Một số vấn đề về hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài

Trên thực tế, "yếu tố nước ngoài" trong quan hệ hợp đồng xây dựng thường được dùng để chỉ sự tham gia của nhà thầu nước ngoài khi trúng thầu cung cấp các sản phẩm, dịch vụ xây dựn

MỘT SỐ VẤN ĐỀ VỀ HỢP ĐỒNG XÂY DỰNG

CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI

Hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là dạng giao dịch tương đối phổ biến trong lĩnh vực xây dựng nhưng ít được nghiên cứu cặn kẽ về mặt lý thuyết và cũng ít được chú ý về mặt thực tiễn Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về đầu tư xây dựng hiện hành cũng không đề cập tới khái niệm này Trên thực tế,

"yếu tố nước ngoài" trong quan hệ hợp đồng xây dựng thường được dùng để chỉ sự tham gia của nhà thầu nước ngoài khi trúng thầu cung cấp các sản phẩm, dịch vụ xây dựng tại Việt nam Do một số khác biệt so với hợp đồng xây dựng thông thường mà việc nhìn nhận và đánh giá những vấn đề cơ bản của dạng hợp đồng này mang lại nhiều ý nghĩa thiết thực

Trong thời gian qua, cùng với sự gia tăng các dòng vốn đầu tư của nước ngoài, thị trường xây dựng có sự phát triển rất sôi động, giá trị các giao dịch ngày càng lớn, độ phức tạp cao Qua quan sát và tổng kết, chúng tôi nhận thấy rằng, nguy cơ rủi ro từ các hợp đồng xây dựng hiện nay là rất lớn mà một trong các nguyên nhân hàng đầu là quan niệm sơ sài, hời hợt của các chủ thể khi thiết lập quan hệ hợp đồng xây dựng Việc nắm chắc bản chất và các đặc điểm của dạng hợp đồng này có thể mang lại cho các luật sư cách nhìn mạch lạc hơn khi tư vấn cho khách hàng về loại giao dịch này

Với bản chất là một loại giao dịch phổ biến trong hoạt động xây dựng, hợp đồng xây dựng nói chung là sự thỏa thuận giữa chủ đầu tư với nhà thầu (thầu chính, tổng thầu) hoặc giữa thầu chính hoặc tổng thầu với thầu phụ nhằm xác lập quyền, nghĩa vụ giữa các chủ thể này trong quá trình tạo lập sản phẩm xây dựng Theo các quy định của Bộ Luật Dân sự, hợp đồng xây dựng mang đặc điểm của hợp đồng dịch vụ, theo đó, nhà thầu thực hiện công việc (tư vấn, thi công) theo yêu cầu của bên mời thầu còn bên mời thầu phải trả tiền dịch vụ cho bên cung ứng (nhà thầu)

Tính phức tạp của hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài xuất phát từ hai nguyên nhân cơ bản:

Thứ nhất, nó có sự tham gia của nhà thầu nước ngoài Đây là chủ thể được

xác định (tổ chức và hoạt động) theo pháp luật mà nhà thầu mang quốc tịch, không phải theo pháp luật Việt nam Do vậy, các vấn đề liên quan tới năng lực, kinh nghiệm, uy tín, trách nhiệm xã hội….của các chủ thể này thường phức tạp, rất khó khăn khi muốn tìm hiểu, đánh giá, chuẩn bị…khi đàm phán, thực hiện hợp đồng

Thứ hai, cơ chế thực hiện các hợp đồng này có sự khác biệt so với các hợp

đồng xây dựng thông thường, đặc biệt là các cam kết về giá hợp đồng, thời gian thực hiện và việc kiểm tra, giám sát thực hiện hợp đồng của các bên

Khi xem xét dạng hợp đồng này, chúng tôi cho rằng cần hiểu rõ một số vấn đề sau:

1 Nhà thầu nước ngoài trong quan hệ hợp đồng

So với các hợp đồng xây dựng thông thường, điểm khác biệt dễ nhận thấy của hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài là có sự tham gia của các nhà thầu nước ngoài trong việc cung ứng các sản phẩm, dịch vụ xây dựng Điều cần nhấn mạnh là, sự có mặt của các nhà thầu nước ngoài trong lĩnh vực xây dựng ở nước ta (cũng như bất kỳ quốc gia nào khác) là biểu hiện bình thường của các quan hệ kinh

tế, thương mại Ngoài việc tranh thủ được kinh nghiệm, năng lực quản lý và trình

độ công nghệ, sự có mặt của các nhà thầu này là cơ hội mang lại cho chúng ta những sản phẩm, dịch vụ xây dựng tốt nhất trong điều kiện tài chính có hạn

