ĐẢM BẢO SỰ THỐNG NHẤT GIỮA CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ Ở VIỆT NAM

Trước hết cần khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa văn bản quy phạm pháp luật (VBQPPL)

ĐẢM BẢO SỰ THỐNG NHẤT GIỮA CÁC VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ Ở VIỆT

NAM

I ĐẶT VẤN ĐỀ

Trước hết cần khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa văn bản quy phạm pháp luật

(VBQPPL) quốc gia và quốc tế [1], bởi lẽ ý chí quốc gia, vào một thời điểm cụ thể, đã

được thể hiện trong việc quyết định về sự ràng buộc của quy phạm, quốc tế hay quốc gia, thông qua sự tham gia của cùng một hệ các cơ quan quyền lực Một quy định quốc tế không thể được thi hành nếu không có cơ chế đảm bảo thực thi trong pháp luật quốc gia Công cụ thực chứng và hiện thực hoá sự nhất trí giữa các quốc gia về hành vi ứng xử chính là các QPPL quốc tế Trong bối cảnh đó, sự thống nhất mang tính chất bản hữu giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ngày càng được minh chứng và trở nên một đòi hỏi khắt khe hơn

Vậy có gì đặc biệt khi đặt vấn đề về sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế? Về mặt lý luận, cách tiếp cận của mỗi quốc gia về vị trí của pháp luật quốc tế có khác nhau

Hệ quả cuối cùng của mỗi cách tiếp cận sẽ để lại dấu ấn trong thưc tế quốc gia thực hiện

nghĩa vụ quốc tế của mình Cần hiểu rằng, chỉ dừng lại ở pacta sunt servanda [2], pháp

luật quốc tế hầu như đơn phương mặc định VBQPPL quốc gia phải tự điều chỉnh để làm

sao thực hiện được các nghĩa vụ đã cam kết Về mặt thực tiễn, đảm bảo sự thống nhất nội

tại giữa các VBQPPL quốc gia đã là một vấn đề khó, yêu cầu như vậy đối với VBQPPL quốc gia với VBQPPL quốc tế còn khó hơn Những ai được đào tạo những kiến thức cơ bản về luật đều hiểu rằng pháp luật quốc tế và quốc gia là hai hệ thống quy phạm được soạn thảo, ban hành, với cơ chế đảm bảo thực thi, và, trong một chừng mực nào đó, cả phạm vi tác động đến lợi ích quốc gia nói chung và lợi ích của các chủ thể tham gia trực tiếp nói riêng, theo quy trình và thủ tục khác nhau

Thoạt nhìn có thể thấy ở Việt Nam, việc đảm bảo để VBQPPL quốc gia phù hợp với

VBQPPL quốc tế được pháp luật nội dung điều chỉnh trên cả hai phương diện Một mặt,

có quy định thẩm định, thẩm tra và một số cơ chế khác nhằm làm cho một VBQPPL quốc

gia được ban hành phù hợp với các nghĩa vụ quốc tế của Việt Nam Mặt khác, yêu cầu

tương tự cũng được đặt ra đối với quá trình ký kết, thực hiện điều ước quốc tế Chúng ta cũng bước đầu có quy định xử lý mâu thuẫn trong trường hợp không may lại xảy ra như vậy

Bài viết phân tích một số khía cạnh lý luận và thực tiễn của việc đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam Trên cơ sở khẳng định sự thống nhất về nguyên tắc giữa hai hệ quy phạm, Bài viết cho rằng thực tiễn phát sinh mâu thuẫn giữa chúng bắt nguồn từ sự khác nhau trong quan điểm hành xử, phương thức xác lập cũng như cơ chế đảm bảo thi hành quy phạm ở mỗi quốc gia Đây là vấn đề chung của tất cả các nước ở mọi trình độ phát triển kinh tế, xã hội và pháp luật Quy định hiện hành đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế ở Việt Nam nhìn chung đã bắt đầu được chuẩn hoá trong pháp luật thực định nhưng để hiện thực hoá chúng thì còn nhiều việc phải làm Chúng ta hầu như còn bỏ ngỏ cơ chế giải quyết khi mâu thuẫn phát sinh trên thực tế đối với từng quy phạm.

Ngoài các phần Mở đầu (I) và Kết luận (V), Bài viết gồm ba phần chính Trên cơ sở khẳng định sự thống nhất giữa các QPPL quốc gia và quốc tế, Phần II cho rằng cách thức

xác lập quy phạm cũng như phương thức tiếp cận của mỗi quốc gia về vị trí của VBQPPLquốc tế dẫn đến khó khăn thực tế trong việc đảm bảo sự thống nhất giữa hai hệ thống

pháp luật Phần III phân tích quy định và thực tiễn bảo đảm sự thống nhất được quy định

trong pháp luật Việt Nam, với lập luận chính là về phương diện xây dựng VBQPPL quốc gia, tính quy phạm của quy định hiện hành về mức độ phù hợp của pháp luật quốc gia vớipháp luật quốc tế chưa cao; khả năng thực tế của các cơ quan Việt Nam trong cả giai đoạn "tiền kiểm" và "hậu kiểm ” các quy định quốc gia và quốc tế chưa đáp ứng được đòi

hỏi hiện nay Phần IV đề cập đến quy trình điều chỉnh khi phát sinh mâu thuẫn giữa các

quy phạm pháp luật quốc gia và quốc tế, trong đó có vấn đề hiệu lực ưu tiên và áp dụng

trực tiếp các QPPL quốc tế Kết luận và một số nhận xét được nêu tại Phần V.

II KHÁI QUÁT VỀ SỰ THỐNG NHẤT GIỮA VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ

2.1 Sự thống nhất về nguyên tắc

Sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế được hiểu là không có mâu thuẫn giữa

hai hệ thống pháp luật này [3] Có thể nêu ba lý do để làm rõ.

