Hợp đồng gia công phần mềm và thực tiễn áp dụng tại Công ty Cổ phần Sao Mai

Trước năm 1986, thương mại chỉ được đề cập đến ở phạm vi hẹp, nghĩa là sự buôn bán, trao đổi hàng hóa giữa các thương nhân.Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế-xã hội xuất hiện ngày càng nhiều thì khái niệm thương mại cũng dần được mở rộng hơn. Nó được đề cập đến không chỉ đơn thuần là quan hệ quan hệ buôn bán, trao đổi hàng hoá mà còn bao gồm cả các quan hệ có liên quan như quan hệ trong giao nhận, chuyên chở hàng hoá, trong thanh toán, bảo hiểm…

LỜI NÓI ĐẦU

Việt Nam chính thức khởi xướng công cuộc đổi mới nền kinh tế từ năm 1986

Kể từ đó, Việt Nam đã có nhiều thay đổi to lớn, trước hết là sự đổi mới về tư duykinh tế, chuyển đổi từ cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, sang kinh tếthị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đấtnước, đa dạng hóa và đa phương hóa các quan hệ kinh tế đối ngoại, thực hiện mởcửa, hội nhập quốc tế Con đường đổi mới đó đã giúp Việt Nam giảm nhanh đượctình trạng nghèo đói, bước đầu xây dựng nền kinh tế công nghiệp hóa, đạt được tốc

độ tăng trưởng kinh tế cao đi đôi với sự công bằng tương đối trong xã hội

Sự phát triển về công nghệ thông tin là một bước đột phá trên trường quốc tế.Ảnh hưởng của nó tới tất cả các nước là một điều tất yếu Việt Nam tuy đã có nhiềuthành tựu trong kinh tế, kĩ thuật nhưng với Công nghệ thông tin vẫn còn là nhữngbước đi mới mẻ Bởi vậy, trong giai đoạn này, phát triển hoạt động gia công phầnmềm sẽ giúp cho Việt Nam tiếp cận sâu hơn lĩnh vực này

Để thực hiện hoạt động gia công phần mềm, các bên phải kí kết với nhau hợpđồng gia công Đó là cơ sở xác lập mối quan hệ gia công giữa hai bên Do vậy, việcnghiên cứu kĩ các quy định pháp luật đối với vấn đề thực hiện gia công nói chung

và gia công phần mềm nói riêng là vô cùng cần thiết Chính vì vậy, em đã chọn đềtài “ Hợp đồng gia công phần mềm và thực tiễn áp dụng tại Công ty Cổ phần SaoMai” làm đề tài nghiên cứu

Công ty Cổ phần Sao Mai tuy không lớn nhưng là một công ty khá tiêu biểucho lĩnh vực gia công phần mềm với các đối tác chủ yếu là Nhật Bản Quá trìnhthực tập ở Công ty đã giúp em hiểu sâu sắc về vấn đề này Em xin chân thành cảm

ơn thầy Trần Văn Nam đã hướng dẫn em rất nhiều trong quá trình viết bài Tuynhiên do kiến thức hạn chế nên bài viết của em còn nhiều thiếu sót Rất mong nhậnđược sự giúp đỡ của các thầy cô!

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG

VÀ HỢP ĐỒNG GIA CÔNG PHẦN MỀM

I_HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI VÀ HỢP ĐỒNG NÓI CHUNG TRONG HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1 Các khái niệm về thương mại theo Luật thương mại 1997

1.1 Khái niệm thương mại

Trước năm 1986, thương mại chỉ được đề cập đến ở phạm vi hẹp, nghĩa là sựbuôn bán, trao đổi hàng hóa giữa các thương nhân.Cùng với sự phát triển của nềnkinh tế thị trường, các quan hệ kinh tế-xã hội xuất hiện ngày càng nhiều thì kháiniệm thương mại cũng dần được mở rộng hơn Nó được đề cập đến không chỉ đơnthuần là quan hệ quan hệ buôn bán, trao đổi hàng hoá mà còn bao gồm cả các quan

hệ có liên quan như quan hệ trong giao nhận, chuyên chở hàng hoá, trong thanhtoán, bảo hiểm… Luật mẫu về trọng tài thương mại quốc tế ( UNCITRAL ) đã quy

định : “ Thương mại là một hoạt động nảy sinh từ tất cả các mối quan hệ mang bản

chất thương mại, cho dù nó có mang bản chất hợp đồng hay không Các mối quan

hệ bao gồm nhưng không hạn chế bởi những giao dịch sau: Bất kì những giao dịch thương mại nào nhằm cung cấp, trao đổi hàgn hoá hay dịch vụ: thoả thuận; đại diện thương mại hay cơ quan thương mại; sản xuất; thuê; xây dựng công trình tư vấn; chế tạo; cấp giấy phép đầu tư; tài chính ngân hàng; bảo hiểm; hợp đồng chuyển nhượng hay khai thác; liên doanh hoặc các hình thức hoạt động công nghiệp hay kinh doanh khác; chuyên chở hàng hoá hoặc hành khách bằng đường không, đường biển, đường sắt hay đường bộ.”

Luật thương mại 1997 quy định: “thương mại là sự trao đổi, mua bán hàng

hoá, cung ứng dịch vụ thương mại nhằm mục đích thu lợi nhuận.”

Chủ thể của các quan hệ thương mại là các thương nhân Ở mỗi quốc gia,thương nhân có khái niệm khác nhau.Thương nhân theo bộ Luật Thương mại Pháp

là người thực hiện những hành vi thương mại và đó là nghề nghiệp thường xuyêncủa họ Luật thương mại Pháp còn làm rõ thêm là một người muốn được xác định là

thương nhân thì không những họ phải thực hiện hành vi thương mại mà đó còn lànghề nghiệp thường xuyên của họ Thương nhân theo Điều 104.2 Bộ luật Thương

mại thống nhất của Mỹ là “ những người thực hiện các nghiệp vụ đối với một loại

hàng hoá nhất định, hoặc thực hiện những nghiệp vụ bằng cách nào đó và xét về tính chất nghiệp vụ của mình họ được coi là nhưng người có kiến thức hoặc kinh nghiệm đặc biệt trong những nhiệm vụ hoặc đối với những hàng hoá là đối tượng

một dấu hiệu của thương nhân là phải thực hiện các hành vi thương mại nhân danhmình và vì lợi ích của bản thân mình Còn theo Điều 5 luật Thương mại 1997 ở Việt

Nam: “ thương nhân bao gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng

kí kinh doanh và hoạt động thương mại độc lập, thường xuyên” Mặc dù mỗi nước

có khái niệm khác nhau về thương nhân nhưng đều có chung đặc điểm là đều thamgia hoạt động thương mại và thực hiện các hành vi thương mại

Thương mại bao gồm hai bộ phận là thương mại trong nước và thương mạiquốc tế.Với thương mại trong nước thì quan hệ mua bán, trao đổi hàng hoá haycung ứng dịch vụ thương mại được thiết lập giữa các thương nhân trong nước vớinhau; còn thương mại quốc tế, quan hệ được thiết lập là giữa các thương nhân cóquốc tịch khác nhau tại các quốc gia khác nhau Tại Nghị định số 57/1998/NĐ-CPcủa chính phủ ban hành ngày 31-7-1998 trong mục về kinh doanh xuất nhập khẩu

đã quy định: “ Thương nhân là doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế được

thành lập theo quy định của pháp luật được phép xuất nhập khẩu hàng hoá theo ngành nghề đã đăng kí trogn giấy chứng nhận kinh doanh” Như vậy thương nhân

có thể được hiểu là các cá nhân và pháp nhân kinh doanh được thành lập theo quyđịnh của pháp luật để được hưởng các quyền và nghĩa vụ nhất định trong các quan

hệ trao đổi thương mại với các thương nhân nước ngoài

1.2 Phân loại hành vi thương mại

Tương tự khái niệm thương nhân, hành vi thương mại cũng được các nướcphân loại khác nhau

1( ) Giáo trình Luật thương mại Quốc tế (Trang 14)

Bộ luật thương mại Pháp thì quan tâm tới mặt khách thể của hành vi, theo bộluật này hành vi thương mại có thể chia thành 2 loại

 Hành vi thương mại bản chất: là hành vi xét về bản chất đã hàm chứa tínhthương mại trong đó (như mua bán, trao đổi); hoặc vì hình thức của nó đương nhiênđược coi là biểu tượng thương mại( như kí hối phiếu là hình thức của hành vithương mại bất kể người kí hối phiếu có phải là thương gia hay không)

 Hành vi thương mại phụ thuộc: đó là các hành vi trở thành hành vi thươngmại do chúng phụ thuộc vào hoạt động thương mại.Là những hành vi xét về bảnchất là dân sự( không phải thương mại) nhưng hành vi đó do thương nhân thực hiệntrong khi hành nghề hay do nhu cầu nghề nghiệp ( ví dụ thương nhân mua máy vitính để trang bị cho phòng làm việc của mình) (1)

Bộ luật thương mại Đức lại coi thương nhân là điểm mấu chốt cho các quyđịnh ( quan tâm đến mặt chủ thể hành vi) Theo Bộ luật này thì một hành vi đượccoi là hành vi thương mại hay không phụ thuộc vào chủ thể thực hiện hành vi cóphải là thương nhân hay không.Có thể thấy hành vi thương mại theo pháp luật củaĐức được hiểu ở phạm vi rộng, bao gồm hành vi của tất cả các thương gia thực hiệntrong hoạt động nghề nghiệp của họ

Bộ luật thương mại của Nhật Bản cũng chỉ liệt kê các giao dịch thương mạithông qua các giao dịch thương mại này ở mức độ khái quát có thể chia hành vithương mại thành hai loại:

 Những giao dịch thương mại thuần tuý : Ví dụ: những giao dịch nhằm mụcđích mua bán bất động sản, động sản, vật có giá trị để kiếm lời, những hợp đồngcung ứng động sản hoặc những vật có giá trị cần mua từ những người khác

 Những giao dịch thương mại phụ thuộc: là những giao dịch được thực hiệnbởi một thương gia nhằm phục vụ công việc kinh doanh của người đó (2)

Giống như Bộ luật của Pháp, Nhật Bản, Bộ luật thương mại và dân sự củaThái Lan cũng chỉ liệt kê các hành vi được coi là hành vi thương mại bao gồm các

1(1 ) Giáo trình Luật thương mại Quốc tế ( Trang 12)

2(2 ) Bộ luật thương mại Nhật Bản (Điều 501,502,503)

hành vi trong mua bán hàng hoá, thuê tài sản, mua tài sản, vận tải, đại lí, đại diện,môi giới, bảo hiểm, hoạt động của các hội kinh doanh và công ty.

