Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hàng hóa

Hợp đồng mua bán hàng hoá là một đề tài đã rất quen thuộc đối với sinh viên chuyên ngành Luật kinh tế cũng như một vài chuyên ngành khác của ĐH - KTQD. Tuy nhiên trong giai đoạn hiện nay khi đất nước ta đã thực sự hội nhập vào nền kinh tế quốc tế (gia nhập WTO), hàng loạt các đạo luật mới ra đời (trong đó có Luật Thương mại 2005) thì việc tìm hiểu và nghiên cứu các quy định về hợp đồng mua bán hàng hoá là thực sự cần thiết.

LỜI MỞ ĐẦU

Bước sang thế kỷ 21, thế kỷ đem lại cho đất nước ta nhiều cơ hội vàthử thách to lớn Nền kinh tế nước ta thật sự đang phải đối mặt với nhiều vậnhội và thử thách mới Tuy nhiên với sự lãnh đạo tài tình và nhạy bén củaĐảng và chính phủ, mức tăng trưởng kinh tế trong mấy năm gần đây của nước

ta đều xếp vào loại hàng đầu trên thế giới Việt Nam thực sự là điểm đến củacác nhà đầu tư trong nước cũng như quốc tế

Mua bán hàng hoá là một nhân tố quan trọng nhất trong nền kinh tế và

nó đặc biệt quan trong trong nền kinh tế thị trường đầy biến động như ở nước

ta hiện nay

Hợp đồng mua bán hàng hoá là một đề tài đã rất quen thuộc đối vớisinh viên chuyên ngành Luật kinh tế cũng như một vài chuyên ngành kháccủa ĐH - KTQD Tuy nhiên trong giai đoạn hiện nay khi đất nước ta đã thực

sự hội nhập vào nền kinh tế quốc tế (gia nhập WTO), hàng loạt các đạo luật

mới ra đời (trong đó có Luật Thương mại 2005) thì việc tìm hiểu và nghiêncứu các quy định về hợp đồng mua bán hàng hoá là thực sự cần thiết.

Em tin rằng với sự cố gắng của bản thân cộng với sự tận tình giúp đỡcủa thầy PGS.TS Trần Văn Nam chuyên đề thực tập tốt nghiệp của em thật

sự hoàn thiện và có ý nghĩa cho thực tiễn

CHƯƠNG I CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ THEO

LUẬT THƯƠNG MẠI 2005.

I KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HOÁ

1 Quá trình phát triển các quy định pháp luật về mua bán hàng hoá

1.1 Giai đoạn trước những năm 1990.

Đầu những năm năm mươi, sau khi hoà bình lặp lại, nền kinh tế nước ta

là một nền kinh tế nhiều thành phần để điều chỉnh quan hệ hợp đồng tronghoạt động kinh tế của các doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khácnhau, Chính phủ đã ban hành Điều lệ tạm thời về hợp đồng kinh doanh số 735

- TTg này 10/4/1956 Có thể nói rằng ba Điều lệ này đã phản ánh và địnhhướng cho các quan hệ kinh tế thị trường vào những năm đó, trong đó cóquan hệ bán hàng hoá

Đến cuối năm 1959, đặc biệt kinh tế xã hội của nước ta đã có nhữngthay đổi căn bản Nhà nước chủ trương phát triển nền kinh tế theo kế hoạch,đòi hỏi mọi hoạt động kinh tế phải chịu sự điều tiết của Nhà nước Trong điềukiện đó, Điều lệ tạm thời về hợp đồng kinh doanh với nguyên tắc xây dựnghợp đồng hoàn toàn tự nguyện bị coi là không hợp lý nữa Ngày 4/1/1960 ,Thủ tướng chính phủ đã ra nghị định số 004 - TTg ban hành điều lệ tạm thời

về chế độ hợp đồng kinh tế

Cuối thập kỷ 60, Đảng và Nhà nước chủ trương bước đầu cải tiến quản

lý kinh tế Pháp luật hợp đồng kinh tế đã có bước phát triển mới với quyếtđịnh số 113 - TTg ngày 11/9/1965 và chỉ thị số 17 - TTg ngày 20/1/1967 quyđịnh bổ sung và sửa đổi một số vấn đề Qua quá trình tìm hiểu bản Điều lệtạm thời chưa được đưa vào khái niệm hợp đồng kinh tế, Nhà nước chủtrương thu hẹp các thành phần kinh tế ngoài quốc doanh cho nền chủ thể củahợp đồng kinh tế bị thu hẹp, nguyên tắc tương xứng quyền và nghĩa vụ trong

quan hệ kinh tế bị phá vỡ bởi lẽ: Việc quản lý kinh tế hoàn toàn bằng cácmệnh lệnh và sự phục tùng.