Thứ nhất, theo quan điểm truyền thống về bản chất của pháp luật và quá trình hình thành

các VBQPPL thì cả trong pháp luật quốc gia và quốc tế đều có sự thể hiện ý chí của nhà nước trong quá trình xây dựng, thông qua quy phạm; tức là, tuy có sự khác nhau trong

cách thể hiện, ở cả hai hệ thống đều có sự hiển thị ý chí của cơ quan quyền lực [4] Dưới

góc độ pháp luật quốc tế, chỉ có những công cụ quốc tế mà quốc gia chấp thuận thì mới

có gía trị ràng buộc đối với quốc gia đó Trước khi quyết định ký kết hoặc gia nhập điều ước quốc tế trong điều kiện bình thường, các quốc gia thường có sự chuẩn bị theo một quy trình chặt chẽ được pháp luật quốc gia quy định Loại bỏ những lý do mang tính chất chính trị, chủ quan, có thể nói các quốc gia coi nghĩa vụ mà mình sẽ cam kết với các quốcgia khác là một vấn đề hệ trọng với nhận thức là sự thống nhất của các quy định điều ước

với VBQPPL là điều kiện tiên quyết để thực hiện cam kết quốc tế [5] Một quy trình

tương tự về đảm bảo sự hài hoà giữa các VBQPPL trong nước và quốc tế trong quá trình xây dựng VBQPPL quốc gia cũng được quy định trong pháp luật quốc gia

Thứ hai, có sự giao thoa ý tưởng và tác động hỗ tương giữa pháp luật quốc gia và quốc

tế [6]; bởi suy cho cùng thì các văn bản này đều do cùng một chủ thể soạn thảo là đại

diện của các cơ quan nhà nước, với sự đóng góp ý kiến của các tổ chức, cá nhân ở những nước có quy trình soạn thảo và thông qua văn bản dân chủ (mô hình xã hội công dân) Thực ra rất khó tách bạch những ý tưởng pháp luật quốc tế khỏi quốc gia Nhiều nguyên tắc, QPPL quốc tế được hình thành trên cơ sở những quy phạm tương tự đã được áp dụng

ở tầm quốc gia Chẳng hạn, nguyên tắc không gây hại trong pháp luật môi trường quốc tế

hiện nay được coi khởi nguyên từ một quan điểm luật La Mã sic utere tuo ut alienum non laedas (hãy sử dụng tài sản của bạn theo cách không gây hại cho tài sản của người

khác) [7] Hay như nguyên tắc dân tộc tự quyết xuất phát từ pháp luật quốc gia hiện được

quy định trong Hiến chương Liên hợp quốc

Thứ ba, kết quả nghiên cứu thực tế cho thấy hầu hết các nước, ở mức độ này hay mức độ

khác, đều có một quy trình chung (thành văn hay thực tế) để đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL trong nước và quốc tế Tuỳ theo tính chất và mức độ của mỗi dự thảo điều ước,các quốc gia thường thực hiện tất cả hoặc một số bước chủ yếu như phê chuẩn; cân nhắc quy định quốc tế khi soạn thảo pháp luật quốc gia; chấp thuận hành vi cư xử quốc tế; cụ thể hoá quy định quốc tế thành quy định quốc gia; ban hành mới văn bản pháp luật quốc

gia hay huỷ bỏ văn bản mâu thuẫn [8] Quy trình khá chặt chẽ, ít nhất là về mặt hình thức

này, vừa phản ánh ý thức của quốc gia đối với vấn đề có liên quan, lại vừa là công cụ đảm bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc gia và quốc tế

2.2 Một số khó khăn trong việc đảm bảo sự thống nhất

a Khó khăn do nhận thức, quan điểm

Mặc dù có sự thống nhất về nguyên tắc giữa VBQPPL quốc gia và quốc tế như đã phân tích ở trên, sự xung đột giữa pháp luật quốc gia và quốc tế vẫn tồn tại thường xuyên trên thực tế Tại sao lại như vậy?

Nguyên căn xuất phát từ vấn đề nhận thức, quan điểm của các quốc gia về vị trí của VBQPPL quốc tế trong pháp luật quốc gia Về quan hệ giữa pháp luật quốc gia và quốc

tế, hiện có hai học thuyết chính Học thuyết thứ nhất - hệ nhất nguyên luận - cho rằng pháp luật quốc tế và quốc gia là một hệ thống pháp luật thống nhất, trong đó các QPPL

quốc tế có hiệu lực ưu tiên và có giá trị áp dụng trực tiếp ở mỗi quốc gia [9] Theo học

thuyết thứ hai - hệ nhị nguyên luận - thì pháp luật quốc tế và quốc gia là hai hệ thống tách

biệt hẳn nhau và cùng tồn tại độc lập [10] Với cách hiểu này, có thể suy luận QPPL quốc

tế chỉ có hiệu lực đối với mỗi quốc gia nếu được chuyển hoá từ hệ thống pháp luật quốc

tế vào trong nước bằng một hành vi mang tính quyền lực của quốc gia

Từ những học thuyết và thực tiễn nêu trên, có thể nói, kể cả được coi là một bộ phận của

hệ thống pháp luật quốc gia thống nhất hay là một hệ thống độc lập cùng tồn tại với pháp luật quốc gia, pháp luật quốc tế lúc nào cũng được coi là một thực tế pháp luật có tính chất đặc biệt Cụ thể, theo hệ nhất nguyên thì mặc dù pháp luật quốc tế là một bộ phận

cấu thành của hệ thống pháp luật thống nhất, các quy định của điều ước quốc tế có hiệu lực trực tiếp và có giá trị pháp lý cao hơn văn bản trong nước (trừ Hiến pháp) Bản thân

việc thừa nhận giá trị pháp lý cao hơn của điều ước quốc tế đã đồng thời công nhận luôn

