13 pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với vấn đề hội nhập

địa vị pháp lý của công ty cổ phần×công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp 2005×công ty hợp danh theo luật doanh nghiệp 2005×khái niệm công ty hợp danh trong luật doanh nghiệp×so sanh dia vi phap ly cua comh ty hop danh va to hop tac trong hoat dong kinh doanh×bản chất pháp lý của công ty hợp danh× địa vị pháp lý của công ty cổ phần×công ty cổ phần theo luật doanh nghiệp 2005×công ty hợp danh theo luật doanh nghiệp 2005×khái niệm công ty hợp danh trong luật doanh nghiệp×so sanh dia vi phap ly cua comh ty hop danh va to hop tac trong hoat dong kinh doanh×bản chất pháp lý của công ty hợp danh×

MỤC LỤC

Trang

CHƯƠNG I: NHỮNG NỘI DUNG MỚI CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ

2 Một số lo ngại đối với Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 5

3 Một số nội dung thay đổi căn bản của Luật đầu tư và Luật doanh

CHƯƠNG II: LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM

1 Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với nguyên tắc đối xử quốc gia 8

3 Quyền thành lập và góp vốn vào công ty của tổ chức 16

LỜI NÓI ĐẦU

1 Sự cần thiết phải nghiên cứu đề tài

Trước xu thế toàn cầu hoá, các nền kinh tế thế giới ngày càng xích lại gần nhau hơn Các quốc gia có điều kiện chính trị, điều kiện kinh tế, xã hội khác nhau, có định hướng, chiến lược, mục tiêu phát triển khác nhau nhưng đều hướng đến một mục tiêu chung là xây dựng một sân chơi chung không chỉ mang tính chất khu vực mà còn mang tính chất toàn cầu Xu thế hội nhập kinh tế quốc tế khu vực và thế giới là một tất yếu khách quan Không một quốc gia nào trong quá trình phát triển lại có thể đứng ngoài xu thế chung đó

Là một quốc gia có nền kinh tế đang chuyển đổi, Việt Nam đang nỗ lực khai thác và phát huy các nguồn lực trong nước, đồng thời tìm kiếm và tranh thủ các nguồn lực bên ngoài bằng cách tích cực, chủ động hội nhập kinh tế quốc tế , khuyến khích đầu tư nước ngoài, đặc biệt là đầu tư trực tiếp nước ngoài vào Việt Nam Đây là một trong những chủ trương rất đúng đắn của Đảng, Nhà nước, đưa nước ta từng bước thoát khỏi nghèo nàn, lạc hậu, tiến dần hơn với nhịp điệu của đời sống kinh tế thế giới, rút ngắn hơn quãng đường hội nhập

Hội nhập kinh tế quốc tế là một nội dung quan trọng của công cuộc đổi mới, nhất là khi chúng ta đã trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) Pháp luật của chúng ta, nhất là pháp luật kinh doanh cũng nên được xây dựng gần hơn với pháp luật của các nền kinh tế phát triển

Vì vậy, việc nghiên cứu đề tài “Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư năm

2005 với vấn đề hội nhập kinh tế quốc tế” sẽ giúp chúng ta hiểu hơn về

những nội dung của Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư đã thực sự gần hơn với luật pháp quốc tế, qua đó sẽ giúp chúng ta hội nhập được sâu hơn vào nền kinh tế toàn cầu trong điều kiện chúng ta đã gia nhập WTO

Ở phạm vi hẹp, bài viết chỉ phân tích nguyên tắc đối xử quốc gia trong pháp luật doanh nghiệp và đầu tư; mô hình các tổ chức kinh doanh và quyền thành lập, góp vốn vào công ty của tổ chức để thấy pháp luật doanh nghiệp và đầu tư Việt Nam còn có những điểm cần bàn trong quá trình hội nhập

2 Kết cấu của đề tài

Ngoài phần Lời mở đầu và Kết luận, nội dung của đề tài gốm 02 phần

Chương I: Những nội dung mới của Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp

năm 2005

Chương II: Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 với hội nhập

kinh tế quốc tế

CHƯƠNG I: NHỮNG NỘI DUNG MỚI CỦA LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005

Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 sẽ cải thiện được môi trường kinh doanh, thú hút đầu tư trong nước và nước ngoài, mở rộng các ngành sản xuất - dịch vụ, qua đó góp phần thúc đẩy tăng trưởng kinh tế Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp có những điểm mới so với trước đây

