luận văn kinh tế luật một số vấn đề pháp lý về ngành nghề kinh doanh trong chế độ đăng ký kinh doanh theo luật doanh nghiệp

Đối với doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật quyđịnh phải có điều kiện như phải có giấy phép kinh doanh, phải đảm bảođiều kiện về tiêu chuẩn về phòng cháy chữa cháy, vệ

Lời Mở Đầu

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường hiện nay, các quan hệ kinh tếđược xây dựng trên những nguyên tắc và quy luật vốn có của nền kinh tếthị trường Muốn phát triển nền kinh tế thị trường cần tổ chức và điều chỉnhcác quan hệ kinh tế bằng pháp luật, hạn chế tối đa những trở ngại đối với tự

do hoá kinh tế tức là đảm bảo được quyền tự do kinh doanh trong khuônkhổ của pháp luật

Để đáp ứng yêu cầu đó của nền kinh tế thị trường đồng thời để tiếptục hoàn thiện môi trường pháp lý doanh nghiệp, phát huy nội lực phát triểnkinh tế, từng bước hội nhập với nền kinh tế quốc tế, luật doanh nghiệpđược ban hành

Luật doanh nghiệp ra đời mở ra nhiều cơ hội mới cho sự phát triểnkinh tế đồng thời thể hiện chủ trương cải cách hành chính theo hướng đảmbảo quyền tự do kinh doanh, giảm tối đa thủ tục hồ sơ rườm rà, phức tạp vàtốn kém trong việc đăng ký thành lập doanh nghiệp cũng như mở rộng quy

mô, đa dạng hoá ngành nghề kinh doanh

Tuy nhiên trong luật doanh nghiệp, những văn bản hướng dẫn luậtdoanh nghiệp, những quy phạm pháp luật ở những văn bản quy phạm khácvẫn còn những điểm chưa thống nhất cần được nghiên cứu hoàn chỉnh đảmbảo sự đồng bộ của hệ thống văn bản quy phạm pháp luật hiện hành ở nướcta

Vì vậy tôi đã chọn đề tài này: “một số vấn đề pháp lý về ngành nghềkinh doanh trong chế độ đăng ký kinh doanh theo luật doanh nghiệp” làm

đề án môn học pháp luật kinh doanh Việt Nam

Bài viết này, tôi đi sâu nghiên cứu một khía cạnh pháp lý của nhữngbất cập nói trên đó là vấn đề ngành nghề kinh doanh trong đăng ký kinhdoanh Đây la, một vấn đề cực ký quan trọng trong đăng ký kinh doanhhiện nay và cũng tạo ra rất nhiều trang cãi

Tôi xin chân thành cảm ởn sự hưỡng dẫn tận tình của thầy Phạm VănLuyện để đề án có thể hoàn thanh Mặc dù vậy vì thời gian nghiên cứu vàkhả năng có hạn nên bài viết chắc chắn còn nhièu thiếu sót rất mong nhậnđược ý kiến đóng góp chỉ bảo của thầy Luyện và toàn thể bạn đọc được bàiviết được tốt hơn

I KHÁI QUÁT VỀ CHẾ ĐỘ ĐĂNG KÝ KINH DOANH

1 Những điều kiện để thành lập doanh nghiệp

1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Trong nền kinh tế thị trường, mỗi đơn vị kinh doanh là những ngườisản xuất kinh doanh hàng hoá thuộc các thành phần kinh tế khác nhau Họphải có tài sản riêng, độc lập và bình đẳng với nhau trên thị trường sản xuất

và troa đổi hàng hoá Với tư cách là người sản xuất hàng hoá, họ đầu tưvốn, thuê mướn, sử dụng lao động để sản xuất một loại hàng hoá hoặc thựchiện môt loại dịch vụ tiến hành mua bán, trao đổi hàng hoá, dịch vụ đó đểthu hồi vốn bỏ ra và có lãi, tức là làm cho các nguồn vốn bỏ ra phải sinhlợi Đó là hoạt động kinh doanh

“Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc tất cả các công đoạn

củ quá trình đầu tư, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng dịch

vụ trên thị trường nhằm mục đích sinh lợi” (điều 3.2 luật doanh nghiệp1999)

Và “doanh nghiệp là tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản có trụ sởgiao dịch ổn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luậtnhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (điều 31 luật doanhnghiệp 1999)

1.2 Điều kiện thành lập doanh nghiệp

Điều 57 hiến pháp năm 1992 ghi nhận: “công dân có quyền tự do kinhdoanh theo quy định của pháp luật” Quyền tự do kinh doanh đi liền vớiquyền tự do thanh lập doanh nghiệp nhưng cũng như quyền tự do kinhdoanh, quyền tự do thành lập doanh nghiệp phải trong khuôn khổ pháp luật

Do đó người thành lập doanh nghiệp phải có đủ các điều kiện và phải tiếnhành những thủ tục nhất định theo quy định của pháp luật

12.1Tài sản để thành lập doanh nghiệp

12.1.1 Khái niệm về tài sản

Điều 172 bộ luật dân sự quy định: tài sản bao gồm vật có thực tiền,giấy tờ trị giá được bằng tiền và các quyền về tài sản

Tài sản để thành lập doanh nghiệp phải thuộc quyền sở hữu của ngườithành lập doanh nghiệp hình thức của tài sản tỳ theo loại hình doanhnghiệp, có thể là tiền Việt Nam, ngoại tệ tự do chuyển đổi, vàng, giá trịquyền sử dụng đất, giá trị quyền sở hữu trí tuệ, công nghệ, bí quyết kỹthuật, các tài sản khac ghi trong điều lệ của doanh nghiệp Trừ tiền mặt(tiền Việt Nam và ngọi là lệ chuyển đổi) và vàng, các hình thức tài sảnkhác phải được đánh gía theo quy định của pháp lụât

Điều 23.2 quy định: “đối với tài sản góp vốn voà doanh nghiệp khithành lập, thì tất cả thành viên sáng lập là người định giá các tài sản đó Giátrị các tài sản góp vốn phải được thông qua theo nguyên tắc nhất trí”.