Có thể thấy rằng luật các nước không đưa ra một khái niệm nào về hành vithương mại song đã liệt kê khá chi tiết các hành vi được coi là hành vi thương mạibao trùm hầu hết các lĩnh vực của đời sống kinh tế

So với pháp luật thương mại các nước thì hành vi được coi là thương mại được

đề cập đến trong Luật thương mại 1997 Việt Nam có phạm vi hẹp hơn Điều 5.1

Luật thương mại 1997 quy định: “ Hành vi thương mại là hành vi của thương nhân

trong hoạt động thương mại làm phát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các thương nhân với nhau hoặc giữa các thương nhân với các bên có liên quan.”

Điều 45 liệt kê các hành vi thương mại gồm 14 loại sau:

1 Mua bán hàng hoá

2 Đại diện cho thương nhân

3 Môi giới trong thương mại

4 Uỷ thác mua bán hàng hóa

5 Đại lí mua bán hàng hoá

6 Gia công trong thương mại

7 Đấu giá hàng hóa

8 Đấu thầu hàng hoá

9 Dịch vụ giao nhận hàng hoá

10 Dịch vụ giám định hàng hoá

11 Khuyến mại

12 Quảng cáo thương mại

13 Trưng bày, giới thiệu hàng hoá

14 Hội chợ, triển lãm thương mại

Như vậy, hành vi thương mại trong Luật thương mại 1997 gắn liền với thươngnhân, đó là hành vi của thương nhân trong hoạt động thương mại, tuy nhiên vẫn còn

bị bó hẹp trong giới hạn 14 hành vi kể trên Kinh tế thị trường ngày càng phát triển,các hành vi kinh doanh ngày càng xuất hiện phong phú và đa dạng nhưng không

phải hành vi nào cũng được coi là hành vi thương mại Muốn vậy chúng phải cónhững đặc điểm sau đây:

 Hành vi đó phải là hành vi do thương nhân thực hiện.

Đây là đặc điểm cơ bản giúp phân biệt hành vi thương mại với các hành vikhác Đã là hành vi thương mại thì hành vi đó phải do thương nhân thực hiện.Mộthành vi dù có tính thương mại nhưng không do thương nhân thực hiện thì đó khôngđược coi là hành vi thương mại

 Hành vi đó do thương nhân thực hiện trong hoạt động thương mại

Nếu như đặc điểm trên chú trọng đến dấu hiệu chủ thể hành vi thì đặc điểmdưới lại chú trọng tới tính thương mại của hành vi Không phải mọi hành vi dothương nhân thực hiện đều được xác định là hành vi thương mà chỉ những hành vi

do thương nhân thực hiện trong hoạt động thương mại mới được coi là hành vithương mại

 Hành vi đó được thương nhân thực hiện với mục đích lợi nhuận hoặc nhằm

thực hiện các chính sách kinh tế - xã hội.

Bên cạnh mục đích lợi nhuận, hành vi thương mại còn có thể nhằm thực hiệncác chính sách kinh tế-xã hội Điều này là do nền kinh tế thị trường của Việt Nam lànền kinh tế thị trường có sự điều tiết của Nhà nước Vì vậy để quản lí nền kinh tếtheo định hướng của mình, Nhà nước vẫn phải sử dụng đến một lực lượng đáng kểcác thương nhân là doanh nghiệp Nhà nước hoạt động trên một số ngành, lĩnh vựcthen chốt, quan trọng.Các thương nhân này, khi thực hiện các hành vi thương mại,bên cạnh mục tiêu lợi nhuận vẫn còn phải hướng tới thực hiện các chính sách kinhtế-xã hội do Nhà nước giao( Ví dụ: hoạt động của các công ty Môi Trường, Chiếusáng đô thị…)

1.3 Hoạt động thương mại

Điều 5.2 Luật thương mại 1997 quy định : “Hoạt động thương mại là việc

thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của thương nhân, bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục đích lợi nhuận, hoặc thực hiện các chính sách kinh tế-xã hội”.

Theo khái niệm trên, hoạt động thương mại chỉ bao gồm ba nhóm hoạt động:

đó là các hoạt động mua bán hàng hoá, các hoạt động cung ứng dịch vụ thương mại( dịch vụ gắn liền với mua bán hàng hoá) và các hoạt động xúc tiến thương mại( hoạt động nhằm tìm kiếm, thúc đẩy quan hệ mua bán hàng hoá và cung ứng dịch

vụ thương mại).Sở dĩ hoạt động thương mại chỉ gồm ba nhóm kể trên là do xuấtphát từ quan niệm hành vi thương mại theo nghĩa hẹp, chỉ giới hạn trong 14 hành vi

mà chủ yếu là hành vi liên quan đến mua bán hàng hóa Về điểm này các nước cóquy định rộng hơn, hoạt động thương mại bao gồm bốn lĩnh vực chủ yếu là thươngmại hàng hoá, dịch vụ, các hoạt động có đầu tư liên quan đến thương mại và sở hữutrí tuệ có liên quan đến thương mại

1.4 Những đóng góp của Luật Thương mại 1997

Sau khi Luật Thương mại 1997 đi vào cuộc sống, Luật Thương mại Việt Namnăm 1997 đã đạt được những thành tựu nhất định, ghi nhận một mốc quan trọngtrong thời kỳ dấu Việt Nam chuyển từ kinh tế tập trung sang kinh tế thị trường theođịnh hướng XHCN Luật Thương mại đã góp phần thể chế hoá đường lối đổi mới

và hội nhập của Đảng và Nhà nước, tạo ra một hành lang pháp lý thông thoáng hơncho hoạt động thương mại, đông thời tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho quá trìnhViệt Nam hội nhập kinh tế khu vực và thế giới Tiếp đó, Chính phủ đã ban hànhtổng cộng 14 nghị định và hàng loạt các thông tư, văn bản khác của các ban ngànhhướng dẫn thi hành

Qua Luật Thương mại, lần đầu tiên nghề “thương mại” của các chủ thể thươngnhân được ghi nhận là một nghề quan trọng trong xã hội và được pháp lý côngnhận, thương nhân được quyền bình đẳng trước pháp luật trong mọi hoạt độngthương mại, được quyền tự do cạnh tranh hợp pháp, đồng thời luật cũng góp phầnbảo đảm quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng Luật cũng quy định các mốiquan hệ thương mại với nước ngoài vì thế tạo ra nhiều thuận lợi cho DN trong việcxuất nhập khẩu hàng hóa

Nhờ Luật Thương mại, đến nay cả nước có hàng triệu hộ kinh doanh, hàngvạn DN trong và ngoài quốc doanh tham gia xuất nhập khẩu Luật Thương mại năm

1997 cũng giúp khâu lưu thông hàng hóa nội địa được thuận tiện, góp phần khôngnhỏ trong việc đưa giá trị lưu thông hàng hóa nội địa tăng lên hằng năm Chỉ tínhriêng 6 tháng đầu năm 2003, giá trị hàng hóa lưu thông trong nước đạt 148 ngàn tỷđồng, dự kiến cả năm sẽ là 300 ngàn tỷ đồng; xuất khẩu 6 tháng đạt hơn 9,7 tỷUSD, dự kiến cả năm sẽ đạt trên 19 tỷ USD, tăng 14% so năm 2002.

Theo ông Diệp Thành Kiệt, Tổng Thư ký Hiệp hội Dệt may TP Hồ Chí Minh,mặt tích cực của Luật Thương mại năm 1997 được thể hiện, với DN, thời gian đăng

ký kinh doanh được rút ngắn hơn, chỉ còn 15 ngày; với giao thương quốc tế, các DNtham gia xuất khẩu tăng nhiều và có điều kiện hội nhập kinh tế thế giới; với nộithương, hàng hóa được cân bằng giá cả ở thành thị và nông thôn, người dân vùngsâu, vùng xa được có những sản phẩm như người thành thị (1)

1.5 Mặt hạn chế

Không thể phủ nhận, Luật thương mại năm 1997 đã mang lại nhiều tiến bộ,phát triển cho nền kinh tế đất nước Tuy nhiên, đến nay luật này đã bộc lộ nhiều hạnchế, một số quy định trở nên lạc hậu và không thích ứng với thông lệ thương mạiquốc tế, nhất là khi Việt Nam tham gia đàm phán song phương, đa phương vềthương mại với các tổ chức kinh tế, các quốc gia khác trên thế giới

Theo Bộ Thương mại, hạn chế của Luật Thương mại hiện hành là khái niệmthương mại còn được hiểu theo nghĩa hẹp, chỉ bao gồm trong 14 hành vi thương mại(mua, bán hàng hóa, đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác muabán hàng hóa, đại lý mua bán hàng hóa, gia công trong thương mại, đấu giá hànghóa, dịch vụ giao nhận hàng hóa, dịch vụ giám định hàng hóa, khuyến mại, quảngcáo thương mại, trưng bày giới thiệu hàng hóa, hội chợ - triển lãm thương mại),trong khi các định chế quốc tế và pháp luật các nước lại hiểu thương mại theo nghĩarộng vượt quá 14 hành vi thương mại trên như: đầu tư, cấp vốn, ngân hàng, bảohiểm, hợp đồng khai thác hoặc đặc nhượng, giá trị quyền sử dụng đất, các quyền vềtài sản, cổ phiếu, trái phiếu, các hoạt động cung ứng, thuê bao dịch vụ

1(1 ) Báo kinh tế đối ngoại của Bộ thư ơng mại ( số 13 ngày 29/3/2005)

Bà Hella Weeke, chuyên gia dự án Star tại Việt Nam cho biết, dù Việt Namcông nhận công ước phán quyết của tòa án quốc tế trong tranh chấp thương mại,nhưng do định nghĩa thương mại chỉ giới hạn trong 14 lĩnh vực hoạt động vì thế ởcác lĩnh vực khác như đầu tư Việt Nam không công nhận phán quyết của toàn ánquốc tế Điều này cản trở rất nhiều cho Việt Nam trong các cuộc đàm phán thươngmại song phương và đa phương với các tổ chức thương mại quốc tế hay với cácquốc gia khác trên thế giới.