Sang đến đầu thập kỷ 70, Đảng chủ trương việc quản lý kinh tế phảithực hiện triệt để nguyên tăc kế hạch hoá, hoạch toán kinh tế, bảo đảm quyền

tự chủ kinh doanh, đồng thời tăng cường trách nhiệm của các đơn vị kinh tế

cơ sở, cái tiến kế hoạch hoá, cho các đơn vị kinh tế cơ sở đặt các quan hệ kinh

tế với nhau… Do vậy ba Điều lệ tạm thời ban hành kèm theo nghị định số 004

- TTg tỏ ra không còn phụ hợp nữa với yêu cầu của cơ chế quản lý kinh tếmới; Hội đồng chính phủ đã ban hành Nghị định số 54/CP ngày 10/3/1975 vềĐiều lệ chế độ hợp đồng kinh tế Điều lệ này đã tổng kết kinh nghiệm thực tếcủa 15 năm công tác hợp đồng kinh tế, hệ thống lại các quy định đã có, bãi bỏnhững quy định không còn phù hợp, bổ sung nhiều quy định mới và là Điều lệchính thức đầu tiên về hợp đồng kinh tế, Nghiên cứu bản Điều lệ, này ta thấy:Đây là văn bản quy phạm pháp luật về hợp đồng kinh tế dài nhất, có thể điều

nhất cho đên lúc đó; các quy phạm của văn bản này thể hiện rõ tính kế hoạch,hành chính, tập trung, bao cấp của cơ chế kinh tế vào những năm đó.

Như vậy, trong suốt một thời gian dài, nền kinh tế nước ta quản lý theodõi kế hoạch hoá tập trung, bao cấp, nặng vè hiện vật Điều kiện đó đã làmcho hợp đồng kinh tế mất đi giá trị đích thức của mình với tính cách là hìnhthức pháp lý chủ yếu của các quan hệ kinh tế

1.2 Giai đoạn từ năm 1990 đến 1997.

Từ năm 1989, nhà nước ta chủ trương phát triển nền kinh tế hàng hoá,nhiều thành phần, thị trường tạo ra yếu tố cạnh tranh sản xuất phát triển vànâng cao chất lượng sản phẩm Từ những đặc điểm đó đòi để phải trả lại giátrị định thức hợp đồng kinh tế để đảm bảo cho các hợp đồng kinh tế thực sự là

sự thống nhất ý trí của các bên tham gia ký kết theo nguyên tắc tự do, tựnguyện, bình đẳng và cùng có lợi Trong điều kiện đó, Nhà nước đã ban hànhpháp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 25/9/1989, Nghị định số 17 - HĐBT ngày

16/1/1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành pháp lệnh hợpđồng kinh tế và nhiều văn bản khác để điều chỉnh các quan hệ hợp đồng theoquan điểm đổi mới.

Các quy định của pháp lệnh hợp động kinh tế cho thấy hợp đồng kinh

tế đã thực sự là hình thức pháp lý của các quan hệ kinh doanh, yếu tố tài sản

đã chiếm ưu thế hơn so với yếu tố tổ chức - kế hoạch, quyền tự chủ kinhdoanh của đơn vị kinh tế được pháp luật khẳng định Theo pháp lệnh này, căn

cứ vào nội dung cụ thể của các quan hệ kinh tế thì có thể chia thành nhiều loạihợp đồng kinh tế

- Hợp đồng liên kết kinh tế

- Các loại hợp đồng sản xuất và dịch vụ khác

Như vậy theo cách phân loại sản xuất và dịch vụ khác… hàng hoáchính là một chủng loại của hợp đồng kinh tế Do đó, những quy định về hợpđồng kinh tế nói chung trong pháp lệnh Hợp đồng kinh tế cũng chính lànhững quy định về Hợp đồng mua bán hàng hoá nói riêng cụ thể hơn, nhữngquy định trong pháp lệnh Hợp đồng kinh tế chủ yếu được xây dựng trên giác

độ của hợp đồng mua bán hàng hoá, còn các chủng loại hợp đồng khác đều cóluật chuyển ngành điều chỉnh

1.3 Giai đoạn từ năm 1997 đến 2005.

Đến giai đoạn này, pháp lệnh hợp đồng kinh tế ban hành ngày 25/9/1989 đã trả qua 14 năm tồn tại, nó đã phát huy được những ưu điểm và hữuích, là công cụ để nhà nước có thể kiểm soát được và điều chỉnh sự hoạt độngsản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế quốc dân

Tuy nhiên trong giai đoạn này, nền kinh tế nước ta đang trong thời kỳ pháttriển và hội nhập với nền kinh tế thế giới, hơn nữa những quy định về phápluật kinh tế nói chung và pháp luật về mua bán hàng hoá nói riêng lại đượcban hành cách đây hơn 10 năm do đó rõ ràng là sẽ có những hạn chế và bấtcập, những quy định tỏ ra không còn phù hợp với hiện tại nữa Chính vì vậy

mà ngày 10/5/1997 Quốc hội đã ban hành luật Thương Mại (1997)

Trong luật này, mau bán hàng hoá là một trong 14 loại hành vi thươngmại được quy định ở Điều 45 Mua bán hàng hoá chính là hành vi cơ bản củathương nhân trong hoạt động thương mại Tại khoản 2 Điều 5 - Luật thươngmại (1997) định nghĩa: Hoạt động thương mại là hành ứng dịch vụ thươngmại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận hoặcnhằm thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội

1.4 Giai đoạn từ 2005 đến nay.

Trong một vai năm gần đây, Nhà nước đã thực hiện đường lối đổi mới

cơ chế kinh tế với sự thừa nhận đã hình thức sở hữu, đa hình thức kinh doanh.Quá trình đổi mới kinh tế ở nước ta hiện nay đã đạt được những thành tựu nổibật Nhưng quá trình đó càng đi vào chiều sâu và bề rộng thì càng bộc lộ rõnhững vấn đề mới cần giải quyết Tự do, năng động , sáng tạo, nhạy bén làthuộc tính khách quan và là yêu cầu của nền kinh tế thị trường, nhưng gắnliền với nó là nguy cơ tự do về Chính phủ, tuỳ tiện, gian lận kinh doanh,thương mại… Hơn nữa, trong giai đoạn này nước ta đã thực sự hội nhập vàonền kinh tế quốc tế (gia nhập WTO) thì càng cần thiết đòi hỏi Nhà nước phải

có một khung pháp lý Thương mại hoàn chỉnh để điều chỉnh các hoạt động đóđúng chủ trương, đường lối, chính sách của Đảng, Hiến pháp, pháp luật củaNhà nước

Đước trước yêu cầu đó, ngày 14/11/2005 Quốc hội đã ban hành luậtThương mại số 36/ 2005 - QH 11 quy định về hoạt động thương mại (luật này

có hiệu lực ngày 01 tháng 01 năm 2006, thay thế luật thương mại - 1997)nhằm tạo thành một hành lang pháp lý hoàn chỉnh cho các thương nhân tronghoạt động thương mại.

Cũng giống như luật thương mại - 1997, luật thương mại 2005 cũngquy định khá đầy đủ và chi tiết về mua bán hàng hoá, hợp đồng mua bán hànghoá Tuy nhiên để hoạt động thương mại nói chung và hoạt động mua bánhàng hoá nói riêng đi vào chiều sâu, đòi hỏi mỗi thành phần kinh tế, mỗi cánhân cần phải tìm hiểu, tiếp cận và nhận thức đúng đắn các hoạt động thươngmại theo đúng luật, nhằm hạn chế những tổn hại kinh tế không đáng có, đểcác quy định của luật thương mại thực sự có ích trong cuộc sống, tạo thuận lợicho mọi chủ thể của hoạt động thương mại

2 Khái niệm, đặc điểm, phân loại hợp đồng mua bán hoá.

2.1 Khái niệm, đặc điểm

Hợp đồng quyền và nghĩa vụ giữa các bên nhằm làm phát sinh quyền

và nghĩa vụ pháp lý Căn cứ vào đối tượng có thể coi hợp đồng mua bán hànghoá là một thương mại Hợp đồng mua bán hàng hoá là hợp đồng được giaokết giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa thương nhân với bên kháckhông phải là thương nhân trong việc mua bán tất cả các động sản, kể cả độngsản được hình thành tương lai và những vật gắn liền với đất đai

Để tạo điều kiện thuận tiện cho hoạt động kinh doanh của thương nhânViệt Nam khi tham gia các quan hệ mua bán hàng hoá quốc tế, khi ký kết hợpđồng thì pháp luật cho phép các bên có quyền thảo thuận với nhau về việc ápdụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với vớicác nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Khi đó, pháp luật nước ngoài,tập quán thương mại quốc tế sẽ có giá trị bắt buộc đối với các bên tham giahợp đồng

Hợp đồng mua bán qua sở giao dịch hàng hoá lần đầu tiên được quyđịnh trong luật thương mại năm 2005 (Điều 64), bao gần hợp đồng kỳ hạn vàhợp kỳ hạn và hợp đồng quyền chọn Hợp đồng kỳ hạn là thoả thuận, theo đóbên bán cam kết giao và bên mua cam kết nhận hàng hoá tại một thời điểmtrong tương lai theo hợp đồng Hợp đồng về quyền chọn mua hoặc quyềnchọn bán là thoả thuận, theo đó bên mua quyền có quyền được mua hoặcđược bán một hàng hoá xác định với mức giá định trước (gọi là giá giao kết)

và phải trả một khoản tiền nhất định để được mua quyền này (gọi là giá giaokết) và phải trả một khoản tiền trước (gọi là giao kết) và phải trả một khoảntiền nhất định để được mua quyền này (gọi là tiền mua quyền) Bên muaquyền có quyền chọn thực hiện hoặc không thực hiện việc mua bán hoặc bánhàng đó

2.2 Phân loại hợp đồng mua bán hàng hoá.

* Căn cứ vào phạm vi của hợp đồng có thể chia ra hai loại đó là:

Hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước và hợp đồng mua bán hànghoá quốc tế Đối với hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước thi đương nhiên

sẽ chịu sự điều chỉnh của pháp luật Việt Nam, cụ thể là luật Thương mại 2005

và các luật chuyên ngành khác Còn đối với hợp đồng mua bán hàng hoá quốc

tế thì các bên có thể thoả thuận áp dụng, có thể là luật của Việt Nam hay luậtcủa phía đối tác hay cũng có thể là luật của một nước thứ ba

* Căn cứ vào cách thức thực hiện hợp đồng có thể chia ra hai loại:

Hợp đồng mua bán hàng hoá qua sở giao dịch hàng hoá và hợp đồng mua bánhàng hoá không qua sở giao dịch hàng hoá Cần lưu ý đối với loại hợp đồngmua bán qua cơ sở giao dịch hàng hoá rằng: thứ nhất hàng hoá giao dịch tại

cơ sở giao dịch phải thuộc danh mục hàng hoá giao dịch tại sở giao dịch hànghoá do bộ trưởng bộ thương mại quyết định Thứ hai, theo điều 69 của LuậtThương mại năm 2005, thương nhân môi giới qua sở giao dịch về hàng hoáchỉ được phép hoạt động tại sở giao dịch hàng hoá khi đáp ứng đủ các điều

kiện theo quy định của pháp luật; thương nhân mua bán qua sở giao dịch hànghoá chỉ được phép thực hiện các hoạt động mua giới mua bán qua sở giaodịch hàng hoá và không được phép là một bên của hợp đồng mua bán hànghoá qua sở giao dịch hàng hoá Thứ ba, điều 70 của luật thương mại, năm