cả mâu thuẫn có thể có giữa văn bản quốc tế và trong nước; nhất là trong bối cảnh văn bản quốc tế lại được xây dựng theo một quy trình khác với văn bản quốc gia và mỗi quốc gia cũng phải chịu nhiều hơn sức ép từ nhiều phía Thực tế cho thất có không ít trường hợp do không thể vượt qua được những thách thức và sức ép của dư luận trong nước, quốc gia phải thoả thuận để "gửi gắm" ở tầm quốc tế để điều chỉnh những vấn đề mà

pháp luật trong nước chưa điều chỉnh [11] Chuyển hoá chưa hết, hay chưa kịp, cố tình

lẩn tránh những vấn đề phức tạp, hay toà án, trong quá trình áp dụng pháp luật, không công nhận hiệu lực của các điều ước chính là nguyên căn của các mâu thuẫn phát sinh Như vậy là chỉ riêng về quan điểm và nhận thức của quốc gia về vị trí của VBQPPL quốc

tế trong pháp luật quốc gia như thế nào cũng đã là nguyên nhân dẫn đến khả năng thiếu nhất quán giữa pháp luật quốc gia và quốc tế

b Khó khăn thực tế, kỹ thuật

QPPL quốc tế là kết quả của sự thoả thuận ý chí giữa nhiều quốc gia [12] Hai hệ thống

khác nhau với phương thức xác lập quy phạm khác nhau, quy mô điều chỉnh khác nhau

và cả quyền lợi phải dung hoà cũng khác nhau thì mâu thuẫn xảy ra là không tránh khỏi Kinh nghiệm đàm phán, ký kết và thực hiện các đều ước quốc tế cho thấy trong không ít trường hợp quốc gia phải nhân nhượng bằng cách chấp nhận cả một số mâu thuẫn nhất định với pháp luật quốc gia để đảm bảo có được thoả thuận ở tầm quốc tế Chẳng hạn,

việc soạn thảo và thông qua Công ước quốc tế về Luật sử dụng các nguồn nước quốc tế

ngoài mục đích giao thông(1997) [13] là một ví dụ khá điển hình của việc nhân nhượng

giữa các quốc gia, nhất là quan điểm và cách sử dụng, quản lý và bảo vệ tài nguyên nước giữa nhóm các nước phát triển và đang phát triển, giữa các nước hạ lưu và thượng lưu

Do cùng lúc phải dung hoà quyền lợi của nhiều quốc gia, Công ước không thể sử dụng

thuật ngữ “lưu vực sông” - một khái niệm hiện đại với nội hàm yêu cầu sử dụng và bảo

vệ tài nguyên nước ở mức độ rộng và toàn diện hơn vốn được chấp thuận rộng rãi ở các nước có yêu cầu cao về kết hợp sử dụng và bảo vệ tài nguyên nước Thay vào đó, Công

ước đã sử dụng từ “nguồn nước” - hẹp hơn nhiều so với khái niệm "lưu vực sông" Pháp

luật quốc gia của Việt Nam cũng dùng khái niệm "lưu vực sông" (Điều 3 Luật Tài

nguyên nước 1998); tuy nhiên, để thoả thuận được với các quốc gia ký kết khác, ta vẫn chấp nhận quan điểm "nguồn nước" trong Công ước

Về nguyên tắc, để thực hiện một nghĩa vụ quốc tế khi đã chấp thuận, quốc gia phải thực hiện một hoặc một số hành vi tương ứng trong pháp luật quốc gia Tuy nhiên, thực tế vẫn xảy ra là có thể do chưa kịp sửa đổi, hoặc thậm chí đã sửa đổi rồi nhưng không thống nhất được giữa các cơ quan trong nước nên khi thi hành thì phát sinh mâu thuẫn Cũng may là Công ước về Luật sử dụng nguồn nước nêu trên là Công ước khung và không ràngbuộc chặt chẽ về nghĩa vụ nên chúng ta vẫn có thể "sống chung" với mâu thuẫn mang tính chất tiềm năng đó Tuy nhiên, trong nhiều trường hợp khác, thì mâu thuẫn như vậy phát sinh ngay Hiệp định về vận tải hàng hoá giữa các nước ASEAN mà Singapore nêu

ra tại Hội nghị Bộ trưởng Tư pháp ASEAN lần thứ 6 (ALAWMM 6) là một ví dụ [14]

Đối với ASEAN nói chung và Singapore nói riêng, lý do xảy ra tình trạng như vậy là do thiếu sự phối hợp giữa cơ quan chuyên ngành vận tải và pháp luật

Thực tế cho thấy để đảm bảo sự thống nhất quy phạm ngay trong hệ thống pháp luật quốcgia đã là vấn đề khó Ở Việt Nam, về mặt văn bản, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật (sửa đổi, bổ sung năm 2002) quy định cụ thể và đòi hỏi cao về sự thống nhất trong nội bộ các văn bản quốc gia thông qua một quy trình khá nghiêm ngặt Tuy nhiên, vẫn còn tình trạng văn bản hướng dẫn thi hành trái với văn bản được hướng dẫn; thậm chí

một số văn bản còn chứa quy định trái luật nên làm vô hiệu hoá luật [15] Quy trình xây

dựng văn bản trong nước chặt chẽ với khả năng hoàn toàn nằm trong tay và có thể kiểm soát được của các nhà làm luật mà còn xảy ra tình trạng mâu thuẫn như vậy, thì tình trạng

mâu thuẫn giữa quy phạm quốc gia với quốc tế là đương nhiên; bởi lẽ, việc xây dựng văn bản quốc tế phải chịu nhiều sức ép thoả nhượng quyền lợi mà các nhà lập pháp không kiểm soát hết được do có liên quan đến nhiều quốc gia.