Chủ thể hợp đồng luôn là vấn đề quan trọng nhất trong bất kỳ loại hợp đồng nào bởi nó ảnh hưởng trực tiếp tới việc thực hiện các cam kết hợp đồng Trong các hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài, tư cách pháp lý của các nhà thầu nước ngoài được xác định theo pháp luật mà nhà thầu mang quốc tịch Tuy nhiên, điều khó khăn nhất đối với phía Việt Nam là đánh giá được chính xác năng lực kinh nghiệm, kỹ thuật và tài chính của các nhà thầu này do sự hạn chế về thông tin và các điều kiện lựa chọn Trong một chừng mực nào đó, các quy định về điều kiện năng lực hành nghề và năng lực hoạt động xây dựng của pháp luật Việt Nam chưa đánh giá được đầy đủ khả năng thực tế của các nhà thầu nước ngoài

Theo quy định hiện nay, để có thể thực hiện các hoạt động xây dựng tại Việt

Nam, nhà thầu nước ngoài phải đảm bảo đầy đủ hai điều kiện: một là, trúng thầu

xây dựng ở Việt nam, tức là nhà thầu phải có tên trong quyết định phê duyệt kết

quả đấu thầu; hai là, được cấp giấy phép thầu theo quy định (do Bộ Xây dựng hoặc

Sở Xây dựng cấp tùy thuộc quy mô gói thầu) Về mặt hình thức, hai điều kiện này

có sự ràng buộc nhà thầu nước ngoài tương đối chặt chẽ Tuy nhiên, việc theo đuổi mục tiêu học tập kinh nghiệm quản lý, công nghệ cũng như tạo điều kiện về công

ăn việc làm cho các doanh nghiệp xây dựng trong nước thông qua cơ chế liên danh hoặc thầu phụ có thể trở thành cơ hội để các doanh nghiệp nước ngoài lợi dụng trong quá trình lựa chọn nhà thầu

Ngoài việc thực hiện theo các cam kết trong điều ước quốc tế, mục tiêu chung của việc sử dụng nhà thầu nước ngoài là tranh thủ kiến thức, kinh nghiệm và công nghệ, đặc biệt trong các dự án lớn, phức tạp (năng lượng, giao thông…)

2 Đối tượng của hợp đồng xây dựng

Vấn đề đối tượng của hợp đồng xây dựng thường là một trong những vấn đề quan trọng nhất do tính chi phối có tính xác định của nội dung này Theo quy định của Luật Xây dựng, hoạt động xây dựng bao gồm: lập quy hoạch xây dựng, lập dự

án đầu tư xây dựng công trình, khảo sát xây dựng, thiết kế xây dựng công trình, thi công xây dựng công trình, giám sát thi công xây dựng công trình, quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình, lựa chọn nhà thầu trong hoạt động xây dựng và các hoạt động khác có liên quan đến xây dựng công trình Điều này có nghĩa là, đối tượng của hợp đồng xây dựng có thể là một hoặc nhiều hoạt động trên

Với danh nghĩa là một hoạt động dịch vụ, việc thực hiện các hoạt động xây dựng cũng có nghĩa là các chủ thể thực hiện các quyền và nghĩa vụ phát sinh khi công nhận một hoặc nhiều hoạt động xây dựng là đối tượng của hợp đồng

Hiện nay có nhiều cách phân chia hợp đồng trong hoạt động xây dựng, phổ biến vẫn là cách chia theo đối tượng, bao gồm: hợp đồng tư vấn xây dựng, hợp đồng thi công xây dựng, hợp đồng tổng thầu xây dựng Mỗi loại lại chia thành nhiều loại nhỏ, thể hiện tính trọn vẹn của công việc nào đó trong hoạt động xây dựng (lập dự án, thiết kế, thi công )

Các vấn đề hay nảy sinh trong thực tiễn liên quan tới đối tượng hợp đồng thường tập trung vào 3 nhóm:

- Nhóm 1: Khó khăn trong việc xác định chính xác quy mô của đối tượng (khối lượng, phạm vi công việc)

- Nhóm 2: Khó khăn trong việc đánh giá tính chất của đối tượng (đơn giản, phức tạp):

- Nhóm 3: Khó khăn trong việc áp dụng loại giá hợp đồng theo quy mô, tính chất của đối tượng