1 Mặt tích cực đã đạt được

 Về môi trường kinh doanh

Môi trường kinh doanh được cải thiện do thủ tục đầu tư sẽ đơn giản hơn hiện nay vì phần lớn các dự án đầu tư sẽ thuộc loại dự án phổ thông Theo đó nhà đầu tư chỉ cần đăng ký đầu tư theo mẫu để được cấp Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư, chứ không phải lập dự án Đặc biệt, các dự án phổ thông do nhà đầu tư trong nước thực hiện không thuộc diện ưu đãi đầu tư có quy mô vốn dưới 5 tỷ đồng chỉ cần đăng ký đầu tư, mà không cần phải có giấy chứng nhận đăng ký đầu tư

 Tạo thêm công ăn việc là, giảm chi phí

Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005 sẽ giúp tạo thêm nhiều việc làm, giảm chi phí và tăng hiệu quả đầu tư dẫn đến giảm giá thành có lợi cho người tiêu dùng, góp phần xoá đói giảm nghèo và giảm sự bất bình đẳng và không đồng đều giữa các vùng

Cơ sở cho nhận định trên, là do nhà đầu tư sẽ cắt giảm được nhiều chi phí khi hai luật trên được áp dụng Cụ thể, sẽ cắt giảm được chi phí về tư vấn pháp lý, lập hồ sơ giải trình, chi phí đi lại lưu trú và nhêìu chi phí khác nhờ sự

rõ ràng và dễ hiểu hơn của hai luật mới

Đối với tiến trình hội nhập quốc tế đang diễn ra nhanh chóng, luật mới cũng sẽ giúp thực hiện tốt các cam kết hội nhập, áp dụng các nguyên tắc và thông lệ tốt, cải thiện năng lực cạnh tranh giúp chuẩn bị sẵn sàng tham gia WTO Rõ ràng, khi nhà đầu tư nước ngoài và trong nước xích lại gần nhau hơn trong việc áp dụng các luật liên quan, sự giao thoa trong cách làm và hướng đi cũng sẽ xuất hiện, và về lâu về dài là có lợi cho doanh nghiệp Việt Nam

2 Một số lo ngại đối với Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 2005

Tuy nhiên, vẫn còn nhiều ý kiến lo ngại đối với hai luật trên Ông Nguyễn Đình Cung - Trưởng Ban quản lý chính sách vĩ mô Viện nghiên cứu kinh tế TƯ, đã nói: "Có người ví, Luật doanh nghiệp và Luật đầu tư là anh em sinh đôi; cần phải được soạn thảo và thông qua một thời điểm Theo tôi 2 luật này thực ra là một, như một dòng sông có hai bờ Theo hiểu biết của cá nhân tôi, chỉ có Việt Nam xây dựng Luật đầu tư riêng mà thôi Ở các nước, doanh nghiệp đã có Giấy phép kinh doanh rồi thì được tự do kinh doanh, đầu tư không cần xin phép"

Theo ông Oliver Massmann, cộng sự Công ty Baker & McKenzie, Luật không nên can thiệp quá nhiều vào công việc nội bộ của doanh nghiệp như: Quy định về giờ giấc mở cửa hoặc tiền lương, chế độ thưởng cho các giám đốc, tổng giám đốc của doanh nghiệp Nhà đầu tư cần được tự do thỏa thuận với nhau về hầu hết các vấn đề về tổ chức và quản lý trong nội bộ doanh nghiệp của họ

Nhiều doanh nghiệp cũng chia sẻ quan điểm trên Theo họ, cần phải thống nhất hai đạo luật này làm một để thuận tiện hơn cho quá trình đầu tư và kinh doanh Điều quan trọng nhất mà doanh nghiệp quan tâm chính là họ phải làm những gì để có thể thực hiện dự án của mình, thực hiện quyền đầu tư của mình trong bối cảnh không ít cơ quan nhà nước chưa theo kịp tiến trình cải

cách hành chính Đây là một trong những lý do mà nhiều doanh nghiệp e ngại mọi quy định liên quan đến “cấp giấy phép”, dù dưới hình thức đăng ký hay xét duyệt

3 Một số nội dung thay đổi căn bản của Luật đầu tư và Luật doanh nghiệp năm 20005

 Những thay đổi căn bản trong Luật đầu tư 2005

 Đối xử bình đẳng với tất cả các DN kể cả đầu tư nước ngoài, đầu tư trong nước hay DN nhà nước;