Tiến sĩ Phạm Văn Trắc, giảng viên trường Cao đẳng Kinh tế đối ngoạiTP.HCM đưa ra vài dẫn dụ khiếm khuyết: Cùng thu lợi nhuận trong việc mua bánnhà đất, các DN đăng ký kinh doanh nhà đất thì nằm trong phạm vi quản lý củaLuật Thương mại, nhưng cá nhân thì không Luật xác định được thế nào là một DN

và cho phép đăng ký kinh doanh nhưng chưa có tiêu chí xác định thế nào là mộtdoanh nhân vì thế cũng chưa cho phép đăng ký doanh nhân Theo ông Trắc, nên cóLuật Hợp đồng riêng, luật này không thuộc Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, cũngkhông thuộc Luật Thương mại để giải quyết các tranh chấp thương mại, tránh tìnhtrạng khi có tranh chấp thương mại liên quan đến sự việc nằm ngoài Luật Thươngmại thì phải áp dụng Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế, thậm chí vận dụng cả Luật Dân

sự như bao lâu nay, gây khó khăn cho các cơ quan quản lý Nhà nước

Ông Diệp Thành Kiệt, thực tế hơn, đưa ra những thiếu sót của Luật Thươngmại 1997 Theo ông, đến nay việc kiểm tra sau đăng ký kinh doanh của DN còn rấtyếu (khi thực hiện các hợp đồng kinh tế, các DN phải tự kiểm tra sự tồn tại của đốitác); việc chống hàng gian, hàng giả, hàng nhái chưa được thực thi một cách triệt để(tự thân DN phải thuê người đi điều tra và khi có vi phạm thì việc xử lý lại không

đủ sức răn đe); tự do đăng ký vốn điều lệ đang tạo kẽ hở cho việc kinh doanh khônglành mạnh (đăng ký ít để có lợi khi tranh chấp thương mại hoặc ngược lại); các ràngbuộc trong giao dịch thương mại điện tử chưa mang tính pháp lý (giao dịch xongkhông bán, không giao hàng); chưa xác định rõ trong trường hợp nào Nhà nước canthiệp vào hoạt động của DN và cơ quan nào được phép can thiệp (tránh tình trạng bịlợi dụng nhũng nhiễu như đã từng xảy ra); các DN độc quyền như điện, nước, viễn

thông không thực hiện nghiêm túc hợp đồng khi đột nhiên ngừng cung cấp sảnphẩm làm thiệt hại cho DN, trong khi lại có biện pháp chế tài ngay khi khách hàngkhông thanh toán đúng hạn

Ông Trương Trọng Nghĩa, Phó Giám đốc Trung tâm xúc tiến thương mại - đầu

tư TP.HCM cho rằng, Luật Thương mại mới cần định nghĩa rõ thế nào là hàng hóacho từng chủng loại để các cơ quan chức năng dựa vào xét xử khi có tranh chấp,kiện tụng Theo ông, luật hiện hành ít chương, ít điều nên DN xem trọng các thông

tư, nghị định dưới luật hơn trong các hoạt động kinh doanh sản xuất của mình vàbên cạnh việc tham khảo ý kiến trong nước, các nhà soạn luật mới cũng nên thamkhảo Luật Thương mại, Luật Hợp đồng mua bán hàng hóa của các nước (1)

Tóm lại, trong quá trình thực hiện, Luật Thương mại đã bộc lộ những hạn chế sau:

Thứ nhất, Luật Thương mại xác định chưa đầy đủ và phù hợp với đối tượng và phạm vi điều chỉnh.

Đối tượng điều chỉnh theo Luật Thương mại bao gồm 14 hành vi thương mại

và không xác lập đầy đủ và hoàn chỉnh những tiêu chí về đối tượng điều chỉnh làmcho phạm vi điều chỉnh của Luật bị hạn hẹp, không đáp ứng yêu cầu của kinh tế thịtrường và hội nhập kinh tế quốc tế

Phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại thể hiện ở hai khía cạnh:

- Một là, về khái niệm “thương mại” theo các chế định của WTO và theo Hiệpđịnh Thương mại Việt - Mỹ thì “thương mại” bao gồm thương mại hàng hoá,thương mại dịch vụ, thương mại trong đầu tư và thương mại trong sở hữy trí tuệ.Hiện nay, pháp luật thương mại của nhiều nước cùng quan niệm thương mại theonghĩa rộng như WTO Trong khi đó, Luật Thương mại 1997 của Việt Nam chỉ quanniệm thương mại theo nghĩa hẹp, thực chất chỉ là “thương mại hàng hoá”, hơn nữa,

“thương mại hàng hoá” chủ yếu chỉ được hiểu là mua bán hàng hoá và một số dịch

vụ liên quan đến việc mua bán hàng hoá, được thể hiện trong 14 hành vi thươngmại

1(1 ) Báo kinh tế đối ngoại của Bộ thư ơng mại ( số 13 ngày 29/3/2005)

- Hai là, về khái niệm “hàng hoá” thuật ngữ “hàng hoá” được sử dụng phổbiến trong pháp luật thương mại của các nước, cũng như trong các điều ước quốc tế

về thương mại Theo đó, hàng hoá được hiểu theo nghĩa rộng, dựa trên hai thu ộctính là “có thể đưa vào lưu thông” và “có tính thương mại” Nhìn chung, hàng hoáthường được hiểu là tất cả các đối tượng được đem trao đổi, mua bán trên thịtrường

Khái niệm “thương mại” và “hàng hoá” được quan niệm theo nghĩa hẹp đãlàm cho phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại 1997 rất hạn chế Từ đó chi phốiđến việc xác định số lượng và nội dung các chế định pháp lý cơ bản trong giao dịchthương mại và tạo ra sự khác biệt giữa pháp luật Thương mại Việt Nam so với phápluật thương mại quốc tế

Thứ hai, hạn chế trong quy định về chủ thể của hành vi thương mại.

Luật Thương mại Việt Nam 1997 mới chỉ quy định điều kiện để trở thànhthương nhân là có đủ điều kiện kinh doanh thương mại, có yêu cầu hoạt độngthương mại chứ không quy định tính chất cửa thương nhân, ái không phải là thươngnhân Trong khi đó, pháp luật thương mại của các nước trên thế giới thường quyđịnh một dấu hiệu pháp lý đối với thương nhân là “sản nghiệp thương mại” Đây làmột trong những điều kiện quan trọng để xác định một thương nhân

Thứ ba, về các điều khoản chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá.

Pháp luật của các nước trên thế giới đều quy định những nội dung chủ yếu củahợp đồng mua bán hàng hoá Tuy nhiên, ở Việt Nam lại có quan điểm cho rằngtrong hợp đồng mua bán hàng hoá “càng nhiều điều khoản chủ yếu thì càng dễ thựchiên” và khi có tranh chấp sẽ có cơ sở để giải quyết Luật Thương mại 1997 quyđịnh các điều khoản chú yếu của hợp đồng là các điều khoản về tên háng, số lượng,chất lượng, giá xả, phương thức thanh toán, địa điểm và thời hạn giao hàng Điềunày có thể phù hợp với thời kỳ Việt Nam mới phát triển kinh tế thị trường và mởrộng hội nhập, nhưng hiện nay cần phải sửa đổi tạo điều kiện thuận lợi cho các giaodịch thương mại phù hợp với thông lệ quốc tế

Thứ tư, về giải quyết tranh chấp trong hợp đồng mua bán hàng hoá.

So với Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế, Luật Thương mại đã bổ sung thêm haihình thức chế tài là: Buộc thực hiện hợp đồng và huỷ hợp đồng Sự bổ sung này làcần thiết, song trên thực tế, hai chế tài này hầu như không được áp dụng, bởi LuậtThương mại 1997 chỉ dựng lại ở những quy định chung, chưa có cơ sở pháp lý đểthực hiện và không phù hợp với pháp luật và tập quán thương mại quốc tế Theocông ước Viên 1980 thì khi áp dụng chế tài huỷ hợp đồng, không có nghĩa là cácbên chấm dứt mọi nghĩa vụ theo hợp đồng mà các điều khoản về giải quyết tranhchấp trong hợp đồng vẫn còn nguyên giá trị Điều đó là để đảm bảo quyền lợi vànghĩa vụ các bên sau khi thực hiện huỷ hợp đồng (1)

1.6 Hoàn thiện Luật Thương mại Việt Nam để phù hợp hơn với thông lệ quốc tế

Trước tình hình đó, Luật Thương mại cần được hoàn thiện để phù hợp vớithực tiễn thương mại nhất là thương mại quốc tế và đáp ứng yêu cầu hội nhập kinh

- Hình thức của hành vi, tức là hình thức hoạt động mà một chủ thế tiến hành,

có thể xác định trên cơ sở là hành vi của các chủ thể mà khi thành lập, chủ thể đó đãđược cói là người hoạt động thương mại

- Tính phụ thuộc của hành vi đối với các hoạt động thương mại, đặc trưng nhất

là các dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hoá hay các hoạt động xúc tiến thươngmại

Ngoài ra, ở một số nước người ta cũng dựa vào các hành vi được thực hiệnngay trong hoạt động của một doanh nghiệp để xác định đó là những hành vi1(1 ) Website Bộ công nghiệp : www.moi.gov.vn

thương mại như việc cho thuế nhà xưởng, kho tàng, mở hệ thống đại lý Vì vậy,Luật thương mại Việt Nam cần xác định các tiêu chí để phân định hành vi nào làhành vi thương mại vì từ đó mới có thể xác định rõ đối tượng điều chỉnh của LuậtThương mại và đưa ra các quy định phù hợp.