c Một số nhận xét

Có sự thống nhất về nguyên tắc, mang tính bản hữu giữa pháp luật quốc gia và quốc tế Yếu tố chung của sự thống nhất này là trong cả hai hệ thống pháp luật đều có sự tham giacủa cùng một hệ các cơ quan quyền lực nhà nước, tuy ở mức độ khác nhau và khả năng chi phối khác nhau Các quốc gia ý thức được tầm quan trọng và sự cần thiết đảm bảo sự thống nhất, và về cơ bản đều quy định trong pháp luật quốc gia của mình một quy trình nhằm đảm bảo sự thống nhất đó Tuy nhiên, có khó khăn trong việc đảm bảo tính thống nhất, nguyên căn là do nhận thức, quan niệm về vai trò và vị trí của pháp luật quốc tế trong pháp luật quốc gia và hệ quả của nhận thức, quan niệm đó Ngoài ra, phải kể đến những thách thức khách quan, kỹ thuật, do đảm bảo thống nhất trong pháp luật trong nước đã khó, đảm bảo đối với các văn bản quốc tế lại còn khó hơn, vì quá trình xây dựng văn bản quốc tế phải chịu nhiều sức ép nhượng bộ giữa các quốc gia

III ĐẢM BẢO SỰ THỐNG NHẤT CỦA VBQPPL QUỐC GIA VÀ QUỐC TẾ TRONG PHÁP LUẬT VIỆT NAM

3.1 Yêu cầu đối với quá trình xây dựng VBQPPL quốc gia

Khoản 7 Điều 26 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2002 (gọi tắt là Luật 2002) quy định một trong những nhiệm vụ của Ban soạn thảo là: “Trong việc soạn thảo

dự án luật, dự án pháp lệnh, phải tính đến điều ước quốc tế mà CHXHCN Việt Nam ký kết hoặc gia nhập” Đây là điều khoản duy nhất liên quan đến yêu cầu về sự thống nhất

giữa VBQPPL quốc gia đang được soạn thảo với các quy định của pháp luật quốc tế Trở lại quá trình soạn thảo một chút thì thấy năm 2002, chưa bằng lòng với quy định tại Điều

26 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 [16], khi trình Quốc hội Dự án

Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật này, Chính phủ đã đề nghị bổ sung một điều quy định về bảo đảm VBQPPL quốc gia phù hợp với điều ước quốc tế với đòi hỏi cao

hơn [17], nhưng không được chấp nhận.

Về đối tượng áp dụng, Khoản 7 Điều 26 của Luật 2002 trực tiếp dành cho các cơ quan soạn thảo VBQPPL trong nước Về công đoạn, tức là khoảng thời gian trong toàn bộ "đờisống" của một quy phạm từ khi còn trong ý tưởng cho đến lúc kết thúc hiệu lực, điều khoản này được áp dụng cho quá trình soạn thảo Như vậy là cả về mặt đối tượng và thời gian (công đoạn), phạm vi áp dụng của khoản 7 Điều 26 là rất hạn chế

Tuy nhiên, điều quan trọng hơn là tính quy phạm của quy định này Có hai điểm cần bàn:

 Thứ nhất, vai trò của điều ước quốc tế trong pháp luật quốc gia mới chỉ được quy

định trong một khoản thuộc một điều của Luật 2002 - thậm chí chưa được quy định trong một điều riêng của Luật Xét về ý nghĩa, đây là công cụ đảm bảo sự thống nhất giữa VBQPPL quốc gia trong giai đoạn soạn thảo với các VBQPPL quốc tế hiện hành, có giá trị ràng buộc đối với Việt Nam Chúng ta mới chỉ đề cập đến yêu cầu ở mức tối thiểu là các văn bản quốc tế "hiện hành" đối với Việt Nam, chưa nói đến các văn bản mà Việt Nam chắc chắn phải tham gia trong tương lai gần do yêu cầu của hội nhập quốc tế Như vậy là tính "dự đoán" và "đón đầu" đã được loại trừ Xem rộng ra, thấy một số nước đã đi khá xa trong vấn đề này; chẳnghạn, Hiến pháp Cộng hoà Nam Phi còn đòi hỏi Toà án nước này giải thích Hiến chương về quyền con người phù hợp với pháp luật quốc tế - một yêu cầu đối với toà án, một cơ quan vốn được coi là độc lập hoàn toàn trong việc giải thích và áp

dụng pháp luật [18].

 Thứ hai, về tính quy phạm, sử dụng từ “tính đến” là chưa đủ mạnh, chưa biểu thị

mệnh lệnh pháp lý một cách dứt khoát, rõ ràng, chưa làm toát lên yêu cầu phải coi

điều ước quốc tế là một bộ phận cấu thành của hệ thống pháp luật Việt Nam [19]

Nếu như đòi hỏi sự thống nhất giữa các VBQPPL trong nước trong nước là một

đòi hỏi bắt buộc [20] thì yêu cầu như vậy lại không được áp dụng đối với

VBQPPL quốc tế mặc dù về nguyên tắc phải coi chúng như nhau Với quy định

"lỏng" như vậy, có "tính đến" điều ước quốc tế hay không hoàn toàn phụ thuộc vào ý chí chủ quan của nhà làm luật Theo Cơ quan phúc thẩm của WTO thì thuật ngữ “tính đến” hay “cân nhắc đến” chỉ là một hành vi mang tính chất chủ quan củamột cá nhân cụ thể, khó lượng hoá, không hàm ý một hành vi bắt buộc; hoặc có

tính đến nhưng chưa đầy đủ thì cũng khó có thể lượng hoá để áp dụng chế tài [21].

