Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT

Khái niệm "đầu tư " theo Viện Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng việt là việc

Chương 1: Những vấn đề lý luận về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT 1.1 Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BOT.

a) Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BOT.

Khái niệm "đầu tư " theo Viện Ngôn ngữ học, từ điển Tiếng việt làviệc

"Bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh

tế, xã hội " Trong khoa học kinh tế, đầu tư được quan niệm là hoạt động sửdụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quảtrong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được các kết quả đó.Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức

và cách thức do pháp luật quy định hoạt động nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợiích kinh tế, xã hội khác.Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựngchính sách, pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yêú được đề cập đến làhoạt động đầu tư kinh doanh với bản chất " là sự chi phí của cải vật chất nhằmmục đích làm tăng giá trị tài sản hay tìm kiếm lợi nhuận" Hoạt động đầu tư sẽđược tiến hành dưới các hình thức đầu tư nhất định theo quy định của pháp luật

và tùy thuộc vào khả năng, điều kiện nhu cầu của mỗi chủ thể đầu tư Và mộttrong các hình thức đầu tư đó là đầu tư theo hợp đồng Theo quy định của phápluật hiện hành và trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, nội dung khoá luậnnghiên cứu về các hình thức đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT (gọichung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng

Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hútvốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng (giao thông, sản xuất và kinh doanh điện, cấp thoátnước, xử lý chất thải…) Thay vì phải đầu tư vốn để xây dựng các công trình kếtcấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nước đã áp dụng những chính sách ưu đãi chonhà đầu tư để có được hệ thống hạ tầng cơ sở thông qua việc nhận chuyển giaoquyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từphía nhà đầu tư

Theo quy định tại K17- Đ3 Luật Đầu tư năm 2005 và tại K1- Đ2 Quy chếđầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT ban hành kèm theo NĐ78 (sau đây gọi tắt

là Quy chế 78) thì khái niệm hợp đồng BOT được định nghĩa như sau: hợp đồngxây dựng - kinh doanh - chuyển giao (BOT): là hợp đồng được ký giữa cơ quanNhà nước có thầm quyền và nhà đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kếtcấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn nhà đầu tư chuyển giaokhông bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam

b) Đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BOT.

 Về cơ sở pháp lý : hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn để kinh

được

tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (các cơ quanNhà nước có thẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinhdoanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợpđồng Khi đó, nhà đầu tư ngoài việc phải tuân thủ Luật Đầu tư thì việc giao kết,thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong kinhdoanh, thương mại quy định tại Bộ Luật dân sự và Luật Thương mại 2005

tư thường giữ vai trò là chủ thể của hợp đồng

Nhà đầu tư: là chủ thể của hợp đồng dự án: bao gồm các tổ chức,

cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự án Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà

đầu tư là tổ chức hay cá nhân, là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nướcngoài như trong các văn bản pháp luật trước đây Những đối tượng này đều cóthể tham gia đầu thầu dự án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể củahợp đồng, sẽ tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền Thêm vào đó, nhà đầu tư khi thực hiện dự án BOT đều phải tínhđến yếu tố lợi nhuận Vấn đề này, ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ đã phảiphân tích tính hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanh thông qua các yếu tố vềvốn đầu tư, nhu cầu thị trường, thời hạn thu hồi vốn, các ưu đãi và các hỗ trợđầu tư…Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những chính sách bảo đảm, cáccam kết đầu tư từ nước sở tại sẽ tạo lên tính hấp dẫn đối với nhà đầu tư từ đó tạo

ra hiệu quả đầu tư – lợi ích kinh tế cho Nhà nước

 Về đối tượng, nội dung của hợp đồng: đối tượng của hình thức đầu

tư

theo hợp đồng BOT là: các công trình kết cấu hạ tầng Các dự án trong lĩnh vựcnày có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu hạ tầng mới hoặc mở rộng,cải tạo, hiện đại hóa, và vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chínhphủ khuyến khích thực hiện bao gồm: đường quốc lộ, đường liên tỉnh, liênhuyện, cầu, hầm và các công trình, tiện ích có liên quan; đường sắt, đường xeđiện; sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà…K1-Đ3 Quy chế 78

Việc quy định các Danh mục này xuất phát trong từng lĩnh vực đầu tư vàviệc xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trước tức là phải nằm trongDanh mục các dự án đầu tư đã được Chính phủ phê duyệt Trên thực tế, để thuhút các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vốn vào các dự án Quốc gia, Thủ tướngChính phủ ban hành Danh mục các dự án Quốc gia kêu gọi đầu tư nước ngoàigiai đoạn 2006-2010 kèm theo Quyết định 1290/QĐ-Ttg năm 2007 trong đó xácđịnh Danh mục các dự án Quốc gia đã được Quốc hội phê chuẩn Điều này, đãtạo cơ sở pháp lý cho việc quy định các ưu đãi, hỗ trợ cũng như các chính sáchcủa Nhà nước ta giành cho nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư và các dự án BOTnằm trong Danh mục này

Nội dung của hợp đồng dự án: thông thường nội dung của bất kỳ hợpđồng nào cũng là sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của các bên có liên quanđến những nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi củabên kia Trong hợp đồng dự án, bao gồm sự thỏa thuận về quyền và nghĩa vụcủa nhà đầu tư và Nhà nước liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyểngiao công trình cho Nhà nước Việt Nam Nhà đầu tư sẽ bỏ vốn để xây dựng,kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ thể đã thoả thuậntrong hợp đồng dự án Khi hết thời hạn, công trình này được chuyển giao khôngbồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam Về phía nhà đầu tư, sau khi được cấp giấychứng nhận đầu tư và kí kết hợp đồng dự án thì có các quyền và nghĩa vụ cơ bảnnhư: quyền thực hiện dự án theo hợp đồng, quyền quản lí kinh doanh công trình,quyền được hưởng các ưu đãi, đảm bảo đầu tư song song với các nghĩa vụ vậnhành, công trình cung ứng sản phảm dịch vụ và chuyển giao cho nhà nước Theo

đó, Nhà nước- với tư cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án cũng phảithực hiện cam kết với nhà đầu tư và tôn trọng lợi ích của họ

 Về phương thức thực hiện hợp đồng dự án: sau khi kí kết hợp đồng

nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo, nângcấp các công trình hiện có Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu

tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy địnhcủa pháp luật để tổ chức quản lí, kinh doanh dự án Doanh nghiệp này có thểtrực tiếp quản lí, kinh doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức quản lí với điềukiện doang nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm của tổ chức quản lý Đây cũngchính là nét khác biệt so với một hình thức đầu tư theo hợp đồng khác: đó là hợpđồng hợp tác kinh doanh ( BCC ) Sự khác biệt này xuất phát từ lĩnh vực đầu tư

và thời hạn đầu tư của hợp đồng BOT thường dài hơn nhiều so với hợp đồngBCC cũng như tính chất của hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Với việc thànhlập Doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trìnhthực hiện hợp đồng đảm bảo cho dự án đầu tư sẽ mang lại hiệu quả kinh tế, xãhội nhất định

 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho nhà nước và

phương thức thanh toán đền bù của Nhà nước cho nhà đầu tư

Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thỏa thuận trong hợp đồng dự

án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanhcông trình này trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợinhuận hợp lý Hết thời hạn kinh doanh, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàncông trình cho Nhà nước Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu tư yên tâmđầu tư vốn xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng ở Việt Nam Bởi đây khôngchỉ là mô hình đầu tư theo hợp đồng phổ biến ở Việt Nam mà nó còn là hìnhthức đầu tư rất được ưa chuộng và được ghi nhận trong pháp luật đầu tư của hầuhết các nước trên thế giới ở Việt Nam, theo báo cáo của Bộ kế hoạch và đầu tư(BKH&ĐT) về tình thực hiện các Nghị định của Chính phủ về đầu tư theo hìnhthức hợp đồng BOT, BTO, BT, (kèm theo tờ trình số 3654/Ttr-BKH ngày23/5/2006 trình Thủ tướng Chính phủ về giải trình dự thảo Nghị định đầu tưtheo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư trong nước và đầu tư nướcngoài) sau gần 7 năm thực hiện hai Quy chế đầu tư BOT trong nước và nướcngoài (tức đến năm 2006) cả nước có 60 dự án đầu tư và lĩnh vực cơ sở hạ tầngnhưng chủ yếu là dự án đầu tư BOT Và dự án BOT đầu tiên được cấp giấy phépvào tháng 3 năm 1995 là hợp đồng triển khai nhà máy nước Bình An được kí kếtgiữa UBNDTP.HCM và tập đoàn Emas Utilities Sadec Malaysya với công suất

hoạt động toàn bộ nhà máy sẽ chuyển giao cho Việt Nam với giá tượng trưng là

11 .Ngu n: sách Đ u t qu c t (2001)-TS.Phùng Xuân Nh ( ư quốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) Đạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ọc Quốc gia Hà Nội) i h c Qu c gia H N i) ốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) à Nội) ội)

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BTO

a) Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BTO.

Theo K2- Đ2 Quy chế 78: hợp đồng xây dựng - chuyển giao - kinh doanh(BTO) là hợp đồng được kí giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư

để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tưchuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủdành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhấtđịnh để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận

b) Đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BTO.

Vì đều là hợp đồng dự án, nên hợp đồng BTO có các đặc điểm về cơ sởpháp lí của hợp đồng, về chủ thể kí kết và đối tượng của hợp đồng giống hợpđồng BOT Điểm khác biệt giữa hai hợp đồng này dựa trên dấu hiệu về nội dungcủa hợp đồng (thỏa thuận cụ thể về những quyền, nghĩa vụ của các bên liên quanđến hợp đồng cũng như thời điểm chuyển giao quyền sở hữu, lợi ích kinh doanh

và phương thức thanh toán, đền bù của Nhà nước) Mặc dù nhà đầu tư đều cóquyền và nghĩa vụ liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinhdoanh, chuyển giao như trong hợp đồng BOT nhưng ở hợp đồng BTO thứ tựthực hiện các hành vi này và các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợpđồng dự án lại có một số sự khác nhau Cụ thể là: ở hình thức đầu tư này, cáchành vi mà nhà đầu tư lần lượt phải thực hiện sẽ là xây dựng, chuyển giao côngtrình cho nhà nước Sau đó nhà đầu tư được Nhà nước dành cho quyền kinhdoanh chính công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và

có lợi nhuận hợp lý Liên quan đến thời điểm chuyển giao công trình cho Nhànước, thì về phía nhà đầu tư, sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tư phảichuyển giao quyền sở hữu công trình này cho Nhà nước chứ không được quyềnkinh doanh ngay như trong hợp đồng BOT Đây chính là điểm khác biệt với hợpđồng BOT Trên thế giới hình thức BTO ra đời vào năm 1987 do 3 nước

úc, Anh và Mỹ kí kết hợp đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điệnnguyên tử nhằm giải quyết vấn đề năng lượng, nhằm thúc đẩy nhanh quá trình

phát triển kinh tế của nước này 1 Tuy nhiên, ở Việt Nam mô hình đầu tư theohợp đồng này thường được ít các nhà đầu tư lựa chọn để thực hiện dự án đầu tưcủa mình mà chủ yếu hình thức BOT Điều này có thể xuất phát từ tâm lí " cầmdao đằng chuôi " hoặc niềm tin vào cam kết bảo hộ đầu tư và cam kết thực hiệnhợp đồng từ phía Nhà nước chưa đủ mạnh mà trong thực tiễn hoạt động đầu tư ởViệt Nam tính đến thời điểm hiện tại chưa có bất cứ nhà đầu tư nào lựa chọnphương án đầu tư theo loại hợp đồng trên Có lẽ chính những hạn chế trong cácquy định của pháp luật nên đã phần nào khiến nhà đầu tư lo ngại khi bỏ vốn đầu

tư để thực hiện dự án đầu tư công trình kết cấu hạ tầng theo mô hình này, từ đó

là giảm hiệu quả của việc thu hút vốn đầu tư tư nhân vào lĩnh vực này

1.1.3 Khái niệm, đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BT.

a) Khái niệm về đầu tư theo hợp đồng BT:

Hợp đồng xây dựng- chuyển giao ( BT): là hợp đồng được kí giữa cơquan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạtầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho nhànước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác đểthu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuậntrong hợp đồng BT

b) Đặc điểm về đầu tư theo hợp đồng BT

Vì hoạt động đầu tư được tiến hành trên cơ sở pháp lí: là hợp đồng được

kí kết giữa nhà đầu tư với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và có tính chất làhợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với hợp đồng BOT, BTO

về chủ thể giao kết, về đối tượng của hợp đồng Về phần nội dung, nếu nhưtrong hai hình thức đầu tư trước nhà đầu tư thực hiện đầy đủ các cam kết củamình liên quan đến cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao công trìnhthì ở hình thức đầu tư này nghĩa vụ mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng

và chuyển giao công trình đó cho nhà nước mà không được quyền kinh doanhchính công trình này.Vì vậy, những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên

11 Ngu n: sách Đ u t qu c t (2001)- TS Phùng Xuân Nh ( ư quốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) Đạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ọc Quốc gia Hà Nội) i h c Qu c gia H N i ốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) à Nội) ội) ).

trong hợp đồng cũng như những cam kết thực hiện sẽ ít hơn trong hai hợp đồngBOT, BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư Về thời điểm

và phương thức chuyển giao, sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tư sẽphải chuyển giao ngay công trình này cho Nhà nước Việt Nam, lợi ích mà nhàđầu tư sẽ được hưởng từ dự án đầu tư của mình là lợi ích từ một dự án khác màNhà nước đã cam kết dành cho họ và tạo mọi điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện

dự án đó để thu hồi vốn và có lợi nhuận hợp lý Hay nói cách khác, việc quyđịnh mô hình đầu tư này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính sáchđầu tư của Nhà nước, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu tư đồng thờivẫn đảm bảo cho nhà đầu tư có được lợi nhuận gián tiếp từ chính dự án đầu tưcủa mình Nó là yếu tố chi phối để nhà đầu tư quyết định lựa chọn hình thức đầu

tư này.Và đây cũng chính là điểm khác biệt căn bản so với hai hình thức đầu tưtrên

Hiện nay ở nước ta, thì hình thức đầu tư theo hợp đồng BT cũng đã đượcmột số nhà đầu tư lựa chọn để thực hiện dự án đầu tư của mình Tuy nhiên sốlượng các dự án được đầu tư theo hình thức này không nhiều chỉ là một vài dự

án ( theo báo cáo của BKH&ĐT như đã trích dẫn ở trên về tình hình thực hiệncác hợp đồng BOT, BTO, BT theo các nghị định của Chính phủ) trong số đóthành công nhất phải kể đến dự án đầu tư xây dựng nhà máy điện Wartla- một

dự án có vốn đầu tư nước ngoài được xây dựng theo hình thức BT) thời gianqua

1.2 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT.

Sự hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo hợp

đồng BOT, BTO, BT diễn ra trong bối cảnh tình hình kinh tế, xã hội trong nước

và quốc tế có những thay đổi thường xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khănđan xen nhau.Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình xây dựng vàphát triển các quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trật tự nhấtđịnh để có sự nhận thức một cách có hệ thống về các giai đoạn này

1.2.1.Trước năm 1986: Sau khi giải phóng Miền nam năm 1975,

thống nhất đất nước về mặt nhà nước năm 1976, chúng ta mới có điều kiện xâydựng lại nền kinh tế bị chiến tranh tàn phá nghiêm trọngvà phát triển đất nước.Đại hội lần thứ IV của Đảng đã khẳng định chủ trương" thiết lập và mở rộngquan hệ bình thường với tất cả các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủquyền, bình đẳng và cùng có lợi, tích cực tranh thủ điều kiện quốc tế thuận lợi

để nhanh chóng xây dựng cơ sở vật chất, kỹ thuật của Chủ nghĩa xã hội đồngthời tranh thủ vốn, kỹ thuật để tận dụng khả năng tiềm tàng về tài nguyên và sứclao động để nhanh chóng đưa nước ta lên trình độ tiên tiến thế giới " Tuy nhiên,trong thời kỳ này, Đảng và Nhà nước ta lại chủ trương xây dựng nền kinh tế vậnhành theo cơ chế kế hoạnh hóa tập trung dưới sự chi phối của Nhà nước với haithành phần kinh tế chủ yếu là kinh tế quốc doanh và kinh tế tập thể Các văn bảnpháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư của các tổ chức này mặc dù được banhành nhưng với số lượng ít nên không thực sự phát huy được vai trò, tác dụng

và hiệu quả điều chỉnh quan hệ đầu tư trên thực tế Và dường như chưa có cácquy định cụ thể, chi tiết để hướng dẫn các họat động đầu tư này ngoài Nghị định

số 115/1977/ NĐ-HĐBT (nay là Chính phủ) ban hành kèm theo bản Điều lệ Đầu

tư nước ngoài quy định khuyến khích đầu tư nước ngoài vào mọi lĩnh vực củanền kinh tế trừ ngành nghề bị cấm Đây được coi là văn bản pháp lý đầu tiên thểhiện bước đầu quan điểm “ mở cửa” trong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoàicủa Nhà nước ta.Tuy nhiên, do được ban hành trong bối cảnh của cơ chế tậptrung, quan liêu, bao cấp, bản Điều lệ này không phát huy được tác dụng trongthực tiễn đầu tư Cùng với điều này, các họat động đầu tư của khu vực kinh tế tưnhân do không được Nhà nước khuyến khích nên các quan hệ về đầu tư theohợp đồng trong lĩnh vực xây dựng cơ bản đã không được điều chỉnh về mặt pháplý

1.2.2 Từ năm 1986 đến trước năm 1992: Trong những năm đầu

của giai đoạn này, tình hình kinh tế-xã hội của nước ta gặp nhiều khó khăn: sảnxuất tăng chậm, hiệu quả sản xuất và đầu tư thấp, những mất cân đối trong nền

kinh tế chậm được thu hẹp, đời sống nhân khổ cực…Để cải thiện tình trạng này,Đại hội VI của Đảng đã đề ra các mục tiêu kinh tế, xã hội đánh dấu một bướcngoặt quan trọng trong chiến lược phát triển kinh tế với quyết định phát triểnnền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần vận hành theo cơ chế thị trường địnhhướng XHCN Với quan điểm huy động tối đa mọi nguồn lực để phát triển kinh

tế, đồng thời thực hiện chính sách tăng cường hợp tác kinh tế quốc tế và cácquan hệ đối ngoại coi việc mở rộng và thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài làmột hướng ưu tiên quan trọng Chính vì vậy, ngày 29/12/1987 tại kỳ họp thứ haiQuốc hội khóa VII đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Có thểnói, sự ra đời của Đạo luật này đã bước đầu tạo ra nền tảng pháp lý cơ bản điềuchỉnh các hoạt động đầu tư đầu tư trực tiếp nước ngoài đang diễn ra ở nước ta,đánh dấu sự tiến bộ vượt bậc về kỹ thuật lập pháp, về sự phù hợp với tập quán

và luật pháp quốc tế từ đó tạo ra môi trường pháp lý tương đối thông thoángtrong việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài Đồng thời, việc ban hành Đạo luật nàycho thấy pháp luật đầu tư của Việt Nam đang trong quá trình được xây dựng, đặtnền móng cho việc điều chỉnh các quan hệ đầu tư sau này Nhưng do được banhành trong nhữg năm đầu của thời kỳ đổi mới nền kinh tế, Luật Đầu tư nướcngoài không thể chế hóa được tất cả các quan hệ và hình thức đầu tư của các nhàđầu tư nước ngoài khi thực hiện dự án đầu tư vào nước ta Do vậy, trong thờigian này, các quy định có liên quan đến đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO,

BT trong xây dựng cơ bản vẫn chưa được ghi nhận tại các văn bản pháp luật củaNhà nước

1.2.3 Từ năm 1992 đến trước 2005: khi nền kinh tế đã bước qua những

năm đầu của thời kì đổi mới thực hiện cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịpvới xu thế toàn cầu hóa về kinh tế đang diễn ra sôi động trên thế giới Nhưngtrong thời gian này, thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ởnước ta còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn Ngânsách Nhà nước dành cho hoạt động đầu tư trong lĩnh vực này còn hạn chế Tất

cả những lý do trên khiến cho nền kinh tế đất nước có nguy cơ rơi vào tình trạng

chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi trường đầu tư Việt Namđối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước, từ đó ảnh hưởng đến hiệu quả kinh

tế, xã hội của các hoạt động đầu tư Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiệnchủ trương thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tư tư nhân đặc biệt là vốn đầu tưnước ngoài vào xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng vàhoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư trực tiếp nước ngoài,trong Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam 1987 được sửa đổi, bổ sung vào năm

1992 lần đầu tiên hình thức đầu tư theo hợp đồng BOT đã được quy định Vớichủ thể là nhà đầu tư nước ngoài kí kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước có thẩmquyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư xây dựng, khai thác, kinh doanhcông trình kết cấu hạ tầng (như cầu, đường, sân bay, bến cảng…) Có thể nóiđây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của ViệtNam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về sự ghi nhận của pháp luậttrong việc điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hìnhthức đầu tư theo hợp đồng BCC đã được quy định từ năm 1987 Trong Luật Đầu

tư nước ngoài năm 1996 tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợpđồng mới trong xây dựng hạ tầng cơ sở đó là: hợp đồng BTO, hợp đồng BT.Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc đưa ra khái niệm mà chưa

có một quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợpđồng đó Chính vì vậy đã làm giảm hiệu quả của việc kêu gọi đầu tư từ phía nhànước dành cho lĩnh vực này Khắc phục những nhược điểm trên và nhằm tranhthủ hơn nữa nguồn vốn đầu tư ngoài nước vào cơ sở hạ tầng cũng như để tạotâm lý yên tâm, niềm tin cho các chủ thể đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn đầu tưkinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồngBOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15 tháng 8 năm 1998 và được sửa đổi bổ sung theo nghị định số02/1999/NĐ-CP ngày 27 tháng 1 năm 1999 Văn bản pháp luật này không chỉđưa ra định nghĩa về các loại hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết,

cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư theo hình thức đó, bao gồm

các quy định về: ưu đãi và bảo đảm đầu tư, về phương thức thực hiện dự án, vềquyền hạn và trách nhiệm của cơ quan nhà nước có thẩm quyền…Với nội dung

và phương pháp điều chỉnh mới, quy định các vấn đề pháp lý về đầu tư trongnền kinh tế thị trường vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng dựa trên những nguyên tắc cơbản: luôn tôn trọng và bảo đảm lợi ích kinh tế cho nhà đầu tư, phù hợp với mụctiêu, chính sách của nhà nước nên việc ban hành quy chế này đã góp phần khôngnhỏ vào việc tăng cường hiệu quả huy động vốn đầu tư nước ngoài trong thờigian qua

Song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tư nước ngoài,nhà nước ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trongnước với chủ trương phát huy nội lực, huy động tối đa vốn đầu tư trong dânchúng, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ sở hạ tầng, Quy chế pháp lý

về đầu tư theo hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hànhkèm theo Nghị định số 77/1997/NĐ-CP ngày18 tháng 6 năm 1997 Quy chế nàycũng đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như: việclựa chọn doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập doanh nghiệp BOT, vềthành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án đầu tư…Như vậy,trong thời điểm này, trong hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta tồn tại haikhung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu

tư nhưng lại có sự khác nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Có

lẽ, chính do sự thiếu đồng bộ và thống nhất, còn có phân biệt đối xử trong cácquy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tư, mặc dù nóđược đánh giá là khá thông thoáng, cởi mở so với khung pháp luật đầu tư củanhiều nước khác trong khu vực Việc thiếu một môi trường đầu tư bình đẳng đãgây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư, đặc biệt là trước yêu cầu hội nhập kinh tếkhu vực và thế giới mà trực tiếp là việc thực hiện các thỏa thuận trong Hiệp địnhđầu tư khu vực ASEAN (AIA), Hiệp định Thương mại Việt Nam- Hoa Kỳ(BTA) và tiến trình gia nhập WTO của nước ta

1.2.4.Từ năm 2005 đến nay: Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế

giới đang có nhiều sự chuyển biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tưgiữa các nền kinh tế ngày càng trở nên gay gắt và quyết liệt.Trong cuộc cạnhtranh này, mỗi quốc gia đều phải quan tâm đến việc tạo ra môi trường đầu tưthuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trường pháp lý cho đầu tư được nhấn mạnh làyếu tố quyết định Theo thống kê của UNCTAD- Cơ quan về thương mại vàphát triển của Liên Hợp Quốc (Báo cáo “đầu tư thế giới năm 2003 - các chínhsách FDI cho phát triển, triển vọng quốc gia và quốc tế” công bố ngày 4/9/2003)

để tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, năm 2002 đã có 70 quốc gia trênthế giới ban hành Luật đầu tư mới hoặc sửa đổi Luật đầu tư theo hướng thuận lợihơn cho các nhà đầu tư vào kinh doanh như các chính sách về khuyến khích, mởrộng lĩnh vực đầu tư, giảm thủ tục phiền hà cho các nhà đầu tư…Và đây cũng là

xu hướng chủ đạo của sự phát triển pháp luật đầu tư trên thế giới trong nhiều

nước tiếp tục ổn định, chính sách đổi mới, thể chế kinh tế thị trường đang đượchoàn thiện, nền kinh tế tăng trưởng nhanh chóng trong những năm qua đã tạolòng tin cho các nhà đầu tư thì việc hoàn thiện chính sách, hệ thống pháp luậtđầu tư để tạo môi trường kinh doanh thông thoáng cho các chủ thể đầu tư là mộtyêu cầu cần thiết, được cộng đồng quốc tế quan tâm và đánh giá cao Nói cáchkhác, việc xây dựng một đạo luật thống nhất về đầu tư cho mọi nhà đầu tư trongnước và nước ngoài là một điều kiện tiên quyết khi muốn thu hút thêm dòng vốnngoài nhà nước cho phát triển các lĩnh vực của nền kinh tế trong đó có đầu tưxây dựng công trình kết cấu hạ tầng

Đáp ứng đòi hỏi này, năm 2005 Nhà nước ta đã ban hành Luật Đầu tư cóhiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề,lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu

tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụcho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước Theo đó, hình thức đầu tư theo hợp

1 1 Ngu n: Giáo trình Đ u t - ư quốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) Đạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) ọc Quốc gia Hà Nội) i h c Lu t H N i- Nxb CAND, H N i, 2006, tr.38 ật Hà Nội- Nxb CAND, Hà Nội, 2006, tr.38 à Nội) ội) à Nội) ội)

đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy định thống nhất về nội dung

và hình thức Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tưtheo hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và đầu

tư nước ngoài kèm theo Nghị định 78 Quy chế này đã tạo ra bước ngoặt quantrọng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo cáchợp đồng trên, nó được lý giải bởi các cơ sở lý luận và thực tiễn sau:

Thứ nhất, cơ sở lý luận của việc ban hành khung pháp lý chung về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài:

Sự tồn tại của hai văn bản pháp luật quy định về đầu tư theo hợp đồngBOT trong nước (NĐ77) và đầu tư nước ngoài (NĐ62) và việc thi hành hai Nghịđịnh này trong thời gian qua đã bước đầu tạo cơ sở pháp lý và điều kiện thuậnlợi cho việc khai thác, huy động nguồn vốn ngoài Ngân sách tập trung để đầu tưxây dựng một số công trình kết cấu hạ tầng Tuy nhiên tình hình triển khai các

dự án BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là dự án BOT) trong hơn 10 năm quacho thấy, các Nghị định về đầu tư theo hợp đồng BOT (áp dụng riêng cho đầu tưtrong nước và đầu tư nước ngoài) đã và đang bộc lộ nhiều hạn chế, không theokịp sự phát triển của khung pháp luật về đầu tư, kinh doanh ở Việt Nam, đặc biệt

là Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp vừa được Quốc hội thông qua Trên thực

tế, các Nghị định hiện hành chưa tạo ra cơ chế hữu hiệu nhằm huy động sự thamgia rộng rãi của các doanh nghiệp vào việc thực hiện các dự án xây dựng côngtrình hạ tầng; quy trình, thủ tục thực hiện dự án còn thiếu rõ ràng, minh bạch,không đồng bộ với hệ thống pháp luật có liên quan; các ưu đãi và bảo đảm đầu

tư đối với dự án BOT vừa chưa thật sự hấp dẫn, vừa có sự phân biệt đối xử giữanhà đầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài…Đặc biệt, việc sử dụng vốnNhà nước trong một số dự án BOT trong nước đã làm biến dạng mục tiêu, tínhchất của dự án BOT như một phương thức thu hút đầu tư từ khu vực tư nhân.Minh chứng cho những nhận định trên, tại Quy chế đầu tư BOT nước ngoài, nhàđầu tư khi thực hiện dự án BOT, BTO, BT được hưởng ưu đãi và bảo đảm đầu

tư thuận lợi hơn so với nhà đầu tư trong nước trong những dự án tương tự đặc

biệt là những ưu đãi liên quan đến thuế nhập khẩu và các hỗ trợ khác của Nhànước liên quan đến việc sử dụng đất đai Ví dụ như: với dự án BOT trong nước,mặc dù pháp luật quy định nhà đầu tư được hưởng mức thuế lợi tức (thuế thunhập doanh nghiệp ) áp dụng ở mức thuế suất thấp nhất theo Luật này (tức làbằng 10% lợi nhuận thu được) nhưng so với nhà đầu tư nước ngoài thì tỷ lệ này

đã thể hiện rõ sự bất bình đẳng và phân biệt đối xử từ phía nhà nước trong việcgiành ưu đãi cho các nhà đầu tư trong cùng một lĩnh vực (nhà đầu tư nước ngoàiđược áp dụng mức thuế suất chỉ bằng 10% trong suốt thời hạn thực hiện dự án).Thêm vào đó, thì thời hạn được miễn thuế cũng được quy định khác nhau giữacác chủ thể đầu tư này Doanh nghiệp BOT trong nước được miễn thuế lợi tứctrong hai năm đầu trong khi nhà đầu tư nước ngoài lại được hưởng thuế với thờihạn là bốn năm kể từ khi kinh doanh có lãi Quy định về miễn thuế nhập khẩumáy móc, thiết bị phục vụ dự án co dự án đầu tư cho thấy quyền của nhà đầu tưnước ngoài được mở rộng hơn khi họ được nhập cả nguyên liệu, nhiên liệu,phương tiện vận tải chuyên dùng…khi quyền của nhà đầu tư trong nướcc chỉdừng lại ở việc được hưởng miễn thuế nhập khẩu với máy móc, thiết bị…

Do vậy, việc ban hành Nghị định về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT,BTO và BT áp dụng thống nhất cho nhà đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoàikhông chỉ nhằm quy định chi tiết các quy định về vấn đề này của Luật Đầu tư,

mà còn góp phần khắc phục những hạn chế của các Nghị định hiện hành

Xuất phát từ thực tế nói trên, việc ban hành Nghị định mới về đầu tư theohình thức hợp đồng BOT, BTO và BT (áp dụng chung cho đầu tư trong nước vàđầu tư nước ngoài) là nhằm thực hiện các mục tiêu, yêu cầu chủ yếu sau:

Một là, tạo khung pháp lý và điều kiện thuận lợi hơn nữa nhằm thu hút, sửdụng có hiệu quả của nguồn vốn đầu tư tư nhân cho phát triển các công trìng kếtcấu hạ tầng phù hợp với thông lệ quốc tế cũng như những điều kiện cụ thể củaViệt nam

Hai là, củng cố và hoàn thiện cơ chế khuyến khich và bảo đảm đầu tư đốivới nhà đầu tư thực hiện dự án BOT theo hướng đồng bộ hóa các ưu đãi về thuế,

tài chính và các điều kiện đầu tư khác giữa dự án BOT trong nước và dự ánBOT có vốn đầu tư nước ngoài phù hợp với quy định của Luật Đầu tư vừa đượcQuốc hội thông qua

Ba là, cải tiến quy trình, thủ tục đầu tư và công tác quản lý nhà nước đốivới các dự án BOT nhằm nâng cao trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhànước, đơn giản hóa thủ tục chuẩn bị đầu tư, đàm phán, kí kết và triển khai dự án

Bốn là, tạo ra cơ chế nhằm khắc phục sự biến dạng trong việc thực hiệnmột số dự án BOT trong nước và nâng cao hiệu quả huy động vốn đầu tư ngoàingân sách để thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng

Thêm vào đó, với mục tiêu phát triển kinh tế xã hội từ năm 2006 đến 2010

mà Nghị quyết Đại hội Đảng IX đề ra là: Thực hiện nhất quán các chính sáchphát triển kinh tế nhiều thành phần Các thành phần kinh tế kinh doanh theopháp luật đều là bộ phận cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường theođịnh hướng xã hội chủ nghĩa, cùng phát triển lâu dài hợp tác và cạnh tranh lànhmạnh…Do vậy, phải xây dựng một hệ thống pháp luật đồng bộ , thống nhất, giảiphóng mọi lực lượng sản xuất; trong đó cần phải xây dựng một hệ thống phápluật đầu tư áp dụng chung cho mọi thành phần kinh tế trong đó có pháp luật vềđầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT về xây dựng cơ sở hạ tầng theo nguyêntắc bất kể nhà đầu tư nào khi bỏ vốn vào đầu tư cũng đều được " áp dụng mộtluật chơi chung, một sân chơi chung"

Thứ hai, về cơ sở thực tiễn của việc ban hành khung pháp lý chung về đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT:

Theo báo cáo tổng kết tình hình thực hiện các Nghị định của Chính phủ

về đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO và BT thời gian qua củaBKH&ĐT (như đã trích dẫn ở điểm b- mục1.1.1) cho thấy: theo số liệu chưađầy đủ từ các bộ quản lý ngành và địa phương đến năm 2006, trên địa bàn cảnước có 60 dự án BOT và một số dạng dự án tương tự đang triển khai hoặcchuẩn bị đầu tư với tổng mức đầu tư khoảng 41610,106 tỷ đồng; trong đó, 42 dự

án đã hoàn thành hoặc đang triển khai xây dựng với tổng mức đầu tư 7288,479

tỷ đồng; 18 dự án đang chuẩn bị đầu tư với tổng mức đầu tư là 37051,242 tỷđồng Ví dụ: Dự án xây dựng cầu Yên Lệnh, Dự án Hầm đường bộ qua ĐèoNgang…Nhìn chung, việc triển khai các dự án BOT trong thời gian qua gặpnhiều khó khăn; tỷ lệ dự án thành công rất thấp, trừ một số ít dự án xây dựngcông trình giao thông có quy mô nhỏ ( dưới 200 tỷ đồng) như dự án thủy lợiQuảng Điền- Krông Ana trên địa bàn tỉnh Đaklak với tổng mức đầu tư là 25026

tỷ đồng Ngoài một số nguyên nhân khách quan tác động đến tính khả thi vàhiệu quả của dự án ( như vốn lớn, rủi ro cao do điều kiện xây dựng, khai tháckhó khăn…), việc thực hiện các quy chế cũ về đầu tư theo hình thức hợp đồngBOT, BTO và BT trong thời gian qua cũng tồn tại một số mặt hạn chế sau:

Đối với dự án BOT sử dụng vốn đầu tư trong nước, những bất cập trongviệc thực hiện quy định về nguồn vốn thực hiện dự án đã làm biến dạng mụctiêu, tính chất của dự án BOT như một công cụ hữu hiệu để thu hút đầu tư tưnhân và việc xây dựng công trình hạ tầng khi mà phần lớn các dự án BOT vẫn

do các Doanh nghiệp nhà nước thực hiện bằng nguồn vốn chủ yếu là của nhànước Điều này một mặt là do hạn chế về tài chính của các Doanh nghiệp ngoàinhà nước nhưng mặt khác còn do sự thiếu rõ ràng trong các quy định về vốn gópcủa nhà nước tham gia thực hiện dự án Hạn chế này cũng là nguyên nhân gâynhiều khó khăn cho việc tổ chức quản lý và kinh doanh của các dự án có nguồnvốn góp của Nhà nước đặc biệt là các dự án trong lĩnh vực giao thông Đồngthời do cơ chế huy động vốn và góp vốn thực hiện dự án BOT trong nước thiếutính khả thi, quy định về quy trình, thủ tục hình thành, thẩm định, triển khai các

dự án còn thiếu rõ ràng; các quy định về đền bù, giải tỏa mặt bằng chưa tạothuận lợi cho việc triển khai dự án đối với cả nhà đầu tư trong nước và đầu tưnước ngoài Các quy chế đó cũng chưa đồng bộ với các đạo luật có liên quanđến hoạt động đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng như: Luật Doanh nghiệp, LuậtThuế Thu nhập doanh nghiệp, Luật Xây dựng …

Ngoài các yếu tố trên, thì cuối năm 2006, Việt Nam đã trở thành thànhviên thứ 150 của tổ chức thương mại thế giới WTO Để tham gia được sân chơi

thương mại lớn nhất thế giới này đòi hỏi chúng ta phải thay đổi, hay nói cáchkhác là phải điều chỉnh hệ thống pháp luật của nước mình trong đó có pháp luật

về đầu tư để phù hợp với thông lệ quốc tế Đây là một thách thức to lớn đòi hỏinhà nước ta phải xây dựng một môi trường pháp lý bình đẳng cho tất cả các nhàđầu tư trong nước và nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư kinh doanh công trình hạtầng cơ sở

Qua những phân tích trên cho thấy, việc ban hành khung pháp lý chung,thống nhất áp dụng cho mọi chủ thể đầu tư theo mô hình BOT, BTO, BT là hoàntoàn phù hợp với lý luận và thực tiễn đặt ra, góp phần củng cố hơn nữa niềm tincho các nhà đầu tư và khắc phục những mâu thuẫn chồng chéo giữa các văn bảnpháp luật có liên quan

1.3.Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT với sự phát triển kinh tế, xã hội của Việt Nam.