2 Về chủ thể của hành vi thương mại:

Thực tế nghiên cứu pháp luật ở các nước cho thấy, họ thường xác định thươngnhân dựa vào những đặc điểm sau:

- Có những tổ chức, cá nhân đương nhiên được coi là thương nhân khi họ thựchiện những hành vi thương mại nhất định như mua bán hàng hoá, giấy tờ có giá, sảnxuất hoặc gia công hoá cho người khác mà không phụ thuộc vào việc họ có đăng

ký vào danh bạ thương mại hay không

- Có những tổ chức, cá nhân xuất phát từ đặc điểm kinh doanh của mình màđăng ký trở thành thương nhân, bao gồm đăng ký bắt buộc và đăng ký tự nguyện

- Có những tổ chức, cá nhân chủ động thành lập công ty thương mại để hoạtđộng thương mại thì đương nhiên được coi là thương nhân

- Ngoài ra, các tổ chức, cá nhân kinh doanh với quy mô nhỏ, không đòi hỏiphải có cơ sở kinh doanh như một thương nhân bình thường, không bắt buộc phảithực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của thương nhân (có tên thương mại, trụ sở) nhưngtrong hoạt động thương mại họ được hưởng những quyền và gánh vác những nghĩa

vụ như một thương nhân đầy đủ thì cũng được coi là thương nhân. Luật thươngmại Việt Nam nên mở rộng chủ thể của hành vi theo pháp luật quốc tế

3 Về điều khoản chủ yếu của hợp đồng mua bán hàng hoá:

Mặc dù các nước không quy định hoàn toàn giống nhau, song đa số pháp luậtthương mại của các nước và pháp luật thương mại quốc tế như công ước Viện 1980

về hợp đồng mua bán hàng hoá quốc tế đều xác định những điều khoản chủ yếu củahợp đồng là: tên hàng, số lượng, giá cả

Vì vậy, Luật Thương mại Việt Nam cần sửa đổi về các điều khoản chủ yếucủa hợp đồng mua bán hàng cho phù hợp với thông lệ quốc tế nhằm góp phần thúc

đẩy các hoạt động thương mại, đặc biệt là khuyến khích xuất khẩu, tạo điều kiệncho lưu thông hàng hoá và mở rộng giao lưu thương mại với các nước.

2 Sự mở rộng phạm vi khái niệm của Luật thương mại 2005

Trong nỗ lực hội nhập quốc tế để chuẩn bị gia nhập Tổ chức thương mại thếgiới (WTO), ngày 14/06/2005, Quốc hội Việt nam đã thông qua Luật thương mạisửa đổi, thay thế cho Luật thương mại cũ ban hành năm 1997 Luật thương mại

2005 có hiệu lực kể từ ngày 01/01/2006

Bố cục của Luật Thương mại (sửa đổi) gần như được đổi mới hoàn toàn so vớiLuật Thương mại năm 1997 Sự đổi mới đó chủ yếu là do việc mở rộng phạm viđiều chỉnh của luật, không chỉ điều chỉnh các hoạt động mua bán hàng hoá mà cònđiều chỉnh cả các hoạt động cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại Các nhómhoạt động thương mại cùng tính chất được tập hợp trong chương riêng: Chương IVquy định về "Xúc tiến thương mại" hay Chương V về "Các hoạt động trung gianthương mại"

Luật Thương mại 2005 được áp dụng đối với thương nhân, tổ chức, cá nhânkhác có các hoạt động liên quan đến thương mại Riêng đối với cá nhân hoạt độngthương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh thì căn

cứ vào những nguyên tắc của Luật này, Chính phủ sẽ quy định cụ thể bằng văn bảndưới luật Luật Thương mại 2005 đã mở rộng đối tượng áp dụng, không chỉ baogồm thương nhân hoạt động thương mại như cũ mà còn áp dụng cho cả tổ chức, cánhân khác hoạt động có liên quan đến thương mại Luật Thương mại 2005 có điểmkhác biệt với Luật Thương mại 1997 ở chỗ đối tượng thương nhân đã được mở rộngkhái niệm để bao trùm toàn bộ những chủ thể có hoạt động thương mại

Luật Thương mại 2005 quy định các nguyên tắc cơ bản trong hoạt độngthương mại phù hợp với nguyên tắc của Bộ Luật Dân sự 2005 cũng như thực tiễnhoạt động thương mại tại VN Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoànguyên tắc điều chỉnh hoạt động thương mại của VN với chuẩn mực quốc tế Cụthể, khái niệm hoạt động thương mại của VN hiện đã bao trùm các lĩnh vực thươngmại hàng hoá, thương mại dịch vụ và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở

hữu trí tuệ Việc mở rộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tếđược thực hiện dễ dàng hơn, tạo điều kiện cho VN thực thi được cam kết cho thihành phán quyết của Trọng tài nước ngoài liên quan đến thương mại tại VN.

Việc Luật Thương mại 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như:nguyên tắc bình đẳng trước pháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại;

tự do, tự nguyện thoả thuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen tronghoạt động thương mại được thiết lập giữa các bên; bảo vệ quyền lợi chính đáng củangười tiêu dùng; thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt độngthương mại đã giúp xác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng nhưgiúp các tổ chức, cá nhân tham gia vào hoạt động thương mại biết rõ nguồn quyền

và nghĩa vụ của mình Ngoài ra, việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữliệu là cơ sở pháp lý quan trọng để VN có thể triển khai thương mại điện tử trongthời gian tới

Ngoài ra, Luật Thương mại 2005 xác định các hình thức và quyền hoạt độngthương mại của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam So với Luật Thương mạinăm 1997, Luật Thương mại 2005 bổ sung thêm hai hình thức hoạt động bao gồmdoanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài Sự bổ sung này làphù hợp với quy định của các điều ước quốc tế mà Việt Nam đã ký kết hoặc thamgia Mặt khác, các hoạt động khuyến mãi trước đây chỉ có 6 điều trong Luật Thươngmại 1997 nay đã được bổ sung và sửa đổi thành 14 điều; Quảng cáo thương mạităng từ 12 (Luật Thương mại 1997) lên 15 điều; Trưng bày, giới thiệu hàng hoá,dịch vụ tăng từ 10 lên 12 điều; Hội chợ, triển lãm thương mại tăng từ 11 lên 12điều Nhiều nội dung mới được đưa vào như: bổ sung các hình thức khuyến mãi,làm rõ các thông tin phải thông báo công khai trong hoạt động khuyến mại; bảo hộquyền sở hữu trí tuệ đối với sản phẩm quảng cáo thương mại; ghi nhận thêm hoạtđộng dịch vụ cũng được giới thiệu và bổ sung hình thức trưng bày, giới thiệu hànghoá, dịch vụ qua Internet; trách nhiệm của các bên trong hoạt động hội chợ, triểnlãm

Luật Thương mại năm 2005 đã bổ sung một số quy định về nguyên tắc đấugiá, người tổ chức đấu giá, người bán hàng và các quyền, nghĩa vụ của họ; quy định

cụ thể những người không được tham gia đấu giá; thời hạn niêm yết việc bán đấugiá và trình tự tiến hành cuộc đấu giá (1)

Cần nhắc lại rằng việc ban hành Luật thương mại năm 1997 đánh dấu mộtmốc quan trọng trong chương trình cải cách kinh tế và pháp luật tại Việt nam Luậtthương mại 1997 quy định khung pháp luật tương đối hoàn chỉnh để điều tiết cácmối quan hệ kinh doanh và là cơ sở pháp lý cho việc thiết lập các hợp đồng kinh tế.Trong 7 năm qua, Luật thương mại 1997 đã đóng vai trò quan trọng trong quá trìnhphát triển kinh tế xã hội tại Việt nam, dần dần đưa hoạt động thương mại vào khuônkhổ pháp luật, khuyến khích và nâng cao nhận thức pháp luật trong các hoạt độngthương mại

Tuy nhiên, sau 7 năm thực hiện, Luật thương mại 1997 không còn theo kịp tốc

độ phát triển kinh tế và quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam Vì thế cần phải cónhững thay đổi căn bản nhằm làm thu hẹp khoảng cách giữa luật Việt nam và luậtquốc tế, tạo sân chơi bình đẳng cho tất cả các bên tham gia vào hoạt động thươngmại tại Việt nam Sự thay đổi đó được cụ thể hoá như sau:

2.1 Về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng

Mở rộng phạm vi điều chỉnh

Phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 2005 được mở rộng hơn so với Luậtthương mại 1997 Luật thương mại 2005 không giới hạn hoạt động thương mạitrong 14 loại hình như luật cũ, mà quy định hoạt động thương mại là tất cả các hoạtđộng nhằm mục đích sinh lời, không chỉ giới hạn trong các giao dịch mua bán hànghoá và các hoạt động liên quan khác, mà bao gồm cả các hoạt động cung cấp dịch

vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động thương mại khác

Luật thương mại 2005 không chỉ điều chỉnh các hoạt động thương mại diễn ratrên lãnh thổ Việt Nam mà còn điều chỉnh cả các giao dịch thương mại thực hiện ởnước ngoài Các bên tham gia giao dịch có thể thoả thuận về việc áp dụng luật này

hoặc một luật thương mại nước ngoài hoặc một hiệp ước quốc tế mà Việt Nam thamgia.