Hệ quả của cách tiếp cận kiểu này là cho phép tạo nên hai xu hướng phát triển trong quy phạm pháp luật quốc gia

o Xu hướng thứ nhất là các QPPL quốc gia chỉ được xây dựng trên cơ sở tính

đến điều kiện cụ thể của đất nước mà bỏ qua chuẩn mực quốc tế mà Việt Nam cam kết thực hiện

o Xu hướng thứ hai là các quy phạm quốc tế được nghiên cứu và chuyển

hoá [22] Một trong những nguy cơ ở đây là xu hướng cát cứ của chính các

chuyên gia soạn thảo pháp luật, thẩm định và xem xét thông qua văn bản Cát cứ ngành, đã đành, tức là cứ cho công tác điều ước là công việc riêng của một số bộ ngành, nên không cần quan tâm, bởi nếu phát sinh vấn đề thì chỉ có cơ quan trực tiếp tham gia có trách nhiệm giải quyết; nhưng còn nguy hiểm hơn nữa là tình trạng cát cứ theo chuyên ngành của người làm luật, tức là chuyên gia pháp luật quốc tế thì đề cao điều ước quốc tế còn chuyên gia pháp luật quốc gia thì chưa coi trọng đúng mức vị trí của điều ước quốc tế Cần khắc phục được cả hai xu hướng thì mới đảm bảo được sựthống nhất, nhất quán của cả hệ thống pháp luật bao gồm các quy phạm quốc tế và quốc gia

3.2 Yêu cầu đối với quá trình xây dựng VBQPPL quốc tế

Luật Điều ước quốc tế 2005 (gọi tắt là Luật 2005) quy định một hệ vấn đề vừa có tính

chất nguyên tắc, lại vừa đề ra các quy tắc cụ thể cho từng công đoạn trong quá trình ký kết và thực hiện điều ước quốc tế Nguyên tắc chung được quy định tại Điều 3 với các yêu cầu phù hợp Hiến pháp, điều ước nhân danh Chính phủ phù hợp với điều ước nhân danh Nhà nước, cách thức xử lý khi quy phạm điều ước trái với pháp luật trong nước Ngoài các quy định có tính chất nguyên tắc này, Luật 2005 còn đảm bảo từng loại “khoá”

cụ thể cho từng công đoạn, tóm tắt như sau:

Trong giai đoạn trước khi đề xuất đàm phán, ký kết, Luật 2005 quy định một quy trình ba

ii Thẩm định của Bộ Tư pháp (từ Điều 17-21 của Luật 2005) Điểm khác của Luật

2005 so với Pháp lệnh 1998 đã được Luật thay thế là ở chỗ Luật quy định nhiệm

vụ thẩm định của Bộ Tư pháp đối với tất cả các điều ước quốc tế nhân danh Nhà nước và Chính phủ [23] Nội dung thẩm định gồm tính hợp hiến; mức độ tương thích với các quy định của pháp luật Việt Nam; khả năng áp dụng trực tiếp hoặc một phần điều ước quốc tế; yêu cầu sửa đổi, bổ sung, bãi bỏ hoặc ban hành

VBQPPL để thực hiện

iii Ý kiến của các cơ quan, tổ chức hữu quan (Điều 9, khoản 2) cũng nhằm mục đích phát hiện xem có vấn đề gì phát sinh Như vậy, về cơ bản, trước khi đàm phán, ký kết (hoặc gia nhập), đã có sự tham gia của nhiều cơ quan

Trong giai đoạn trình Quốc hội phê chuẩn, các cơ quan có thẩm quyền ở cấp cao hơn

thực hiện tiếp hai công đoạn nữa

i Thẩm tra (Điều 33-37 của Luật 2005) dự thảo điều ước ước tế Thẩm quyền thẩm tra là của Quốc hội với sự giúp đỡ của các Uỷ ban chuyên ngành của Quốc hội; trong nội dung thẩm tra có vấn đề tính hợp hiến và mức độ tương thích của điều ước quốc tế với VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH, yêu cầu sửa đổi, bổ sung bãi

bỏ hoặc ban hành mới

ii Phê chuẩn, phê duyệt, trong đó có nội dung liên quan đến quyết định trực tiếp hoặc một phần điều ước quốc tế; quyết định kiến nghị hoặc sửa đổi, bổ sung, bãi

bỏ hoặc ban hành VBQPPL của Quốc hội, UBTVQH để thực hiện điều ước quốc

tế được phê chuẩn

Trong giai đoạn thực hiện, quy trình giải thích điều ước quốc tế tại các Điều 74-79 của

Luật 2005 (thẩm quyền của UBTVQH hoặc Chính phủ) có vai trò quan trọng Trước hết, việc giải thích giúp làm sáng tỏ những điểm còn chưa rõ trong điều ước, hoặc pháp luật quốc gia có liên quan của Việt Nam để thực hiện điều ước Ngoài ra, trong quá trình giải thích có thể sẽ phát hiện thêm các mâu thuẫn có thể có nhưng chưa phát hiện được trong quá trình ký kết hoặc phê chuẩn, phê duyệt Quy trình giám sát hoạt động ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế (Điều 100) do Quốc hội, UBTVQH, Hội đồng dân tộc, các Uỷ ban của Quốc hội, Đoàn đại biểu Quốc hội và đại biểu Quốc hội là quy trình chung, góp phần đảm bảo tính thống nhất

Có thể thấy ngay là Luật 2005 quy định một quy trình toàn diện, về mặt hình thức thậm chí còn chặt chẽ hơn quy trình xây dựng VBQPPL trong nước Chặt chẽ hơn về tính mệnh lệnh của quy phạm; và toàn diện hơn do bao quát hết các công đoạn, từ soạn thảo, xem xét ban hành đến quá trình thực thi Xét về mặt quy định của pháp luật thực định thì đây là một quy trình gần như lý tưởng, và thiết nghĩ, nếu thực hiện đúng thì sẽ đảm bảo hầu như tuyệt đối tính thống nhất của VBQPPL quốc tế với nhau và với VBQPPL trong nước Trước khi xem xét đến những vấn đề thực tế của việc thực hiện các quy định này, cần nêu một vấn đề nữa mà rất có khả năng sẽ trở thành đầu mối của một loại mâu thuẫn mới giữa pháp luật trong nước và quốc tế, làm phức tạp hơn một thực tế vốn đã không đơn giản

Điều ước quốc tế và Thoả thuận quốc tế

Nếu như Pháp lệnh về ký kết và thực hiện điều ước quốc tế 1998 điều chỉnh cả các điều ước quốc tế nhân danh Nhà nước, Chính phủ, Toà án tối cao, Viện Kiểm sát tối cao, Bộ,