2005, các hành vi bị cấm đối với thương nhân môi giới hàng hoá qua sở giaodịch hàng hoá:

- Lôi kéo khách hàng ký kết hợp đồng bằng cách hứa bồi thường toàn

bộ hoặc một phần thiệt hại phát sinh hoặc đảm bảo lợi nhuận cho khách hàng

- Chào hàng hoặc mua giới mà khôn có hợp đồng với khác hàng

- Sử dụng giá giả tạo hoặc các biện pháp gian lận khác khi môi giới chokhách hàng

- Từ chối hoặc tiến hành chậm trễ một cách bất hợp lý việc môi giớicác hợp đồng theo các nội dung đã thoả thuận với khách hàng

3 Nội dung của hợp đồng mua bán hàng hoá.

Nội dung của hợp đồng là tất cả những gì mà các bên thoả thuận vàpháp luật quy định đối với một hợp đồng Một hợp đồng mua bán hàng hoá sẽ

có giá trị pháp luật khi thoả mãn tối thiểu những điều kiện về nội dung màpháp luật quy định Khi thiếu một trong những nội dung đó thì hợp đồngkhông thể phát sinh hiệu lực Trong thực tế, hậu quả xấu đã xảy ra xuất phát

từ điểm các bên trong hợp đồng không quy định rõ ràng hoặc đầy đủ nhữngnội dung của hợp đồng dẫn tới có tranh chấp xảy ra các bên sẽ không cóchứng cứ hoặc chứng cứ không rõ ràng và những thiệt hại không cần thiết cóthể xảy ra đối với tất cả các bên và không thể lường trước được

Luật thương mại năm 1997 quy định hợp đồng mua bán hàng hoá, dù làtrong nước hay đối với thương nhân nước ngoài phải có nội dung chủ yếu sauđây: Tên hàng, số lượng hàng, quy cách, chất lượng hàng hoá, giá cả hànghoá, phương thức thanh toán, thời gian và địa điểm giao nhận hàng hoá và cácthoả thuận khác tuy nhiên, đến Luật Thương mại năm 2005 đã không quy

định về nội dung hợp hợp mua bán hàng hoá Trên cơ sở việc xác lập mốiquan hệ với bộ luật Dân sự, khi xem xét vấn đề nội dung của hợp đồng muabán hàng hoá chúng ta có thể dựa trên các quy định của bộ luật Dân sự Theo

đó trong hợp đồng mua bán hàng hoá, các bên có thể thoả thuận về những nộidung sau đây:

* Đối tượng của hợp đồng.

Trong mua bán hàng hoá, đối tượng của hợp đồng là một hàng hoá nhấtđịnh đây là điều khoán cơ bản của một hợp đồng mua bán hàng hoá, mà khithiếu nó hợp đồng mua bán hàng hoá không thể hình thành được do người takhông thể hình dung được các bên tham gia hợp đồng nhằm mục đích gì, traođổi cái gì đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá được xác định thôngqua tên gọi của hàng hoá Trong hợp đồng mua bán hàng hoá các bên có thể

gi rõ tên hàng bằng tên thông thường tên thương mại… để tránh có sự hiểu sailệch về đối tượng hợp đồng

* Chất lượng hàng hoá.

Chất lượng hàng hoá giúp xác định chính xác đối tượng của hợp đồng,cái mà người mua biết tường tận với những yêu cầu được tính năng, tác dụng,quy cách, kích thức, công suất, hiệu quả… xác định cụ thể chất lượng của sảnphẩm thường cũng là cơ sở để xác định giá cả một cách tốt nhất Trách nhiệmcủa các bên thường khác nhau tương ứng với mỗi phươn pháp xác định chấtlượng được thoả thuận Thông thường có các biện pháp xác định chất lượng

như dựa vào mẫu hàng, dựa vào các tiêu chuẩn, dựa vào mô tả tỉ mỷ, dựa vàonhãn hiệu hàng hoá hoặc điều kiện kỹ thuật…

* Giá cả hàng hoá.

Các bên có quyền thoả thuận giá cả và phải được ghi cụ thể trong hợpđồng hoặc nếu không ghi cụ thể thì phải xác định rõ phương hướng xác địnhgiá, vì đây là điều khoản quan trọng trong các cuộc thương lượng để đi đến kýđến hợp đồng Để mang lại lợi ích cho cả hai bên, các bên cũng có thể thoảthuận với nhau lựa chọn hình thức giảm giá phù hợp gi trong hợp đồng nhưgiảm giá như giao hàng sớm, do mua số lượng nhiều và quy định rõ mức giágiảm

* Phương thức thanh toán

Phương thức thanh toán là các cách thức mà bên mua và bên bán thoảthuận, theo đó bên mua phải thanh toán cho bên bên bán tiền hàng đã muatheo một phương thức nhất định Có nhiều phương thức thanh toán nhưng

việc lựa chọn phương thức nào cũng xuất phát từ nhu cầu của người bán làthu tiền nhanh đầy đủ và yêu cầu của người mua là nhận được hàng đúng sốlượng, chất lượng, thời hạn như đã thoả thuận và không có rủi ro trong thanhtoán Việc chọn phương thức thanh toán trong hợp đồng hoàn toàn phụ thuộcvào sự thoả thuận giữa các bên khi tham gia qua lệ hợp đồng mua bán hànghoá Sự lựa chọn phương thức thanh toán cũng căn cứ vào mức độ an toàn củaphương thức thanh toán và phí tổn cho việc thanh toán.

