tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

Lời nói đầu

Ngày nay, doanh nghiệp – bao gồm cả doanh nghiệp có vốn đầu t trong

n-ớc và doanh nghiệp có vốn đầu t trực tiếp nn-ớc ngoài ngày càng đóng vai trò quan trọng trong nền kinh tế của tất cả các quốc gia trên thế giới Điều này xuất phát từ lợi ích mà các doanh nghiệp không những đem lại cho nhà đầu t mà còn đem lại cho nhà nớc cũng nh toàn xã hội

Trong bối cảnh Việt Nam đang trên tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, đầu

t trực tiếp nớc ngoài có vai trò vô cùng to lớn đối với sự phát triển của đất nớc Nhận thức đợc điều đó, trong Báo cáo chính trị đại hội Đảng lần thứ IX, Đảng ta

đã chủ trơng : “Thống nhất khung pháp lý, chính sách, điều kiện kinh doanh áp dụng cho các doanh nghiệp trong nớc và các doanh nghiệp nớc ngoài” Thể chế đ-ờng lối, chủ trơng đó, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã đợc ban hành, thống nhất

điều chỉnh cho các doanh nghiệp nhà nớc trớc đây đợc quy định trong Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003; các loại hình công ty nh công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp t nhân trong Luật doanh nghiệp năm 1999; doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài trong Luật đầu

t nớc ngoài tại Việt Nam về các vấn đề cụ thể là : quy định bản chất pháp lý của từng loại hình doanh nghiệp, thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh; tổ chức quản lý doanh nghiệp; cấu trúc vốn trong doanh nghiệp tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp

Để góp phần nhỏ bé của mình vào quá trình thống nhất pháp luật về doanh

nghiệp” làm đề tài khoá luận tốt nghiệp cử nhân luật của mình Trong luận văn

này, tác giả đã nêu một số vấn đề lý luận của pháp luật về doanh nghiệp, thực tiễn thống nhất pháp luật doanh nghiệp với những thành tựu đã đạt đợc và một số hạn chế còn tồn tại, từ đó đa ra một vài kiến nghị cụ thể để hoàn thiện hơn nữa tính thống nhất đó

Mặc dù có nhiều cố gắng, song với nội dung của đề tài là khá rộng đối với một cử nhân luật nên chắc chắn luận văn không tránh khỏi những hạn chế, thiếu

sót nhất định Do vậy, tác giả rất mong nhận đợc sự quan tâm đóng góp ý kiến của các thầy giáo, cô giáo cùng tất cả các bạn, nhằm góp phần làm cho đề tài đợc ngày càng hoàn thiện hơn nữa.

Chơng I MộT Số VấN Đề Lý luận cơ bản về

PHáP LUậT DOANH NGHIệP

1 Khái niệm doanh nghiệp và pháp luật về doanh nghiệp

1.1 Khái niệm doanh nghiệp

Ngày nay, đầu t thành lập doanh nghiệp đang là xu hớng chung của tổ chức, cá nhân trong mọi nền kinh tế Điều này xuất phát từ tầm quan trọng của các doanh nghiệp đối với tốc độ tăng trởng kinh tế và nâng cao mức sống của con ngời trên thế giới Tầm quan trọng đó thể hiện ở chỗ: doanh nghiệp chính là đơn vị sản xuất hàng hoá, dịch vụ đáp ứng nhu cầu chủ yếu của toàn xã hội

Có thể khẳng định, sự hình thành các doanh nghiệp là quy luật tất yếu khách quan của nền kinh tế Sản xuất hàng hoá khi phát triển đến một mức độ nhất

định sẽ tất yếu nảy sinh nhu cầu mở rộng kinh doanh Chính nhu cầu về vốn và nhu cầu chia sẻ rủi ro đã thúc đẩy các nhà đầu t liên kết lại với nhau, tổ chức theo một cấu trúc nhất định để tiến hành sản xuất kinh doanh Nhng không chỉ là quy luật khách quan của nền kinh tế, sự hình thành và phát triển của các doanh nghiệp còn bị tác động bởi yếu tố chủ quan, tuỳ thuộc vào điều kiện chính trị – xã hội khác nhau trong từng thời kỳ lịch sử Trong đó, về khái niệm doanh nghiệp, tơng ứng với mỗi giai đoạn, mỗi quốc gia, mỗi khu vực lại có những cách hiểu không

đồng nhất Khái niệm doanh nghiệp cần đợc xem xét từ góc độ kinh tế – xã hội cũng nh từ góc độ pháp lý để đợc hiểu một cách sâu sắc và toàn diện nhất

Dới góc độ kinh tế, doanh nghiệp đợc hiểu theo nhiều cách khác nhau Trong tiếng Anh, theo từ điển “Black’ law dictionary”, doanh nghiệp –

mới chỉ đề cập đến khía cạnh thơng mại của doanh nghiệp chứ cha thực sự nhìn nhận bản chất của doanh nghiệp dới góc độ là những thực thể kinh tế – xã hội

độc lập mà ở đó, hoạt động kinh doanh chỉ là chức năng đầu tiên và chủ yếu Từ

điển Tiếng Việt định nghĩa doanh nghiệp là một hình thức tổ chức kinh tế “làm

công việc kinh doanh” [trang 260 -13] Theo đó, xét về mặt bản chất, doanh nghiệp là một loại hình tổ chức nên mang những đặc điểm chung nh bao gồm nhiều thành viên, có một cấu trúc rõ ràng để các thành viên thực hiện phần việc của mình.

Có thể nói, đặc trng riêng có của doanh nghiệp, phân biệt doanh nghiệp với

là mục tiêu mà doanh nghiệp luôn hớng tới: lợi nhuận từ hoạt động sản xuất kinh doanh Theo “Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh và pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam” của tiến sỹ Bùi Ngọc Cờng, “kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hoá, là tổng thể các hình thức, phơng pháp, biện pháp nhằm

tổ chức các hoạt động kinh tế, phản ánh mối quan hệ giữa ngời với ngời trong quá trình sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu” [tr 11-6] Nh vậy, dới góc độ kinh tế, doanh nghiệp đợc tổ chức theo một cấu trúc nhất định để sử dụng vốn, bộ máy quản lý, lực lợng lao động nhằm thu lợi nhuận sau một thời gian hoạt động Với cách hiểu trên đây, khái niệm doanh nghiệp ở Việt Nam không đồng nghĩa với khái niệm chủ thể kinh doanh theo quan niệm phổ biến ở nhiều nớc trên thế giới coi doanh nghiệp là chủ thể pháp luật bao gồm cả cá nhân và tổ chức Theo đó, doanh nghiệp ở Việt Nam chỉ là một trong rất nhiều chủ thể kinh doanh đợc pháp luật ghi nhận để điều chỉnh

Có thể khẳng định rằng, với những đặc điểm nêu trên, doanh nghiệp chỉ thực sự phát huy lợi thế trong nền kinh tế thị trờng Theo kinh nghiệm phát triển kinh tế của Việt Nam trớc đây, trong cơ chế kế hoạch hoá tập trung, các doanh nghiệp chịu ảnh hởng nhiều từ phía nhà nớc về nguồn vốn cũng nh mục tiêu, kế hoạch sản xuất, kinh doanh Với mô hình này, nhà nớc, chứ không phải là các doanh nghiệp, đóng vai trò trung tâm của nền kinh tế Bớc sang nền kinh tế thị tr-ờng, doanh nghiệp chủ yếu hoạt động theo những quy luật kinh tế cơ bản (quy luật cạnh tranh, quy luật giá trị, quy luật cung – cầu) nên tất yếu có quyền tự chủ rất cao Xuất phát từ mục tiêu xây dựng một nền kinh tế thị trờng định hớng xã hội

đến việc thành lập, hoạt động của doanh nghiệp không những bị chi phối bởi

những quy luật của nền kinh tế thị trờng mà còn bị chi phối bởi định hớng xây dựng xã hội chủ nghĩa Hay nói cách khác, các doanh nghiệp ở Việt Nam vừa phải