Cũng trong báo cáo đánh giá thực trạng thu hút vốn, sử dụng đầu tư trong

nước và nước ngoài theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT của BKH&ĐT thìtrong số 60 dự án BOT và một số dạng dự án tương tự trên địa bàn cả nước cuốinăm 2006 có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng vốn đầu tư42041,407 tỷ đồng, chiếm 70% số lượng dự án và 95% tổng vốn đầu tư của toàn

bộ các dự án BOT và các dạng dự án tương tự trên địa bàn cả nước Các dự ánthuộc các ngành khác chiếm tỷ trọng không đáng kể về số lượng và giá trị vốnđầu tư ( gồm 4 dự án cấp nước quy mô nhỏ có tổng vốn đầu tư 171,459 tỷ đồng,chiếm 0,41% ví dụ như nhà máy cấp nước sạch xã Tân Hào huyện Giồng Tôm-Bến Tre( tổng mức đầu tư là 5835 tỷ đồng); 7 dự án xây dựng khu đô thị có tổngmức đầu tư 1616,118 tỷ đồng, chiếm gần 3,8%( như dự án xây dựng khu đô thịNam đường Nguyễn Đình Chiểu- Lạng Sơn có tổng mức đầu tư là 304000 tỷđồng); 7 dự án thuộc các ngành khác có tổng vốn đầu tư 466,661 tỷ đồng, chiếm1,12% tổng mức đầu tư Đối với đầu tư nước ngoài, ngoài dự án cảng biển Quốc

tế Vũng Tàu đã giải thể từ tháng 12 năm 1998 hiện còn 6 dự án BOT đang hoạtđộng với tổng vốn đầu tư đăng ký gần 1,4 tỷ USD và vốn thực hiện đạt 900 triệu

USD, trong đó có 3 dự án cung cấp nước sạch và 3 dự án sản xuất điện như dự

án xây dựng nhà máy để sản xuất và bán điện cho Tổng công ty Điện lực ViệtNam với vốn đầu tư đăng ký là 480,000,000 USD và vốn thực hiện là

tuy nhiên qua các số liệu thống kê đã trình bày ở trên đã phần nào cho chúng tathấy được vai trò của hoạt động đầu tư theo các hợp đồng này trong việc cảithiện thực trạng, nâng cấp và xây dựng thêm mới nhiều công trình cơ cấu hạtầng, từng bước tạo ra một hệ thống hạ tầng cơ sở hiện đại, đồng bộ với nhiềucông trình thiết yếu phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế , xã hội, thực hiện sựnghiệp CNH- HĐH, đẩy nhanh tốc độ tăng trưởng kinh tế ở nước ta thời gianqua Đồng thời tăng khả năng cạnh tranh và thu hút vốn đầu tư tư nhân của Việtnam so với các nước trong khu vực trong lĩnh vực xây dựng cơ bản Trong đó,thành công nhất phải kể đến các dự án như: nhà máy điện Phú Mỹ II ( được xâydựng theo mô hình BOT nước ngoài) được ký kết giữa UBND TP.HCM và công

ty cổ phần BOT cầu Phú Mỹ Cầu Phú Mỹ là công trình vượt sông Sài Gòn nốiQuận 2 và Quận 7 có chiều dài 2031m và dự kiến thông xe vào cuối năm 2008.Theo bà Giao Thị Yến- Tổng Giám đốc Quỹ Đầu tư và phát triển HCM nóirằng: dự án BOT cầu Phú Mỹ là một dự án có ý nghĩa quan trọng giữ vai trò kếtnối và hoàn thiện tuyến đường vành đai số 2 của TP.HCM- hình thành trục giaothông kết nối các tuyến đường cao tốc TP.HCM –Trung Lương, TP.HCM- LongThành- Dầu Giây Khi cầu dây văng hoàn thành sẽ phục vụ yêu cầu phát triển hệthống cảng biển của thành phố, góp phần thúc đẩy phát triến kinh tế, xã hội của

nhà máy điện tuốc bin khí hỗn hợp có công suất 716,8 MW gần thị trấn Phú Mỹđược xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp và công ty BOT Phú

Mỹ 3, một công ty được thành lập tại Việt Nam bởi các công ty BP Holdings

BV (một đơn vị trực thuộc của hãng BP plc), SembCorpUtilities PrivateLimited, và tập đoàn gồmKyushuElectric Power Co., Inc và Nissho Iwai

1 1 .N gu n:

http://www.hochiminhcity.gov.vn/left/tin_tuc_thoi_su/2005/2005_02/07-02-2005.01mlnews_view.

Corporation Tổng công ty Điện lực Việt Nam sẽ mua điện do nhà máy điện mớisản xuất theo một hợp đồng 20 năm Khi hợp đồng BOT chấm dứt, nhà máy sẽđược chuyển giao lại cho Chính phủ Việt nam Trong hơn một thập kỉ qua, nhucầu điện ở Việt nam đã tăng tốc với tốc độ 14%/năm Nguồn cung cấp điện hiệnnay của Việt nam chủ yếu dựa vào thủy điện, rất phụ thuộc vào thời tiết Vì vậy,cần có thêm nguồn từ các nhà máy nhiệt điện khác như tuốc bin khí, Diesel đểcung cấp nguồn điện và đảm bảo nhu cầu ngày càng tăng “ Dự án này là mộtgiải pháp thích hợp cho môi trường để giải quyết vấn dề cung cấp điện Nó sẽcung cấp cho điện lưới quốc gia, cung như các khu vực sản xuất công nghiệp vàkhu dân cư ở TPHCM ( theo lời ông KurumiFu) trưởng ban dự án hỗ trợ củangân hàng Châu á - ADB Như vậy, những khu vực được dự án cung cấp điện sẽtrở lên hấp dẫn hơn đối với các nhà đầu tư, từ đó kích thích tăng trưởng kinh tế

và giúp giảm nghèo Đây là một trong những dự án đầu tư trực tiếp nước ngoàilớn nhất từ trước tới nay tại Việt nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD(được bảo lãnh rủi ro chính trị từ hãng bảo hiểm Đầu tư và Xuất khẩu NipponExport ) được đánh giá là sẽ mang lại nhiều lợi ích phát triển cho Việt nam, tạocông ăn việc làm và mua sắm hầu hết vật liệu xây dựng trong nước, đồng thờinhờ có nguồn cung cấp điện tin cậy sẽ giúp thu hút thêm nguồn vốn đầu tư tư

Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản - yếu tốquyết định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung,

hỗ trợ cho sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩynền kinh tế phát triển đã từng bước được nâng cao, tạo ra môi trường đầu tư hấpdẫn với các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài Một loạt các côngtrình giao thông, đường sá, nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện, nước…trênlãnh thổ nước ta đã không ngừng được xây dựng, mở rộng, cải tạo thông qua môhình đầu tư theo các hợp đồng này Hơn nữa qua các dự án đầu tư nước ngoài,chúng ta không chỉ tranh thủ được vốn, kĩ thuật, khoa học công nghệ mà còn

1 2 Ngu n:http://www.worldbank.org.vn/TV/news/press 27_01 htm.

tiếp thu được kinh nghiệm, năng lực cũng như trình độ quản lý của nhà đầu tưnước ngoài Đây là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư trong nước học hỏi và tăng khảnăng cạnh tranh.

Đồng thời, mô hình đầu tư này còn góp phần không nhỏ vào việc khaithác và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nước và tạo việclàm cho số lượng lớn người lao động Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào,xong còn nhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kĩ thuật, thiếu các chuyên giagiỏi về thiết kế xây dựng cũng như kinh nghiệm quản lý Sự mất cân đối này đã

là giảm hiệu quả sử dụng lao động ở nước ta Khi khởi công xây dựng các côngtrình kết cấu hạ tầng với đặc thù cần một số lượng nhân công khá lớn, thì khi cáccông ty nước ngoài vào Việt Nam tìm đối tác, tuyển mộ công nhân, nhân viênmới thấy hết được nhược điểm này và giúp chúng ta khắc phục những hạn chếnày bằng con đường đào tạo hoặc thuê chuyên gia nước ngoài Tài nguyên cũng

là vấn đề cần quan tâm Việt Nam không giàu nhưng có một số tài nguyên quantrọng mà với sự phát triển của khoa học kĩ thuật hiện nay ở nước ta không đápứng được nhu cầu sử dụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vậtliệu để đầu tư vào cơ sở hạ tầng Bởi vậy khi những công ty nước ngoài đầu tưtrực tiếp vào nước ta với sự tiên tiến của khoa học kĩ thuật và công nghệ sẽmang đến cho chúng ta những công cụ quan trọng để đẩy nhanh tốc độ thi công

dự án từ đó góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước

Tóm lại, các dự án đầu tư xây dựng công trình kết cấu hạ tầng theo hìnhthức BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vaitrò quan trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nước ta, tạo điều kiện thúcđẩy cho các nghành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấpdẫn, thông thoáng của môi trường đầu tư Việt Nam với các nhà đầu tư trongnước và nước ngoài

Chương 2: Thực trạng quy định pháp luật về đầu tư theo hợp đồng BOT,

BTO, BT.

2.1 Quy định về chủ thể kí kết hợp đồng.

Ngày 7/11/2006, Việt Nam đã chính thức trở thành thành viên của WTO

Sự kiện này đã mở ra cánh cửa để nước ta bước ra và hội nhập hoàn toàn vớinền kinh tế toàn cầu Việc hội nhập kinh tế quốc tế và làn sóng đầu tư ngày càngtăng cao đòi hỏi chúng ta phải đổi mới về pháp luật, trong đó có pháp luật vềhợp đồng BOT, BTO, BT Để hoàn thiện pháp luật về hình thức đầu tư theo các

mô hình này trong lĩnh vực xây dựng kết cấu cơ sở hạ tầng, một trong nhữngvấn đề cơ bản và trọng tâm là phải nhận diện những đặc thù về mặt chủ thể củanhững hợp đồng trên, từ đó có hướng điều chỉnh pháp luật đầu tư để phù hợp vớithông lệ quốc tế nhằm huy động tối đa mọi nguồn lực tài chính cho phát triểncông trình hạ tầng cơ sở trong điều kiện vốn Ngân sách chi cho các hoạt độngnày còn nhiều hạn chế

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng và có quyềnlợi, nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết Từ khái niệm về hợp đồngBOT, BTO, BT như đã trình bày ở phần trước có thể thấy chủ thể của các hợpđồng dự án này bao gồm: cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợpđồng và nhà đầu tư Pháp luật hiện hành quy định nhà đầu tư – với tư cách làchủ thể thực hiện dự án BOT tương đối rộng bao gồm: các tổ chức, cá nhân sauđây: Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế thành lập theo Luật Doanhnghiệp năm 2005; Hộ kinh doanh, cá nhân; Hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xãthành lập theo Luật Hợp tác xã; Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đãthành lập và hoạt động tại Việt Nam; Doanh nghiệp Nhà nước được thành lậptrước khi Luật Doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành; Tổ chức, cá nhânnước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, người nước ngoài thường trú