* Thời gian và địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng.

Thời gian thực hiện hợp đồng là khoảng thời gian mà bên bán phảihoàn thành nghĩa vụ giao hàng cho bên mua theo đúng đối tượng của hợpđồng đúng địa điểm đã thoả thuận trong hợp đồng Bên mua có nghĩa vụ vànhận hàng đúng thời gian và địa điểm và trả tiền cho bên bán Các bên có thểthoả thuận với nhau sao cho hợp lýy căn cứ vào tình hình thực tiễn, khả năngthực hiện của mỗi bên Địa điểm giao hàng có thể do hai bên thoả thuận, phù

hợp với điều kiện thực tế, thuận tiện và có lợi cho cả hai bên Khi thoả thuậncần thoả thuận cụ thể địa chỉ giao hàng, đảm bảo nguyên tắc phù hợp với khảnăng đi lại của phương tiện vận chuyển, đảm bảo an toàn cho phương tiện

Trong mua bán hàng hoá, việc giao nhận hàng hoá có thể được thựchiện trực tiếp đối với người mua hoặc thông qua người thứ ba Vì vậy cácbên phải thoả thuận rõ thời hạn và địa điểm, từ đó xác định quyền và nghĩa

vụ mỗi bên cũng như xác định rủi ro mà mỗi bên phải gánh chịu

II CHẾ ĐỘ GIAO KẾT HỢP ĐỒNG MUA BÁN HÀNG HÓA

1 Chủ thể giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá

Chủ thể của hợp đồng mua bán hàng hoá là thương nhân và các tổchức, cá nhân không phải là thương nhân

1.1 Chủ thể là thương nhân.

Để xác định một thoả thuận có phải là hợp đồng mua bán hàng hoá haykhông thì việc trước tiên là phải xác định một bên trong quan hệ hợp đồng đó

có phải là tư nhân hay không, sau đó mới xét đến đối tượng của hợp đồng.Thường nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạtđộng thương mại một cách thường xuyên, độc lập và có đăng ký kinh doanh

Luật thương mại 2005 cũng thừa nhận thương nhận thực tế bằng việckhông đặt điều kiện đăng ký kinh doanh là một trong những điều kiện bắtbuộc để được công nhận nhưng đối với trường hợp chưa đăng kýy kinhdoanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình.Quy định này đã được giải quyết những vấn đề đặt ra trong thực tế là ngườikhông đăng ký kinh doanh nhưng có hành vi kinh doanh thì có được coi làthương nhân không Nhưng quy định nàylại có phần không rõ ràng vì nókhông giới hạn trách nhiệm của thương nhân trong phạm vi hoạt động thươngmại Vì vậy một tổ chức, cá nhân trước khi đăng ký kinh doanh tiến hành các

hành vi không nhằm mục đích sinh lợi vẫn có thể phải chịu trách nhiệm nhưvới thương nhân.

Thương nhân sẽ không bao gồm hộ gia đình, tổ hợp tác vì tuy đượcthừa nhận là chủ thể của luật dân sự, có quyền hoạt động kinh doanh dướihình thức hộ kinh doanh, cá thể song hộ gia đình, tổ hợp tác không phải tổchức kinh tế, cũng chẳng phải là cá nhân Thương nhân gồm có thương nhânViệt Nam và thương nhân nước ngoài có thể là cá nhân, pháp nhân hoặc chủthể khác việc xác định tư cách thương nhân nước ngoài phải căn cứ nướcngoài phải căn cứ theo pháp luật của nước mà thương nhân đó mang quốctịch Việc xác định điều kiện để cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ chức trởthành tư nhân phải dựa trên quy đinh của pháp luật Việt Nam Vì vậy, thươngnhân nước ngoài là thương nhân được thành lập hoặc đăng kýy kinh doanhtheo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc được pháp luật nước ngoài côngnhận (khoản 1, điều 16 luật thương mại)

a Thương nhân là cá nhân

Để được công nhận là thương nhân thì một cá nhân phải có năng lựchành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật và hoạt động thương mạimột cách độc lập, thường xuyên như một nghề nghiệp Cá nhân cũng có thểtrở thành tư nhân ngay cả khi hoạt động thương mại một cách độc lập thườngxuyên như một nghề nghiệp mà chưa đăng ký kinh doanh

Thương nhân là cá nhân sẽ bao gồm: - cá nhân kinh doanh

- Doanh nghiệp tư nhân

- Công ty hợp doanh

Trong lĩnh vực hoạt động thương mạim do thương nhân phải chịu tráchnhiệm đầy đủ về hành vi thương mại của mình, vì vậy những người sau dây sẽkhông được công nhân là tư nhân: - Người không có năng lực hành vi dân sựđầy đủ, người mất năng lực hành vi dân sự, người bị hạn chế năng lực hành vidân sự

- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người đang phải chấpnhận hình phạt tù.