đáp ứng đợc yêu cầu tăng trởng kinh tế, vừa phải đáp ứng đợc những mục tiêu mà xã hội đặt ra cũng nh yêu cầu về phát triển bền vững

Dới góc độ pháp lý, khái niệm “Doanh nghiệp” đợc pháp luật nhìn nhận với những đặc trng riêng Theo Luật công ty năm 1990 thì doanh nghiệp đợc định nghĩa nh là “một đơn vị kinh doanh đợc thành lập nhằm mục đích chủ yếu là thực hiện các hoạt động kinh doanh” Khái niệm này có nội hàm khá rộng Theo đó, tất cả những đơn vị kinh doanh có hoạt động kinh doanh sẽ đợc công nhận là doanh nghiệp Tuy nhiên, khái niệm trong Luật công ty năm 1990 cha thể hiện đợc những đặc điểm pháp lý của doanh nghiệp Đến khi Luật doanh nghiệp năm 1999

và Luật doanh nghiệp năm 2005 đợc ban hành, các nhà làm luật đã đa ra khái niệm doanh nghiệp một cách cụ thể và đầy đủ hơn: “Doanh nghiệp là một tổ chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, có trụ sở giao dịch ổn định, đợc đăng kí kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh”

Nh vậy, theo định nghĩa này, doanh nghiệp có những đặc trng pháp lý sau đây:

Thứ nhất, doanh nghiệp là một loại chủ thể pháp luật Có thể nói, việc pháp luật công nhận hay không công nhận t cách chủ thể pháp luật cho tổ chức, cá nhân

có ý nghĩa vô cùng to lớn Đó là cơ sở để tổ chức, cá nhân đó tiến hành mọi hoạt

động nhân danh mình, đồng thời đợc pháp luật bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp Với ý nghĩa tơng tự nh vậy, t cách chủ thể pháp lý độc lập của doanh nghiệp cho phép doanh nghiệp có quyền tự chủ và tự chịu trách nhiệm trong việc tổ chức và hoạt động Trớc đây, pháp luật về doanh nghiệp đã công nhận t cách chủ thể của doanh nghiệp nhà nớc, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp t nhân, doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài Sau này, khi thống nhất các loại hình doanh nghiệp theo Luật doanh nghiệp năm 2005, pháp luật chỉ công nhận t cách chủ thể cho bốn loại hình doanh nghiệp: công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp t nhân Dù thuộc bất kỳ thành phần kinh tế nào thì khi thành lập doanh nghiệp, các nhà đầu t cũng chỉ đợc thành lập một trong bốn loại hình doanh nghiệp đó Kết quả là, khái niệm “doanh nghiệp nhà nớc”, “doanh nghiệp liên doanh”, “doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài”

đã đợc thay thế bằng những khái niệm chính xác hơn nh “doanh nghiệp có vốn nhà nớc”, hay “doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài” Đây là tên gọi chung cho các doanh nghiệp đợc tổ chức theo một trong bốn hình thức nêu trên mà nhà nớc hoặc tổ chức, cá nhân nớc ngoài bỏ vốn thành lập.

Bên cạnh đó, khi nói đến doanh nghiệp, có một loại chủ thể luôn đợc đề cập

đến với hai quan điểm khác nhau về bản chất và t cách chủ thể - đó chính là hợp tác xã

Quan điểm thứ nhất cho rằng Hợp tác xã là một loại hình doanh nghiệp Quan điểm này giải thích lý do là: Hợp tác xã có tổ chức rõ ràng, có bộ máy điều hành gồm Hội đồng xã viên, Ban quản trị Hợp tác xã, Ban kiểm soát; đồng thời cũng có quy định về góp vốn và cơ chế huy động vốn tơng tự nh doanh nghiệp Vì vậy, hợp tác xã phải là một loại hình doanh nghiệp đợc điều chỉnh bằng luật riêng – Luật hợp tác xã, cũng giống nh doanh nghiệp nhà nớc đợc quy định trong

“Luật doanh nghiệp Nhà nớc năm 2003”; công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp t nhân đợc quy định trong “Luật doanh nghiệp năm 1999” hay doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài đợc quy định trong “Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam”

Tuy nhiên, quan điểm thứ hai cho rằng hợp tác xã không phải là một loại hình doanh nghiệp Hợp tác xã có những nét tơng đồng với doanh nghiệp là vì

“Hợp tác xã hoạt động nh một loại hình doanh nghiệp” Nhng điểm khác nhau cơ bản giữa hợp tác xã và doanh nghiệp chính là yếu tố tự nguyện trong việc tham gia hay rút khỏi hợp tác xã và tính xã hội, tơng trợ cộng đồng rất cao của xã viên Trong công ty, những điều kiện ràng buộc giữa các thành viên công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh với nhau và giữa các thành viên với công ty liên quan đến việc chuyển nhợng phần vốn góp hay cổ phần bao giờ cũng phức tạp hơn

so với các trờng hợp tơng tự trong hợp tác xã Đồng thời, không giống nh doanh nghiệp chỉ hoạt động trớc hết và chủ yếu vì mục tiêu lợi nhuận, Hợp tác xã còn luôn hớng đến việc phát huy sức mạnh tập thể của từng xã viên, cùng giúp nhau thực hiện có hiệu quả hoạt động sản xuất, kinh doanh

Mặc dù tồn tại với những lý lẽ khá thuyết phục, quan điểm thứ nhất về t cách doanh nghiệp của hợp tác xã cũng không đợc ghi nhận trong luật Hiện nay,

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã thống nhất các loại hình doanh nghiệp, không bao gồm hình thức hợp tác xã Điều này có nghĩa là hợp tác xã sẽ vẫn hoạt động theo những quy định trong Luật Hợp tác xã năm 2003 và không phải là chủ thể của pháp luật doanh nghiệp, không chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp.

Thứ hai, để đợc công nhận t cách chủ thể pháp lý, doanh nghiệp phải đợc thành lập và đăng kí kinh doanh theo thủ tục nhất định do pháp luật quy định Đây

là một đặc điểm rất quan trọng bởi lẽ nó thể hiện thái độ của nhà nớc đối với các

(bằng giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh) là một doanh nghiệp Dới góc độ pháp

lý, các doanh nghiệp buộc phải đăng kí kinh doanh trớc khi tham gia thị trờng bởi lẽ,

đây là hoạt động có ý nghĩa to lớn không chỉ đối với các doanh nghiệp mà còn đối với hoạt động quản lý nhà nớc và môi trờng kinh doanh Đối với các doanh nghiệp,

đăng kí kinh doanh nhằm xác định t cách chủ thể cho doanh nghiệp Kể từ thời điểm

đợc cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh, doanh nghiệp đợc phép tiến hành những hoạt động kinh doanh theo nội dung đã đăng kí Hoạt động kinh doanh đó sẽ

đợc pháp luật bảo vệ nhằm chống lại những hành vi xâm phạm quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp Bên cạnh đó, việc đăng kí kinh doanh sẽ giúp nhà nớc nắm bắt đợc hệ thống thông tin về số lợng doanh nghiệp, số lợng mỗi loại hình doanh

ra, sửa đổi hoặc bổ sung kịp thời chủ trơng chính sách nhằm hoàn thiện pháp luật về doanh nghiệp Hơn nữa, việc đăng kí kinh doanh sẽ tạo ra một môi trờng cạnh tranh

an toàn và minh bạch khi các nhà đầu t dễ dàng tìm hiểu thông tin về bạn hàng từ

sổ đăng kí kinh doanh Việc đăng kí kinh doanh vì thế mà có thể giúp các doanh nghiệp tránh đợc tình trạng lừa đảo bằng việc bng bít thông tin hay cạnh tranh không lành mạnh trong hoạt động kinh doanh vốn đã có rất nhiều rủi ro Trên thực

tế, hoạt động đăng kí kinh doanh thể hiện thái độ của nhà nớc đối với các thành phần kinh tế Trớc đây, khi pháp luật về doanh nghiệp còn phân loại các doanh nghiệp theo tiêu chí tính chất sở hữu, việc đăng kí kinh doanh đợc quy định trong nhiều văn bản khác nhau Hiện nay, theo xu hớng chung đảm bảo sự bình đẳng cho các thành phần kinh tế, đồng thời đảm bảo hơn nữa quyền tự do kinh doanh

của công dân, các quy định về đăng kí kinh doanh đã đợc thống nhất trong Luật doanh nghiệp năm 2005, áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp

Điều này tạo thuận lợi và dễ dàng cho các nhà đầu t khi áp dụng những quy định

đó Trong bối cảnh nền thơng mại thế giới hiện nay, Việt Nam cũng nh các quốc gia khác, luôn luôn đề cao việc cải thiện môi trờng đầu t mà trong đó quan trọng nhất là cải thiện thủ tục hành chính ở khâu đăng kí kinh doanh nhằm khuyến khích

đầu t trong nớc đồng thời thu hút vốn đầu t trực tiếp nớc ngoài

Thứ ba, mỗi doanh nghiệp đều đợc xác định bởi những ngành nghề kinh doanh nhất định Một doanh nghiệp sẽ phải kinh doanh đúng ngành nghề mà mình

đã đăng kí một cách thờng xuyên nh một “nghề nghiệp” Nếu một chủ thể nào đó thực hiện hành vi kinh doanh có tính chất đơn lẻ, vụ việc thì không thể xem chủ thể đó là doanh nghiệp Hơn nữa, thậm chí khi một chủ thể đã đợc coi là một doanh nghiệp (đợc cấp giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh) mà “không hoạt

động tại trụ sở đăng kí trong thời hạn 6 tháng liên tục kể từ ngày đợc cấp Giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh hoặc chứng nhận thay đổi trụ sở chính” (Khoản d

Điều 165 Luật doanh nghiệp năm 2005) thì sẽ bị xoá tên trong sổ đăng kí kinh doanh Quy định này thực sự là một công cụ hiệu quả giúp cho cơ quan quản lý nhà nớc dễ dàng nắm bắt thông tin về doanh nghiệp, đồng thời tránh tình trạng doanh nghiệp chỉ đăng kí kinh doanh mà trên thực tế không tiến hành hoạt động hoặc ngừng hoạt động trong một thời gian dài

Trên đây là một số vấn đề lý luận cơ bản về khái niệm doanh nghiệp đợc nhìn nhận một cách tổng quát từ phơng diện kinh tế – xã hội và phơng diện pháp

lý Có thể nói, những đặc trng đợc chỉ ra ở trên sẽ là nền tảng, là cơ sở khoa học cho pháp luật về doanh nghiệp đợc ban hành và hoàn thiện trong điều kiện Việt Nam hiện nay

1.2 Khái niệm pháp luật về doanh nghiệp

Pháp luật là một chỉnh thể thống nhất, ra đời và phát triển gắn liền với sự xuất hiện của nhà nớc và tiến bộ xã hội Hệ thống pháp luật có sự thay đổi về nội dung, cơ cấu, luôn vận động từ thấp đến cao, ngày càng đa dạng và phong phú Trong sự vận động của hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật về doanh nghiệp, một bộ phận cơ bản của pháp luật Việt Nam cũng có những bớc phát triển nhất

định Tuy nhiên, cho đến nay vẫn cha có định nghĩa thống nhất về lĩnh vực pháp luật này Về mặt lý luận, có thể xem xét pháp luật về doanh nghiệp dới hai góc độ: theo nghĩa rộng và theo nghĩa hẹp.

Theo nghĩa rộng, pháp luật về doanh nghiệp bao gồm những quy phạm pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và hoạt động của các doanh nghiệp Những quan hệ xã hội này có phạm vi rất rộng, phát sinh từ khi nhà đầu t đăng ký kinh doanh, chính thức hoạt động trên thị trờng cho đến khi doanh nghiệp kết thúc hoạt động Những quan hệ đó bao gồm: quan hệ giữa nhà n-

ớc và nhà đầu t trong quá trình đăng kí kinh doanh; quan hệ giữa doanh nghiệp với các thành viên; quan hệ giữa các thành viên với nhau; quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ thể trong quá trình sử dụng đất, tài chính, bảo vệ môi trờng, thuê lao

động hay quan hệ giữa doanh nghiệp với các chủ nợ trong quá trình doanh nghiệp tiến hành giải thể, phá sản Những quan hệ này rất đa dạng và khác nhau về tính chất, nội dung cũng nh thành phần chủ thể Nh vậy, có thể định nghĩa pháp luật về doanh nghiệp theo nghĩa rộng nh sau: Pháp luật về doanh nghiệp là những quy tắc

xử sự do nhà nớc ban hành hoặc thừa nhận, điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức và tiến hành hoạt động của các doanh nghiệp Theo

đó, pháp luật về doanh nghiệp bao gồm cả những quy phạm điều chỉnh quan hệ xã hội thuộc các ngành pháp luật khác nhau nh: Luật dân sự (phần về sở hữu), Luật môi trờng, Luật đất đai, Luật thuế, Luật lao động…

Theo nghĩa hẹp, pháp luật về doanh nghiệp là những quy tắc xử sự do nhà nớc ban hành hoặc thừa nhận điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong khi doanh nghiệp gia nhập thị trờng, quản trị nội bộ và rút khỏi thị trờng Theo nghĩa này, pháp luật về doanh nghiệp bao gồm:

- Quy định về bản chất pháp lý của các loại hình doanh nghiệp;

- Quy định về tổ chức quản lý doanh nghiệp;

- Quy định về cấu trúc vốn của doanh nghiệp;

- Quy định về tổ chức lại, giải thể, phá sản doanh nghiệp

Nh vậy, pháp luật về doanh nghiệp là một bộ phận của pháp luật kinh tế, có mối quan hệ mật thiết với những ngành luật khác nh Luật dân sự, Luật thuế - tài

chính, thơng mại Điều đó có nghĩa là “Pháp luật có nhiệm vụ chủ yếu thiết lập sự bình đẳng về pháp lý trong quá trình tồn tại, hoạt động của các doanh nghiệp sau khi đã thành là những văn bản nằm ngoài hệ thống pháp luật về doanh nghiệp” [4].

Trong luận văn này, khái niệm pháp luật về doanh nghiệp đợc tiếp cận theo nghĩa hẹp Việc phân biệt đối tợng điều chỉnh, phạm vi điều chỉnh của pháp luật

về doanh nghiệp theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp có ý nghĩa nhất định trong việc nghiên cứu về pháp luật Tuy nhiên, sự phân biệt ấy cũng chỉ có tính chất tơng đối bởi lẽ pháp luật về doanh nghiệp, dù hiểu theo nghĩa rộng hay nghĩa hẹp, vẫn luôn bao gồm những bộ phận có mối liên hệ chặt chẽ với nhau

2 Khái niệm và yêu cầu về tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp 2.1 Khái niệm tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

Về lý thuyết, hệ thống pháp luật phải luôn có tính thống nhất, đồng bộ, đợc sắp xếp theo trình tự hiệu lực Song trên thực tế, những quy định pháp luật không phải lúc nào cũng đồng nhất, đôi khi vẫn mâu thuẫn, chồng chéo lên nhau Xem xét tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp của Việt Nam, trong khoa học pháp lý thờng có hai quan điểm:

Quan điểm thứ nhất cho rằng phải ban hành một đạo luật là Luật doanh nghiệp chung mới có thể thống nhất đợc những quy phạm rời rạc, tản mạn quy