Tài sản đưa voà thành lập doanh nghiệp tạo thành vốn đầu tư hoặc vốnđiều lệ của doanh nghiệp

12.1.2 Vốn đầu tư ban đầu

Vốn đầu tư ban đầu là vốn mà chủ doanh nghiệp tư nhân bỏ ra đểthành lập doanh nghiệp

Vốn đầu tư ban đầu chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân vìdoanh nghiệp tư nhân là một đơn vị kinh doanh do một người bỏ vốn thànhlập và làm chủ

1.2.2 Ngành nghề kinh doanh

Pháp luật quy định doanh nghiệp có quyền kinh doanh tất cả cácngành nghề mà pháp luật không cấm Những ngành, nghề bị pháp luật cấmkinh doanh là những ngành nghề gây ảnh hửơng hại đến quốc phòng anninh, trật tự an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá đạo đức, thuầnphòng mỹ tục việt nam và sức khẻo của nhân dân Chính phủ đã cụ thể hoáthành 11 ngành, nghề bị cấm tại nghị định số 03/2000/ NĐ-CP ngày3.2.2000 (điều 3)

Đối với doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật quyđịnh phải có điều kiện ( như phải có giấy phép kinh doanh, phải đảm bảođiều kiện về tiêu chuẩn về phòng cháy chữa cháy, vệ sinh môi trường, vệsinh an toàn thực phẩm, trật tự an ninh xã hội, an toàn giao thông và cácyêu cầu khác) thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh các ngành nghề khi

có đủ các điều kiện theo quy định (điều 4 :nghị định 03/2000/NĐ-CP).Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề mà pháp luật đòihỏi phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề thì doanh nghiệp chỉđược đăng ký kinh doanh khi có đủ vốn và chướng chỉ hành nghề theo quyđịnh của pháp luật điều 5 và điều 6 nghị định 03/2000/NĐ-CP đã dẫn)

1.2.3 Tư cách pháp lý của người lập doanh nghiệp.

Cụ thể hoá điều 57 hiến pháp 1992 (đã dẫn) luật doanh nghiệp quyđịnh mọi cá nhân, tổ chức đều có quyên thành lập và quản lý doanh nghiệpcũng như có quyền góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi trừ những trườnghợp bị cấm:

Các trừơng hợp bị pháp luật cấm thành lập và quản lý doanh nghiệpbao gồm theo điều 9 luật doanh nghiệp)

Cơ quan nhà nước, đơn vị trực thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sửdụng tài sản của nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp kinhdoanh thu lợi riêng cho cơ quan đơn vị mình

Cán bộ, công chức nhà nước theo quy định của pháp luật về cán bộcông chức;

Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân trong các

cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân, sĩ quan hạ sĩ quan chuyên nghiệptrong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân;

Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhànước, trừ những người được cử làm đại điện quản lý phần vốn góp của nhànước tại doanh nghiệp khác;

Người chưa thành niên; người thành niên bị hạn chế hoặc bị mấtnăng lực hành vi dân sự;

Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấphành hình phạt tù hoặc bị toà án tước quyền hành nghề vì vi phạm các tộibuôn lậu, làm hàng giả, buôn bán hàng giả, kinh doanh trái phép, trèn thuế,lừa đối khách hàng và các tội khác theo quy định củ pháp luật;

Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp danh của công ty hợpdanh, giám đốc (tổng giám đốc), chủ tịch và các thành viên hội đồng quảntrị, hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không đượcquyền thành lập doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanhnghiệp trong thời hạn từ một đến ba năm, kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên

bố phá sản, trừ trường hợp quy định tại luật phá sản doanh nghiệp;

Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thừơng trú tại ViệtNam

Quyền góp vốn vào công ty được pháp luật quy định rộng hơn, chỉ trừhai trường hợp sau đay (điều 10 luật doanh nghiệp đã dẫn):

 Cơ qua nhà nước, đơn vị vũ trang sử dụng tài sản nhà nước vàcông quỹ góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan đơn vịmình

 Các đối tượng không được quyền góp vốn theo quy định phápluật về cán bộ công chức.