Ngoài ra, đối với các hoạt động phi thương mại, các bên tham gia có thể lựachọn hoặc Bộ luật dân sự hoặc luật này để điều chỉnh các các hoạt động không nằmtrong phạm vi điều chỉnh của Luật thương mại 1997

Giải quyết vấn đề chồng chéo giữa các văn bản pháp luật

Một trong những cản trở chính cho việc áp dụng Luật thương mại 1997 là mốiquan hệ phức tạp của nó với một số văn bản pháp luật khác, cụ thể là Pháp lệnhHợp đồng Kinh tế và Bộ luật Dân sự Đây chính là nguyên nhân làm cho các cơquan thuộc toà án cũng như các bên liên quan gặp khó khăn trong việc xác định luậtnào điều chỉnh các giao dịch của họ Luật thương mại 2005 giải quyết các vấn đềchồng chéo giữa các văn bản pháp luật, cụ thể như sau:

Các hoạt động có tính chất thương mại, nếu được quy định tại một luật riêngthì sẽ được điều chỉnh bởi luật đó, và các hoạt động không được quy định trongLuật thương mại và cũng không được quy định trong một luật riêng khác, thì sẽđược điều chỉnh bởi Bộ luật Dân sự

2.2 Về hoạt động thương mại

Mở rộng khái niệm về hàng hoá và dịch vụ thương mại

Theo Luật thương mại 1997, hàng hóa được xác định bao gồm máy móc, thiết

bị, vật liệu thô, nhiên liệu, vật liệu, hàng tiêu dùng, các tài sản lưu động khác, nhàcho thuê, nhà để mua hoặc bán hoặc cho mục đích kinh doanh khác Khái niệmhàng hóa theo Luật thương mại 2005 được mở rộng bao gồm tất cả các loại độngsản bao gồm cả tài sản sẽ có trong tương lai và tất cả các tài sản liên quan đến đấtđai Việc mở rộng khái niệm thương mại đã giúp hài hoà nguyên tắc điều chỉnh hoạtđộng thương mại của Việt Nam với chuẩn mực quốc tế Cụ thể, khái niệm hoạtđộng thương mại của Việt Nam hiện đã bao trùm các lĩnh vực thương mại hàng hoá,thương mại dịch và các khía cạnh thương mại của đầu tư và sở hữu trí tuệ Việc mởrộng này còn giúp cho việc giải quyết các tranh chấp quốc tế được thực hiện dễ

dàng hơn, tạo điều kiện cho Việt Nam thực thi được cam kết cho thi hành phánquyết của Trọng tài nước ngoài liên quan đến thương mại tại Việt Nam.

Theo Luật thương mại 1997, dịch vụ thương mại bị giới hạn là các hoạt độngliên quan đến mua và bán Khái niệm dịch vụ thương mại được mở rộng bao gồmtất cả các dịch vụ mà pháp luật không cấm

2.3 Lựa chọn các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

Với Luật thương mại 1997 các doanh nhân nước ngoài muốn hoạt độngthương mại tại Việt nam chỉ có thể thành lập văn phòng đại diện và chi nhánh Luậtthương mại 2005 cho phép họ có nhiều lựa chọn hơn Theo luật mới này, họ có thểthành lập một số loại hình doanh nghiệp khác như công ty liên doanh và công ty100% vốn nước ngoài

2.4 Thừa nhận và thể chế các nguyên tắc

Việc Luật 2005 thừa nhận và thể chế những nguyên tắc như: Bình đẳng trướcpháp luật của thương nhân trong hoạt động thương mại; Tự do, tự nguyện thoảthuận trong hoạt động thương mại; áp dụng thói quen trong hoạt động thương mạiđược thiết lập giữa các bên; Bảo vệ quyền lợi chính đáng của người tiêu dùng; Thừanhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại đã giúpxác định rõ cơ chế quản lý hoạt động thương mại cũng như giúp các tổ chức,cá nhântham gia vào hoạt động thương mại biết rõ quyền và nghĩa vụ của mình Ngoài ra,việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu là cơ sở pháp lý quan trọng để

VN có thể triển khai thương mại điện tử trong thời gian tới .(1)

Tóm lại, việc xây dựng Luật Thương mại 2005 được thực hiện trên cơ sở:Tổng kết 5 năm thực hiện Luật Thương mại 1997; các cam kết quốc tế của ViệtNam, thực tiễn hoạt động thương mại trên thị trường Việt Nam Vì được xây dựngtrên cơ sở đó nên Luật năm 2005 đạt được những mục tiêu quan trọng Thứ nhất,khắc phục những bất cập trong điều tiết hoạt động thương mại trên thị trường Thứhai, xử lý những chồng lấn giữa những văn bản pháp luật cùng điều chỉnh hoạt động1(1 ) Website www.dnlaw.com.vn

thương mại Thứ ba, đưa những quy định điều chỉnh hoạt động thương mại của ViệtNam tiếp cận với những chuẩn mực quốc tế Thứ tư, kịp thời đưa ra quy định điềuchỉnh những hoạt động thương mại mới và nâng một số quy định đang điều chỉnhhoạt động thương mại lên thành luật Thứ năm, kịp thời xây dựng hành lang pháp lý

để thực hiện các cam kết quốc tế trong quá trình hội nhập

3 Khái niệm và đặc điểm của hợp đồng trong hoạt động thương mại

3.1 Khái niệm

Hợp đồng trong hoạt động thương mại có thể được hiểu là sự thoả thuận vềquyền và nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các hành vi thương mại Hay cóthể hiểu hợp đồng trong hoạt động thương mại là sự thoả thuận về xác lập, thay đổihay chấm dứt quyền và nghĩa vụ trong hoạt động thương mại giữa thương nhân vớithương nhân hoặc thương nhân với các bên liên quan

3.2 Đặc điểm

Từ khái niệm trên ta thấy hợp đồng thương mại có những đặc điểm sau:

Về mục đích: Hợp đồng trong hoạt động thương mại được kí kết nhằm mục

đích kinh doanh

Về chủ thể: chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thương mại là các thương

nhân hoặc một bên là thương nhân Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế đượcthành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên

và có đăng kí kinh doanh.(1) Như vậy, chủ thể của hợp đồng trong hoạt động thươngmại là khá rộng, chỉ cần có đăng kí kinh doanh, dù là pháp nhân hay không cũng cóthể trở thành chủ thể

Về hình thức: Hợp đồng trong hoạt động thương mại không nhất thiết phải là

văn bản, trừ trường hợp pháp luật quy định Việc quy định này là hoàn toàn phù hợpbởi tính chất gọn nhẹ, nhanh chóng trong một số mối quan hệ làm ăn lâu dài của cácthương nhân Trên cơ sở tin tưởng lẫn nhau, họ có thể thoả thuận bằng miệng vớinhau mà không cần thiết lập bằng văn bản

1(1 ) Điều 6.1 Luật thương mại 2005

II_KHÁI QUÁT VỀ HỢP ĐỒNG GIA CÔNG

1 Khái niệm gia công

Gia công là sự cải thiện đặc biệt các thuộc tình của các đối tượng laođộng( nguyên vật liệu hoặc bán thành phẩm), được tiến hành một cách có sáng tạo,

có ý thức nhằm đạt được một số giá trị sử dụng nào đờnh sức lao động và côngnghệ máy móc thiết bị của nhà gia công

2 Hoạt động gia công

2.2 Đặc điểm của hoạt động gia công

- Là hoạt động sản xuất gắn liền với hoạt động tiêu thụ hàng hoá, bên đặt hàng

là người cung cấp nguyên vật liệu đồng thờì cũng là người chịu trách nhiệm tiêu thụsản phẩm

- Là hình thức kinh doanh sử dụng nhiều lao động

- Nguyên vật liệu do bên đặt gia công cung cấp con bên nhận gia công chỉ việcsản xuất ra sản phẩm theo đúng mẫu và bằng chính nguyên vật liệu được cung cấp

từ bên đặt gia công

1(1 ) Điều 178 Luật thưong mại 2005

- Trong một số trường hợp máy móc thiết bị cũng do bên đặt gia công cungcấp dưới hình thức thông qua hợp đồng mượn hoặc cho thuê máy móc thiết bị Hếtthời hạn bên nhận gia công có trách nhiệm xuất trả lại cho bên đặt gia công.

3 Hợp đồng gia công

3.1 Khái niệm

Hợp đồng gia công là sự thoả thuận giữa các bên, theo đố bên nhận gia côngthực hiện một công việc để tạo ra sản phẩm theo yêu cầu của bên đặt gia công, cònbên đặt gia công nhận sản phẩm và trả tiền công (1)

Theo định nghĩa trên, hợp đồng gia công là sự thoả thuận giữa các bên, nó xáclập, thay đổi, chấm dứt quyền và nghĩa vụ trên cơ sở tự nguyện bình đẳng khôngtrái pháp luật

3.2 Đặc điểm

 Việc gia công trong thương mại phải được xác lập bằng hợp đồng Hợp đồnggia công trong thương mại phải được lập thành văn bản giữa bên nhận gia công vàbên đặt gia công

 Nội dung hợp đồng gia công trong thương mại, quyền và nghĩa vụ của bênnhận gia công và bên đặt gia công được áp dụng theo quy định về hợp đồng giacông của Bộ luật dân sự (2)

4 Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng gia công

4.1 Quyền và nghĩa đối với bên đặt gia công

Bên đặt gia công có các nghĩa vụ sau:

 Cung cấp nguyên vật liệu theo đúng số lượng, chất lượng, thời hạn và địađiểm cho bên nhận gia công, trừ trường hợp có thoả thuận khác; cung cấp các giấy

tờ cần thiết liên quan đến việc gia công;

 Chỉ dẫn cho bên gia công thực hiện hợp đồng;

 Trả tiền công theo đúng thoả thuận

Bên đặt gia công có các quyền sau:

1(1 ) ĐIều 547 Bộ luật dân sự 2005

2( 2 ) Điuề 131 Luật thương mại 2005

 Nhận sản phẩm gia công theo đúng số lượng, chất lượng, phương thức, thờihạn và địa điểm đã thoả thuận;