định trong rất nhiều văn bản khác nhau Đạo luật đó sẽ có những quy định chung cho các loại hình doanh nghiệp nh doanh nghiệp nhà nớc trong Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003, Hợp tác xã trong Luật Hợp tác xã năm 2003, các loại hình doanh nghiệp trong Luật doanh nghiệp năm 1999, doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài trong Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam Những ngời theo quan điểm này đa

ra căn cứ cho luận điểm của mình là: một bộ luật chung sẽ tạo đợc một môi trờng pháp lý chung để các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế đợc đối xử bình

pháp luật Biểu hiện của sự thống nhất là các quy phạm pháp luật không trùng lặp, không mâu thuẫn khi quy định về cùng một nội dung Đồng thời, các quy định pháp lý đó phải đợc áp dụng chung, dựa vào loại hình của doanh nghiệp mà không phân biệt theo tính chất, thành phần sở hữu Ví dụ nh khi một cá nhân, một tổ chức hay nhà nớc muốn thành lập công ty TNHH một thành viên thì phải đợc áp dụng cùng một thủ tục thành lập doanh nghiệp hay phải có bộ máy quản trị tơng tự nhau Nh vậy, quan điểm này cho rằng không cần thiết phải ban hành một đạo luật

áp dụng chung cho tất cả các loại hình doanh nghiệp bởi vì, “Về kĩ thuật lập pháp, khó có thể phản ánh đợc hết những đặc trng pháp lý và quản lý của mọi loại hình doanh nghiệp trong một đạo luật Bởi lẽ suy cho cùng, những luật về từng loại hình doanh nghiệp nhìn chung đều mang tính tổ chức, vì vậy, chúng phải thể hiện những đặc tính cá biệt về tổ chức và quản lý của từng loại hình doanh nghiệp đó” [Trang 46 - 3]

Nh vậy, xét về cả mặt lý luận lẫn thực tiễn, quan điểm thứ hai đợc xem là

đúng đắn và lôgic hơn khi nêu bật đợc bản chất của tính thống nhất pháp luật về doanh nghiệp biểu hiện ở những quy phạm pháp luật không mâu thuẫn, chồng chéo lên nhau Hơn nữa, tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp còn thể hiện ở sự hài hoà với pháp luật quốc tế Hiện nay, Việt Nam đã tham gia rất nhiều hiệp định song phơng và đa phơng nhng trên thực tế, nhiều quy định của pháp luật Việt Nam cha phù hợp với những quy định trong các hiệp định đó Trong tơng lai, Việt Nam cần phải sửa đổi những quy định trên để tạo sự thống nhất thực sự trong pháp luật về doanh nghiệp

2.2 Sự cần thiết của tính thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

Yêu cầu thống nhất luôn đặt ra với tất cả các lĩnh vực pháp luật, ngành luật trong hệ thống pháp luật của bất kì quốc gia nào Đó là đòi hỏi của thực tế khách quan và đòi hỏi này càng cấp thiết hơn khi Việt Nam đang trên con đờng hớng tới hội nhập toàn cầu Việc thống nhất pháp luật là yêu cầu khách quan bởi sự mâu thuẫn, không tơng thích của hệ thống pháp luật sẽ tất yếu phải bị thay thế bằng những qui phạm mới thích hợp hơn Một trong những lợi ích lớn nhất có đợc từ sự thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp là đảm bảo đợc yêu cầu quản lí nhà nớc

về doanh nghiệp, một nội dung của quản lý nhà nớc về kinh tế Quản lí nhà nớc về kinh tế chính là sự tác động của hệ thống quản lí hay chủ thể quản lí - nhà nớc lên

hệ thống bị quản lí hay khách thể quản lí - nền kinh tế nhằm hớng sự vận hành của nền kinh tế theo mục tiêu đã đặt ra [trang 15 - 10] Trong nền kinh tế quan liêu bao cấp, nhà nớc thực hiện việc hoạch định chính sách đối với các khu vực kinh tế khác nhau Do đó, để quản lí các doanh nghiệp, nhà nớc đã chia các loại hình doanh nghiệp theo tiêu chí sở hữu: doanh nghiệp nhà nớc, doanh nghiệp dân doanh Song, khi chuyển sang nền kinh tế thị trờng, việc phân chia ấy không còn thích hợp nữa Quản lí nhà nớc lúc này chỉ là việc thực hiện các biện pháp vĩ mô, nhà nớc không can thiệp vào các hoạt động kinh doanh, trao quyền tự chủ cho các doanh nghiệp Do đó, một yêu cầu tất yếu đặt ra là phải bỏ đi những “đặc quyền” của doanh nghiệp nhà nớc, tất cả các loại hình doanh nghiệp phải đợc thống nhất

điều chỉnh, không phân biệt thành phần sở hữu Sự thay đổi ấy là tất yếu để có đợc một hệ thống pháp luật thống nhất, hiệu quả hơn

Không chỉ là yêu cầu khách quan, sự thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp còn xuất phát từ nhu cầu nội tại khi Việt Nam đã là thành viên của tổ chức thơng mại thế giới WTO Một trong những yêu cầu tiên quyết của tổ chức này với

hệ thống pháp luật của các nớc thành viên là sự thống nhất và minh bạch Nếu Việt Nam cha thống nhất đợc pháp luật để đảm bảo tốt hơn sự bình đẳng giữa các nhà đầu t trong nớc và nhà đầu t nớc ngoài có nghĩa là Việt Nam cha thực hiện đợc nguyên tắc “đối xử quốc gia – NT”, nguyên tắc cơ bản của WTO “Nguyên tắc này đảm bảo rằng những sản phẩm nớc ngoài và đôi khi nhà cung cấp những sản phẩm đó đợc đối xử trong thị trờng nội địa không kém thuận lợi hơn các sản phẩm nội địa hoặc các nhà cung cấp các sản phẩm đó” [Tr 174 - 8] Tuy nhiên, trong pháp luật về doanh nghiệp trớc đây lại có những quy định tạo ra địa vị pháp lí cha bình đẳng giữa doanh nghiệp trong nớc và doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài

Ví dụ nh trong khi thủ tục và điều kiện gia nhập thị trờng của doanh nghiệp trong nớc đợc quy định khá đơn giản và thuận lợi thì doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài phải xin cấp giấy phép đầu t với rất nhiều công đoạn, tốn nhiều công sức và chi phí mà hiệu quả lại cha cao Hơn nữa, theo luật đầu t nớc ngoài, doanh nghiệp

có vốn đầu t nớc ngoài chỉ đợc tổ chức dới hình thức công ty TNHH Đây đợc coi

là một hạn chế lớn, một rào cản các nhà đầu t khi muốn thành lập doanh nghiệp Bên cạnh đó, khi doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đã đợc thành lập thì cơ cấu

tổ chức nội bộ của những doanh nghiệp xét về hình thức pháp lí là giống nhau nh công ty nhà nớc, doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài do một tổ chức là chủ sở hữu

và công ty TNHH một thành viên, hoặc doanh nghiệp liên doanh và công ty TNHH hai thành viên trở lên, lại không đồng nhất Kết quả là các nhà đầu t nớc ngoài không muốn đầu t vào thị trờng Việt Nam bởi chính những rào cản do pháp luật tạo ra

Nhu cầu thống nhất pháp luật không chỉ là đòi hỏi của các nhà đầu t nớc ngoài mà còn là đòi hỏi của toàn bộ nền kinh tế trong cuộc cạnh tranh thu hút vốn

đầu t trực tiếp nớc ngoài Việt Nam đã có “Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật”, đó sẽ là cơ sở để ban hành những văn bản pháp luật đợc sắp xếp một cách hệ thống, khoa học và theo đúng trình tự hiệu lực

3 ý nghĩa của việc thống nhất pháp luật về doanh nghiệp

Nếu nh các doanh nghiệp đã góp một phần không nhỏ cho sự tăng trởng kinh tế của Việt Nam trong những năm vừa qua thì pháp luật về doanh nghiệp chính là cơ sở để doanh nghiệp tồn tại và phát triển Do đó, xét về cả mặt lý luận lẫn thực tiễn, sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp có ý nghĩa vô cùng to lớn, biểu hiện cụ thể ở các khía cạnh sau:

Thứ nhất, pháp luật về doanh nghiệp đã thể chế đúng đờng lối của Hiến pháp 1992: đảm bảo bình đẳng giữa các thành phần kinh tế (Điều 16, Điều 22)

Về mặt lý luận, Hiến pháp là văn bản có hiệu lực cao nhất của nớc Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam nên theo quy định, những văn bản luật và dới luật không phù hợp với quy định của Hiến pháp sẽ không thể có hiệu lực pháp luật Tuy nhiên, trên thực tế ở Việt Nam vẫn tồn tại rất nhiều văn bản pháp luật cha thực sự

đảm bảo yêu cầu bình đẳng giữa các loại hình doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau Thống nhất pháp luật vì thế sẽ tạo điều kiện cho những văn bản pháp luật điều chỉnh tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp phù hợp hơn với quy

định của Hiến pháp và có hiệu lực pháp luật ở cả mặt lý luận và thực tiễn

Thứ hai, hệ thống pháp luật thống nhất về doanh nghiệp sẽ tạo đợc sự tin ởng của các nhà đầu t nớc ngoài đối với chính sách của nhà nớc Việt Nam Sự tin

t-tởng đó xuất phát từ tính minh bạch, đơn giản trong thủ tục thành lập doanh nghiệp, đồng thời xuất phát từ sự bình đẳng với các nhà đầu t trong nớc Thực tế những năm vừa qua cho thấy, số lợng các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài tăng 2,42 lần trong 5 năm, từ năm 2000 đến năm 2005 nhng tỉ trọng trong tổng số doanh nghiệp ở Việt Nam đã giảm nhẹ từ 3,61% xuống còn 3,42% [Tr 5- 15] Kết quả này là do pháp luật đã có những cải thiện trong quy định về địa vị pháp lý của các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài song vẫn cha đáp ứng đợc đầy đủ nguyện vọng của tổ chức, cá nhân nớc ngoài muốn đầu t vào Việt Nam Do đó, trong bối cảnh hiện nay, khi mà việc thu hút vốn đầu t trực tiếp nớc ngoài đang là yêu cầu tất yếu để phát triển kinh tế, sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp có ý nghĩa rất lớn trong việc tạo điều kiện thúc đẩy tăng trởng kinh tế, tạo công ăn việc làm cho số lợng lớn ngời lao động, nâng cao mức sống của ngời dân, xoá đói giảm nghèo _ vốn là những mục tiêu trọng yếu của nớc ta trong giai đoạn tới.

Thứ ba, sự thống nhất trong pháp luật về doanh nghiệp tạo điều kiện thuận lợi để các nhà quản lý, các nhà đầu t, các chủ thể kinh doanh và công chúng có thể nhận thức và áp dụng pháp luật về doanh nghiệp Điều này cũng góp phần nâng cao hiệu quả trong việc quản lý nhà nớc đồng thời giảm chi phí, tiết kiệm thời gian cho doanh nghiệp Thực tế cho thấy bớc đầu thống nhất pháp luật về doanh nghiệp

đã làm cho số lợng của doanh nghiệp ở Việt Nam những năm vừa qua tăng lên

đáng kể Tổng cục thống kê đã công bố số lợng doanh nghiệp đã đi vào hoạt động tính đến ngày 31/12/2005 của nớc ta là 113.352 doanh nghiệp, tăng 2,6 lần so với năm 2000 Đặc biệt, số lợng doanh nghiệp ngoài quốc doanh cũng đã không ngừng tăng Nếu nh trong ba năm 2001 – 2003, số lợng doanh nghiệp chỉ tăng mỗi năm trên dới 10.000 doanh nghiệp thì trong 2 năm 2004 – 2005, con số này

là gấp đôi (105.569 doanh nghiệp vào năm 2005) [Tr 5 - 15] Số lợng doanh nghiệp sẽ đợc nhân lên nhiều lần nữa khi pháp luật về doanh nghiệp ngày càng thống nhất và tạo điều kiện hơn cho doanh nghiệp gia nhập thị trờng

Thứ t, thống nhất các loại hình doanh nghiệp sẽ tạo ra môi trờng cạnh tranh lành mạnh bởi vì sự thống nhất ấy tạo ra một quy chế pháp lý chung cho các doanh nghiệp Chỉ khi đợc đặt trong cùng môi trờng pháp lý thì các doanh nghiệp mới có cơ hội cạnh tranh một cách bình đẳng nhất Làm đợc điều đó đồng nghĩa

với việc hệ thống pháp luật của Việt Nam đang ngày càng tơng thích hơn với pháp luật của các nớc trên thế giới cũng nh Điều ớc quốc tế mà Việt Nam đã kí kết hoặc tham gia Chẳng hạn nh theo hiệp định về khu vực đầu t ASEAN (AIA), nguyên tắc đối xử quốc gia (NT) và nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (MFN) là những nguyên tắc cơ bản điều chỉnh quan hệ đầu t, trong đó có vấn đề tổ chức và quản lí doanh nghiệp của các nhà đầu t thuộc các nớc ASEAN tại các nớc thành viên của hiệp định Do đó, Việt Nam cũng nh các nớc thành viên khác phải tuân theo những quy định này Nh vậy, bằng những ý nghĩa quan trọng nói trên, việc thống nhất pháp luật về doanh nghiệp là phù hợp với xu hớng hội nhập kinh tế trong khu vực

và trên toàn thế giới

Chơng II

Sự thống nhất của pháp luật về doanh nghiệp

ở Việt Nam và một số kiến nghị nhằm hoàn thiện sự

thống nhất đó

1 Sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp theo quy định của pháp luật Việt Nam

1.1 Sự thống nhất pháp luật về loại hình doanh nghiệp

Trong một thời gian dài trớc khi có Luật doanh nghiệp 2005, ở Việt Nam, các loại hình doanh nghiệp khác nhau đợc điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp luật riêng lẻ Tuy nhiên, những bớc tiến trong việc thống nhất pháp luật về doanh nghiệp thì vẫn thể hiện rất rõ ràng Năm 1990, Luật công ty của Việt Nam ra đời, quy định địa vị pháp lý của công ty TNHH, công ty cổ phần trong khi các doanh nghiệp t nhân đợc điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp t nhân Tuy nhiên, sau gần 10 năm áp dụng Luật công ty và Luật doanh nghiệp t nhân, thực tiễn đã nảy sinh nhu cầu về một đạo luật mới nhằm đa dạng các loại hình doanh nghiệp, tạo môi trờng kinh doanh ổn định, cải cách các thủ tục hành chính trong đăng ký kinh doanh …

Đáp ứng nhu cầu đó, đến năm 1999, Luật doanh nghiệp đã ra đời, thống nhất điều chỉnh cả bốn loại hình doanh nghiệp là công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh và doanh nghiệp t nhân

Địa vị pháp lý của doanh nghiệp nhà nớc trớc đây đã từng đợc quy định trong một đạo luật riêng, Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 1995 và sau đó là Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003 Thực tế này xuất phát từ quan điểm coi doanh nghiệp nhà nớc giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế, nhà nớc luôn khuyến khích

và tạo điều kiện cho doanh nghiệp hoạt động hiệu quả, thực hiện tốt mục tiêu đợc giao Tuy nhiên trên thực tế, do đợc u đãi rất nhiều mà cha có quy định rõ ràng về chế độ chịu trách nhiệm khi doanh nghiệp sản xuất kinh doanh thua lỗ, việc các doanh nghiệp nhà nớc đợc điều chỉnh bằng một đạo luật riêng tạo ra sự bất bình

đẳng đối với các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác, đồng thời gây ra trở ngại đối với chính hoạt động của doanh nghiệp nhà nớc

Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài, sự không thống nhất của pháp luật thể hiện ở điểm: Trong khi các loại hình doanh nghiệp có vốn đầu t trong nớc đợc tổ chức với hình thức rất đa dạng thì doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài chỉ đợc thành lập theo mô hình công ty TNHH và công ty cổ phần Xét về mặt pháp lý, các mô hình công ty này có cùng bản chất với công ty TNHH hay công ty cổ phần đợc quy định trong Luật doanh nghiệp nhng vẫn phải tổ chức và hoạt động theo Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam Điều này là không bình đẳng giữa tổ chức, cá nhân nớc ngoài và tổ chức, cá nhân trong nớc Do đó, sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp nói chung và thống nhất những quy định về các loại hình doanh nghiệp nói riêng là đòi hỏi tất yếu trong bối cảnh kinh tế – xã hội Việt Nam hiện nay.