Tài sản và công quỹ nhà nước gồm (khoản 3 điều 9 nghị định03/2000/NĐ-CP)

Tài sản được mua sắm bằng vốn ngân sách nhà nước;

Kinh phí được cấp từ ngân sách nhà nước ;

Đất nước giao sử dụng để hực hiện chức năng và nhiệm vụ theo quyđịnh của pháp luật;

Tài sản và thu nhập khác được tạo ra từ việc sử dụng tài sản và kinhphí của pháp luật;

Tài sản và thu nhập khác được toạ ra từ việc sử dụng tài sản và kinhphí

Thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình là việc sử dụng lợi nhuận thuđược từ kinh doanh của doanh nghiệp hoặc từ góp vốn vào một trong cácmục đích sau đây khoản 4, điều 9 nđ 03/2000/NĐ-CP)

Chia dưới mọi hình thức cho một số hoặc tất cả cán bộ của cơ quanđơn vị;

Bổ sung vào ngân sách hoạt động của cơ quan, đơn vị trái với quyđịnh của pháp luật về ngân sách;

Lập qũy hoặc bổ sung vào quỹ phục vụ lợi Ých riêng của cán bộ cơquan đơn vị

Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong doanh nghiệp nhà nước quyđịnh tại khoản 4 điều 9 luật doanh nghiệp bao gồm thành viên hội đồngquản trị, tổng giám đốc, giám đốc, phó giám đốc, kế toán trưởng, thànhviên ban kiểm soát, trưởng phó các phòng ban, nghiệp vụ, trưởng ban vàvăn phòng đại điện của các doanh nghiệp (khoản 5 điều 9 nđ 03/2000/NĐ-CP)

Cán bộ lãnh đạo, cán bộ nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nướcđược quyền làm người quản; lý ở doanh nghiệp khác với tư cách đại điệntheo uỷ quyền cho doanh nghiệp nhà nước hặc cơ quan nhà nước có thẩmquyền hoặc nhân danh cá nhân góp vốn vào doanh nghiệp khác, nhưngkhông làm người quản lý doanh nghiệp đó (khoản 6 điều 9 nđ 03/2000/NĐ-CP)

1.2.4 Tên trụ sở và con dấu của doanh nghiệp

Quy định này nhằm phân biệt doanh nghiệp này với doanh nghiệpkhác, bảo đảm cho doanh nghiệp có địa điểm giao dịch ổn định Doanhnghiệp có quyền chủ động đặt tên cho doanh nghiệp của mình nhưng phảibảo đảm các điều kiện sau đây: (điều 24 luật doanh nghiệp )

1.2.4.1 Tên của doanh nghiệp phải bảo đảm.

Không trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp khác đãđăng ký kinh doanh ;

Không vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuầnphong mỹ tục của dân téc;

Phải viết bằng tiếng việt và có thể viết thêm bằng một hoặc một sốtiếng nước ngoài với khổ chữ nhỏ hơn;

Ngoài các quy định trên, thì còn phải ghi rõ loại hình doanh nghiệptheo quy định của pháp luật : công ty trách nhiệm hữu hạn cụm từ tráchnhiệm hữu hạn viết tắt là trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần từ cổ phầnviết tắt là cp, công ty hợp danh từ hợp danh viết tắt là hd, doanh nghiệp tưnhân từ viết tắt là tn

1.2.4.2 Trụ sở của doanh nghiệp phải có trên lãnh thổ việt nam, phải

có địa chỉ được xác định, gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên thôn, xãphường, thị tấn, quận huyện, thị xã thành phố thuộc tỉnh, thành phố trựcthuộc trrung ương, số điện thoại và số fax (nếu có)

1.2.4.3 Doanh nghiệp phải có con dấu riêng theo quy định của chínhphủ

2 Sự đổi mới về quy chế thành lập doanh nghiệp theo luật doanhnghiệp so với luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân 1990

2.1 Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật công ty và luậtdoanh nghiệp tư nhân 1990

2.1.1 Xin phép thành lập doanh nghiệp

Để thành lập được doanh nghiệp trước hết người lập doanh nghiệpphải làm đơn xin thành lập doanh nghiệp với đầy đủ các nội dung mà phápluật yêu cầu gửi đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền tuỳ theo từng loạihình doanh nghiệp Nếu được chấp nhận người xin lập doanh nghiệp sẽđược cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp Nội dung đơn xin thành lậpdoanh nghiệp bao gồm:

Họ tên, tuổi, địa chỉ thường trú của các sáng lập viên đối với công ty,chủ doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư nhân

Tên gọi, trụ sở dự định của doanh nghiệp

Mục tiêu, ngành nghề kinh doanh cụ thể;

Vốn điều lệ và cách thức góp vốn đối với công ty; vốn đầu tư banđầu đối với doanh nghiệp tư nhân, trong đó ghi rõ số vốn bằng tiền Việtnam;

Biện pháp bảo vệ môi trường

Đơn phải kèm theo phương án kinh doanh ban đầu và điều lệ công tyđối với công ty

2.1.2 Đơn đăng ký kinh doanh

Sau khi được cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp phải tiến hànhđăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền với hồ sơ đăng kýkinh doanh theo mẫu quy định

Hồ sơ đăng ky kinh doanh bao gồm: giấy phép thành lập ; giấy chứngnhận về vốn điều lệ, gồm giấy chứng nhận của ngân hàng về vốn bằn giảipháp hữu Ých tiền mặt và của công chứng về các tài sản khác, chứng nhận

về trụ sở giao dịch và một số giấy tờ khác, ngoài ra còn có giấy phép hànhnghề đối với những mặt hàng kinh doanh có điều kiện

Với việc được cấp đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp đã đủ tư cáchpháp lý để tiến hành kinh doanh việc đăng ký kinh doanh có ý nghĩa quantrọng về mặt thông tin về pháp lý cũng như về quản lý nhà nước Thời hạnđăng ký kinh doanh kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập, do pháp luậtquy định cụ thể từng loại hình doanh nghiệp và mang tính bắt buộc