 Đơn phương chấm dứt hợp đồng và yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu bênnhận gia công vi phạm nghiêm trọng hợp đồng;

 Trong trường hợp sản phẩm không đẩm bảo chất lượng mà bên đặt gia côngđặt gia công đồng ý nhận sản phẩm nhưng yêu cầu sửa chữa họăc bồi thường màbên nhận gia công không thể sửa chữa được trong thời hạn thoả thuận thì bên đặtgia công có quyền huỷ h ợp đồng và đòi bồi thường thiệt hại.(1)

4.2 Quyền và nghĩa vụ đối với bên nhận gia công

Bên nhận gia công có các Bnghĩa vụ:

 Bảo quản nguyên vật liệu do bên đặt gia công cung cấp;

 báo cho bên đặt gai công biết để đổi nguyên vật liệu khác nếu nguyên vậtliệu không đảm bảo chất lượng; từ chối thực hiện gia công nếu việc sử dụngnguyên vật liệu có thể tạo ra sản phẩm gây nguy hại đến xã hội; trường hợp khôngbáo, không từ chối thì phải chịu trách nhiệm về sản phẩm đã tạo ra

 Giao sản phẩm cho bên đặt gai công theo đúng số lượng, chất lượng, phươngthức, thời hạn và địa điểm thoả thuận;

 Giữ bí mật các thông tin về quy trình gia công và sản phẩm tạo ra;

 Chịu trách nhiệm về chất lượng sản phẩm trừ trường hợp sản phẩm khôngđảm bảo chất lượng do nguyên vật liệu bên đặt gia công cung cấp hoặc do sự chỉdẫn không hợp lí của bên đặt gia công

 Hoàn trả nguyên vật liệu còn lại cho bên đặt gia công sau khi hoàn thành hợpđồng

Bên nhận gia công có các quyền:

 Yêu cầu bên đặt gia công giao nguyên vật liệu đúng số lượng, chất lượng ,thời hạn và địa điểm đã thoả thuận;

 Từ chối sự chỉ dẫn không hợp lí c ủa bên đặt gia công, nếu thấy sự chỉ dẫn

đó có thể làm giảm chất lượng sản phẩm nhưng phải báo ngay cho bên đặt gia công;1(1 ) Điều 549, 550 Bộ luật Dân sự 2005

 Yêu cầu bên đặt gia công thanh toán tiền công theo đúng thời hạn và phươngthức đã thoả thuận (2)

III_ KHÁI QUÁT VỀ SẢN PHẨM PHẦN MỀM

2 Sản phẩm chuyên ngành: là phần mềm được hỗ trợ tài chính bởikhách hàng trong chuyên nghành Phần mềm được phát triển một cách đặc biệt chokhách hàng qua các hợp đồng

Cho đến thập niên 1980 hầu hết sản phẩm phần mềm đều làm theo đơn đặthàng riêng (đặc biệt hóa) Nhưng kể từ khi có PC tình hình hoàn toàn thay đổi Cácphần mềm được phát triển và bán cho hàng trăm ngàn khách hàng là chủ các PC và

do đó giá bán các sản phẩm này cũng rẻ hơn nhiều Microsoft là nhà sản xuất phầnmềm lớn nhất hiện nay.(1)

Thuộc tính của sản phẩm phần mềm

Thuộc tính của một sản phẩm phần mềm là các đặc tính xuất hiện từ sản phẩmmột khi nó được cài đặt và được đưa ra dùng Các thuộc tính này không bao gồmcác dịch vụ được cung cấp kèm theo sản phẩm đó

Thí dụ: mức hiệu quả, độ bền, khả năng bảo trì, khả năng dùng ở nhiều nền làcác thuộc tính

Các thuộc tính biến đổi tùy theo phần mềm Tuy nhiên những thuộc tính tốiquan trọng bao gồm:

1 Khả năng bảo trì: Nó có khả năng thực hành những tiến triển để thỏamãn yêu cầu của khách hàng

2(2 ) Điều 551, 552 Bộ luật Dân sự 2005

1(1 ) Website: www.aptech.edu.vn (ng ày 2/3/2007)

2 Khả năng tin cậy: Khả năng tin cậy của phần mềm bao gồm một loạtcác đặc tính như là độ tin cậy, an toàn, và bảo mật Phần mềm tin cậy không thể tạo

ra các thiệt hại vật chất hay kinh tế trong trường hợp hư hỏng

3 Độ hữu hiệu: Phần mềm không thể phí phạm các nguồn tài nguyênnhư là bộ nhớ và các chu kì vi xử lý

4 Khả năng sử dụng: Phần mềm nên có một giao diện tương đối dễ chongười dùng và có đầy đủ các hồ sơ về phần mềm.(1)

 Với các thuộc tính như vậy, việc sản xuất ra các sản phẩm phần mềm đòihỏi kĩ thuật cao và tốn nhiều nhân lực.Chính vì vậy xu hướng thuê gia công phầnmềm ngày càng tăng để giảm thiểu chi phí

1(1 ) Website: www.aptech.edu.vn (ng ày 2/3/2007)

CHƯƠNG II_THỰC TIỄN KÍ KẾT VÀ THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG GIA CÔNG PHẦN MỀM Ở CÔNG TY CỔ PHẦN

SAO MAI I_KHÁI QUÁT CHUNG VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN SAO MAI

1 Quá trình hình thành và phát triển của Công ty

1.1 Quá trình hình thành và phát triển

Việt Nam chính thức khởi xướng công cuộc đổi mới nền kinh tế từ năm 1986

Kể từ đó, Việt Nam đã có nhiều thay đổi to lớn, trước hết là sự đổi mới về tư duykinh tế, chuyển đổi từ cơ chế kinh tế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp, sang kinh tếthị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, thực hiện công nghiệp hóa, hiện đại hóa đấtnước, đa dạng hóa và đa phương hóa các quan hệ kinh tế đối ngoại, thực hiện mởcửa, hội nhập quốc tế Nhà nước đã có nhiều biện pháp, chính sách thúc đẩy đầu tưtrong và ngoài nước, khuyến khích các công dân Việt Nam tự do thương mại , tự do

kinh doanh theo định hướng xã hội chủ nghĩa Năm 2002, nắm bắt kịp thời chủ

trương, chính sách của Đảng, Nhà nước cũng như xu thế thị trường bấy giờ, ba cổ đông đã cùng chung vốn và chung sức sáng lập nên Công ty Cổ phần Sao Mai Với bầu nhiệt huyết sôi nổi của tuổi trẻ cùng sự quyết tâm khẳng định mình trên lĩnh vực kinh doanh, ba vị lãnh đạo ấy đã dẫn dắt Công ty Sao Mai hình thành và phát triển Trải qua bao khó khăn trong thị trường mở cửa, trong những cơ hội mà không chỉ riêng mình nắm bắt, với những đối thủ cạnh tranh lâu năm, Công ty Sao Mai đã không chỉ tồn tại mà còn phát triển nhanh với quy mô mở rộng, với tên tuổi

đã bắt đầu được nhắc đến Sau đây là một vài nét khái quát về Công ty Cổ phần Sao

Mai:

Tên Công ty : Công ty Cổ phần SAO MAI

Tên giao dịch đối ngoại : SAO MAI Joint Stock Company

Tên giao dịch viết tắt : SMC.,JSC

Điện I, Phường Thanh Xuân Nam, Quận Thanh Xuân, Hà Nội

Fax : 04 554 2119

Địa chỉ chi nhánh : Tầng 7, số 3 Lô B đường Nguyễn Tuân,Phường Nhân Chính, Quận Thanh Xuân, Hà Nội

Mồng 2 tháng 8 năm 2002 Công ty Sao Mai chính thức được cấp giấy phépkinh doanh Ngay sau đó, Công ty đã gia nhập thị trường với những ngành nghềkinh doanh đầu tiên là kinh doanh phần cứng Khi đó công ty mới chỉ có 5 người.Đây là giai đoạn khó khăn nhất, tất cả mọi thành viên đều phải cố gắng tối đa, nỗlực hết mình hoàn thành công việc

Ổn định thị trường phần cứng, cuối năm 2003, Công ty Sao Mai bắt đầu bướcvào lĩnh vực phần mềm Đây là một quyết định sáng suốt của ban lãnh đạo, một sựnhìn nhận kinh doanh đã mang lại cho Công ty một bước ngoặt lớn Bởi lĩnh vựcphần mềm bắt đầu từ đây đã thổi cho Công ty một bộ mặt mới Công ty Sao Maitừng bước, từng bước xâm nhập vào thị trường phần mềm Việt Nam Dù giai đoạnnày tiến không nhanh do mới đi vào hoạt động nhưng đó là tiền đề cho Sao Maiphát triển sau này

Năm 2004, Chính sách “đa dạng hóa, đa phương hoá” quan hệ quốc tế đã giúpViệt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng hơn với nền kinh tế thế giới và khu vực.Nếu như trước năm 1990, Việt Nam mới có quan hệ thương mại với 40 nước, thìnay nhờ thực hiện chính sách đối ngoại rộng mở, làm bạn, hợp tác với tất cả cácnước trên thế giới trên cơ sở bình đẳng, cùng có lợi, Việt Nam đã có quan hệ ngoạigiao với 169 nước trên thế giới, ký kết các hiệp định thương mại đa phương và songphương với trên 80 quốc gia, thực hiện chế độ tối huệ quốc với trên 70 quốc gia vàvùng lãnh thổ, trong đó có những nước và khu vực có nguồn vốn lớn, công nghệcao và thị trường lớn như Mỹ, Nhật Bản, EU và các nền kinh tế mới công nghiệp

hóa ở Đông Á Nắm bắt cơ hội đó, Công ty Sao Mai bắt đầu xâm nhập vào thịtrường nước ngoài Công ty đã chọn Nhật Bản làm đối tác chủ yếu bởi Nhật Bản làquốc gia có nền công nghệ hiện đại, nhu cầu sử dụng phần mềm rất lớn và đặc biệtGiám đốc Công ty là người rất thông thạo ngôn ngữ và văn hóa Nhật Bản.