Luật doanh nghiệp năm 2005 đã đáp ứng đợc đòi hỏi đó khi quy định đối ợng áp dụng của luật này là: “các doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế” (Điều 2) Theo đó, doanh nghiệp có vốn nhà nớc hay do các tổ chức, cá nhân trong hoặc ngoài nớc đầu t thành lập đều đợc tổ chức dới hình thức công ty TNHH, công

t-ty cổ phần, công t-ty hợp danh hay doanh nghiệp t nhân Sự thay đổi về đối tợng áp dụng của Luật doanh nghiệp năm 2005 là một điểm mới cơ bản và có ý nghĩa quan trọng trong sự thống nhất pháp luật về doanh nghiệp, trong đó đối tợng bị

ảnh hởng trớc hết và chủ yếu là các doanh nghiệp nhà nớc và các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài Cụ thể là:

Về doanh nghiệp nhà nớc, loại hình doanh nghiệp này hiện nay không còn

đợc điều chỉnh bằng đạo luật riêng biệt nh trớc đây Theo Điều 166 Luật doanh nghiệp năm 2005, các doanh nghiệp nhà nớc hiện đang hoạt động theo Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty TNHH, công ty cổ phần hoạt động theo Luật doanh nghiệp năm 2005 Lộ trình chuyển đổi theo quy định này là bốn năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành Có thể khẳng định, bản chất của việc chuyển đổi doanh nghiệp nhà nớc là chuyển đổi hình thức pháp lý và quản trị nội bộ của doanh nghiệp, không phải là chuyển đổi tính chất sở hữu Doanh nghiệp nhà nớc sẽ đợc tổ chức lại theo những quy định chung cho cả doanh nghiệp quốc doanh và ngoài quốc doanh nhng vốn điều lệ của doanh nghiệp vẫn lấy từ ngân sách nhà nớc và vẫn có cơ chế ngời đại diện chủ sở

hữu đứng ra điều hành doanh nghiệp đó Việc chuyển sang hoạt động theo quy

định chung với các doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác có ý nghĩa to lớn

đối với chính các doanh nghiệp nhà nớc Cũng giống nh trong quan hệ quốc tế, các quốc gia tự từ bỏ quyền miễn trừ t pháp của mình để dễ dàng hơn trong việc thiết lập các quan hệ thơng mại đối với các đối tác khác thì ở đây, bằng sự chuyển đổi

nh trên, các doanh nghiệp nhà nớc sẽ có điều kiện thuận lợi hơn khi tiến hành hoạt

động kinh doanh với các bạn hàng, nhất là bạn hàng nớc ngoài Tính đến nay, Việt Nam đã cổ phần hoá đợc hơn 3000 doanh nghiệp và theo quyết định số 1729/ QĐ – TTg của thủ tớng Chính phủ, trong giai đoạn 2007 – 2010 sẽ có thêm 71 tập

đoàn, Tổng công ty đợc cổ phần hoá [20] Tuy nhiên, quá trình chuyển đổi doanh nghiệp nhà nớc cũng có nhiều khúc mắc do những quy định pháp luật cha thống nhất, hợp lý Trên thực tế, theo Nghị định 187/ NĐ – CP của Bộ tài chính về định giá doanh nghiệp nhà nớc, có những tài sản lớn nh tài sản trí tuệ, thơng hiệu, thị phần sản phẩm hay năng lực của bộ máy quản lý, giá trị quyền sử dụng đất của các doanh nghiệp không đợc đa vào định giá Do đó, giá trị thật của công ty hay xí nghiệp đợc cổ phần có thể cao hơn nhiều so với giá đợc ấn định Ví dụ điển hình

nh công ty bánh tôm hồ Tây, một công ty lâu năm, lại có thơng hiệu nổi tiếng với một vị thế rất đẹp, lại chỉ đơc định giá 850 triệu VND Điều này gây ra thất thoát rất lớn cho ngân sách nhà nớc khi cổ phần hoá doanh nghiệp Vì vậy, những quy

định nh trên cần phải đợc thay đổi để hợp lý hơn

Về doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài, sự thống nhất pháp luật về các loại hình doanh nghiệp thể hiện bằng việc Luật đầu t năm 2005 khi quy định về hình thức đầu t đã dẫn chiếu đến quy phạm về loại hình doanh nghiệp của Luật doanh nghiệp năm 2005 Quy định này tạo ra những cơ hội tốt cho các nhà đầu t nớc ngoài, đó là cơ hội đợc đối xử bình đẳng nh các nhà đầu t trong nớc, đồng thời đợc

tự do lựa chọn hình thức doanh nghiệp để tiến hành sản xuất kinh doanh một cách thuận lợi nhất Đối với các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đã thành lập trớc khi Luật doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành thì sẽ đợc thực hiện một trong hai cách sau:

Một là, đăng kí lại, tổ chức, quản lý và hoạt động theo quy định của Luật doanh nghiệp năm 2005 và pháp luật có liên quan Lộ trình thực hiện việc chuyển

đổi là 2 năm kể từ ngày Luật doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực

Hai là, doanh nghiệp có quyền không đăng ký lại Trong trờng hợp này, doanh nghiệp chỉ đợc quyền hoạt động kinh doanh trong phạm vi ngành nghề và thời hạn đợc ghi trong giấy phép đầu t và tiếp tục đợc hởng u đãi đầu t theo quy

định của Chính phủ

Mặc dù Luật doanh nghiệp năm 2005 không bắt buộc các doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đăng kí lại nhng nếu không tiến hành thủ tục đó, doanh nghiệp sẽ không thể mở rộng quy mô và lĩnh vực hoạt động Tuy nhiên trên thực

tế, khi đăng kí lại, doanh nghiệp cũng sẽ gặp không ít khó khăn về thủ tục hành chính Chính phủ đã ban hành Nghị định 101/2006/NĐ - CP, trong đó doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài có từ hai chủ sở hữu trở lên đăng kí chuyển đổi thành công ty TNHH hai thành viên trở lên; doanh nghiệp 100%vốn nớc ngoài do một tổ chức hoặc cá nhân nớc ngoài đầu t chuyển đổi thành công ty TNHH một thành viên; công ty cổ phần có vốn đầu t nớc ngoài đợc thành lập theo Nghị định 38/2003/NĐ - CP ngày 15/4/2003 của Chính phủ đợc chuyển đổi thành công ty cổ phần Những quy định về đăng kí lại đang bộc lộ những hạn chế nhất định mà bất cập nhất là các nhà làm luật cha lờng trớc đợc những thiệt hại mà doanh nghiệp phải gánh chịu Theo nghị định 101/2006/NĐ -

CP, doanh nghiệp phải tiến hành đầy đủ các trình tự nh khi thành lập mới, bao

có một số rất ít doanh nghiệp chuyển đổi và đăng kí đổi giấy chứng nhận đầu t Theo ớc tính của Sở kế hoạch đầu t Hà Nội, hiện mới có khoảng 40 trên tổng số

700 doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đang hoạt động trên địa bàn thành phố

đã đăng kí lại Trong khi đó, Nghị định 101/NĐ - CP quy định thời hạn đối với hoạt động này chỉ có hai năm kể từ khi Luật doanh nghiệp năm 2005 có hiệu lực thi hành, tức là đến hết tháng 6 năm 2008 Trờng hợp sau thời điểm đó doanh nghiệp mới có nhu cầu đăng kí lại cha đợc các nhà làm luật dự liệu

Trên đây là những hạn chế của quy định về thống nhất các loại hình doanh nghiệp Đứng trớc những hạn chế này, một yêu cầu tất yếu đặt ra là nhà nớc cần

phải tập trung xem xét, sửa đổi hoặc ban hành mới các quy định pháp luật liên quan để đảm bảo tính khả thi của pháp luật cũng nh tạo điều kiện thuận lợi nhất cho các loại hình doanh nghiệp.