- Người đang trong thời gian bị toà án tước quyền nghề vì các tội buônlạu, đầu cơ, buôn bán hàng cấm, làm hàng giả, buôn bán hàng hoá, kinhdoanh trái phép , trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy địnhcủa pháp luật

b Thương nhân là tổ chức.

Trong thực tiễn hoạt động thương mại, thương nhân là tổ chức, là chủyếu của hợp đồng mua bán hàng hoá Tổ chức kinh tế được thành lập hợppháp nhằm mục đích hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

và có đăng ký kinh doanh sẽ được coi là thương nhân có thể hiểu tổ chứckinh tế trước hết phải là một tổ chức có tư cách pháp nhân trong quá trìnhhoạt động thương mại và hoạt động một cách độc lập Một tổ chức được côngnhân là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây (Điều 84 Bộ luật Dân sự):

- Được thành lập hợp pháp

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ

- Có tài sản độc lập với cá nhân

- Tổ chức và tự chịu trách nhiệm về tài sản đó

- Nhân danh mình tham gia vào quan hệ pháp luật một cách độc lập.Song không phải tất cả những tổ chức được coi là pháp nhân đều có thểtrở thành thương nhân mà chỉ cõn pháp nhân nào là tổ chức kinh doanh đượcthành lập để hoạt động thương mại mới trở thành thương nhân Pháp nhân là

- Các tổ chức kinh tế khác có đủ điều kiện theo quy định là thươngnhân.

Điều 17 Lụât Thương mại 1997 quy định hộ gia đình, tổ hợp tác có đủđiều kiện để kinh doanh thương mại theo quy định của pháp luật nếu có yêucầu hoạt động thương mại thì được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp giấychứng nhận đăng ký kinh doanh và trở thành thương nhân Theo quy định củaLuật Thương mại 2005 hộ gia đình và tổ hợp tác không được xếp là tổ chứchay cá nhân

1.2 Chủ thể không phải là thương nhân.

Nếu căn cứ vào mục đích sinh lợi, thì trong rất nhiều trường hợp tổchức, cá nhân không phải là thương nhân cũng được coi là chủ thể của hợpđồng thương mại Nghĩa là một bên của hợp đồng là cá nhân, tổ chức hoạtđộng thương mại độc lập và thường xuyên, còn bên kia là chủ thể không cầnđiều kiện nói trên, bên không phải là thương nhân có thể là mọi chủ thể có đủ

năng lực vì hành vi để tham gia giao kết và thực hiện hợp đồng mua bán hànghoá theo quy định của pháp luật Đó có thể là cá nhân, cơ quan, tổ chức có tưcách pháp nhân hoặc không có tư cách pháp nhân, cũng có thể là hộ gia đình,

tổ hợp và không hoạt động thương mại độc lập và thường xuyên như mộtnghề

2 Đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá.

Đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hoá là hàng hoá Hàng hoá lanhững sản phẩm lao động của con người, được tạo ra nhằm mục đích trao đổi

để thoả mãn nhu cầu của con người Hàng hoá có thể là vật, là sức lao độngcủa con người, là các quyền tài sản Khoản 3 điều 5 luật thương mại năm

1997 quy định hàng hoá chỉ bao gồm máy móc, thiết bị, nguyên liệu, vật liệuhàng tiêu dùng, các động sản khác được lưu thông trên thị trường nhà ở dướihình thức cho thuê, bán theo đó, nhiều loại tài sản khác không được, coi làhàng hoá như quyền sử dụng đất, quyền sở hữu trí tuệ, cổ phiếu, trái phiếu và

các chứng từ có giá trị quyết và các loại tài sản vô hình khác Khoản 2 điều 3Luật Thương mại 2005 đã mở rộng hàng hoá hơn Theo đó hàng hoá bao gồmtất cả các động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai, và các vật gắnliền với đất đai Tuy nhiên, khái niệm về hàng hoá vẫn còn sự hạn chế,chúng ta dễ dàng nhận thấy trong quy định này hàng hoá chỉ bao gồm các loạitài sản hữu hình Như vậy các loại tài sản vô hình khác như quyền sử dụngđất, quyền sở hữu trí tuệ… chưa được thừa nhận là hàng hoá Trong khi đócác văn bản khác như Bộ luật Dân sự, luật Đất đai 2003 quy định người cóquyền dùng đat s được chuyển nhượng, cho thuê, thuế chấp… thậm chí thừanhận trên thực tế sàn giao dịch về quyền sử dụng đất.

Như vậy, chúng ta có thể hiểu hàng hoá trong hợp đồng mua bán hànghoá bao gồm tất cả các động sản, kể cả động sản hình thành trong tương lai

Và các vật gắn liền với đất đai tuy nhiên, khi các chủ thể giam gia vào quan

hệ hợp đồng mua bán hàng hoá cần phải xem hàng hoá mà mình định mua

hoặc bán là cái gì, nó có thuộc danh mục hàng cấm kinh doanh, hạn chế kinhdoanh hoặc hàng kinh doanh có điều kiện hay không.