Cơ quan ngang Bộ (Điều 1) thì hiện tại các đối tượng này được tách ra điều chỉnh trong hai văn bản khác nhau Luật Ký kết, gia nhập và thực hiện điều ước quốc tế 2005, như chúng ta đã đề cập ở các phần trên, chỉ điều chỉnh các điều ước quốc tế được ký kết hoặc gia nhập nhân danh Nhà nước và Chính phủ Việt Nam (Điều 1) Về mặt hình thức, định nghĩa điều ước quốc tế tại Điều 2 Luật 2005 phù hợp với định nghĩa tại Điều 2 của Công

ước Viên 1969 về Luật điều ước quốc tế [24] Tuy nhiên, cần lưu ý là Công ước Viên

1969 không quy định cụ thể, hay nói đúng hơn là không cụ thể đến mức xác định thế nào

là điều ước quốc tế được ký kết nhân danh Nhà nước hoặc nhân danh Chính phủ Điều 7 của Luật 2005 hiện hành của Việt Nam lấy một số tiêu chí về hình thức (cấp ký kết như Chủ tịch nước, chẳng hạn, được quy định tại Điều 7(2)(a)) cũng như nội dung để xác địnhthế nào là điều ước quốc tế thuộc một loại, và dùng phương pháp loại trừ để xác định loại

kia Dự thảo Pháp lệnh Ký kết và thực hiện thoả thuận quốc tế điều chỉnh các văn bản cũng mang tính chất quốc tế hoặc có yếu tố quốc tế nhưng được ký kết với danh nghĩa

Bộ, ngành, tỉnh, thành phố có hướng định nghĩa thoả thuận theo cấp ký nhân danh (Điều

3, khoản 1 Dự thảo tháng 6/2006) và loại trừ các nội dung thuộc đối tượng điều chỉnh củaLuật Điều ước quốc tế, còn lại là thoả thuận (Điều 7); thoả thuận quốc tế không được làmphát sinh hoặc làm ảnh hưởng đến cam kết quốc tế của Nhà nước, Chính phủ Việt Nam (Tờ trình của Bộ Ngoại giao ngày 15/6/2006)

Công ước Viên 1969 (Việt Nam gia nhập năm 2001) có đề cập đến thoả thuận quốc tế, nhưng, cũng cùng cách tiếp cận tương tự như tiếp cận điều ước quốc tế, không định nghĩathế nào là thoả thuận quốc tế mà chỉ quy định là Công ước Viên không làm ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lý của các thoả thuận như vậy; đồng thời Công ước cũng cho phép áp dụng, nếu phù hợp, quy định của Công ước đối với các thoả thuận quốc tế (Điều 3)

Việc phân loại các văn bản pháp lý quốc tế thành điều ước và thoả thuận quốc tế có nhiềuthuận lợi cho công tác quản lý, tác nghiệp, tăng cường tính tự chủ của Bộ, ngành trong điều kiện hiện nay Tuy nhiên có vấn đề phát sinh là giá trị pháp lý của các thoả thuận này xét từ quan điểm của phía nước ngoài và sự thống nhất của các thoả thuận với quy định của pháp luật trong nước và điều ước quốc tế Cần chú ý là theo Bộ Ngoại giao thì một trong những bất cập của Pháp lệnh 1998 là đánh đồng thoả thuận quốc tế nhân danh

Bộ, ngành với điều ước quốc tế nên có khả năng bên nước ngoài có thể viện dẫn thoả thuận để kiện Nhà nước hoặc Chính phủ Việt Nam

Phân loại công cụ pháp luật quốc tế trên cơ sở đánh giá nghĩa vụ quốc tế phát sinh đối vớiquốc gia là vấn đề nhạy cảm, cả về mặt lý luận và thực tiễn, nhất là trong bối cảnh của yêu cầu đảm bảo tính thống nhất giữa pháp luật quốc tế và quốc gia Quan điểm cho rằng nhiều nước không coi thoả thuận quốc tế nhân danh Bộ, ngành là điều ước quốc tế nên

không phát sinh cam kết, nghĩa vụ của Nhà nước, Chính phủ của họ [25] là vấn đề cần

cân nhắc thêm Có thể nói rộng ra một chút Thực tiễn Hoa Kỳ cho thấy tại nước này,

theo Đạo luật WTO 1994 [26] thì Chính phủ liên bang được giao thẩm quyền ban hành

các quy định đảm bảo để Hoa Kỳ thực hiện nghĩa vụ của mình theo quy định của các Hiệp định WTO Như vậy, về nguyên tắc thì Chính phủ liên bang chịu trách nhiệm hoàn toàn về việc đảm bảo tuân thủ nghĩa vụ của Hoa Kỳ trong khuôn khổ tổ chức này Có điều đáng lưu ý và tưởng chừng như mâu thuẫn là các Hiệp định WTO không tự động thay thế hay làm mất hiệu lực các luật của bang không phù hợp với các Hiệp định này – thậm chí ngay cả khi có quyết định của Ban hội thẩm là pháp luật của bang không phù

hợp với hiệp định [27] Như vậy có nghĩa là bang không chịu trách nhiệm trực tiếp về

viêc thực hiện các nghĩa vụ WTO; trách nhiệm này thuộc Chính phủ liên bang Để xử lý nghịch lý này, pháp luật Hoa Kỳ có quy định về nghĩa vụ tham vấn và hợp tác giữa Chínhphủ liên bang và chính quyền các bang (Điều khoản 102(b)(1), Đạo luật WTO

1994) [28] Tóm lại, mặc dù nhìn bề ngoài pháp luật các bang không chịu ảnh hưỏng của

các cam kết quốc tế của liên bang, việc các bang vi phạm các nghĩa vụ này vẫn dẫn đến trách nhiệm của Liên bang Vì lẽ đó, Liên bang, bằng cách này hay cách khác, phải đảm bảo tuân thủ và chịu trách nhiệm trong trường hợp các bang không tuân thủ