Nhóm 3 là nhóm có nhiều vấn đề cần lý giải nhất do khả năng biến động hoặc khó nắm bắt của nó Hiện nay có 03 loại giá hợp đồng đang được quy định là: giá trọn gói, giá điều chỉnh và đơn giá cố định Mỗi loại giá có cách xác định khác nhau và được hiểu rất linh hoạt trên thực tế

3 Vấn đề giá hợp đồng và cơ chế thực thi các thỏa thuận hợp đồng

Đối với các hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài, giá hợp đồng thường chứa đựng những yếu tố ngoại lệ, không thể áp dụng cứng nhắc theo các quy định thông thường của Việt Nam Có hai lý do dẫn tới hiện tượng này:

Một là, các dự án đầu tư xây dựng có yêu cầu sử dụng nhà thầu nước ngoài

thường là các công việc lớn, phức tạp, nhà thầu trong nước ít có khả năng đáp ứng toàn diện;

Hai là, cam kết trong các Hiệp định vay vốn, tài trợ chi phối đáng kể việc sử

dụng các nguồn vốn này để đầu tư xây dựng Thông thường, các nhà tài trợ luôn có

xu hướng yêu cầu chúng ta sử dụng nhà thầu do họ chỉ định hoặc giới thiệu Đương nhiên, xuất phát từ nguyên tắc tôn trọng các cam kết quốc tế, giá hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài không thể xác định như các hợp đồng xây dựng thông thường

Vấn đề cần xem xét ở đây là:

- Loại công việc nào thì nên áp dụng loại giá nào cho thích hợp ? Điều này không thể điều tiết bằng các quy định cứng vì bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận, các chủ thể có quyền lựa chọn cách thực hiện phù hợp nhất với họ

- Tính chất công việc ảnh hưởng tới việc áp dụng loại giá nào đó không ?

Để làm rõ điều này là tương đối khó khăn, đòi hỏi phải có kinh nghiệm và sự phối hợp của các chuyên gia, các nhà tư vấn về luật pháp, kinh tế xây dựng Hiện nay ở Việt nam, lực lượng tư vấn này còn mỏng, chủ yếu tập trung ở các đơn vị nghiên cứu triển khai thuộc các Bộ quản lý xây dựng chuyên ngành và một số tổ chức tư vấn lớn

Tuy nhiên, rắc rối lớn nhất liên quan tới vấn đề này vẫn là cơ chế quản lý quá trình thực hiện hợp đồng Việc các nhà thầu nước ngoài sử dụng thầu phụ Việt nam có thể làm gia tăng sự bất bình đẳng giữa người lao động Việt nam và các chuyên gia nước ngoài Hiếm khi có người lao động nào của Việt nam được hưởng mức lương tương đương với chuyên gia nước ngoài mặc dù khối lượng công việc đảm đương có thể ngang nhau Trong trường hợp liên danh, việc thua kém về năng lực quản lý và kỹ thuật cũng đặt các nhà thầu xây dựng Việt nam trước những áp lực lớn, thường phải đảm đương các phần việc đòi hỏi nhiều nhân lực, hàm lượng chất xám thấp và đương nhiên, chi phí được hưởng cũng không cao

Một nội dung khác cần lưu ý là các hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài luôn có sự quy định rất chặt chẽ về điều khoản giá cả, bao gồm cả kế hoạch tạm ứng, thanh toán Các nhà thầu nước ngoài thường có xu hướng thiết lập các cam kết bảo vệ điều khoản này rất mạnh, thường xuyên sử dụng các thỏa thuận về phạt

vi phạm hợp đồng và bồi thường thiệt hại hết sức chi tiết Đây là điểm yếu dễ mắc phải của các chủ đầu tư, cho thấy những lỗ hổng về trong cơ chế quản lý các dự án đầu tư xây dựng ở nước ta Đối với các dự án lớn, nếu không có sự cân nhắc chặt chẽ hơn, nguy cơ tổn thất tiền Nhà nước từ việc không thực hiện đúng các cam kết hợp đồng là rất cao Quan niệm chưa đúng mức về hợp đồng xây dựng vì thế cũng cần phải thay đổi, không phân biệt đó là hợp đồng có yếu tố nước ngoài hay không