2.2 Thông baó thành lập doanh nghiệp

Trong một thời hạn nhất định kể từ ngày được cấp đăng ký kinh doanhdoanh nghiệp phải thông báo công khai trên báo hàng ngày của trung ương

và báo địa phương nơi đặt trụ sở chính về việc thành lập doanh nghiệp Nộidung thông báo là các dữ liệu cơ bản của doanh nghiệp

2.2 Những bất cập trong thủ tục đăng ký thành lập doanh nghiệptheo luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân 1990-hướng giải quyết.2.2.1 Theo quy định hiện hành của luật công ty và luật doanhnghiệp tư nhân 1990 để thành lập doanh nghiệp, nhà đầu tư phải thựchiện thủ tục qua hai giai đọan: xin phép thành lập và đăng ký kinhdoanh Trong mỗi giai đoạn, nhà đầu tư phải làm đủ từ 8-10 giấy chứngnhận khá nhau Như vậy để thành lập được một doanh nghiệp , nhà đâu

tư phải xin được khoảng gần 20 loại giấy tờ và con dấu khác nhau Đốivới mỗi loại giấy chứng nhận, họ có thể phải đến cơ quan nhà nước 2lần, mỗi lần đến “xin” và một lần đến để “cho” …một số tỉnh thành phốcòn đặt ra những điều kiện và một số trình tự thủ tục và giấy tờ trái vớiquy định của pháp luật

Do thủ tục phiền hà nên thời gian cần thiết bình quân để thành lập mộtcông ty khoảng vài tháng Ngoài ra nhà đầu tư còn phải trả một khoản phí

phi chính thức không nhỏ Qua trao đổi với cộng đồng doanh nghiệp Việtnam , thì chủ phí để thành lập một doanh nghiệp không Ýt hơn 10 tiệuđồng Việt nam chưa kể chủ phí đi lại…

Trongkhi đó ở hầu hết các nước trên thếa giới thủ tục để thành lậpdoanh nghiệp hết mức đơn giản và người đầu tư chỉ thực hiện một thủ tụcduy nhất là đăng ký thành lập doanh nghiệp với một chủ phí không đáng

kể, ví dụ ở các bang của hoa kỳ, canada… thời gian cần thiết để thành lậpxong một công ty không quá một ngày với chủ phí không quá 100$ Ngườimuốn thành lập công ty ở những nước đó không phải trực tiếp đến cơ quanđăng ký kinh doanh mà có thể uỷ quyền cho người khác hoặc chỉ cần gọiđiện thoại hoặc gửi hồ sơ qua bưu điện đến cơ quan nói trên

Thủ tục phiền hà và tốn kém đã làm nản lòng không Ýt các nhà đầu

tư muốn thành lập doanh nghiệp, thúc đẩy họ thực hiện kinh doanh ngầm,hoặc dưới hình thức doanh nghiệp dưới vốn pháp định có thủ tục đăng kýkinh doanh đơn giản và Ýt tốn kém hơn nhiều

Thực vậy theo kết quả các cuộc điều tra mới đây một phần lớn số hộ

cá thể hoạt động theo nghị định 66/hđbt ngày 2/3/1992 có quy mô khá lớn,

số vốn đầu tư lên đến hàng tỷ đồng Thực tế nói trên cho ta thấy, nhà đầu tưtrong nước đang cố lẩn tránh đăng ký kinh doanh công khai theo hình thứccông ty, góp phần tăng thêm tình trạng kinh tế ngầm Đầu tư vừa cản trởđến sự phát triển của nền kinh tế nói chung và của từng doanh nghiệp nóiriêng

2.2.2 Trong hai năm gần đây, nhờ thực hiện cải cách hànhchính thủ tục thành lập công ty (bao gồm xin phép thành lập và đăng kýkinh doanh ) có phần đơn giản hơn ở một số tỉnh thành phố thực hiệnphương châm một cửa, sở kế hoạch và đầu tư được chọn làm đầu mốitiếp nhận hồ sơ xin phép thành lập doanh nghiệp, trực tiếp trao đổi lấy ýkiến các sở chuyên ngành có liên quan; sau đó trình chủ tịch UBND tỉnh

ký và cấp giấy phép thành lập cho chủ đầu tư Có thể nói cải cách nóitrên góp phần giảm nhẹ công việc cho các nhà đầu tư Tuy nhiên theophản ánh của một số nhà đầu tư thì họ vẫn luôn phải theo dõi quá trìnhvận động của hồ sơ, tìm hiểu xem ai là người đang xử lý và giải quyết.Qua đó họ có tác động cân thiết để công việc tiến hành theo đúng tiến

đọ và kết quả như mong muốn

2.2.3 Theo luật công ty1990, tổ chức kinh tế Việt nam có đủ

tư cách pháp nhân, công dân Việt nam đủ 18 tuổi trở nên có đủ các điềukiện sau đây sẽ được cấp giấy thành lập công ty (1) mục tiêu ngànhnghề kinh doanh rõ ràng, có phương án kinh doanh ban đầu, có trụ giaodịch ổn định, (2) có vốn điều lệ phù hợp cới quy mô và ngành nghề kinhdoanh, vốn điều lệ không được thấp hơn vốn pháp định do hđbt (nay làchính phủ) quy định;(3) người quản lý và điều hành hoạt động kinh

doanh phải có trình độ chuyên môn tương ứng mà pháp luật đòi hỏi vớimột số ngành nghề