Trở lại vấn đề của Việt Nam được bàn ở trên Câu hỏi đặt ra là liệu các Bộ, ngành, tỉnh, thành phố có thể đảm bảo để các thoả thuận mà mình ký không mâu thuẫn với điều ước của Việt Nam cũng như không mâu thuẫn với quy định trong nước hay không? Sẽ là một khiếm khuyết rất lớn nếu chúng ta cho rằng cho phép các bộ, ngành, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ký thoả thuận quốc tế độc lập sẽ tránh được nghĩa vụ pháp lý quốc gia cho Nhà nước trung ương của Việt Nam trong trường hợp có vi phạm Cần lưu ý, đây vẫn

là các cơ quan Nhà nước, và nhân danh cơ quan công quyền của Việt Nam để ký các thoảthuận quốc tế, không phải là công ty ký các hợp đồng và chịu trách nhiệm về tài sản đối với các nghĩa vụ liên quan đến hợp đồng trong phần tài sản của công ty

3.3 Một số vấn đề thực tế

Thẩm định dự thảo VBQPPL và điều ước quốc tế có vai trò rất quan trọng Việc thẩm

định VBQPPL trong nước trên cơ sở "tính đến" các điều ước quốc tế sẽ giúp phát hiện những điều khoản mâu thuẫn của văn bản trong nước với điều ước quốc tế nhằm loại bỏ các điều khoản mâu thuẫn này Nội dung thẩm định là sự phù hợp của nội dung dự án, dựthảo với các điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia, vị trí pháp lý của quy định này, đảm bảo tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của văn bản với hệ thống pháp luật Việc thẩm định điều ước quốc tế tạo điều kiện cho các cơ quan chức năng phát hiện ra những điều mâu thuẫn của điều ước quốc tế so với văn bản trong nước nhằm đưa

ra giải pháp khắc phục trình cơ quan có thẩm quyền trong nước quyết định Cơ quan có thẩm quyền trong nước có thể quyết định ký kết một điều ước quốc tế có điều khoản trái hoặc chưa được quy định trong văn bản quy phạm pháp luật trong nước Nhưng để thực hiện điều khoản trái hoặc chưa được quy định trong pháp luật trong nước thì cần phải sửađổi, bổ sung, ban hành văn bản quy phạm pháp luật trong nước cho phù hợp sau khi điều ước quốc tế có hiệu lực hoặc áp dụng các biện pháp hành chính hoặc các biện pháp khác

để thực thi điều ước quốc tế mà không cần phải ban hành VBQPPL hoặc áp dụng trực tiếp các quy định của điều ước quốc tế mà không cần chuyển hoá vào pháp luật trong nước Như vậy, mặc dù có thể khác nhau và được quy định tại các đạo luật khác nhau, quy trình thẩm định các dự thảo VBPL trong nước và điều ước quốc tế có cùng bản chất

và chức năng là rà soát lại để đảm bảo sự tương thích của các văn bản khi được ban hành.

Đảm bảo thẩm định có chất lượng thực tế không phải là vấn đề đơn giản Tìm hiểu nội dung các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia trong lĩnh vực mà VBQPPL sẽ được soạn thảo là điều kiện tiên quyết để đảm bảo chất lượng thẩm định Các điều ước này cần được nghiên cứu trong một thể thống nhất, đồng bộ và theo chiều sâu thì mới có thể phát hiện được mâu thuẫn Tuy nhiên, việc tìm hiểu nội dung các điều ước quốc tế là vấn đề khá nan giải đối với không ít cơ quan soạn thảo VBQPPL

Theo Bộ Ngoại giao, điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc gia nhập trong thời gian gần đây tăng về số lượng và chất lượng, đa dạng về thể loại, phong phú về nội dung Tổng số điều ước quốc tế Việt Nam đã ký kết hoặc tham gia trong 5 năm (2000-2005) khoảng 700 (chưa kể điều ước quốc tế cấp bộ, ngành).29 Trong số các điều ước này có

604 điều ước song phương (84 điều ước danh nghĩa Nhà nước và 520 điều ước danh nghĩa Chính phủ; 308 điều ước song phương đang có hiệu lực, 67 điều ước đã hết hiệu lực, 66 điều ước song phương chưa có hiệu lực và 163 điều ước song phương không xác định được tình trạng hiệu lực) Ngoài điều ước song phương, có 98 điều ước đa phương (trong đó, 39 điều ước đang có hiệu lực đối với Việt Nam, 41 chưa có hiệu lực, 15 điều ước chưa xác định được ngày có hiệu lực, và 3 điều ước không xác định được đã có hiệu lực hay chưa) Như vậy, do công tác cập nhật thông tin và quản lý hạn chế nên có tình trạng không xác định được hiệu lực pháp lý của các điều ước; ngay cả Bộ Ngoại giao là

cơ quan chuyên theo dõi về công tác điều ước quốc tế cũng không thể nắm hết được tình hình Bộ Ngoại giao nêu 07 khó khăn cơ bản mà các cơ quan Việt Nam thường gặp phải trong công tác điều ước, trong đó có thực tế ký một số điều ước quốc tế trái với hoặc chưa quy định trong pháp luật Việt Nam nhưng cũng không có kênh để theo dõi một cáchchặt chẽ việc thực hiện các điều ước đó như thế nào, và tiến độ việc sửa đổi, ban hành mới pháp luật Việt Nam cho tương thích đến đâu

Hệ quả tất yếu là không phải lúc nào chúng ta cũng có đủ thông tin chính xác về các điều ước quốc tế để làm cơ sở thẩm định cả VBQPPL trong nước và quốc tế

Việc giải thích điều ước quốc tế đóng vai trò rất quan trọng trong việc giúp các cơ quan

soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật có thể tìm hiểu được rõ hơn về điều ước quốc tế