 Đảm bảo tự do trong kinh doanh, theo đó DN được phép kinh doanh tất

cả những gì mà pháp luật không cấm, chuyển từ cách tiếp cận "danh sách các ngành được phép" sang "danh sách loại trừ và hạn chế";

 Sử đổi hệ thống ưu đãi đầu tư theo hướng đơn giản hoá thủ tục;

 Bổ sung các điều khoản bảo đảm đầu tư liên quan tới thương mại để phù hợp với cam kết quốc tế Dự thảo còn quy định bổ sung về quyền của nhà đầu

tư được bảo vệ trước những thay đổi pháp luật;

 Bổ sung quy định về đầu tư ra nước ngoài của DN Việt Nam;

 Đề cập đến cả đầu tư gián tiếp và trực tiếp để tăng cường đầu tư nước ngoài;

 Quy định đầu tư từ nguồn vốn tư nhân và đầu tư từ nguồn vốn nhà nước;

 Phân biệt thủ tục đăng ký kinh doanh và thủ tục đầu tư: tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện nhiều dự án khác nhau mà không cần phải thành lập nhiều DN;

 Thống nhất quản lý nhà nước về đầu tư theo nguyên tắc: chỉ Chính phủ mới được quyền ban hành, sửa đổi các lĩnh vực cấm và hạn chế đầu tư

 Những thay đổi căn bản trong Luật doanh nghiệp năm 2005

 Luật áp dụng thống nhất cho 4 loại hình doanh nghiệp (đại bộ phận số

DN hiện nay) không phân biệt sở hữu

 Đơn giản hoá thủ tục, giảm rào cản gia nhập thị trường, đặc biệt đối với đầu tư nước ngoài:

 Những khống chế về mức sở hữu (30%) đối với đầu tư nước ngoài về cơ bản xoá bỏ; trừ các ngành, nghề hạn chế kinh doanh;

 Các nhà đầu tư nước ngoài sẽ có quyền tự chủ lựa chọn loại hình doanh nghiệp để kinh doanh;

 Doanh nghiệp đầu tư nước ngoài có quyền tự chủ cao hơn trong thực hiện kinh doanh, cơ cấu lại, mở rộng và đa dạng hoá ngành, nghề kinh doanh; doanh nghiệp đa dự án sẽ thay thế doanh nghiệp đơn dự án như hiện nay

 Khung quản trị sẽ thống nhất và áp dụng như nhau đối với doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp đầu tư nước ngoài Bãi bỏ nguyên tắc nhất trí

 Tăng thêm quy định yêu cầu công khai và minh bạch hoá, nhất là đối với những người quản lý;

 Thiết lập chế độ thù lao, lương gắn với kết quả và hiệu quả kinh doanh của công ty;

 Xác định rõ hơn các nghĩa vụ của người quản lý, nhất là những thành viên Hội đồng tư vấn, Hội đồng quản trị và Giám đốc

CHƯƠNG II: LUẬT ĐẦU TƯ VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP NĂM 2005 VỚI VẤN ĐỀ HỘI NHẬP KINH TẾ QUỐC TẾ

1 Pháp luật doanh nghiệp và đầu tư với nguyên tắc đối xử quốc gia

Nguyên tắc đối xử quốc gia (the national treatment principle) là một

nguyên tắc cơ bản trong quan hệ thương mại quốc tế của WTO Cùng với

nguyên tắc đối xử tối huệ quốc (most-favoured nation), nguyên tắc đối xử

quốc gia được WTO coi là một trong những nguyên tắc làm nền tảng cho quan hệ thương mại giữa các thành viên của tổ chức này nhằm thực hiện mục

tiêu không phân biệt đối xử trong quan hệ thương mại (trade without discrimination) Nguyên tắc đối xử quốc gia được cho là có nguồn gốc từ các

thỏa thuận giữa các lãnh địa thành phố ở Italia từ thế kỷ thứ XI, rồi từ khi

Thỏa thuận chung về Thuế quan và thương mại (the General Agreement on Tariffs and Trade GATT) ra đời, thì nguyên tắc đối xử quốc gia là một

nguyên tắc quan trọng trong việc giải quyết vấn đề bảo hộ hay phân biệt đối

xử Theo WTO, nguyên tắc này đòi hỏi sự đối xử của quốc gia đối với người

nước ngoài và người trong nước bình đẳng như nhau (treating foreigners and locals equally), có nghĩa là đối xử với người nước khác như chính người dân nước mình (giving others the same treatment as ones own nationals) Hàng

hóa trong nước và hàng hóa được nhập khẩu từ nước ngoài (ít nhất là khi đã vào thị trường nội địa), các dịch vụ, thương hiệu, bản quyền hay sáng chế từ nước ngoài cần được đối xử bình đẳng như của trong nuớc