1.2 Thống nhất về quyền thành lập và góp vốn vào doanh nghiệp

Về mặt lý luận, quyền thành lập doanh nghiệp đợc xem là nội dung pháp lý quan trọng về điều kiện xác lập t cách pháp lý cho doanh nghiệp Trên thực tế, kể

từ khi chuyển sang nền kinh tế thị trờng, Việt Nam chủ trơng mở rộng hơn nữa quyền tự do thành lập doanh nghiệp cho nhiều đối tợng có khả năng đầu t khác nhau trong xã hội Do đó mà pháp luật về quyền thành lập doanh nghiệp cũng ngày càng đợc hoàn thiện hơn

Theo quy định của pháp luật trớc đây, đối tợng có quyền thành lập và quản

lý doanh nghiệp đợc quy định không thống nhất ở nhiều đạo luật khác nhau nh: quyền thành lập doanh nghiệp nhà nớc đợc quy định trong luật doanh nghiệp nhà nớc, quyền thành lập công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp t nhân đợc quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999; quyền thành lập doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài đợc quy định trong Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam

Đối với quyền thành lập công ty nhà nớc, pháp luật có quy định: Bộ trởng, Thứ trởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh là những ngời có thẩm quyền đề nghị thành lập mới công ty nhà nớc (Điều 7 Luật doanh nghiệp nhà nớc) Về thẩm quyền quyết định việc thành lập mới công ty nhà nớc, Thủ trởng Chính phủ quyết định thành lập mới đối với công ty nhà nớc đặc biệt quan trọng, chi phối những ngành, lĩnh vực then chốt, làm nòng cốt thúc đẩy tăng trởng kinh tế và đóng góp lớn cho ngân sách nhà nớc;

Bộ trởng, Thứ trởng cơ quan ngang Bộ, Thủ trởng cơ quan thuộc Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh quyết định thành lập mới công ty nhà nớc không thuộc trờng hợp nêu trên (Điều 9 Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003) Quy định

nh vậy là vì Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003 đợc ban hành vẫn theo lối t duy truyền thống, coi các doanh nghiệp nhà nớc giữ vai trò chủ đạo trong nền kinh tế nên phải đợc thành lập theo những thủ tục đặc biệt, không giống với doanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế khác Tuy nhiên, trên thực tế, quy định nh vậy sẽ tạo ra

cho doanh nghiệp nhà nớc quá nhiều cơ quan chủ quản, do đó doanh nghiệp không thể tự chủ và mất đi sự linh hoạt, nên càng không thể phát huy vai trò chủ đạo của mình.

Đối với quyền thành lập doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn

đầu t nớc ngoài, Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam quy định nh sau:

Đối với doanh nghiệp liên doanh, nhà đầu t nớc ngoài và nhà đầu t Việt Nam đáp ứng điều kiện về chủ thể theo Quy định tại Điều 2 Nghị Định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 và đợc sửa đổi tại Khoản 2 Điều 1 Nghị Định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 quy định chi tiết một số điều của Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam, bao gồm doanh nghiệp nhà nớc đợc thành lập theo Luật doanh nghiệp nhà nớc, Hợp tác xã đợc thành lập theo Luật hợp tác xã, tổ chức chính trị,

tổ chức chính trị xã hội, công ty TNHH, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp t nhân đợc thành lập theo Luật doanh nghiệp; cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo, nghiên cứu khoa học ở trong nớc đáp ứng những điều kiện do Chính phủ quy định; nhà đầu t nớc ngoài; doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài; ngời Việt Nam định c ở nớc ngoài; cơ quan nhà nớc có thẩm quyền ký kết hợp đồng BOT, BTO và BT

Đối với doanh nghiệp 100% vốn đầu t nớc ngoài thì đối tợng đợc quyền thành lập loại doanh nghiệp này chỉ có thể là nhà đầu t nớc ngoài

Việc Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam liệt kê những chủ thể đợc phép thành lập doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài nh trên không những không hợp lý

về mặt kỹ thuật lập pháp mà còn tạo ra sự bất bình đẳng giữa tổ chức, cá nhân trong nớc với các tổ chức, cá nhân nớc ngoài, dẫn đến những cơ hội không giống nhau cho các nhà đầu t thuộc các thành phần kinh tế khác nhau trong việc gia nhập thị trờng Cá nhân, tổ chức nớc ngoài chỉ là một bên liên doanh trong doanh nghiệp liên doanh hay thành lập doanh nghiệp 100% vốn nớc ngoài mà không có nhiều cơ hội lựa chọn những loại hình doanh nghiệp phù hợp với điều kiện của mình nh tổ chức, cá nhân trong nớc

Khắc phục những hạn chế nêu trên, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã quy

định thống nhất về quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp nh sau: tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nớc ngoài nếu không thuộc những trờng hợp cấm

thành lập doanh nghiệp theo Khoản 2 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005 thì có quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam (Khoản 1 Điều 13) Những cá nhân, tổ chức không đợc quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp là:

- Cơ quan nhà nớc, lực lợng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nớc

để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình;

- Cán bộ, công chức theo Luật cán bộ, công chức;

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam;

- Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nớc, trừ những ngời đợc cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn góp của nhà nớc tại những doanh nghiệp khác;

- Ngời cha thành niên, ngời bị hạn chế năng lực hành vi hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

- Ngời đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị toà án cấm hành nghề kinh doanh;

- Các trờng hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Có thể nói, cách quy định đối tợng có quyền thành lập theo phơng pháp loại trừ nh trên là phù hợp với đòi hỏi của cơ chế thị trờng, tạo điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu t có thể tự nhận thức pháp luật để tiến hành thành lập doanh nghiệp một cách đúng pháp luật Việc hạn chế một số đối tợng thành lập doanh nghiệp xuất phát từ yêu cầu bảo vệ lợi ích của nhà nớc, lợi ích của xã hội cũng nh lợi ích của bản thân các nhà đầu t Một cách tổng quát, quy định nh vậy là phù hợp với thông lệ quốc tế trong lĩnh vực pháp luật về doanh nghiệp

quyền thành lập của tổ chức, cá nhân nớc ngoài và tổ chức, các nhân trong nớc cùng một điều luật chính là để tạo cơ hội thuận lợi, dễ dàng và bình đẳng cho hai

đối tợng trên khi thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, để đảm bảo chủ trơng mở cửa theo lộ trình đã cam kết trong các Hiệp định song phơng và đa phơng của Việt Nam, các nhà đầu t nớc ngoài vẫn còn phải chịu một số hạn chế kinh doanh trong một số ngành nghề nhất định theo danh mục Chính phủ ban hành Hơn nữa, pháp

luật còn quy định thêm một số điều kiện so với điều kiện áp dụng đối với các nhà

đầu t trong nớc trong một số ngành nghề, lĩnh vực nh: tài chính, ngân hàng, lĩnh vực tác động đến sức khoẻ cộng đồng; văn hoá, thông tin, báo chí, xuất bản, dịch

vụ giải trí, kinh doanh bất động sản; khảo sát, tìm kiếm, thăm dò, khai thác tài nguyên thiên nhiên, môi trờng sinh thái; phát triển sự nghiệp giáo dục đào tạo và một số lĩnh vực khác theo quy định của pháp luật