Đề làm được việc này, cần phải thu hút các chuyên gia về điều ước quốc tế trong các lĩnh vực khác nhau Về khả năng hiểu và giải thích đúng các điều ước quốc tế cũng là điều cần bàn đối với Việt Nam Do đặc thù của hệ thống pháp luật thành văn ở nước ta, vai trògiải thích các văn bản pháp luật, trong đó có cả các điều ước quốc tế đều giao cho chính

cơ quan đã ban hành, ký kết hoặc gia nhập giải thích Vai trò của Toà án trong việc giải thích điều ước quốc tế rất hạn chế Giải thích các điều ước quốc tế là việc làm đòi hỏi phải đầu tư nhiều công sức cũng như trình độ hiểu biết cả quá trình tham gia vào việc soạn thảo, ký kết các điều ước quốc tế đó Thông thường chỉ cần một điều khoản với độ dài vài dòng của một quy định thực định đã có thể có hàng chục ngàn trang giải thích, án lệ.30 Người ta coi văn bản thực định chỉ là một điểm mở đầu rất nhỏ, còn linh hồn của pháp luật lại nằm ở phần giải thích, áp dụng Vấn đề đặt ra là làm sao để hiểu được nhữngkhái niệm phức tạp đòi hỏi không những chỉ đơn thuần đọc một vài quy định ngắn gọn ở pháp luật thành văn, mà còn phải tìm hiểu thực tiễn áp dụng, travaux preparatoire trong hàng chục nghìn trang văn bản

Bình luận của các nhà soạn thảo điều ước, các nhà khoa học và hoạt động thực tiễn cũng

là nguồn giải thích điều ước quốc tế quan trọng Chẳng hạn, Công ước của Liên hợp quốc

về luật sử dụng các nguồn nước quốc tế được thông qua năm 1997 được bắt đầu soạn thảo từ 1970 chỉ vẻn vẹn có 37 điều nhưng có đến khoảng hơn trăm ngàn trang viết về quá trình đàm phán, xây dựng cũng như ý định của các nhà soạn thảo Công ước Ở Việt Nam thực tiễn về bình luận, tìm hiểu các điều khoản của điều ước quốc tế còn rất hạn chế

Cách tiếp cận của chúng ta đối với án lệ cũng là nguyên nhân dẫn đến một số khó khăn nhất định Truyền thống pháp luật thành văn chỉ căn cứ vào các văn bản pháp luật viết màkhông coi án lệ là nguồn của pháp luật cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến quan niệm của chúng ta về một nguồn rất quan trọng này của hệ thống pháp luật quốc tế Trong một thờigian dài, hầu như ta không chú ý đến việc nghiên cứu các bản án của Toà án quốc tế (trước đây là bản án của của Toà án Thường trực quốc tế), phán quyết của các cơ quan trọng tài, thiết chế giải quyết tranh chấp về đầu tư ICSID Trong khuôn khổ GATT/WTO hiện nay, các vụ tranh chấp phát sinh ngày càng nhiều, cách hiểu, áp dụng pháp luật GATT/WTO hầu như chỉ nằm trong các báo cáo của các cơ quan giải quyết tranh chấp Chỉ cần một tranh chấp về một điều trong WTO đã có thể có hàng chục ngàn trang giải thích, áp dụng Để đọc và hiểu được bằng tiếng Anh ngôn ngữ phức tạp, lắt léo của các

cơ quan giải quyết tranh chấp quả là một thách thức lớn đối với chúng ta

Hiện nay có thực tiễn rà soát các điều khoản của dự thảo văn bản quy phạm pháp luật với điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết, tham gia, kể cả những điều ước quốc tế sẽ được

ký kết trong một thời gian không xa Bằng cách này, các nhà làm luật sẽ dễ dàng nhận biết được những điểm mâu thuẫn của văn bản quy phạm pháp luật với điều ước quốc tế Đây là cách làm đã được tiến hành ở một số nơi đối với một số ít VBQPPL Chẳng hạn,

chúng ta rà soát các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam sau khi ký Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ và trong quá trình đàm phán, gia nhập WTO của Việt Nam Bộ Tư pháp đã chủ trì thực hiện việc này và đề xuất bổ sung, sửa đổi hàng loạt

VBQPPL trong nước [31] Tuy nhiên, phải nói rằng kết quả rà soát của chúng ta mới chỉ

đạt kết quả bước đầu Nội dung rà soát chưa vượt khỏi tầm liệt kê một cách cơ học các quy định của pháp luật thực định vốn được coi là đơn giản và dễ tiếp cận nhất trong pháp luật quốc tế, còn các quy định đó được áp dụng, giải thích ra sao thì hầu như còn bỏ ngỏ

Vấn đề công bố các điều ước quốc tế một cách rộng rãi trên Công báo, các phương tiện

thông tin đại chúng, các website và/hoặc ra chuyên san cũng cần bàn thêm Điểm còn tồn tại của việc công bố đã được đề cập trong Tổng kết của Bộ Ngoại giao Công bố đầy đủ, kịp thời các điều ước quốc tế là điều kiện tối cần thiết để cơ quan soạn thảo VBQPPL có thể tiếp cận trực tiếp nội dung các điều ước quốc tế hữu quan

IV QUY TRÌNH ĐIỀU CHỈNH KHI PHÁT SINH MÂU THUẪN

4.1 Khả năng phát sinh xung đột

Các phần trên đâu đó có nhắc đến một ý VBQPPL quốc tế là kết quả của quá trình thoả thuận ý chí giữa các quốc gia Do quyền lợi của các nước cùng tham gia một điều ước quốc tế rất khác nhau, thậm chí có lúc trái ngược nhau, nên một VBPL quốc tế chỉ có thể

là kết quả của sự dung hoà về quyền lợi giữa các quốc gia; tức là, trong điều kiện bình thường thì khó có chuyện người này "ăn hết" của kẻ kia Một điểm nữa cần lưu ý là pháp luật quốc tế không có cơ chế đảm bảo thi hành hữu hiệu John Austin coi một trong những đặc tính nghiêm ngặt của chủ nghĩa thực chứng pháp lý mà theo đó một quy tắc