầu khách hàng cung cấp thông tin, hồ sơ, tài liệu cần thiết có liên quan đến vấn đề mà khách hàng nêu ra, thậm chí phải hỏi lại khách hàng để xác định xem mình đã hiểu đúng và đầy đủ yêu cầu của khách hàng hay chưa

Yêu cầu của khách hàng sẽ là cơ sở để xác định phạm vi cung cấp dịch vụ, xác định thù lao cho luật sư và đồng thời là cơ sở để luật sư nghiên cứu các quy định của pháp luật và xin ý kiến hướng dẫn của cơ quan Nhà nước có liên quan, nhờ đó mcó thể đưa ra được ý kiến tư vấn của mình một cách đúng đắn nhất, nhằm bảo vệ một cách tốt nhất quyền và lợi ích chính đáng, hợp pháp của khách hàng

 Thứ hai: là căn cứ yêu cầu của khách hàng, luật sư phải tìm đúng và đủ các

quy định pháp luật có liên quan, ngjiên cứu chúng một cách cẩn trọng để tìm lời giải cho khách hàng Một trong những biện pháp hỗ trợ mà luật sư nên luôn tranh thủ khi có điều kiện là xin ý kiến hướng dẫn của các cơ quan quản lý Nhà nước có liên quan để biét cách giải thích và áp dụng pháp luật một cách chính xác nhất Chỉ có như vậy ý kiến của luật sư đưa ra sau này mới đảm bảo đúng pháp luật và co cơ sở để áp dụng trong thực tiễn

 Thứ ba: là chuẩn bị và đưa ra ý kiến tư vấn pháp lý của luật sư Đây thực

chất là kết quả hợp ly của hai bước tiến hành công việc nói trên Việc đưa ra ý

kiến có thể bằng miệng ( trong trường hợp giải đáp pháp luật trực tiếp như trong buổi tiếp xúc trực tiếp với khách hàng ở ví dụ nêu trên), hoặc bằng văn bản (tư vấn bằng văn bản ) nếu khách hàng yêu cầu hoặc trong trường hợp không trả lời trực tiếp với khách hàng Tuy nhiên theo kinh nghiệm của chúng tôithì ngay cả trong trường hợp tư vấn bằng miệng thì ngay sau buổi làm việc luật sư nên có biên bản làm việc ghi lại nội dung cuộc họp và ý kiến tư vấn của mình gửi cho khách hàng làm bằng chứng để đối chiếu sau này, tránh những tranh chấp không cần thiết

Bài học kinh nghiệm thứ hai là lựa chọn thời điểm linh hoạt để thoả thuận

về thù lao luật sư và/ hoặc hợp đồng cung cấp dịch vụ pháp lý

Thông thường khi tiếp nhận yêu cầu giải đáp pháp luật hoặc cho ý kiến về một vấn đề gì đó thì ngay lập tức sau khi làm rõ yêu cầu của khách hàng (kể cả việc yêu cầu khách hàng toàn bộ hồ sơ, tài liệu, giấy từ có liên quan), chúng tôitiến hành ngay việc thoả thuận về thù lao luật sư và hợp đồng dịch vụ với khách hàng , trước khi bắt đằu làm việc cho khách hàng, tức là trước khi tiến hành bước nghiên cứu kỹ hồ sơ và các quy định pháp luật có liên quan Việc làm này tránh tình trạng đầu tư thời gian và công sức vào việc không biết liệu khách hàng có đồng ý trả thù lao cho mình hay không Đây là cách mà các văn phòng luật sư nước ngoài vẫn làm

Tuy nhiên việc làm rõ yêu cầu khách hàng thường đan xen với quá trình tư vấn và giải đáp pháp luật mà không phụ thuộc vào việc sau đó khách hàng có lựa chọn mình cung cấp dịch vụ xin phép đàu tư cho họ hay không Vì thế, chỉ sau khi nắm được yêu cầu của khách hàng cũng đã sơ bợ có hướng giải quyết cho khách hàng rồi, mới là thời điểm mà luật sư có thể thảo luận với khách hàng của mình về việc cung cấp dịch vụ và hợp đồng tư vấn pháp luật Do đó, để đảm bảo thù lao cho luật sư đối với việc tư vấn và giải đáp pháp luật ở giai đoạn trước khi có hợp đồng dịch vu với khách hàng, luật sư cần phải thoả thuận về thù lao cho loại công việc tư vấn và giải đáp pháp luật trước khi làm việc với khách

hàng (tính phí theo giờ) không phụ thuộc vào việc sau này có hay không cung cấp dịch vụ đầu tư cho khách hàng

II Kỹ năng của luật sư trong đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng

Nói chung khách hàng Việt Nam hay khách hàng nước ngoài dù khác nhau

ở một số điểm nhưng điểm giống nhau là đều tin tưởng và kỳ vọng nhiều ở Luật

sư, mong muốn thông qua sự tham gia của luật sư trong quá trình tư vấn, đàm phán, soạn thảo, ký kết hợp đồng mà quyền và lợi ích chính đáng của họ sẽ được đảm bảo hơn Sự thiếu thông tin pháp luật của khách hàng sẽ nhanh chóng được cập nhập và nhờ đó các thiếu sót sẽ được hạn chế trong quá trình thực thi hợp đồng Vì vậy khi làm việc với khách hàng luật sư phải có một số thao tác bắt buộc

- Trong quá trình đàm phán:

Luật sư là người hỗ trợ cho khách hàng trong quá trình này nên luật sư nên đứng phía sau khách hàng, không vì muốn thể hiện mình là lấn lướt vai trò của khách hàng trong buổi đàm phán Trong quá trình đàm phán, luật sư nên để cho khách hàng của mình và đối tác bên kia thoải mái đàm phán, luật sư không nên chen ngang câu chuyện một cách đột ngột dễ làm không khí buổi đàm phán trở nên căng thẳng

hết không được tỏ ra bi quan hoặc lạc quan thái quá sau khi biết được những thông tin đầu tiên về hợp đồng của khách hàng Nếu vấn đề khách hàng hỏi luật

sư cần có thời gian để nghiên cứu thêm đặc biệt là đối với những khách hàng mới luật sư nên chủ động hẹn khách hàng đến vào ngày mai để có khoảng thời gian cần thiết nghiên cứu vấn đề của họ một cách thận trọng trước khi gặp và làm việc với họ

phần này em tự làm thêm nhé