ở Việt Nam

Quy định này đã đánh dấu một bước chuyển biến đáng kể trong quá trìnhxây dựng và hoàn thiện khung pháp luật đầu tư theo hợp đồng BOT, BTO, BT ở

nước ta trong thời gian qua Cùng với việc mở rộng phạm vi chủ thể là cá nhân,đồng thời quy định này cũng thể hiện rõ quyền bình đẳng, thái độ tôn trọng,không phân biệt đối xử của Nhà nước ta khi kêu gọi vốn đầu tư vào các dự ánBOT, góp phần tạo ra hành lang pháp lý cần thiết và thuận lợi hơn cho các nhàđầu tư Ngay từ văn bản pháp luật đầu tư đầu tiên cho tới thời điểm này, bêncạnh chủ trương hợp tác đầu tư với nước ngoài nhằm tranh thủ vốn, công nghệ,khả năng quản lý để phục vụ cho sự nghiệp đổi mới của đất nước thì việc huyđộng nguồn vốn trong nước, phát huy nội lực và nâng cao hiệu quả các hoạtđộng đầu tư theo hợp đồng BOT cũng được coi là một giải pháp hữu ích trongviệc thu hút vốn đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản Điều này chỉ có thể thựchiện được khi Nhà nước ta xây dựng được một khung pháp lý bình đẳng tạo cơhội cho tất cả các chủ thể đầu tư có nhu cầu, đủ điều kiện về vốn và các điềukiện khác do luật định mà không thể hình thành sự phân biệt đối xử trong quyđịnh của pháp luật Qua đó hình thành môi trường đầu tư cởi mở, thông thoáng,bình đẳng giữa các chủ thể cùng bỏ vốn đầu tư, phù hợp hơn với những nguyêntắc của luật quốc tế cũng như về mức độ tương thích với pháp luật đầu tư củacác nước trong khu vực như: Luật Đầu tư sửa đổi, bổ sung năm 2003 củaCampuchia, Luật Đầu tư của Singapo điều chỉnh cả hoạt động đầu tư trong nước

và đầu tư nước ngoài thể hiện việc áp dụng chế độ đối xử quốc gia đối với tất cảcác nhà đầu tư và không chủ trương phân biệt giữa nhà đầu tư là cá nhân hay tổchức trong việc lựa chọn các hình thức đầu tư theo hợp đồng…Như vậy, việcban hành một Quy chế chung áp dụng cho mọi nhà đầu tư và mở rộng hơn nữaphạm vi chủ thể nhà đầu tư là cá nhân được coi là một tín hiệu tích cực gửi đếncông đồng quốc tế về những nỗ lực của Chính phủ Việt Nam trong việc tiếp tụcthực hiện đường lối đổi mới, mở cửa và hội nhập sâu rộng hơn vào nền kinh tếkhu vực và thế giới cũng như việc thực hiện các cam kết về tự do hóa về thươngmại và đầu tư trong khuôn khổ các hiệp định song phương và đa phương màViệt Nam đã tham gia, kí kết Trong đó đáng chú ý nhất phải kể đến các cam kếtcủa Việt Nam được ghi nhận trong các hiệp định như: Hiệp định thương mại

Việt Nam- Hoa Kỳ (BTA), những cam kết trong khuôn khổ tổ chức Thương mạithế giới WTO, theo đó chúng ta phải sửa đổi pháp luật trong nước sao cho tươngthích với những quy định trong các điều ước, hiệp định này Những cam kết trênchứa đựng nghĩa vụ của Chính phủ Việt Nam trong việc tạo dựng môi trườngkinh doanh thuận lợi và bình đẳng cho các Doanh nghiệp thuộc mọi thành phầnkinh tế, từ đó tạo điều kiện cho nhà đầu tư trong nước và nước ngoài đều có cơhội được thực hiện các dự án đầu tư, trong đó có dự án BOT về kết cấu hạ tầng.Bên cạnh đó, việc ban hành một khung pháp lý thống nhất như hiện nay, cònnhằm mục đích: khắc phục những thiếu sót, hạn chế trong các văn bản pháp luậttrước khi quy định về chủ thể đầu tư theo hợp đồng BOT với đầu tư trong nướcchỉ là Doanh nghiệp (Doanh nghiệp BOT làm chủ đầu tư, tổ chức quản lý xâydựng kinh danh và một bên kí kết hợp đồng BOT với cơ quan quản lí Nhà nước

có thẩm quyền) Quy định không cho phép các cá nhân nhà đầu tư tự đứng ra kíkết, thực hiện dự án đầu tư với cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam mà phảithành lập Doanh nghiệp: Doanh nghiệp BOT thực chất đã tạo ra một rào cản khálớn với các nhà đầu tư – cá nhân có tiềm lực về tài chính, năng lực chuyên môn,trình độ quản lý khi muốn đầu tư vào lĩnh vực cơ bản nhưng không phải làDoanh nghiệp So với Quy chế đầu tư nước ngoài thì quy đinh này có thể xem là

sự hạn chế của khung pháp luật đầu tư trong nước (cho phép nhà đầu tư nướcngoài kí kết hợp đồng BOT là tổ chức, cá nhân nước ngoài và chịu trách nhiệm

về toàn bộ các cam kết của mình trong hợp đồng) đã tạo ra sự bất bình đẳng vềquyền tự do kinh doanh của các cá nhân nhà đầu tư Như vậy việc cần phải xóa

bỏ sự khác biệt của hai khung pháp lý này nhằm tạo điều kiện cạnh tranh thuậnlợi và mở rộng đối tượng được quyền tham gia bỏ vốn đầu tư kinh doanh côngtrình BOT là điều cần thiết trong xu thế hiện nay

Về phía cơ quan Nhà nước có thẩm quyền kí kết hợp đồng BOT: Bộ,nghành, UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung Ương hoặc các cơ quan trựcthuộc của các cơ quan này khi được uỷ quyền là những cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền ký kết hợp đồng dự án Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà

nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tưthuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Do vậy, bên cạnh việc xácđịnh các cơ quan nói trên là chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng BOT thì

có thể coi Nhà nước chính là một bên chủ thể của quan hệ đầu tư này Việc Nhànước (với danh nghĩa là một tổ chức quyền lực) trở thành chủ thể của quan hệđầu tư đã tạo ra sự khác biệt lớn của quan hệ đầu tư này so với các quan hệthương mại và đầu tư khác khi Nhà nước- với tư cách là cơ quan công quyền và

là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư Sự đặc biệtnày xuất phát từ một số lý do nhất định sau đây:

Thứ nhất, các công trình kết cấu hạ tầng đều được xây dựng trên đất, gắnliền với đất, trong khi đó, pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu Nhànước

Thứ hai, thông thường Nhà nước phải bỏ vốn xây dựng các công trình kếtcấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhưng do khả năng cân đối Ngân sáchthực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nước đều tìm cách thu hút vốn đầu tư từkhu vực kinh tế tư nhân theo các hình thức BOT, BT và các dạng tương tự( BOO, BTO…) Nhà nước có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện cáchoạt động đầu tư phi lợi nhuận mang tính công ích vì sự phát triển chung cuảtoàn xã hội, trong khi đó, tư nhân quan tâm đến mục tiêu kinh doanh và lợinhuận của mình Phù hợp với điều này, quá trình đàm phán luôn phải tính đếnlợi ích của nhà đầu tư và lợi ích của Nhà nước Pháp luật đầu tư hiện hành mớikhuyến khích đầu tư xây dựng công trình hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT

mà theo đó nhà đầu tư đều có nghĩa vụ chuyển giao công trình cho Nhà nướcViệt Nam.Thực trạng pháp luật trên phần nào phản ánh mục tiêu khai thác hiệuquả các công trình kết cấu hạ tầng vào quá trình phục vụ lợi ích công cộng củaNhà nước ta Những phân tích trên đây cho phép khẳng định rằng, đàm phánhợp đồng BOT, BTO, BT là đàm phán giữa lợi ích của Nhà nước và lợi ích nhàđầu tư Thực tế thực hiện các quy định tại Quy chế đầu tư BOT trong nước chothấy: việc cho phép UBND huyện khi được UBND tỉnh chỉ định thì phải trực

tiếp kí hợp đồng BOT thì phải chịu trách nhiệm với tư cách là cơ quan quản lýnhà nước có thẩm quyền thì khi tiến hành kí kết hợp đồng BOT, UBND tỉnh lạithường ủy quyền cho các Sở kí hợp đồng này Do quyền hạn của các Sở có hạn,cho nên những vướng mắc trong quá trình thực hiện hợp đồng Sở phải báo cáolên UBND tỉnh, gây chậm trễ công việc và tạo thành một cấp hành chính trunggian không cần thiết Điều này, lại là một cản trở lớn với nhà đầu tư trong quátrình thực hiện dự án BOT khi phải chờ đợi ý kiến của nhiều ban ngành có liên

không cho phép UBND tỉnh ủy quyền cho UBND huyện có thẩm quyền kí kếthợp đồng BOT Dù vậy những bất cập nói trên, theo chúng tôi vẫn cần phảiđược khắc phục theo hướng: cần phải có quy định rõ ràng các cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT với nhà đầu tư là những cơ quan nào đểtránh cho nhà đầu tư tâm lý e ngại vì họ chưa xác định chắc chắn rằng cơ quanNhà nước nào sẽ đứng ra đàm phán, ký kết hợp đồng dự án và địa vị pháp lý củacác cơ quan này; khi các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phân cấp, ủy quyềncho các cơ quan đơn vị trực thuộc mình kí kết hợp đồng dự án thì phải có nhữngquy định rõ ràng cụ thể về nhiệm vụ, quyền hạn của các đơn vị này khi được ủyquyền kí hợp đồng BOT, cũng như việc uỷ quyền này được thể hiện dưới hìnhthức nào, có hiệu lực trong bao lâu… để tránh cho các nhà đầu tư những thủ tụchành chính rườm rà đồng thời tiết kiệm thời gian, chi phí cho họ Từ đó, đẩynhanh tiến độ đàm phán, thực hiện dự án

1 1 Ngu n: báo Nhân dân s ra ng y 1/3/2004 ốc tế (2001)-TS.Phùng Xuân Nhạ (Đại học Quốc gia Hà Nội) à Nội)

kinh doanh công trình hạ tầng kinh tế, xã hội, sản xuất kinh doanh dịch vụ côngcộng với đầu tư trong nước tại Nghị định 77 Theo ông Đỗ Thông- Giám Đốc SởXây dựng Quảng Ninh: thì việc kiểm soát các dự án BOT trước hết phải bắt đầu

từ việc phân định rõ ràng các lĩnh vực mà Nhà nước muốn khuyến khích tổchức, cá nhân đầu tư và để cho những chủ thể này đầu tư không phải lúc nàocũng do nhà nước thiếu vốn mà dựa trên quan điểm: tất cả các nguồn lực huyđộng từ Ngân sách Nhà nước hay từ khu vực tư nhân đều là nguồn lực chungcủa đất nước Nhà nước làm không hiệu quả thì để tư nhân làm Thực tế thìngay cả trong lĩnh vực nhà ở, bến phà, bến xe, chợ…BOT cũng có thể tham gia

đã khiến cho các dự án đầu tư này bị thương mại hóa, không đúng với bản chấtcủa nó là thu hút vốn đầu tư ngoài nhà nước vào phát triển cơ sở hạ tầng và cáccông trìng tiện ích phục vụ công nghiệp, từ đó đẩy giá dịch vụ lên cao Trongtrường hợp này, thì hiệu quả của hoạt động đầu tư theo hợp đồng đầu tư BOT đã

Để cải thiện tình trạng trên, pháp luật hiện hành đã quy định các lĩnh vựckhuyến khích thực hiện các dự án BOT, BTO, BT theo hướng thu hẹp để phùhợp hơn với bản chất của các dự án này Theo đó các lĩnh vực mà nhà nướckhuyến khích tư nhân đầu tư chỉ giới hạn trong việc xây dựng, vận hành côngtrình kết cấu hạ tầng mới hoặc cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa các côn g trìnhhiện có như: các công trình đường bộ, cầu hầm, nhà máy sản xuất điện, xử lýnước thải…Vì đây là mô hình đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản Các quyđịnh này được đánh giá là phù hợp với thực tiễn đầu tư xây dựng công trình ởnước ta hiện nay

2.3 Quy định về nguồn vốn thực hiện dự án

Theo báo cáo của BKH&ĐT về tình hình thực hiện các quy định tại haiQuy chế đầu tư đến năm 2006 cũ thì đối với các dự án BOT có sử dụng vốn đầu

tư trong nước, những bất cập về nguồn vốn thực hiện dự án tại K2-Đ6 về tỷ lệvốn tự có thuộc sở hữu của Doanh nghiệp tối thiểu phải bằng 30% tổng vốn đầu