2.2.4 Mọi người đều có thể thống nhất rằng, cả 3 điều kiệntrên đều không rõ ràng cụ thể Tuy vậy vấn đề đáng nói hơn là liệu cóthể cụ thể hó và rõ ràng hoá được các điều kiện nói tên hay không! tiêuchẩu nào có thể được sử dụng để xác định tính chất rõ ràng của ngànhnghề kinh doanh? Thực tiễn thi hành luật và kinh nghiệm quốc tế chothấy rằng không thể tìm ra câu trả lời hợp lý, có căn cứ cho câu hỏi trên

Để lượng hoá được tiêu chuẩn thứ hai, trên thực tế, chúng ta đã áp dụngnguyên tắc tối thiểu Tuy nhiên kinh nghiệm những năm qua cho thấy,không có căn cứ để xác định quy mô tối thiểu của ngành nghề kinhdoanh Chính việc cho phép tồn tại doanh nghiệp dưới vốn pháp định đãphủ nhận quy mô tối thiểu của hoạt động kinh doanh Tất cả các quyđịnh về quy mô và ngành nghề đều mang tính chủ quan, ước đoán.Khi tiêu chuẩn quy định không rõ ràng, không có căn cứ, thì người ta

có cơ sở để nghi ngờ về mục tiêu của nó cũng như về khả năng đạt đượcmục tiêu đó Do quy định mang tính chủ quan, ước đoán, nên nhiều ngànhnghề kinh doanh đã không được ghi trong văn bản pháp luật hoặc giấychứng nhận đăng ký kinh doanh do ngành nghề mà họ muốn kinh doanhkhông được kê trong văn bản hướng dẫn thi hành luật

2.2.5 Hướng giải quyết

Hồ sơ cần thiết cho việc thành lập doanh nghiệp chỉ còn đơn đăng kýthành lập công ty va điều lệ công ty, loại bỏ các giấy tờ còn lại cụ thể là:

2.2.5.1 Baĩ bỏ chế định xin phép thành lập công ty, chỉ còn thựchiện đăng ký thành lập công ty

2.2.5.2 Hồ sơ đăng ký thành lập công ty chỉ còn bao gồm đơnyếu cầu đăng ký tành lập công ty và điều lệ công ty Tất nhiên nội dung

cụ thể của đơn và điều lệ đối với từng loại công ty khác nhau là khácnhau

2.2.5.3 Trường hợp đơn và điều lệ được lập một cách hợp lệ,tức là khồng trái với quy định của pháp luật, thì công ty được đăng kýthành lập và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

2.2.5.4 Cơ quan đăng ký kinh doanh chỉ chịu trách nhiệm vềtính hợp lệ của hồ sơ đăng ký kinh doanh, còn người đăng ký thành lậpdoanh nghiệp chịu hoàn toàn trách nhiệm về tính chính xác và trungthực của hồ sơ đăng ký kinh doanh

Đăng ký thành lập công ty là hoạt động cuối cùng của quá trình thànhlập doanh nghiệp Trước đó, các nhà đầu tư bàn bạc, thoả thuận và nhất trívới nhau về điều lệ công ty, chỉ định người quản luý vông ty, và các côngviệc khác cân thiết như thuê trụ sở, ký một số hợp đồng mua bán khác…

Quy trình thành lập công ty như trên đây đã được áp dụng phổ biến ởtất cả các nươc Đây cũng là nội dung của thủ tục đăng ký thành lập doanhnghiệp theo luật doanh nghiệp 1999 Muốn biết cụ thể hơn chúng ta hãycùng xem xét ở phần sau.

2.3 Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp 1999.2.3.1 Đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là một thủ tục hành chính nhằm bảo đảm sự quản

lý nhà nước đối với việc thành lập doanh nghiệp và xác định tư cách pháp

lý kinh doanh của doanh nghiệp

Điều 13 luật doanh nghiệp quy định hồ sơ đăng ký kinh doanh baogồm:

Đơn đăng ký kinh doanh được lập theo mẫu thống nhất do cơ quanđăng ký kinh doanh quy định và phải có những nội dung quy định tại điều

1 luật doanh nghiệp (đã dẫn)

Điều lệ công ty (đối với doanh nghiệp thành lập là công ty ) Điều lệcông ty là bản cam kết của tất cả mọi thành viên về thành lập tổ chức quản

lý và hoạt động của công ty Nội dung của điều lệ công ty được quy địnhcho từng loại công ty (điều 10 nghị định 03/2000/NĐ-CP)

Doanh sách thành viên (đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có haithành viên trở lên và công ty hợp danh) hoặc danh sách cổ đồng sáng lập(đối với công ty cổ phần) Nội dung của các bản danh sách được quy địnhtại điều 11 nghị định 03/2000/NĐ-CP(đã dẫn)

Đối với doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề đòi hỏi phải cóvốn pháp định thì hồ sơ đăng ký kinh doanh còn phaỉ có thêm văn bản xácnhận về vốn pháp định của cơ quan tổ chức có thẩm quyền theo quy địnhcủa pháp luật

Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành nghề mà pháp luật quy định

có chứng chỉ hành nghề thì còn phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉhành nghề đối với mét trong những người quản lý doanh nghiệp (quy địnhtại điều 12 luật doanh nghiệp)

Hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được nép taị phòng đăng

ký kinh doanh trong sở kế hoạch và đầu tư cấp tỉnh mà doanh nghiệp địnhđặt trụ sở chính Nếu doanh nghiệp có đủ các điều kiện kinh doanh (điều 17luật doanh nghiệp đã dẫn) thì trong thời gian 15 ngày kể từ ngày hồ sơđược tiếp nhận, doanh nghiệp sẽ được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinhdoanh Kết từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanhnghiệp có quyền hoạt động kinh doanh

2.3.2 Thông báo thành lập doanh nghiệp

Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, việc cung cấp cho công chúngnhững thông tin về sự ra đời của một thực thể kinh doanh là hết sức cầnthiết Do đó luật doanh nghiệp quy định việc “công bố nội dung đăng kýkinh doanh” là một bắt buộc đối với doanh nghiệp Luật doanh nghiệp (đãdẫn) quy định: “trong thời hạn là 30 ngày, kế từ ngày được cấp giấy chứngnhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặcbáo hàng ngày của trung ương trong ba số báo liên tiếp về các nôị dung chủyếu sau đây:

Tên doanh nghiệp ;

Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chủ nhánh, văn phòng đạiđiện (nếu có);

Mục tiêu các ngành nghề kinh doanh ;

Vốn điều lệ …và vốn đầu tư ban đầu…;

Tên và địa chỉ của chủ sở hữu, của tất cả các thành viên sáng lập;

Họ tên và điạ chỉ thường trú của người đại điện theo pháp luật củanghị định ;

Nội dung đăng ký kinh doanh (điều 21 luật doanh nghiệp )

Trong trường hợp thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanhnghiệp phải công bố những nội dung thay đổi đó theo thủ tục công bè đãquy định

Tuy nhiên việc đăng ký ngành nghề ở đây không bị bó buộc mà là tự

do lùa chọn ngành nghề kinh doanh Điều này có ý nghĩa quan trọng đốicới việc các nhà kinh doanh, nó thể hiện ý chí, nguyện vọng, khả nănngcũng như sở trường của họ Trong nền kinh tế thị trường quyền tự do lùachọn ngành nghề kinh doanh, mô hình tổ chức kinh doanh, nhằm giả quyết

ba vấn đề cơ bản: sản xuất cái gì? sản xuất cho ai? Sản xuất như thế nào?

Để đảm bảo quyền tự do kinh doanh thì yếu cầu này phải dưdợc pháp luậtbảo đảm yếu cầu này đã được đáp ứng tại điều 6 luật doanh nghiệp Theophương pháp loại trừ , luật doanh nghiệp chỉ quy định những ngành nghề

cấm kinh doanh và những ngành nghề kinh doanh có điều kiện còn lại, nhàkinh doanh có quyền tự do lùa chọn.

Tuy nhiên sự “tự do” trong khuôn khổ và đi đúng pháp luật thì ngườithành lập doanh nghiệp phải đăng ký ngành nghề kinh doanh khi đăng kýkinh doanh thành lập doanh nghiệp Vì nếu làm như vậy nhà nước sẽ quản

lý được nền kinh tế một cách chặt chẽ và dễ dàng từ đó có sự điều tiết đúnghướng Đồng thời cũng là để ngăn ngõa sự kinh doanh trái phép (kinhdoanh những ngành nghề mà pháp luật cấm) và có sự quản lý chặt chẽ vớimột số ngành nghề kinh doanh phải có điều kiện, có vốn pháp định vàngành nghề kinh doanh phải có chứng chủ hành nghề

2 Các quy định về ngành nghề kinh doanh trong luật doanhnghiệp 1999

Người thành lập doanh nghiệp doanh nghiệp phải có lĩnh vực kinhdoanh rõ ràng Quy định điều kiện này có ý nghĩa quan trọng trong việcquản lý nmhà nước đối với hoạt động kinh doanh và vai trò điều tiết , địnhhướng đối với việc phát triển nền kinh tế quốc dân

2.1 Ngành nghề cấm kinh doanh

Những ngành nghề bị pháp luật cấm kinh doanh là những ngành nghềgây phương hại đến quốc phòng an ninh , trật tù , an toàn xã hội, truyềnthống lịch sử , văn hoá đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt nam và sức khẻonhân dân Chính pủ đã cụ thể hoá 11 ngành nghề cấm kinh doanh từ điều 3nghị định số 03/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 bao gồm:

Kinh doanh vũ khí, đạn dược, quân trang, quân dụng và phương tiện

kỹ thuật quân sự chuyên dùng của các lực lượng vụ trang;

Kinh doanh chất nổ , chất độc hại, chất phóng xạ;

Kinh doanh chất ma tuý;

Kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ ,trẻ em;

Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc;

Kinh doanh các hóa chất có tính độc hại mạnh;

Kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá , bảo tàng;

Kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi trụỵ, mê tín dịđoan hoặc có hại đến giáo dục nhận cách;

Kinh doanh các loại pháo;

Kinh doanh thực vật, động vật hoang rã đã thuộc doanh mục điềuước quốc tế mà Việt nam đã ký kết hoặc tham gia quy định và các loạiđộng vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ;

Kinh doanh đò chơi có hại cho giáo dục nhân cách , sức khẻo của trẻ

em hoặc ảnh hưởng tới an ninh , trật tự an toàn xã hội

2.2 Ngành nghề kinh doanh có điều kiện

Đối với doanh nghiệp kinh doanh những ngành nghề mà pháp luật quyđịnh có điều kiện (như phải có giấy phép kinh doanh phải đảm bảo điềukiện về tiêu chuẩn vệ sinh môi trường, vệ sịnh an toàn thực phẩm, quy định

về phòng cháy chữa cháy và các yêu cầu khác) thì doanh nghiệp chỉ đượckinh doanh các ngành nghề đó khi có đủ các điều kiện theo quy định (điều