Bên cạnh đó, xét về kỹ thuật lập pháp, trong khi thống nhất về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã có những quy định hợp lý hơn Đó là việc tránh quy định bằng cách liệt kê những trờng hợp cụ thể mà dẫn chiếu tới quy định khác của pháp luật Theo Điểm e Khoản 1 Điều 13 Luật doanh nghiệp năm 2005, các nhà làm luật đã không liệt kê các trờng hợp toà án t-

ớc quyền hành nghề mà rút ngắn lại là: “bị toà án cấm hành nghề kinh doanh” Hay Luật doanh nghiệp năm 2005 không liệt kê những đối tợng bị cấm thành lập doanh nghiệp trong trờng hợp doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản mà dẫn chiếu:

“theo quy định của pháp luật về phá sản” Có thể kết luận rằng, cách quy định này

đảm bảo tính khái quát và hợp lý, phù hợp với tình hình thực tiễn, tạo sự ổn định lâu dài cho pháp luật về doanh nghiệp, tránh trờng hợp phải sửa đổi, bổ sung luật doanh nghiệp khi những quy định trong pháp luật liên quan thay đổi Đây cũng là một biểu hiện của sự thống nhất, tránh những quy phạm pháp luật chồng chéo trong hệ thống pháp luật nói chung

1.3 Thống nhất về trình tự, thủ tục thành lập doanh nghiệp

Về mặt lý luận, trong nền kinh tế thị trờng định hớng xã hội chủ nghĩa, việc thành lập doanh nghiệp đợc coi là quyền cơ bản của nhà đầu t song lại có ảnh h-ởng không nhỏ đến lợi ích toàn xã hội Vì vậy, trình tự thành lập doanh nghiệp phải đợc tiến hành trong khuôn khổ của pháp luật Các quy định về thành lập doanh nghiệp không những phải đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhà đầu t

mà còn phải đáp ứng nhu cầu của quản lý nhà nớc đối với doanh nghiệp

Trên thực tế, thủ tục thành lập doanh nghiệp có ý nghĩa xác lập t cách pháp

lý cho doanh nghiệp Cũng giống nh quyền thành lập doanh nghiệp, trớc đây, thủ tục thành lập doanh nghiệp đợc quy định khác nhau tơng ứng với mỗi loại hình doanh nghiệp Với vai trò là đạo luật áp dụng chung cho tất cả các doanh nghiệp

thuộc thành phần sở hữu khác nhau, Luật doanh nghiệp năm 2005 đã đa ra những quy định nhằm thống nhất về thủ tục đăng ký kinh doanh nh sau:

Thứ nhất, tất cả các loại hình doanh nghiệp không phân biệt tính chất sở hữu và thành phần kinh tế, nguồn gốc vốn đầu t, doanh nghiệp nhà nớc, doanh nghiệp có vốn trong nớc hay có vốn nớc ngoài khi thành lập doanh nghiệp đều tuân theo quy định của Điều 15 Luật doanh nghiệp năm 2005 Đây là một trong những điểm mới cơ bản của pháp luật về doanh nghiệp, chấm dứt quy trình phức tạp khi thành lập doanh nghiệp nhà nớc hay doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài Biểu hiện cụ thể của sự phức tạp đó là:

Về quy trình thành lập mới công ty nhà nớc, đầu tiên ngời có thẩm quyền

đề xuất thành lập phải lập đề án thành lập công ty nhà nớc và hồ sơ thành lập mới công ty nhà nớc gửi cho ngời có thẩm quyền Trớc khi ra quyết định thành lập mới công ty nhà nớc, ngời có thẩm quyền phải lập hội đồng thẩm định đề án thành lập mới công ty nhà nớc Hội đồng thẩm định phải xem xét các điều kiện thành lập mới công ty nhà nớc theo quy định của Điều 8 Luật doanh nghiệp nhà nớc Trên cơ sở kết quả thẩm định, ngời có quyền thành lập công ty nhà nớc ra quyết định thành lập công ty Sau khi có quyết định thành lập, công ty phải đăng ký kinh doanh tại phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi công ty có trụ sở chính Cuối cùng, khi có giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, công ty mới tiếp nhận vốn từ ngân sách nhà nớc hoặc huy động vốn để hoạt động kinh doanh Nh vậy, với một quy trình phức tạp và có sự tham gia của rất nhiều tổ chức, cá nhân có thẩm quyền, các nhà làm luật mong muốn đảm bảo chắc chắn an toàn cho nguồn vốn từ ngân sách nhà nớc Song trên thực tế, các doanh nghiệp nhà nớc đợc thành lập với thủ tục rờm rà đó lại không đem lại hiệu quả nh mong muốn Có thể nói, Luật doanh nghiệp nhà nớc năm 2003 quá chú trọng ở khâu thành lập mà không có những quy

định cụ thể và rõ ràng về vấn đề quản lý vốn nhà nớc cũng nh kiểm tra, giám sát hoạt động của công ty Điều này không phù hợp với xu hớng cải cách thủ tục hành chính hiện nay cũng nh nâng cao hiệu quả hoạt động của các doanh nghiệp nhà n-

ớc Do đó, những quy định này đợc thay thế bằng những quy định hợp lý hơn là một đòi hỏi tất yếu

Về quy trình thành lập doanh nghiệp có vốn đầu t nớc ngoài, có thể nói đó

là quy trình phức tạp hơn nhiều so với quy trình thành lập doanh nghiệp có vốn

đầu t trong nớc Trừ một số doanh nghiệp thoả mãn những điều kiện nhất định đợc

áp dụng thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu t (Điều 17 Luật sửa đổi, bổ sung một

số điều của Luật đầu t nớc ngoài tại Việt Nam ngày 22/06/2000), hầu hết doanh nghiệp có vốn nớc ngoài đợc thành lập thông qua thủ tục thẩm định cấp giấy phép

đầu t Thủ tục này đòi hỏi các nhà đầu t mất rất nhiều thời gian và chi phí để xây dựng hồ sơ xin cấp giấy phép đầu t, nhất là xây dựng giải trình kinh tế kỹ thuật Với quy định bao gồm nhiều công đoạn nh trên, pháp luật về doanh nghiệp đã không đảm bảo nguyên tắc bình đẳng giữa nhà đầu t trong và ngoài nớc ngay từ khâu thành lập doanh nghiệp

Trong Luật doanh nghiệp năm 2005, nhà làm luật đã quy định thủ tục đăng

ký kinh doanh áp dụng cho các loại hình doanh nghiệp tơng tự nh thủ tục quy định trong Luật doanh nghiệp năm 1999 Đó là quy trình, thủ tục thể hiện một bớc phát triển so với Luật công ty và Luật doanh nghiệp t nhân khi đã bãi bỏ thủ tục xin phép đầu t thành lập doanh nghiệp gây rất nhiều phiền hà cho nhà đầu t Theo đó, nhà đầu t gửi hồ sơ đăng ký kinh doanh đến các cơ quan có thẩm quyền là phòng

đăng ký kinh doanh cấp tỉnh Trong hồ sơ còn phải có thêm văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tổ chức có thẩm quyền đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn pháp định hoặc chứng chỉ hành nghề của Giám đốc và cá nhân khác đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề Cơ quan đăng

ký kinh doanh sẽ dựa trên những điều kiện pháp luật quy định để xem xét việc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp Đồng thời, cơ quan này sẽ chịu trách nhiệm về tính hợp lệ trong khi ngời thành lập doanh nghiệp sẽ phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của hồ sơ đăng ký kinh doanh Ngời thành lập doanh nghiệp chỉ bị từ chối cấp giấy chứng nhận kinh doanh trong trờng hợp ngời đó không có đủ điều kiện theo luật định Trong trờng hợp đó, cơ quan

đăng ký kinh doanh sẽ phải gửi thông báo bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối cho ngời thành lập doanh nghiệp Sau khi đợc cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp đợc ghi tên vào sổ đăng ký kinh doanh và kể từ thời điểm đó,