1 1 Ngu n:

http://www.giaothongvantai.com.vn/Desktop.aspx/News/Tin-noi-bat/BOT-Chum_qua_chua_ngot

tư thực hiện dự án đã làm biến dạng mục tiêu, tính chất của các dự án BOT cũngnhư hiệu quả kinh tế, xã hội từ các hoạt động đầu tư theo mô hình này Bởi vì,

về phía Nhà nước thì việc áp dụng quy định này nhằm đảm bảo năng lực tàichính của Doanh nghiệp và tính khả thi của dự án Tuy nhiên, trong thực tiễn thihành cho thấy thì hầu hết các Doanh nghiệp với khả năng tài chính còn rất hạnchế như hiện nay, tích tụ vốn của các chủ thể đầu tư trong nước thường chưanhiều thì quy định về tỷ lệ vốn tối thiểu bắt buộc này đã tạo ra rào cản khá lớnđối với Doanh nghiệp dân doanh trong việc tiếp cận, thực hiện các dự án đầu tưcũng như khả năng huy động vốn vay của các Doanh nghiệp này Bởi các ngânhàng chỉ cho phép vay không quá 15% vốn tự có của Doanh nghiệp Trong khi

đó, với quy định bắt buộc phải có cam kết của các ngân hàng hoặc các nhà cấpvốn khác khi nộp hồ sơ đề nghị thực hiện dự án BOT khó thực hiện vì các ngânhàng, nhà cho vay luôn đòi hỏi phải có dự án khả thi đã được phê duyệt, cóphương án vay trả nợ rõ ràng mới cam kết cho vay Trên thực tế, hầu hết cácDoanh nghiệp không có khả năng thực hiện quy định này và đã yêu cầu giảm tỷ

lệ này xuống (dự án xây dựng đường An Dương- An Lạc đã được Thủ tướngChính phủ cho phép giảm tỷ lệ vốn tự có bắt buộc từ 30% xuống 24%) Theo đó,tính khả thi của phương án tài chính mà Doanh nghiệp đề xuất mới là quan trọng

và đảm bảo hiệu quả của dự án đầu tư Mặt khác, quy định này cũng không cầnthiết vì các tổ chức tín dụng mới là người xem xét tính khả thi của dự án căn cứvào phương án tài chính do nhà đầu tư đưa ra và khả năng thu hồi vốn của dự án

để quyết định việc có cho vay hay không? Do sự thiếu linh hoạt trong quy định

về vốn sở hữu bắt buộc trong tổng vốn đầu tư thực hiện dự án vừa không tạođiều kiện thuận lợi để nhà đầu tư thu xếp vốn tự có từ nhiều nguồn khác nhau,vừa không thiết lập được cơ chế kiểm soát hữu hiệu của Nhà nước đối với camkết từ phía nhà đầu tư về vấn đề này Thực tế cho thấy, trong nhiều trường hợpquy định nói trên chỉ mang tính hình thức nên đã gây nhiều khó khăn và chậmchễ trong triển khai dự án BOT đặc biệt là dự án giao thông

Hơn nữa phần lớn nhà đầu tư BOT hiện nay là các Doanh nghiệp Nhànước thuộc các Bộ, Ngành nên thường xin phép thực hiện cùng một lúc nhiều dự

án khác nhau để chia sẻ rủi ro Điều này đã làm hạn chế đáng kể đến năng lực tàichính của Doanh nghiệp do phải cam kết đóng góp cho nhiều dự án khác nhau

Để khắc phục những hạn chế trên nhằm nâng cao hơn nữa hiệu quả đầu tư vàoxây dựng cơ sở hạ tầng nhưng trong quá trình soạn thảo Quy chế mới về đầu tưtheo hợp đồng BOT, BTO, BT vẫn tồn tại nhiều ý kiến khác nhau xung quanhvấn đề quy định về tỷ lệ vốn tự có bắt buộc (30%) của nhà đầu tư trên tổng vốnđầu tư của dự án Theo ý kiến của Ngân hàng Nhà nước Việt nam: vẫn giữnguyên tỷ lệ vốn tối thiểu (30%) của nhà đầu tư nhưng đề nghị quy định cụ thểnhững trường hợp đặc biệt mà tỷ lệ vốn sở hữu của nhà đầu tư để thực hiện dự

án có thể thấp hơn 30% để đảm bảo chặt chẽ và tránh tạo kẽ hở trong việc chọnnhà đầu tư tham gia dự án Còn Ngân hàng Đầu tư và phát triển thì đề nghị tỷ lệtham gia vốn tự có của các nhà đầu tư nên chia theo quy mô dự án Những dự án

có quy mô lớn có thể áp dụng tỷ lệ vốn tự có thấp hơn; UBNDTP.Hải Phòng chorằng: nhà đầu tư có thể là hộ kinh doanh, cá nhân nên quy định “vốn sở hữu củanhà đầu tư để thực hiện dự án không được thấp hơn 30% tổng vốn đầu tư của dựán” là không phù hợp và khó có khả năng triển khai trên thực tế Về phía cácDoanh nghiệp liên doanh khi mà khả năng tài chính và năng lực huy động nguồnvốn tài trợ còn nhiều hạn chế, thì tỷ lệ này thực sự gây nhiều khó khăn cản trởcác Doanh nghiệp muốn tham gia thực hiện dự án BOT Nên hầu hết các ý kiếnđều yêu cầu giảm tỷ lệ này xuống tạo điều kiện cho Doanh nghiệp tư nhân thamgia đầu tư theo hợp đồng BOT trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng Quan điểm củaBKH&ĐT- cơ quan chủ trì thực hiện việc dự thảo soạn thảo Quy chế mới chorằng: để phù hợp với thông lệ quốc tế và nâng cao hiệu quả thực hiện dự án, cần

áp dụng quy định này một cách linh hoạt theo hướng cho phép áp dụng một tỷ lệthấp hơn 30% tùy thuộc vào tính chất quy mô của dự án và theo quyết định của

cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

Qua thực tế triển khai một số dự án BOT trong lĩnh vực điện được phépduy trì mức vốn sử dụng thấp hơn 30% trong trường hợp đặc biệt theo quyếtđịnh của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Quy định về Quản lý đầu tư xâydựng các dự án điện độc lập ban hành kèm theo Quyết định số 30/2006/QĐ-BCN ngày 31 tháng 8 năm 2006 của Bộ trưởng Bộ Công nghiệp- sau đây gọi tắt

là Quyết định 30/2006) cho thấy hiệu quả kinh tế, xã hội từ việc áp dụng linhhoạt quy định của pháp luật trong xây dựng cơ sở hạ tầng ở nước ta

Chúng tôi cho rằng, để đảm bảo tính khả thi của dự án đầu tư BOT, BTO,

BT bằng việc quy định tỷ lệ vốn chủ sở hữu bắt buộc là 30% trên tổng mức đầu

tư mà không tính đến quy mô của mỗi dự án cũng như năng lực tài chính, quản

lý của các chủ thể đầu tư nhất là đối với hộ kinh doanh, cá nhân khi tham giathực hiện dự án BOT là không thực tế, đi ngược lại với mục tiêu huy động mọinguồn lực trong xã hội cho phát triển hạ tầng cơ sở Hơn nữa, hiệu quả, thànhcông của dự án BOT không chỉ được đảm bảo về tỷ lệ vốn mà còn là vấn để tàitrợ dự án, về quy định cho phép các nhà đầu tư được huy động những loại vốnnào để thực hiện dự án đầu tư của mình Vì vậy yêu cầu đặt ra là nên cho phépcác công ty BOT được huy động vốn dưới nhiều hình thức khác nhau như thôngqua phát hành trái phiếu công ty, cổ phiếu … Quy định của pháp luật đã đượcthiết kế theo hướng này khi cho phép: nhà đầu tư hay Doanh nghiệp dự án thỏathuận trong hợp đồng phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theođúng tiến độ đã cam kết và phải chịu mọi trách nhiệm có liên quan đến việc thayđổi tổng vốn đầu tư (trừ trường hợp bất khả kháng) Vốn thuộc sở hữu nhà đầu

tư được quy định linh hoạt, tùy thuộc vào quy mô mỗi dự án và không bắt buộcphải đạt tỷ lệ vốn sở hữu tối thiểu (30%) như trước đây cụ thể là: Đối với dự án

có tổng đầu tư dưới 75 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấphơn 30% tổng vốn đầu tư của dự án; đối với dự án có tổng vốn đầu tư từ 75 tỷđồng đến dưới 1500 tỷ đồng, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấphơn 20% tổng vốn đầu tư của dự án; đối với dự án có tổng vốn đầu tư từ 1500 tỷ

đổng trở lên, vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư không được thấp hơn 10% tổng vốnđầu tư của dự án.

Quy định này được xem là một trong những điểm mới nhất và tiến bộ củaQuy chế đầu tư mới so với hai Quy chế trước đây, tạo điều kiện cho các nhà đầu

tư có khả năng tiếp cận các dự án BOT đặc biệt với nhà đầu tư nước ngoài nănglực tài chính không hẳn chỉ là mức vốn sở hữu mà còn là khả năng huy động vốncủa họ đồng thời để phù hợp với các quy định của Luật Doanh nghiệp 2005 vềquyền được lựa chọn hình thức, phương thức huy động, phân bổ và sử dụng vốncủa Doanh nghiệp như quy định: Công ty cổ phần được phát hành chứng khoán

để huy động vốn vay …và đảm bảo tính khả thi khi thực hiện các dự án này trênthực tế cũng như tính chất tư nhân và hiệu quả của loại hình đầu tư này

Trong quá trình xây dựng dự thảo Quy chế đầu tư mới, một trong nhữngvấn đề được quan tâm chú ý nhất là việc cần phải phân định rõ đâu là vốn hỗ trợcủa Nhà nước đâu là vốn góp của Nhà nước và khống chế mức vốn góp trực tiếpcủa Ngân sách Nhà nước trong các dự án BOT, BTO và BT Bởi một thực tế,trong hoạt động đầu tư theo hình thức BOT thời gian qua ở Việt Nam, thì phầnlớn các dự án dù ít hay nhiều, trực tiếp hay gián tiếp đều có sự tham gia củaDoanh nghiệp Nhà nước và thực hiện bằng nguồn vốn thực chất của Nhà nước.Điều này, một mặt do hạn chế về năng lực tài chính của các Doanh nghiệp thuộckhu vực tư nhân, nhưng mặt khác còn do sự thiếu rõ ràng trong các quy định vềvốn góp của Nhà nước tham gia thực hiện dự án Đây là một trong những tìnhtrạng phổ biến được xem là áp dụng phương thức BOT để xây dựng các côngtrình công cộng như hiện nay, đặc biệt là các dự án lớn trong ngành giao thôngvận tải Nguyên nhân chính ở đây là hầu hết các dự án đều do các đơn vị thicông thuộc các Tổng Công ty Nhà nước tham gia đầu tư, với lợi thế là họ cónăng lực và hiểu biết trong giai đoạn thi công, song sẽ gặp nhiều khó khăn trong

kinh tế, xã hội của các dự án BOT cũng như tính năng ưu việt của phương thức

1 1 Ngu n: http://www.mof.gov.vn/Default.aspx?tabid=612&Item=17659.

này nếu được diễn ra đúng thực chất Theo các nhà nghiên cứu kinh tế, mặc dùmục tiêu xây dựng công trình có vẻ khả quan nhưng kết quả huy động nguồnvốn ngoài Ngân sách là hết sức mờ nhạt do đối tác kí kết hợp đồng BOT đa phần

là các Doanh nghiệp nhà nước Theo ông Nguyễn Xuân Tự- Phó Vụ trưởng VụThẩm định và giám sát đầu tư (Bộ KH&ĐT) cho biết, hơn 90% dự án BOTnhóm A (các công trình trọng điểm quốc gia ) ở nước ta do Doanh nghiệp nhànước thực hiện và vốn Ngân sách trong các dự án này thường chiếm tới 20-40%tổng vốn đầu tư dự án BOT, thậm chí có trường hợp sau khi điều chỉnh dự án thìvốn Ngân sách chiếm tới 100% Có ý kiến không đồng tình với kiểu khống chếvốn Ngân sách Nhà nước và của Doanh nghiệp nhà nước trong các công trìnhBOT, BTO và BT để nhằm bảo vệ cho quyền tiếp cận của các Doanh nghiệp nhànước vào lĩnh vực đầu tư này Theo chúng tôi đây là quyền lợi đương nhiên củacác Doanh nghiệp nhà nước cùng với các đối tượng khác thuộc mọi thành phầnkinh tế, các nhà đầu tư trong và ngoài nước thì việc tiếp cận với hoạt động đầu

tư theo các hình thức hợp đồng này của Doanh nghiệp nhà nước là bình đẳng.Tuy nhiên cần phải nhìn vào bản chất của vấn đề, có nghĩa là việc thực hiện dự