4 nghị định 03/2000/NĐ-CP)

2.2.1 Ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinhdoanh các ngành nghề đó được áp dụng theo quy dịnh của các luật pháplệnh hoặc nghị định có liên quan điều kiện kinh doanh được thể hiệndưới hai hình thức sau:

Giấy phép kinh doanh do cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp ;

Các quy định về tiêu chuẩn vệ sịnh môi trường ,vệ sinh an toàn thựcphẩm, quy định vê phòng cháy chữa cháy, trật tự an ninh xã hội, an toàngiao thông và quy định về các yêu cầu khác đối với hoạt động kinh doanh(sau đây gọi tắt là điều kiện kinh doanh không cần giấy phép)

Các văn bản quy phạm pháp luật do các bộ, ngành hoặc các cấp chínhquyền địa phương ban hành mà không căn cứ vào luật, pháp lệnh, nghịđịnh về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và điều kiện kinh doanh cácngành nghề đó không có hiệu lực thi hành

2.2.2 Trường hợp thành lập doanh nghiệp để kinh doanh cácngành nghề kinh doanh có điều kiện thì khi đăng ký kinh doanh cơ quanđăng ký kinh doanh phải thông báo và hướng dẫn người thành lập doanhnghiệp về điều kiện kinh doanh các ngành nghề đó

Trường hợp doanh nghiệp đăng ký bổ sung , thay đổi ngành nghề cóđiều kiện htì khi đăng ký bổ sung, thay đổi ngành nghề , cơ quan đăng kýkinh doanh phải thông báo và hướng dẫn doanh nghiệp biết về điều kiênkinh doanh ngành nghề đó

2.2.3 Đối với ngành nghề phải có giấy phép kinh doanh ,thìdoanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành nghề đó kể từ khi cấp giấyphép kinh doanh

Đối với ngành nghề phải có điều kiện kinh doanh không cần giấy phépkinh doanh thì doanh nghiệp được quyền kinh doanh ngành nghề đó kể từkhi đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định và cam kết thực hiện đúngđiều kiện đó trong suốt quá trình hoạt động kinh doanh

Người thành lập doanh nghiệp và người đại điện theo pháp luật củadoanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về việc thực hiện đúng điều kiện kinh

doanh theo quy định Nếu doanh nghiệp tiến hành hoạt độnh kinh doanh

mà không có đủ điều kiện , thì người thành lập doanh nghiệp và người đạiđiện theo pháp luật của doanh nghiệp phải cùng liên đới chịu trách nhiệmtrước pháp luật về việc kinh doanh đó

2.3 Ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định

Đối với những doanh nghiệp kinh doanh các ngành nghề mà pháp luậtđòi hỏi phải có vốn pháp định thì doanh nghiệp chỉ được đăng ký kinhdoanh khi có đủ vốn(điều 5 nghị định 03/2000/NĐ-CP)

2.3.1 Vốn pháp định là mức vốn tối thiểu phải có theo quyđịnh của pháp luật để thành lập doanh nghiệp (điều 3.7 luật doanhnghiệp )

2.3.2 Các quy định pháp lý về ngành nghề kinh doanh phải cóvốn pháp định

Ngành nghề phải có vốn pháp định , mức vốn pháp định cụ thể , cơquan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định, cơ quan có thẩmquyền xác nhận và cách thức xác nhận vốn pháp định được xác định theoquy định của luật , pháp lệnh về nghị định quy định về vốn pháp định;

Người đại điện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm vềtính trung thực , chính xác của số vốn được xác nhận khi thành lập doanhnghiệp và trong qua trình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp ;

Thủ trưởng cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn phápđịnh, thủ trưởng cơ quan xác nhận vốn pháp định cùng liên đới chịu tráchnhiệm về tính chính xác của số vốn được xác nhận khi thành lập doanhnghiệp

2.3.3 Một số vướng mắc trong các quy định về vốn pháp địnhđối với các loại hình doanh nghiệp đặc biệt

2.3.3.1 Các doanh nghiệp kinh doanh đặc biệt

Các doanh nghiệp kinh doanh đặc biệt là các doanh nghiệp hoạt độngkinh doanh trong lĩnh vực tài chính, tiền tệ Hàng hoá mà họ kinh doanhbuôn bán ở đây là loại hàng hoá đặc biệt đó là tiền tệ Các doanh nghiệpkinh doanh đặc biệt bao gồm:

Kinh doanh chứng khoán;

Kinh doanh bảo hiểm;

So với nhiều nước trên thế giới thì thị trường chứng khoán Việt namcòn mới mẻ song vai trò của thị trường này đối với nền kinh tế nước ta rấtquan trọng Bởi vậy , nhà nước phải quản lý chặt chẽ hoạt động kinh doanhchứng khoán , quá trình thành lập doanh nghiệp và hoạt động của doanhnghiệp mà trước tiên là thông qua quy định về vốn pháp định Theo quyđịnh tại điều 30 nghị định 48/98 thì mức vốn pháp định kinh doanh chứngkhoán của công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần là : 3 tỷ đồngđối với ngành nghề kinh doanh môi giới chứng khoán ; 12 tỷ đồng với boảlãnh phát hành , 3 tỷ đồng với ngành nghề tư vấn đầu tư chứng khoán.Doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề thì mức vốn pháp định là tổngmức vốn của cá ngành nghề kinh doanh thì mức vốn pháp định là tổng mứcvốn của các ngành nghề kinh doanh chứng khoán Như vậy doanh nghiệpchứng khoán có thể kinh doanh tất cả các lĩnh vực nếu có đủ số vốn điều lệkhông Ýt hơn 43 tỷ đồng.