Trong suốt những năm 2004, 2005, 2006, Công ty Sao Mai đã thực hiệnnhững hợp đồng Phần mềm có giá trị lớn, và từ đây, lĩnh vực phần mềm đã trởthành hoạt động chính , nguồn thu nhập chính cho Công ty Để phát triển được nhưvậy, phần không nhỏ phải kể đến sự nỗ lực của Ban Giám Đốc Công ty Giám đốcNguyễn Văn Tuyến đã mang về cho Công ty rất nhiều đối tác Nhật Bản với nhữngHợp đồng giá trị Và Phó Giám đốc Nguyễn Quang Hưng - người rất thông thạolĩnh vực Công nghệ thông tin đã trực tiếp chỉ đạo thực hiện hợp đồng một cách cóhiệu quả Sự kết hợp của hai vị lãnh đạo này đã giúp Sao Mai không những tồn tại

mà còn không ngừng phát triển

Năm 2005 đánh dấu mốc phát triển về doanh thu đối với Công ty Sao Mai.Đây là tiền đề để năm 2006, Sao Mai mở rộng thêm hai lĩnh vực là Photoshop vàTrung tâm đào tạo nguồn nhân lực Hai lĩnh vực này tuy mới mẻ nhưng lại gặp rấtnhiều thuận lợi do Công ty có nhiều người biết tiếng Nhật và giỏi lập trình Và chođến thời điểm này, hoạt động Công ty được coi là ổn định và được đánh giá có triểnvọng trở thành một ngôi sao sáng của ngày mai

1.2 Địa vị pháp lí của công ty Cổ phần Sao Mai

Công ty Cổ phần Sao Mai có:

 Tư cách pháp nhân kể từ ngày 2-8-2002

 Tên gọi bằng tiếng Việt : Công ty Cổ phần SAO MAI

 Tên giao dịch đối ngoại : SAO MAI Joint Stock Company

 Tên giao dịch viết tắt : SMC.,JSC

 Vốn điều lệ : 530 000 000 đồng – chịu tráchnhiệm về nợ và các nghĩa vụ tài sản khác trong phạm vi số vốn đã góp

 Cổ phần : Công ty có hình thức cổ phần duy nhất là Cổ phần phổ thông

 Công ty tham gia thị trường chứng khoán khi có đầy đủ điều kiện theoquy định của pháp luật chứng khoán.

 Công ty có con dấu riêng và mở tài khoản tại ngân hàng theo quy địnhcủa pháp luật Việt nam

2 Chức năng, nhiệm vụ của Công ty

Công ty Cổ phần Sao Mai có chức năng cung cấp phụ kiện, máy vi tính, đàotạo tin họa văn phòng; dịch vụ Internet; Dịch vụ biên phiên dịch Dịch vụ in ấn vàthiết kế kiểu mẫu in Kinh doanh lữ hành nội địa, lữ hành quốc tế.Tư vấn cung cấpphần mềm; Kinh doanh hàng tiêu dùng Hoá, mỹ phẩm; Kinh doanh bất động sản;

Tư vấn chăm sóc sắc đẹp (không bao gồm hoạt động gây chảy máu); Sản xuất kinhdoanh thiết bị viễn thông;Kinh doanh dịch vụ gia công xuất khẩu phần mềm

Với những chức năng trên, công ty Cổ phần Sao mai có nhiệm vụ:

a) Công ty có phải nộp cho Nhà nước Việt nam:

- Thuế thu nhập doanh nghiệp hàng năm

- Thuế Giá Trị Gia Tăng, Công ty phải nộp thuế GTGT cho Nhà nước =VAT đầu ra – VAT đầu vào

- Các loại thuế khác theo quy định hiện hành tại thời điểm nộp thuếhàng năm

b) Công ty phải trả tiền thuê mặt bằng và phí sử dụng hạ tầng kỹ thuật choCông ty TNHH AN&HUY

c) Trong quá trình hoạt động, Công ty phải tuân thủ pháp luật Việt nam, cácquy định của Giấy phép đầu tư, các điều khoản của Điều lệ Công ty

d) Công ty phải thực hiện đầy đủ các biện pháp xử lý chất thải; bảo vệ môitrường, môi sinh, phòng - chống cháy nổ và an toàn lao động theo quy định của Nhànước Việt nam

3 Cơ cấu tổ chức, điều hành hoạt động cơ sở

3.1 Cơ cấu Công ty Cổ phần Sao Mai

Công ty Cổ phần Sao Mai có Hội đồng quản trị, được điều hành bởi Giám đốc

và bộ máy các phòng chuyên môn

 Hội đồng quản trị là cơ quan quản lí Công ty, có toàn quyền nhân danhCông ty quyết định mọi vấn đề liên quan đến mục đích, quyền lợi của công ty Do

số lượng thành viên Hội đồng quản trị là 3 người nên Công ty không thành lập Bankiểm soát

 Giám đốc Công ty là ông Nguyễn Văn Tuyến kiêm Chủ Tịch Hội ĐồngQuản Trị; là người điều hành hoạt động hàng ngày của Công ty và chịu trách nhiệmtrước Hội Đồng Quản Trị về việc thực hiện các nghĩa vụ và quyền được giao

 Phó Giám Đốc Công ty là ông Nguyễn Quang Hưng; là người giúp GiámĐốc điều hành một số lĩnh vực hoạt động của Công ty và chịu trách nhiệm trướcGiám đốc và pháp luật về nhiệm vụ được phân công thực hiện

 Kế toán trưởng Nguyễn Thị Duyên giúp Giám đốc chỉ đạo, thực hiệnCông tác kế toán, thống kê của Công ty, có các quyền và nghĩa vụ theo quy địnhcủa pháp luật

 Các phòng chuyên môn thực hiện các nghiệp vụ thuộc lĩnh vực mình phụtrách, giúp việc Hội đồng quản trị và Giám đốc trong quản lí, điều hành hoạt độngCông ty

Sơ đồ tổ chức Bộ máy quản lí Công ty Cổ phần Sao Mai:

Kế toán viên Phiên dịch

P.Kinh doanh

Trưởng phòng

2 nhân viên

Photo shop

Trưởng nhóm

2 nhân viên

P.Đào tạo

Trưởng phòng

5 nhân viên

Trưởng

Ban giám đốc: Là bộ máy lãnh đạo cao nhất của Công ty có chức năng điềuhành mọi hoạt động của Công ty một cách độc lập và chịu trách nhiệm trước tổngCông ty và pháp luật.

Phòng kế toán: Quản lý theo dõi tình hình biến động tăng giảm tài sản, thựchiện các nghĩa vụ với nhà nước, khai thác và sử dụng nguồn vốn một cách có hiệuquả, tiếp nhận các hoá đơn chứng từ của từng hợp đồng, giải quyết các vấn đề tàichính có liên quan đến việc thanh toán của từng hợp đồng, tổ chức và thực hiệncông tác kế toán, tài chính, báo cáo cho ban giám đốc về tình hình tài chính củaCông ty

Phòng kinh doanh: Theo dõi, tìm kiếm thông tin, phát triển hoạt động nghiêncứu thị trường,chăm sóc và đáp ứng nhu cầu của các khách hàng truyền thống Mởrộng thị trường, tìm kiếm khách hàng mới, gửi các bản chào hàng tới khách hàng.Báo cáo tình hình kinh doanh với ban giám đốc

Phòng đào tạo: đào tạo nguồn nhân lực, trước hết là cho nhân viên công ty, sau

đó nhận đào tạo, cung ứng cho thị trường nguồn nhân lực có trình độ tin học vàngoại ngữ cao đặc biệt là ngôn ngữ Anh và Nhật

Nhìn chung, bộ máy quản lý của công ty Cổ phần Sao Mai được tổ chức hợp

lý, gọn nhẹ, hoạt động có hiệu quả

4 Thực trạng hoạt động kinh doanh của Công ty

4.1 Ngành nghề kinh doanh:

Căn cứ vào đang kí kinh doanh số 0103001255 ngày 29/11/2005 (thay đổi lần 3) do Sở kế hoạch và đàu tư thành phố Hà Nội cấp, Công ty Sao Mai kinh doanh những ngành nghề sau:

- Kinh doanh phụ kiện và máy tính văn phòng, đào tạo tin học văn phòng

- Dịch vụ Internet (quảng cáo trên mạng, phổ cập Internet, Cafe Internet )

- Buôn bán tư liệu sản xuất, tư liệu tiêu dùng chủ yếu là hàng gia công mỹnghệ, gốm sứ, mây tre đan

- Buôn bán thiết bị Văn phòng , văn phòng phẩm

- Kinh doanh dịch vụ ăn uống

- Dịch vụ biên phiên dịch

- Dịch vụ in ấn và thiết kế kiểu mẫu in

- Kinh doanh lữ hành nội địa, lữ hành quốc tế

- Tư vấn và cung cấp phần mềm

- Kinh doanh hàng tiêu dùng Hoá, mỹ phẩm

- Kinh doanh bất động sản

- Tư vấn chăm sóc sắc đẹp (không bao gồm hoạt động gây chảy máu)

- Sản xuất kinh doanh thiết bị viễn thông

- Kinh doanh dịch vụ gia công xuất khẩu phần mềm

- Tư vấn, đào tạo cung ứng nhân lực có tay nghề trong nước (không baogồm môi giới, tuyển dụng lao động cho các doanh nghiệp có chức năng xuất khẩulao động)