Hội nhập buộc chúng ta phải từ bỏ sự bảo hộ và phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư, mặc dù biết rằng sẽ phải đối mặt với rất nhiều khó khăn trong môi trường cạnh tranh quyết liệt Dưới sức ép và nhu cầu hội nhập, xu hướng làm luật của những nền kinh tế đang phát triển hay đang chuyển đổi như Việt

Nam cũng là sự xóa bỏ sự phân biệt đối xử giữa đầu tư trong nước với đầu tư nước ngoài, cải cách mạnh mẽ khu vực doanh nghiệp nhà nước Các nước tư

bản phát triển từ lâu đã xây dựng luật về chủ thể kinh doanh (law on business entities) điều chỉnh các hình thức tổ chức kinh doanh (business form) chứ

không phải theo hình thức sở hữu như chúng ta đã từng có

Nguyên tắc đối xử quốc gia đã được thể hiện khá rõ ràng trong Luật Doanh nghiệp 2005, nhưng còn những điểm chưa hợp lý trong Luật Đầu tư

2005

Về phạm vi áp dụng, Luật Doanh nghiệp 2005 áp dụng cho tất cả các loại

hình doanh nghiệp mà trước đây thuộc phạm vi điều chỉnh của các luật khác nhau Luật Doanh nghiệp 2005 đã buộc các công ty nhà nước đang hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước 2003 phải chuyển đổi sang các mô hình doanh nghiệp quy định trong Luật Doanh nghiệp 2005 dưới hình thức công ty

cổ phần hoặc công ty TNHH Các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài (doanh nghiệp liên doanh và doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài) thành lập theo Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam cũng được chuyển hóa theo mô hình công ty theo Luật Doanh nghiệp 2005 Bằng các quy định này, Luật Doanh nghiệp 2005 đã thành công, ít nhất là trên phương diện lý thuyết, trong việc tạo ra một mặt bằng pháp lý thống nhất, không có sự phân biệt đối

xử cho các mô hình tổ chức kinh doanh thuộc hình thức sở hữu khác nhau Doanh nghiệp thành lập bởi các nhà đầu tư nước ngoài hay nhà đầu tư trong nước sẽ được điều chỉnh bằng các quy tắc pháp lý chung, bao gồm cả thủ tục rút lui khỏi thị trường, cấu trúc quản trị công ty… theo các hình thức tổ chức kinh doanh mà không phân biệt hình thức sở hữu vốn của nhà đầu tư

Tuy nhiên, theo Luật Đầu tư 2005, các tổ chức, cá nhân nước ngoài lần

đầu tiên đầu tư vào Việt Nam để thành lập doanh nghiệp sẽ phải có dự án đầu

tư và làm thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư với hồ sơ phức tạp trong khi các nhà đầu tư nội địa không phải làm việc này Nói một cách khác, thủ tục gia nhập thị trường của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài vẫn có sự

khác nhau đáng kể Theo quy định hiện hành, thủ tục thành lập doanh nghiệp

có vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài lần đầu tiên đầu tư vào Việt Nam phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn của họ Nếu các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn không quá 49% vốn điều lệ thì thủ tục thành lập công ty được áp dụng như các doanh nghiệp do tổ chức, cá nhân Việt Nam thành lập Nếu các nhà đầu tư nước ngoài góp vốn trên 49% thì quy trình thành lập phải theo pháp luật đầu

tư, tức là phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký đầu tư hay thẩm tra đầu

tư Có lẽ, các nhà làm luật cho rằng sự phân định tỷ lệ vốn góp như trên là dựa trên nguyên tắc biểu quyết quá bán để đảm bảo rằng các nhà đầu tư nội địa sẽ có khả năng kiểm soát, chi phối công ty trong việc ra các quyết định Thực ra, việc kiểm soát công ty có thể thực hiện bằng nhiều cách, chứ không phải luôn luôn bị chi phối bởi tỷ lệ vốn sở hữu Các nhà đầu tư nước ngoài cũng có thể đạo diễn để tổ chức, cá nhân Việt Nam đứng vai trò chân gỗ trong việc thành lập công ty, rồi sau đó làm thủ tục chuyển nhượng lại phần vốn đó cho nhà đầu tư nước ngoài Việc này có thể làm cho quy định khác nhau về thủ tục gia nhập thị trường sẽ trở lên vô hiệu