Để kiểm soát số vốn của doanh nghiệp , trước khi chính thức nhậngiấy phép hoạt động, công ty chuyển toàn bộ vốn điều lệ vào tài khoảnphong toả không được hưởng lãi tại ngân hàng do UBCKNN chỉ định hiệnnay là ngân hàng đầu tư và phát triển Số tiền này chỉ dược giải toả sau khicông ty chính thức khai trương hoạt động Thực tế hiện nay , vốn kinhdoanh của một số công ty chứng khoán vẫn tồn động tại ngân hàng vì thịtrường vẫn còn thiếu cơ hội để doanh nghiệp sử dụng vốn Bởi vậy, trongtổng số công ty đã và đang hoạt động có đến 5 công ty đăng ký kinh doanhtất cả các lĩnh vực nhưng hầu hết trong số đó mới chỉ hoạt động trên lĩnhvực môi giới chứng khoán, lĩnh vực tư vấn đang được triển khai

Như vậy, từ trước khi luật doanh nghiệp được ban hành, công tychứng khoán đã phải đáp ứng điều kiện về mức vốn pháp định , hiện nayquy định về mức vốn, chuyển toàn bộ vốn vào tài khoản phong toả tại ngânhàng khi xin cấp giấy phép kinh doanh vẫn tuân theo quy định taị nghị định48/98 không còn phù hợp với thực tế Thiết nghĩ , cần sớm sửa đổi , bổsung phù hợp

2.3.3.2.2 Doanh nghiệp kinh doanh bảo hiểm

Kinh doanh bảo hiểm cũng là một ngành nghề đặc biệt vì hoạt độngbảo hiểm gắn chặt với quyền lợi Ých của chủ thể tham gia bảo hiểm Bởivậy , song song với việc quản lý nhà nước trong qua trình hoạt động củadoanh nghiệp bảo hiểm , việc quản lý tài chính từ khi thành lập doanhnghiệp là yếu tố quan trọng Theo quy định tại điều 4 nghị định 43/2001,mức vốn pháp định của doanh nghiệp bảo hiểm ghi nhận họ là 140 tỷ đồngViệt nam hoặc 10 triệu usd; mưc vốn pháp định của doanh nghiệp bảo hiểm

là 4 tỷ đồng Việt nam hoặc 300000 usd Nhưng doanh nghiệp bảo hiểmđược thành lập, tổ chức hoạt động trươc ngày luật kinh doanh bảo hiểm có

hiệu lực (1.4.2001) có số vốn điều lệ thấp hơn mức vốn pháp định nói trêntrong thời hạn 3 năm phải bổ sung đủ cốn điều lệ theo quy định.

Tuy nhiên, tại điều 60 luật kinh doanh bảo hiểm quy định doanhnghiệp không được cùng đồng thời kinh doanh bảo hiểm nhân thọ và bảohiểm phi nhân thọ trừ trường hợp doanh nghiệp bảo hiểm nhân thọ kinhdoanh nghiệp vụ bảo hiểm sức khoẻ tai nạn con ngừơi bổ trợ cho bảo hiểmnhân thọ

Đơn giản hơn doanh nghiệp kinh doanh chứng khoán phải xin giấyphép hoạt động và giấy chứng nhận đăng ký Doanh nghiệp bảo hiểm xincấp giấy phép thành lập doanh nghiệp và hoạt động tại bộ tài chính- đâyđồng thời là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Sau khi được cấp giấyphép thành lập doanh nghiệp và hoạt động doanh nghiệp phải sử dụng sốtiền bằng 5% mức vốn pháp định trong số vốn điều lệ đã góp để ký quỹ tạingân hàng thương mại hạot động tại Việt nam Số tiền này chỉ được rúttoàn bộ khi doanh nghiệp chấm dứt hoạt động

2.3.3.2.3 Doanh nghiệp kinh doanh vàng

Kinh doanh vàng cũng là một trong số những ngành nghề kinh doanh

có mức vốn pháp định Theo quy định tại điều 8,9,12 nghị định 177/99 vềquản lý hoạt động kinh doanh vàng thì mức vốn pháp định của doanhnghiệp sản xuất vàng trang sức là 3 tỷ đồng Việt nam (ở hn và tphcm) hoặc

1 tỷ đồng ở thành phố khác; sản xuất vàng là 50 tỷ đồng ; xuất nhập khẩuvàng là 5 tỷ đồng tuy nhiên, thông tư số 07/2000 ngày 28.4.2000 của bộ tàichính hướng dẫn vấn đề tài chính của doanh nghiệp kinh doanh vàng thìmức vốn điều lệ của doanh nghiệp do tất cả các thành viên tự xác định vàthông qua Dường như pháp luật đã dơ cao đánh khẽ đối với doanh nghiệpkinh doanh vàng

2.4 Ngành nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề

Kinh doanh dịch vụ hám chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;

Kinh doanh dịch vụ thó y và kinh doanh thuốc thó y;