* Những hàng hoá cầm lưu thông, dịch vụ thương mại cấm thực hiện gồm:

- Vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng và phương tiện kỹ thuậtchuyên dùng của các lực luợng vũ trang;

- Chất ma tuý

- Một số hoá chất có tính độc hại mạnh

- Các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng

- Các sản phẩm văn hoá phản động, đồi truỵ, mê tín dị đoan hoặc cóhại tới giáo dục nhân cách

- Thuốc lá điếu, sản xuất tại nước ngoài

- Các loại pháo

- Các loại thuốc phòng bệnh, chữa bệnh cho người và gia súc thuốc bảo

vệ thực vật và các trang thiết bị, dụng cụ y tế chưa được phép sử dụng tại ViệtNam

- Thực vật, động vật hoang dã thuộc danh mục công ước quốc tế quyđịnh mà Việt Nam tham gia ký kết và các loại động vật, quý hiếm khác cầnđược bảo vệ

- Một số đồ chơi trẻ em có hại tới giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ

em hoặc tới an ninh, trật tự, an toàn xã hội

- Một số loại hoá chất, phụ gia, chế phẩm sinh học, chất xử lý môitrường, chất tẩy rửa khử trùng sử dụng cho sản xuất giống, nuôi trồng, bảoquản, chế biến thuỷ sản và dịch vụ thuỷ sản không được phép sử dụng tại ViệtNam

* Những hàng hoá, dịch vụ thương mại hạn chế kinh doanh gồm:

- Hàng hoá có chứa chất phóng xạ, và thiết bị phát bức xạ inon hoá

- Vật liệu nổ công nghiệp, vật liệu nổ dùng cho quốc phòng, an ninh;

- Thuốc bảo vệ thực vật thuộc danh mục hạn chế sử dụng tại ViệtNam

- Thuốc lá điếu sản xuất trong nước;

- Rượu các loại từ trên 30 độ cần trở lên

* Những hàng hoá, dịch vụ thương mại kinh doanh có điều kiện gồm:

- Xăng dầu các loại

- Khí đốt các loại

- Hoá chất độc hại và sản phẩm có hoá chất độc hại

- Thuốc phòng bệnh, chữa bệnh cho người khác, các loại vắc xin, sinhphẩm, trang thiết bị, dụng cụ y tế;

- Thuốc thú y thuỷ sản

- Thức ăn thuỷ sản

- Dịch vụ giết mổ gia súc

Để biết thêm chi tiết về hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh hạn chế kinhdoanh và kinh doanh có điều kiện chúng ta cần tìm hiểu Nghị định số59/2006/NĐ - CP ngày 12/06/2006 Quy định chi tiết Luật Thương mại vềhàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh doanh có điềukiện.

3 Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá.

Hình thức của hợp đồng mua bán hàng hoá là cách thức thể hiện ý chíthoả thuận giữa các bên tham gia quan hệ hợp đồng Nó có thể thực hiện bằnglời nòi, bằng văn bản hoặc được xác định bằng hành vi cụ thể Đối với cácloại hợp đồng mua bán hàng hoá mà pháp luật quy định phải được lập thànhvăn bản thì phải tuân theo các quy định đó Hình thức văn bản bao gồm cảđiện báo, telex, jax, thông điệp dữ liệu và các hình thức khác

Các hình thức hợp đồng mua bán hàng hoá đó đã tạo điều kiện thuậnlợi giúp cho các bên tham gia quan hệ mua bán hàng hoá có thể lựa chọn hình

thức phù hợp nhất đảm bảo quyền lợi của mình Những quy định của LụâtThương mại Việt Nam phù hợp với pháp luật quốc tế về mua bán hàng hoá,

đã bước đầu tạo ra những quy định tương thích với không giao pháp lý quốc

tế, tạo điều kiện cho sự hội nhập khi các chủ thể có quan hệ hợp đồng thươngmại quốc tế có thể nói hình thức của hợp đồng mua bán nói trên (trong LuậtThương mại 2005) là phù hợp với công ước viên 1980 bởi Điều 11 công ướcviên 1980 quy định "không yêu cầu hợp đồng mua bán phải được ký hoặcphải được xác nhận bằng văn bản hoặc phải tuân thủ mọi yêu cầu nào đó vềmặt hình thức Có thể dùng bất kỳ phương tiện nào, kể cả lời khai nhân chứng

để chứng minh sự tồn tại của hợp đồng đó" Như vậy luật thương mại 2005 đãvượt ra và khắc phục được hạn chế về hình thức hợp đồng do các văn bảnpháp luật trước đó quy định về vấn đề này, ví dụ như pháp luật Hợp đồngkinh tế

Quy định này cũng khắc phục được hạn chế của Luật thương mại 1997.Luật thương mại 1997 có sự phân biệt về hình thức giữa hợp đồng mau bánhàng hoá trong nước với hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nướcngoài Hình thức hợp đồng bằng lời nói, văn bản hoặc hành vi cụ thể chỉ được

áp dụng đối với các hành vi mua bán trong nước Còn hợp đồng mau bán vớithương nhân nước ngoài phải được lập thành văn bản và đó cũng là hình thứcduy nhất đối với hợp đồng mua bán hàng hoá với thương nhân nước ngoài Sở

dĩ các làm luật Việt Nam quy định như vậy vì họ quan niệm do tích chất phứctạp của hợp đồng mua bán hàng hoá có sự tham gia của thương nhân nướcngoài, cộng với sự hiểu biết hạn chế của thương nhân Việt Nam đối với các

hệ thống pháp luật quốc tế về mua bán hàng hoá, nên đã cố gắng loại trừ dầnnhững hậu quả bất lợi có thể xảy ra đối với thương nhân Việt Nam khi ký kếthợp đồng Quy định này cũng không gây trở ngại gì cho quá trình ký kết hợpđồng mua bán hàng hoá và thương nhân nước ngoài