Mặc dù Luật Doanh nghiệp 2005 không có sự phân biệt thủ tục gia nhập thị trường của các nhà đầu tư Việt Nam và nước ngoài, nhưng tiếc thay, Luật Đầu tư 2005 đã không đi theo hướng điều chỉnh của Luật Doanh nghiệp mà lại tạo ra sự phân biệt đối xử giữa các nhà đầu tư Việt Nam và nước ngoài trong việc gia nhập thị trường Những quy định đó cũng không phù hợp với các cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO về việc đảm bảo quyền thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư đến từ các thành viên WTO như các nhà đầu

tư Việt Nam Sau 9 tháng khi Việt Nam chính thức trở thành thành viên của WTO, Chính phủ Việt Nam đã ban hành Nghị định 139/2007/NĐ-CP có chứa đựng vài quy định chung chung trên nguyên tắc đối xử quốc gia về việc thực hiện cam kết WTO trong việc thành lập doanh nghiệp của các nhà đầu tư nước ngoài đến từ các nền kinh tế là thành viên WTO và những điều luật phân định rõ về thủ tục thành lập doanh nghiệp khác nhau của các dự án đầu tư Theo Nghị định này, trường hợp Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia có

quy định khác về hồ sơ, trình tự, thủ tục và điều kiện thành lập, đăng ký kinh doanh, cơ cấu sở hữu và quyền tự chủ kinh doanh, thì áp dụng theo các quy định của Điều ước quốc tế đó Trong trường hợp này, nếu các cam kết song phương có nội dung khác với cam kết đa phương thì áp dụng theo nội dung cam kết thuận lợi hơn đối với doanh nghiệp và nhà đầu tư Song, những quy định này mang tính chất như những tuyên ngôn, mà thiếu tính áp dụng thực tiễn trong bối cảnh các công chức đang làm việc trong các cơ quan công quyền có liên quan không thể hiểu và biết rõ các cam kết song phương và đa phương của Việt Nam trong việc áp dụng pháp luật khi mà chúng ta đã là thành viên WTO hơn một năm nay Không thể đẩy cái khó này cho các công chức làm việc tại cơ quan đầu tư và đăng ký kinh doanh, cũng như các nhà đầu tư để xác định xem họ cần phải được đối xử và áp dụng luật như thế nào

Sự thiếu vắng các quy định chi tiết về vấn đề này có thể làm mệt mỏi các nhà đầu tư nước ngoài trong việc đòi hỏi các giới chức Việt Nam áp dụng các cam kết WTO, từ đó làm giảm uy tín và sức hấp dẫn của Việt Nam trong hội nhập quốc tế Vì thế, trong điều kiện hiện nay của Việt Nam, Nhà nước cần phải quy định, hướng dẫn rõ ràng về vần đề này

2 Về các mô hình tổ chức kinh doanh

Cuộc cải cách pháp luật về chủ thể kinh doanh gần đây đã góp phần quan trọng vào việc xây dựng các mô hình tổ chức kinh doanh có nhiều sự tương đồng với pháp luật ở các nước phương tây Nói một cách khái quát, trên thế giới có bốn mô hình kinh doanh cơ bản, phổ biến nhất là cơ sở kinh doanh

một chủ (sole proprietorship hay sole trader), hợp danh (partnership), công ty

trách nhiệm hữu hạn (TNHH), và công ty cổ phần - mà từ đó có thể có các hình thức mang tính lai tạp, pha trộn

2.1 Cơ sở kinh doanh một chủ (sole proprietorship hay sole trader) là hình

thức kinh doanh mà người chủ cũng đồng thời là người quản lý - điều hành cơ

sở kinh doanh trên danh nghĩa của chính họ, không có sự phân tách về quyền

sở hữu tài sản của người chủ và cơ sở kinh doanh; bên cạnh đó, người chủ