án BOT nhằm khai thác các nguồn vốn ngoài quốc doanh để thực hiện các dự áncông cộng với một số diều kiện nhất định Như vậy, nếu như các Doanh nghiệpnhà nước tham gia vào các hợp đồng BOT vừa sử dụng vốn của Nhà nước là chủyếu cộng theo đó là khoản vay của hệ thống Ngân hàng Thương mại quốc doanhthì rõ ràng, việc khai thác nguồn vốn tư nhân của hình thức này là hoàn toànkhông thực hiện được Ông Phạm Mạnh Dũng cho rằng nếu lấy vốn nhà nướchoặc của Doanh nghiệp nhà nước sẽ không tạo ra sự cạnh tranh trong lĩnh vựcxây dựng cơ sở hạ tầng, không tránh được tình trạng đầu tư khép kín và làm giáthành công trình quá cao mà hậu quả thực tế đã phát sinh là lợi dụng BOT để chỉ

thực hiện dự án BOT có thể được lý giải từ sự thiếu minh bạch, không quy định

tỷ lệ cụ thể về nguồn vốn Ngân sách Nhà nước (thực hiện thông qua Doanh

1 1 Ngu n:theo ti u ban t i chính Chính ph : www.mof.gov.vn-22/1/2004 ểu ban tài chính Chính phủ: www.mof.gov.vn-22/1/2004 à Nội) ủ: www.mof.gov.vn-22/1/2004.

nghiệp nhà nước) khi tham gia thực hiện dự án BOT cũng như đâu là phần vốngóp hoặc vốn hỗ trợ của Nhà nước Bởi thực tế là, tại Quy chế đầu tư trongnước, phần vốn đền bù và giải tỏa mặt bằng cũng đựoc coi là vốn góp của ngânsách Nhà nước- là cổ phần của Nhà nước tại Doanh nghiệp BOT trong khi việctách bạch giữa những nguồn vốn này trong một Doanh nghiệp Nhà nước là khóthực hiện nếu Doanh nghiệp chưa được cổ phần hóa Trong Quy chế đầu tưBOT nước ngoài thì chi phí đền bù, giải tỏa mặt bằng do nhà đầu tư trả và đượctính vào tổng vốn đầu tư ( trừ trường hợp có thỏa thuận khác) mặc dù công việcnày là do UBND tỉnh nơi có dự án thực hiện Quy định trên chưa thực sự tạo rasức hấp dẫn đối với nhà đầu tư nước ngoài và nhiều khi đẩy tổng mức vốn đầu

tư của công trình lên cao bởi lẽ những chi phí cho công tác này chưa được xácđịnh cụ thể trong quy định của pháp luật, gây khó khăn cho nhà đầu tư trongviệc thu xếp vốn để thực hiện giai đọan thi công công trình

Nhằm cải thiện tình hình đầu tư theo các hợp đồng trên khi có sự tham giacủa các Doanh nghiệp nhà nước và khắc phục những điểm bất cập chưa hợp lý ởhai Quy chế BOT trước đây, góp phần nâng cao hơn nữa hiệu quả của việc thuhút vốn đầu tư tư nhân vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng phục vụ đấtnước, Quy chế đầu tư mới đã có những quy định cụ thể về vấn đề này Tùy từngtrường hợp cụ thể nguồn vốn Nhà nước có thể được sử dụng để tham gia hoặc

hỗ trợ thực hiện dự án không quá 49% vốn chủ sở hữu của nhà đầu tư Có thểnói, quy định này đánh dấu một bước tiến quan trọng trong quá trình hoạch địnhchính sách về đầu tư theo các hợp đồng dự án, và phù hợp với thực tiễn triểnkhai một số dự án BOT thời gian qua ( như dự án cầu Yên Lệnh, cầu RạchMiễu) Việc khống chế mức vốn góp từ Ngân sách nhà nước với mức 49% vốnchủ sở hữu nhà đầu tư chứ không còn là 20-40% trên tổng vốn đầu tư như trướcnữa thực sự là một yếu tố quan trọng đảm bảo tính chất đầu tư tư nhân của dự

án, tránh tình trạng ỷ lại trông chờ vào sự hỗ trợ vốn của Nhà nước, tạo ra môitrường kinh doanh bình đẳng cũng như điều kiện thuận lợi hơn cho các nhà đầu

tư khi thực hiện các dự án xây dựng công trình hạ tầng, kể cả Doanh nghiệp nhà

nước nếu sử dụng vốn tự huy động Đồng thời nó cũng mở ra cơ hội, cho phépcác thành phần kinh tế tư nhân bỏ vốn đầu tư, là đòn bẩy quan trọng tạo ra bướcnhảy vọt về thu hút vốn đầu tư ngoài nhà nước vào lĩnh vực này Quy định táchbạch vốn hỗ trợ của Nhà nước kể cả vốn đền bù giải phóng mặt bằng và phầnvốn này được tiến hành quản lý theo quy định hiện hành về Quản lý vốn đầu tưthuộc nguồn Ngân sách nhà nước tại Nghị định 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2007

về Quản lý chi phí đầu tư xây dựng công trình (sau đây gọi là Nghị định 99/2007) là hoàn toàn phù hợp Một mặt, tạo điều kiện cho cơ quan Nhà nước cóthẩm quyền dễ dàng trong việc quản lý, kiểm soát quá trình sử dụng các loại vốncủa Nhà nước; mặt khác, tạo động lực thúc đẩy nhà đầu tư bỏ vốn đầu tư kinhdoanh khi có sẵn mặt bằng sản xuất từ các công trình phụ trợ do Nhà nước xâydựng hoặc được Nhà nước hỗ trợ kinh phí giải phóng mặt bằng Bởi trên thực tếthực hiện dự án BOT quy định: công việc giải phóng mặt bằng do các Bộ quản

lý ngành, UBND tỉnh nơi có dự án được thực hiện đảm nhiệm nhưng khi triểnkhai thì phần việc này lại do hầu hết các doanh nghiệp BOT làm song chi phí lạichưa được xác định cụ thể và không phù hợp với pháp Luật Đất đai ( theo báotổng kết của BKH&ĐT) Vì vậy, pháp luật hiện hành đã được thiết kế theohướng: để cho Nhà nước bỏ vốn nhằm hỗ trợ nhà đầu tư thực hiện những côngviệc này để tạo điều kiện cho nhà đầu tư khai thác và làm giảm chi phí đầu tưtrong từng dự án cụ thể theo thoả thuận trong hợp đồng dự án

Được đánh giá là có nhiều tiến bộ, tuy nhiên quy định này còn tồn tại một

số vướng mắc cần đựoc giải quyết: đó là việc quy định Doanh nghiệp nhà nướctham gia góp vốn với tỷ lệ không quá 49%vốn chủ sở hữu nhà đầu tư tùy từngtrường hợp cụ thể và là phần vốn góp trực tiếp từ ngân sách nhà nước Nhưngnhà đầu tư theo các hợp đồng BOT, BTO, BT trên thực tế có thể là Doanhnghiệp nhà nước, trong trường hợp Doanh nghiệp nhà nước chính là nhà đầu tưthì việc áp dụng quy định nói trên sẽ không phù hợp và rất có thể lại dẫn đến sựkhông minh bạch trong việc xác định đâu là vốn của Doanh nghiệp- với tư cách

là chủ đầu tư Chúng tôi đề nghị lên xem xét, cân nhắc lại những quy định này:

trong trường hợp dự án có vốn góp của Doanh nghiệp nhà nước thì tổng giá trịvốn góp trực tiếp từ Ngân sách và vốn góp của Doanh nghiệp nhà nước khôngđược vượt quá 49% vốn sở hữu nhà đầu tư để đảm bảo tính tư nhân hóa và hiệuquả sử dụng vốn của chủ thể kinh doanh

2.4 Quy định về lập, công bố và phê duyệt danh mục dự án

Xây dựng và công bố Danh mục dự án đầu tư theo hình thức hợp đồngBOT, BTO, BT là khâu cần thiết và quan trọng bởi tính công khai của công việcnày giúp cho nhà đầu tư có cơ hội như nhau trong việc tiếp cận dự án đầu tưđồng thời Nhà nước cũng có cơ hội lựa chọn nhà đầu tư thực hiện dự án Trongthời gian thực hiện hai quy chế BOT, hầu hết các dự án này (trừ dự án nhà máyđiện Phú Mỹ 2.2) đều được thực hiện trên cơ sở đề xuất cuả các nhà đầu tư vàđược chấp thuận Thực tế này cho thấy, việc lập và công bố Danh mục dự ánđầu tư theo các hợp đồng trên được tiến hành rất hạn chế Hệ quả của nó là cácnhà đầu tư khó có khả năng tiếp cận cơ hội đầu tư và hiện tượng " khép kín"trong hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản theo đó đã hình thành

Hơn nữa, tại Quy chế đầu tư BOT nước ngoài thì việc lập Danh mục dự

án đầu tư không được phân cấp cho các Bộ quản lý ngành và UBND tỉnh mà doBKH&ĐT chủ trì, phối hợp với các cơ quan này trình Thủ tướng Chính phủ phêduyệt Quy định này thực tế đã không tạo ra sự chủ động, nâng cao tinh thầntrách nhiệm của các cơ quan có thẩm quyền của Nhà nước đặc biệt là các Bộngành và địa phương nơi có dự án đầu tư bởi các cơ quan này không có thẩmquyền phê duyệt các dự án nằm trong Danh mục trong khi họ mới chính làngười am hiểu về ngành, lĩnh vực và tình hình thực tiễn địa phương mình, xácđịnh rõ những dự án nào trên địa bàn hay thuộc ngành mình quản lý cần kêu gọivốn đầu tư Từ đó khiến cho hiệu quả của việc thu hút vốn đầu tư nước ngoài bịảnh hưởng một cách đáng kể Thêm vào đó, là việc quy định trên cơ sở cácDanh mục dự án đã được phê duyệt, cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chỉ đạonhà đầu tư lập báo cáo nghiên cứu tiền khả thi (gọi tắt là báo cáo tiền khả thi)làm cơ sở để lựa chọn nhà đầu tư nước ngoài thì Doanh nghiệp BOT phải hoàn

trả Ngân sách Nhà nước chi phí này đã không thực sự taọ ra động lực thúc đẩyDoanh nghiệp nước ngoài đầu tư vào xây dựng công trình kết cấu hạ tầng Bởi lẽ

nó làm tổng mức đầu tư của công trình tăng lên, gây khó khăn cho nhà đầu tưkhi phải thu xếp một phần vốn cho công tác này trong khi nếu được thực hiệnbằng kinh phí của Nhà nước sẽ làm giảm áp lực vốn cho nhà đầu tư đồng thờiđảm bảo tính khả thi của dự án trong Danh mục mà Nhà nước muốn kêu gọi đầutư; trừ trường hợp dự án này do nhà đầu tư tự đề xuất thì chi phí này làm cơ sở

để chủ đầu tư tránh được những thiệt hại rủi ro khi thực hiện dự án Còn đối vớiđầu tư trong nước, thì lại cho phép UBND tỉnh được quyền lập và công bố cácDanh mục dự án nhóm B và nhóm C dự định thực hiện trên địa bàn và thôngqua báo cáo tiền khả thi sau khi có ý kiến thống nhất của BKH&ĐT và Bộ quản

lý ngành chuyên môn Còn các dự án nhóm A do BKH&ĐT lập Danh mục dự

án, trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt và thông qua nghiên cứu tiền khả thi.Như vậy, cùng một vấn đề lại tồn tại những quy định khác nhau áp dụng đối vớiđầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài

Để cải thiện tình trạng nói trên, pháp luật hiện hành có quy định cụ thể vềthẩm quyền, quá trình xây dựng, công bố và phê duyệt Danh mục dự án áp dụngthống nhất cho đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài đảm bảo quyền được đối

xử ngang nhau giữa các chủ thể đầu tư trong xây dựng công trình kết cấu hạtầng Việc xây dựng Danh mục dự án phải được tiến hành từ các Bộ, Ngành, địaphương trên cơ sở quy hoạch, định hướng phát triển kinh tế xã hội trong từngthời kỳ và phù hợp với lĩnh vực dự án mà Chính phủ khuyến khích thực hiện.Theo đó các Bộ, cơ quan ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ và UBND cấp tỉnhđược quyền xây dựng, phê duyệt và công bố Danh mục dự án gọi vốn đầu tưtheo hợp đồng BOT, BTO và BT của ngành, địa phương mình áp dụng với cả dự

án có vốn đầu tư trong nước và nước ngoài mà không có sự phân biệt như trướcđây Vấn đề này lần đầu tiên được quy định tại Quy chế đầu tư hiện hành nhưngtrên thực tế thực hiện một số dự án điện độc lập thông qua hình thức BOT theoQuyết định 30/2006 thì UBND tỉnh đựơc quyền lập, phê duyệt và công bố quy

hoạch phát triển thủy điện nhỏ toàn quốc và của tỉnh áp dụng đối với các tổchức, cá nhân có nhu cầu tham gia đầu tư xây dựng dự án, không phân biệt lànhà đầu tư trong nước hay nước ngoài Phản ánh thực tế trên, pháp luật hiệnhành đã thể hiện sự phân cấp mạnh mẽ về thẩm quyền cho các địa phương vàcác cơ quan chuyên môn, tạo ra sự chủ động, ý thức trách nhiệm trong việc xácđịnh Danh mục dự án cần thu hút vốn đầu tư phù hợp với ngành, địa phươngquản lý đồng thời đảm bảo tính khả thi cho các dự án đó Để có thể cung cấpthông tin đầy đủ cho nhà đầu tư, Danh mục dự án không chỉ có thông tin về tên

dự án mà còn có thông tin về:(i) tên dự án; (ii) mục tiêu thực hiện dự án; (iii) địađiểm thực hiện dự án; (iiii) tóm tắt các thông số kỹ thuật chủ yếu của dự án vàtổng vốn đầu tư; (iiiii) tên, địa chỉ, số điện thoại, số fax của cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền Danh mục này được công bố công khai trên trang điện tử của

Bộ, ngành, địa phương và đăng công báo Quy định những nội dung chủ yếu củaDanh mục dự án tạo điều kiện thuận lợi cho các cơ quan quản lý của Nhà nướctrong công tác quy hoạch hóa dự án BOT đồng thời xác định rõ trách nhiệm củacác quan đó trong việc lập báo cáo tiền khả thi- Đề xuất dự án (tương ứng vớithuật ngữ Báo cáo đầu tư tại Nghị định số 16/2005/NĐ- CP ngày 07 tháng 02năm 2005 về Quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình- sau đây gọi tắt là Nghịđịnh 16/2005), qua đó làm cơ sở để vận động, xúc tiến đầu tư và lập hồ sơ mờithầu lựa chon nhà đầu tư đàm phán hợp đồng dự án Theo đó thủ tục lập, thôngqua Danh mục dự án cũng như báo cáo tiền khả thi được áp dụng với tất cả các

dự án nằm trong Danh mục mà không phân biệt mức độ quy mô của từng dự án

và đã được đơn giản hóa nhiều so với quy định cũ Căn cứ ý kiến của BKH&ĐT

và các cơ quan có liên quan, Bộ quản lý ngành và UBND tỉnh quyết định vàthông qua Danh mục dự án cũng như báo cáo tiền khả thi của các dự án thuộcquy hoạc mà không phải trình Thủ tướng Chính phủ phê duyệt (với dự án đầu tưnước ngoài) và phải có ý kiến thống nhất của các Bộ, ngành và UBND tỉnh cóliên quan (với dự án đầu tư nước ngoài) Và kinh phí cho các hoạt động nàyđược quy định thống nhất: là lấy từ nguồn Ngân sách Nhà nước do các Bộ,

ngành và UBND tỉnh chủ động dự trù kinh phí cấp mình hàng năm để thực hiện.Bàn về vấn đề này, trong quá trình xây dựng dự thảo Quy chế đầu tư mới có ýkiến cho rằng: chỉ nên quy định kinh phí lập, công bố Danh mục dự án được bốtrí từ Ngân sách Nhà nước còn chi phí báo cáo tiền khả thi cũng như các chi phíliên quan đến việc lập hồ sơ mời thầu, lựa chọn nhà đầu tư cần đưa vào chi phí

dự án Theo chúng tôi, ý kiến trên là chưa hợp lý bởi lẽ như đã phân tích ở trênkhi áp dụng quy định này đã không tạo ra sức hấp dẫn với nhà đầu tư nướcngoài cũng như một môi trường đầu tư thông thoáng, đảm bảo an toàn cho mọinhà đầu tư về Danh mục dự án mà cơ quan Nhà nước đưa ra để kêu gọi đầu tư(trừ trường hợp dự án do nhà đầu tư tự đề xuất) Tuy nhiên với các dự án do nhàđầu tư tự đề xuất ngoài Danh mục dự án được công bố theo quy định tại Đ12-Quy chế 78 vẫn chưa có quy định cụ thể về phân cấp, trách nhiệm thẩm định vàphê duyệt dự án cũng như chi phí cho việc lập để xuất dự án của nhà đầu tư sẽđược giải quyết như thế nào trong cả hai trường hợp: đề xuất này được chấpthuận hay bị từ chối Như trong Quy chế đầu tư BOT nước ngoài, thì phần chiphí này vẫn sẽ được tính vào vốn đầu tư của công trình giống như do cơ quanNhà nước có thẩm quyền lập Danh mục dự án Thiết nghĩ, theo chúng tôi thìpháp luật hiện hành vẫn nên quy định theo hướng này: trong trường hợp đề xuất

dự án phù hợp với quy hoạch và được chấp thuận thì chi phí cho công tác này sẽđược tính vào tổng vốn đầu tư của dự án; còn trong trường hợp bị từ chối thì donhà đầu tư chịu và coi là yếu tố rủi ro khi đề xuất dự án Bởi điều này sẽ khiếnnhà đầu tư phải dự tính kỹ các yếu tố đảm bảo cho tính khả thi của dự án Mặc

dù vậy, sự ghi nhận này đã tạo ra sự bình đẳng cho các chủ thể đầu tư, thể hiệnchính sách nhất quán không phân biệt đối xử của Nhà nước ta đồng thời để tăngtính hiệu quả của hoạt động lập Danh mục dự án

Tuy nhiên, khi thực hiện quy định về lập, công bố và phê duyệt Danh mục

dự án và thông qua báo cáo tiền khả thi nhằ m đảm bảo thực hiện thống nhấtcác quy định về Quản lý đầu tư xây dựng công trình tại Nghị định 16/2005,chúng tôi đề nghị: những dự án có tổng mức đầu tư lớn, các dự án quan trọng

quốc gia về xây dựng cơ sở hạ tầng vẫn cần phải trình Thủ tướng Chính phủ phêduyệt và chấp thuận chủ trương đầu tư như quy định tại quy chế BOT trongnước Điều này cũng phù hợp với quy định trong Luật Đầu tư 2005 và Nghị định108/2006/NĐ-CP ngày 22 tháng 9 năm 2006 quy định chi tiết hướng dẫn thihành một số điều của Luật Đầu tư (sau đây gọi tắt là Nghị định 108/2006) theo

đó thì Bộ, quản lý ngành và UBND tỉnh chỉ được tự quyết định và phê duyệt,thông qua Danh mục dự án với các dự án còn lại Quy định này không mâuthuẫn với chủ trương mở rộng thẩm quyền cho Bộ, ngành và địa phương mà chỉđảm bảo hơn nữa tính đồng bộ với các văn bản pháp luật khác có liên quan vàhiệu quả đầu tư của các dự án lớn

2.5 Quy định về lựa chọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng BOT, BTO, BT.

Trong bối cảnh Nhà nước chưa thực hiện được việc lập quy hoạch vàcông bố danh mục dự án đầu tư và khi các dự án đầu tư chủ yếu do nhà đầu tư

tự đề xuất, cơ chế tuyển chọn nhà đầu tư chưa trở thành vấn đề bức xúc vì chínhnhà đầu tư đó sẽ được chỉ định tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng dự án Cơchế này thường chỉ huy động được các Doanh nghiệp có phạm vi hoạt độngtương ứng với mục tiêu của dự án, chuyên môn về kỹ thuật và trực thuộc Bộquản lý tham gia dự án Các nhà đầu tư có năng lực tài chính và quản lý dự ánđược coi là những nhà đầu tư tiềm năng nhưng lại rất ít có cơ hội tham gia các

dự án cơ sở hạ tầng Thực tế, trong thời gian qua cho thấy, cùng với việc quyđịnh quá rộng các lĩnh vực khuyến khích thực hiện dự án BOT trong nước vàthủ tục đấu thầu không phải là bắt buộc (trừ khi có hai Doanh nghiệp, nhómDoanh nghiệp trở lên cùng muốn thực hiện một dự án đầu tư) là nguyên nhândẫn đến tình trạng các dự án theo nhau đấu thầu bằng hình thức BOT đỡ phảiqua khâu đấu thầu mà chỉ cần chỉ định thầu là xong Điển hình trong ngành giaothông vận tải chiếm tỷ lệ 70% các dự án BOT hiện hành không thông qua đấuthầu Trong nhiều trường hợp các nhà đầu tư chính là các Doanh nghịêp Nhànước trực thuộc Bộ, nghành tham gia đàm phán ký kết hợp đồng BOT Đã có

nhà đầu tư thừa nhận rằng : vấn đề quan trọng nhất của việc ký kết hợp đồngBOT là tạo việc làm cho người lao động, chứ không phải là các điều khoảntrong hợp đồng Vì theo họ, trong mối quan hệ khép kín này thì việc đàm phánlại các điều khoản là khá dễ dàng Theo Bộ trưởng BKH&ĐT Võ Hồng Phúcthì: đã đến lúc chúng ta phải nhìn nhận một cách thẳng thắn rằng không phải vìcác nhà đầu tư trong nước không đủ năng lực đầu tư các công trình hạ tầng lớn

mà chính sự khép kín trong sự đầu tư đã làm cho họ không thể tiếp cận với hìnhthức đầu tư này Mặt khác, thực tiễn xây dựng công trình kết cấu hạ tầng trongđịa bàn thành phố Hà Nội tính đến thời điểm này cho thấy mặc dù có nhiều dự

án được thực hiện theo các hợp đồng BOT, BTO, BT nhưng trong rất nhiều số

đó là lựa chọn chủ đầu tư mà không qua đấu thầu Minh họa cho nhận định này:năm 2007 Tổng công ty Cơ khí xây dựng (COMA) đã được “ấn định” là nhà đầu

tư thực hiện dự án đầu tư kinh doanh Cung Trí Thức thánh phố; Tổng công tyĐầu tư phát triển hạ tầng đô thị (UDIC) thực hiện dự án xây dựng tòa nhà Văn

Còn đối với dự án BOT nước ngoài, việc chỉ định nhà đầu tư đàm phánhợp đồng dự án là một trong những nguyên nhân chủ yếu làm cho quả trình đàmphán thường chậm hơn (có khi tới một, hai năm) so với thủ tục đấu thầu lựachọn nhà đầu tư đàm phán hợp đồng Nguyên nhân của tình trạng này là do cácnguyên tắc và điều kiện chưa được xác định trước như trong trường hợp đấuthầu nên việc đàm phán giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyển và nhà đầu tưnước ngoài được chỉ định gặp nhiều khó khăn đặc biệt là vấn đề liên quan đếnLuật áp dụng, giải quyết tranh chấp, giá, chấm dứt hợp đồng…

Và một nguyên nhân nữa dẫn đến thực trạng trên chính là do các nhà đầu

tư không tin tưởng vào sự công bằng trong các dự án đầu tư, khiến các công tylớn muốn tránh các chi phí phát sinh từ quá trình này Thực tế cho tới nay mớichỉ có một dự án BOT được tổ chức đầu thầu công khai ( là dự án Phú Mỹ 2.2)

Và hậu quả là chỉ chọn được nhà thầu kém chất lượng và giá thành cao Để cải

1 1 Ngu n: http://vietbao.vn/Kinh-te/Ha-Noi-Sap-cong-bo-danh-muc-du-an-BT-BOT-BTO/ 20769030/87/-