Nhưng cũng đã có sự phân biệt, đối xử giữa các quan hệ mua bán hànghoá trong nước và mua bán hàng hoá có yếu tố nước ngoài Điều này làm cảntrở quá trình hội nhập kinh tế của Việt Nam Chính vì lẽ đó Luật thương mại

2005 đã quy thống nhất mà không có sự phân biệt nào về hình thức giữa cáchợp đồng mua bán hàng hoá trong nước và quốc tế Điều này có nghĩa là cácbên trong quan hệ hợp đồng mua bán hàng hoá trong nước và quốc tế, đều cóthể áp dụng hình thức hợp đồng bằng miệng, bằng văn bản hoặc hành vi cụthể để giao kết hợp đồng, nếu pháp lụât Việt Nam không quy định hợp đồngphải lập dưới một dạng cụ thể là văn bản

Hợp đồng mua bán hàng hoá là sự thoả thuận giữa các bên với nhau,cho nên về mặt nguyên tắc nó không cần đến hình thức tồn tại nhất định.Nhưng dưới góc độ pháp lý việc tuân thủ hình thức của hợp đồng sẽ là bắtbuộc một khi pháp luật có sự ghi nhận về vấn đề đó với mục đích hạn chế cácrủi ro cho các bên tham gia vào quan hệ hợp đồng

4 Thủ tục giao kết hợp đồng mua bán hàng hoá.

4.1 Đề nghị giao kết hợp đồng.

Trong hợp đồng mua bán hàng hoá, đề nghị giao kết hợp đồng chính làchào hàng Chào hàng là một quy định được thừa nhận trong các thông lệquốc tế mua bán hàng hoá theo Điều 14 Công ước Viên 1980, chào hàng là

"Đề nghị về việc ký kết hợp đồng được gửi đích danh cho một hoặc một vàingười được gọi là đơn chào hàng, nếu đề nghị đó đã rõ ràng và thể hiện ý địnhđặt quan hệ trong trường hợp được sự chấp nhận của người chào hàng"

Đề nghị giao kết hợp đồng là việc thể hiện rõ ý định giao kết hợp đồng

và chiụ sự ràng buộc về đề nghị này của bên đề nghị đối với bên đã được xácđịnh cụ thể (khoản 1 - Điều 390 Bộ luật Dân sự) Như vậy đơn chao hàng vềbản chất là một đề nghị giao kết hợp đồng, là việc một bên bày tỏ ý chí củamình muốn giao kết hợp đồng mau bán hàng hoá với một người cụ thể vàchịu sự ràng buộc về đề nghị này đối với bên đã được xác định cụ thể đó

Trong trường hợp đề nghị giao kết hợp đồng có nêu rõ thời hạn trả lời, nếubên đề nghị giao kết hợp đồng với người thứ ba trong thời hạn chờ bên được

đề nghị mà không được giao kết thì phải bồi thường nếu có thiệt hại phát sinh.Như vâỵ, chào hàng là một đề nghị giao kết hợp đồng, có nội dung chủ yếucủa hợp đồng mua bán hàng hoá, được chuyển cho một hoặc nhiều nguời nhấtđịnh, có giá trị trong một thời gian nhất định Tuy khoảng quy định cụ thẻ vềnội dung chủ yếu của đơn chào hàng, nhưng có thể hình dung được rằng bên

đề nghị giao kết hợp đồng phải nêu ra trong đề nghị của mình những nội dungchủ yếu như đối với nội dung của hợp đồng dân sự: đối tượng, giá cả,phương thức thanh toán… và như vậy có thể coi các nội dung chủ yếu củahợp đồng mua bán hàng hoá cũng chính là nội dung chủ yếu của đơn chàohàng Những nội dung của đề nghị giao kết hợp đồng phải rõ ràng để bênđược đề nghị giao kết hợp đồng có thể hình dung được ngay và hiểu đượcmong muốn giao kết hợp đồng của bên đề nghị giao kết hợp đồng Khi đó bên

đề nghị giao kết hợp đồng phải chịu sự ràng buộc bởi những nội dung đã đềnghị và không được thay đổi nội dung đó nếu bên được đề nghị đã đồng ý.

với toàn bộ đề nghị giao kết hợp đồng thời hạn trách nhiệm của bên đề nghịbắt đầu từ thời điểm đề nghị giao kết hợp đồng được chuyển đi cho bên được

đề nghị đến hết thời hạn ghi trong đề nghị giao kết hợp đồng

Tuy nhiên, để tạo mọi khả năng để các bên có thể tiến tới giao kết hợpđồng mua bán hàng hoá các bên có thể tiến hành hành động khác khi nhậnđược chấp nhận đề nghị quá giới hạn Trong trường hợp bên đề nghị giao kếthợp đồng nhận được thông báo chấp nhận đề nghị sau khi hết thời hạn chờ trảlời thì lời đề nghị đó được coi như là đề nghị mới của bên chậm trả lời: Nghĩa

là đã xuất hiện một đề nghị giao kết hợp đồng mới từ phía đối tác của người

đã đề nghị và người đã đề nghị nếu tiếp tục chấp nhận thì trở thành ngườichấp nhận đề nghị Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồngđến chậm vì lý do khách hàng, mà bên đề nghị biết hoặc phải biết về lý dokhách quan này thì thông báo chấp nhận giao kết này vẫn có hiệu lực, trừ