4.2 Thực trạng hoạt động kinh doanh của công ty Sao Mai

Trong 20 năm đổi mới, GDP của Việt Nam đã tăng lên liên tục Nếu như tronggiai đoạn đầu đổi mới (1986-1990), GDP chỉ tăng trưởng bình quân 3,9%/năm, thìtrong 5 năm tiếp theo (1991-1995) đã nâng lên đạt mức tăng bình quân 8,2% Tronggiai đoạn 1996-2000 tốc độ tăng GDP của Việt Nam là 7,5%, thấp hơn nửa đầu thậpniên 1990 do ảnh hưởng của cuộc khủng hoảng tài chính châu Á Từ năm 2001 đếnnay, tốc độ tăng GDP của Việt Nam đã phục hồi, hàng năm đều tăng ở mức năm saucao hơn năm trước (năm 2001 tăng 6,9%, năm 2002 tăng 7%, năm 2003 tăng 7,3%,năm 2004 tăng 7,7%, năm 2005 tăng 8,4% Việt Nam đã dần thay thế được cơ chếquản lý kinh tế kế hoạch hóa, tập trung, quan liêu, bao cấp, bằng cơ chế kinh tế thịtrường định hướng xã hội chủ nghĩa ngày càng năng động, đạt tốc độ tăng trưởngGDP tương đối cao từ 7% đến 8%/năm, tăng nhanh tốc độ công nghiệp hóa, mởrộng hội nhập kinh tế với khu vực và thế giới, tăng nhanh giá trị ngoại thương, nhất

là xuất khẩu, tăng thu hút đầu tư nước ngoài và các khoản thu ngoại tệ khác

Góp phần tăng cao GDP của đất nước, không thể không kể đến các doanhnghiệp Việt Nam.Trong giai đoạn 2000-2004, đã có 73.000 doanh nghiệp đăng kýmới, tăng 3,75 lần so với giai đoạn 1991-1999 Cho đến năm 2004, đã có 150.000danh nghiệp đang hoạt động theo Luật doanh nghiệp, với tổng số vốn trị giá 182 tỷđồng Từ năm 1991 đến năm 2003, tỷ trọng của khu vực kinh tế tư nhân trong GDP

đã tăng từ 3,1% lên 4,1% Công ty cổ phần Sao Mai tuy số vốn điều lệ không nhiều,chỉ hơn nửa tỷ đồng nhưng từng bước tăng trưởng trong doanh thu của Công ty đãcho thấy từ sự tích lũy nhỏ bé của các doanh nghiệp đã làm nên bước tăng trưởngmạnh mẽ cho GDP Việt Nam

Sau một năm hoạt động, năm 2003 Công ty Sao Mai đạt được doanh thu là

449 416 122 đồng Ở thời điểm này Công ty mới chỉ có 10 thành viên Toàn bộdoanh thu đạt được là nhờ hoạt động phần cứng Công ty đã thiết lập được nhiềuhợp đồng cung cấp máy tính, thiết bị; thực hiện các dịch vụ bảo trì máy tính, máy

in, máy photocopy…Đây vẫn là giai đoạn Công ty đang tự hoàn thiện và bắt đầuchuyển tiếp sang lĩnh vực phần mềm

Năm 2004 là giai đoạn quan trọng và đặc biệt khó khăn đối với Công ty SaoMai Chính thức đưa lĩnh vực phần mềm đi vào hoạt động, Công ty không đầu tưvào phần cứng nhiều mà chỉ tập trung vào phát triển phần mềm Nhưng doanh thuchưa tăng, thậm chí có giảm một chút so với năm 2003, cụ thể là 432 468 475 đồng.

Trong đó doanh thu chịu thuế thu nhập doanh nghiệp là 187 926 625 đồng,

và doanh thu được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp là 244 541 850 đồng Bắt đầu

từ năm 2004, Công ty có phần doanh thu được miễn thuế thu nhập doanh nghiệp là

do chính sách khuyến khích, ưu đãi của Nhà nước đối với việc đầu tư vào các lĩnhvực mới Công nghệ thông tin ngày càng phát triển, đòi hỏi các quốc gia càng phảichú trọng vào lĩnh vực phần mềm nhưng không phải doanh nghiệp nào cũng dámđầu tư.Bởi lĩnh vực này chi phí phát sinh nhiều mà chưa thấy doanh lợi ngay trướcmắt Ở giai đoạn này, Công ty Sao Mai mới chỉ cung cấp một số phần mềm chủ yếucho Việt Nam với giá trị từ 3 đến 11 triệu đồng như: Thiết kế phần mềm cho TT Y

Tế môi trường lao động công nghiệp; thiết kế phần mềm cho Công ty Cổ phần Vậntải & Thương mại Đường sắt; Thiết kế website cho Công ty CP TM Quốc tế ÁChâu…

Năm 2005 là năm đánh dấu mốc phát triển cho lĩnh vực phần mềm cuả Công

ty Sao Mai Doanh thu phần mềm - tức doanh thu không chịu thuế đã tăng gấp 4 sovới năm 2004, đạt 976 472 879 đồng.Lĩnh vực phần cứng vẫn duy trì và đạt doanhthu 152 102 918 đồng đưa tổng doanh thu của Công ty Sao Mai lên tới1.128.575.797 đồng.Lúc này, các Hợp đồng Công ty gia công chủ yếu cho Nhật bảnvới trị giá tương đối cao hơn trước như: Gia công phần mềm cho Công ty We areEngineering; công ty Nihon Software Engineering với trị giá từ 100 triệu đến 200triệu…

Đây là tín hiệu đáng mừng cho thấy Công ty đã đi đúng hướng Do mớichuyển sang phần mềm nên chi phí còn cao, đặc biệt là chi phí tiền lương và đào tạocho lập trình viên ở trong và ngoài nước Nhưng đó là tiền đề để bắt đầu từ đây,Công ty Sao Mai phát triển ngày một lớn mạnh.Và chúng ta hãy cùng xem xét,trong quá trình hoạt động kinh doanh,

II_VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT TRONG VIỆC THÀNH LẬP VÀ KINH DOANH CỦA CÔNG TY

1 Áp dụng pháp luật trong việc thành lập Công ty

Công ty Cổ phần Sao Mai được thành lập trên cơ sở Luật Doanh nghiệp 1999với những nội dung và thủ tục hoàn toàn hợp thức về mặt pháp luật.Khi đăng kíkinh doanh, công ty đã có:

 Hồ sơ đăng kí kinh doanh bao gồm: đơn đăng kí kinh doanh, Điều lệcông ty, danh sách cổ đông sáng lập;hồ sơ được gửi lên Ủy ban nhân dân…

 Nội dung đơn đăng kí kinh doanh có: tên công ty, địa chỉ trụ sở chính,mục tiêu, ngành nghề kinh doanh, vốn điều lệ, số cổ phần cổ đông sáng lập đăng kímua, loại cổ phần, mệnh giá cổ phần, tổng số cổ phần được quyền chào bán, họ tên,chữ kí của người đại diện theo pháp luật

 Nội dung điều lệ công ty có: tên địa chỉ, trụ sở; mục tiêu và ngành nghềkinh doanh; vốn điều lệ; họ tên, địa chỉ của cổ đông sáng lập; số cổ phần mà cổđông sáng lập cam kết mua, mệnh giá , loại cổ phần; quyền và nghĩa vụ của mỗi cổđông; cơ cấu tổ chức, quản lí; người đại diện theo pháp luật; thể thức thông quaquyết định của công ty, nguyên tắc giải quyết tranh chấp nội bộ; các loại quỹ vàmức giới hạn các loại quỹ, nguyên tắc phân chia lợi nhuận, trả cổ tức, chịu lỗ; cáctrường hợp giải thể,thủ tục thanh lí tài sản; thể thức sửa đổi, bổ sung điều lệ công ty;chữ kí của tất cả các cổ đông sáng lập

Công ty Cổ phần Sao Mai có ngành nghề kinh doanh không thuộc đối tượngcấm kinh doanh; tên công ty được đặt đúng quy định tại điều 24.1 Luật DoanhNghiệp 99: không gây nhầm lẫn các doanh nghiệp khác, viết tiếng Việt, không viphạm truyền thống văn hóa người Việt; công ty có hồ sơ đăng kí kinh hoanh và nộp

đủ lệ phí đăng kí kinh doanh.Bởi vậy, công ty đã được cấp giấy chứng nhận đăng kíkinh doanh số 010 300 1255 vào ngày 2-8-2002 để bắt đầu đi vào hoạt động

2 Quyền và nghĩa vụ của Công ty theo quy định của pháp luật hiện hành

2.1 Công ty Cổ phần Sao Mai có các quyền:

 Nhà nước công nhận sự tồn tại và phát triển lâu dài của công ty,bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của công ty và thừa nhận tính sinh lợi hợppháp của hoạt động kinh doanh

 Nhà nước công nhận và bảo hộ quyền sở hữu tài sản, vốn đầu tư,thu nhập, các quyền và lợi ích hợp pháp của công ty và các cổ đông

 Tài sản và vốn đầu tư của các cổ đông công ty không bị quốc hữuhóa, không bị tịch thu bằng biện pháp hành chính

 Trong trường hợp cần thiết vì lí do quốc phòng, an ninh và lợi íchquốc gia, Nhà nước quyết định trưng mua hoặc trưng dụng tài sản của công ty thìcác cổ đông được thanh toán, hoặc bồi thường theo giá thị trường tại thời điểmquyết định trưng mua hoặc trưng dụng và được tạo điều kiện thuận lợi để đầu tưkinh doanh vào lĩnh vực, địa bàn thích hợp

2.2 Công ty Cổ phần Sao Mai phải thực hiện các nghĩa vụ

 Chấp hành pháp luật, thực hiện nghiêm túc các quy định củaChính phủ có liên quan đến công ty

 Thực hiện chiến lược phát triển của công ty trên chiến lược pháttriển của Nhà Nước

 Chấp hành các quy định về thành lập, hoạt động và giải thể côngty

 Chịu sự kiểm tra, thanh tra việc thực hiện pháp luật, chủ trương,chính sách của Nhà Nước

 Tuân thủ các chế độ tài chính, kế toán, thuế

 Thực hiện các tiêu chuẩn về kĩ thuật, giá thành sản phẩm phù hợpvới các quy định của Nhà nước và thị trường Quốc tế

 Thực hiện các quy định về bảo vệ mội trường, quốc phòng, anninh quốc gia