Điều đáng lưu ý là trên thực tế, việc hoàn thành các dự án xây dựng hiếm khi theo đúng các thiết kế ban đầu Những thay đổi trong quá trình thực hiện đòi

hỏi sửa đổi phạm vi và các điều khoản về giá Đây là điểm chính mà hợp đồng (hoặc các điều kiện chung) cần tính đến việc có một cơ chế cho sự thay đổi như vậy.Những tranh chấp dai dẳng và tốn kém có thể xẩy ra khi có sự thay đổi cần thiết nhưng cả hai bên lại không thỏa thuận trước về cơ chế giải quyết hiện tượng này Để tránh gây nhầm lẫn, các nhà tư vấn thường đề xuất với các bên hợp đồng áp dụng cách tiếp cận về sự thay đổi theo hướng mô tả các biểu hiện của nó Ví

dụ, hợp đồng xây dựng có thể quy định về sự thay đổi như sau: "Thay đổi" được dùng trong hợp đồng này có nghĩa là bất cứ sự thay đổi nào trong phạm vi xây dựng hay các đặc tính kỹ thuật của thiết bị, vật liệu hoặc các dịch vụ xây dựng do nhà thầu cung cấp.

Điều này mang lại cách hiểu thống nhất, bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong hợp đồng Bởi vậy, hợp đồng xây dựng không nên soạn thảo theo hướng cứng nhắc do việc thực hiện các hoạt động xây dựng có sự biến đổi hàng ngày Một hợp đồng được soạn thảo tốt là hợp đồng tạo nên một cơ chế cho phép thay đổi có thể chấp nhận được

4 Tranh chấp và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng

Tranh chấp là khái niệm có thể được hiểu theo rất nhiều nghĩa khác nhau và

ở nhiều mức độ Đó có thể là sự va chạm về lợi ích hoặc có sự thực hiện không đúng, không đầy đủ các cam kết trong hợp đồng giữa các chủ thể Nguyên nhân của tranh chấp cũng rất đa dạng, có thể từ cách hiểu không thống nhất về nội dung cam kết nào đó hoặc xuất phát từ sự lừa dối, nhầm lẫn trong các điều khoản hợp đồng

Hợp đồng xây dựng thuộc dạng hợp đồng có nguy cơ xảy ra tranh chấp cao

do đặc điểm thuộc về đối tượng của dạng hợp đồng này: các hoạt động xây dựng thường phức tạp, liên quan tới nhiều chủ thể, thời gian dài, sử dụng nhiều nguồn lực cùng lúc Trên thực tế, các nguyên nhân tranh chấp liên quan tới hợp đồng xây dựng thường bắt nguồn từ sự không rõ ràng hoặc khó hiểu trong các điều khoản về giá, thời gian thực hiện các công việc theo hợp đồng, quyền và nghĩa vụ các bên theo hợp đồng

Nghịch lý lớn nhất vẫn là, khi Nhà nước là người mua, họ có quyền đưa ra các yêu cầu nhưng theo cơ chế quản lý của nước ta, Nhà nước lại là người quản lý việc tạo lập ra các sản phẩm này Việc này có thể dẫn tới sự không minh bạch trong quản lý, thiếu công bằng về quyền và nghĩa vụ giữa chủ đầu tư và nhà thầu cũng như không phát huy được ý thức trách nhiệm trong quản lý và sử dụng vốn để đầu tư xây dựng công trình Vì vậy, nguy cơ xảy ra tranh chấp hợp đồng là khó tránh khỏi mặc dù mức độ có thể khác nhau

Thời gian qua, các doanh nghiệp xây dựng của ta đã đảm đương nhiều hợp đồng xây dựng quy mô lớn, độ phức tạp cao nhưng vẫn lộ rõ điểm yếu cơ bản về

kinh nghiệm, năng lực quản lý, công nghệ thi công… Điều này ảnh hưởng trực tiếp tới hiệu quả của việc thực thi các cam kết hợp đồng, đôi khi trở thành sức ép vì

để có hợp đồng, chúng ta phải đưa ra những điều khoản mang tính thuyết phục nhưng khả năng thực thi đôi khi không phù hợp với các cam kết Với cơ chế giải quyết tranh chấp WTO, chúng ta chắc chắn sẽ thua thiệt khi có va chạm xảy ra

Điều dễ nhận thấy sự khác biệt giữa hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài so với hợp đồng trong nước là các nội dung hợp đồng được soạn thảo chi tiết, rõ ràng hơn Các điều khoản bắt buộc của hợp đồng (đối tượng hợp đồng, thời gian, giá cả và thanh toán) được soạn thảo rất cụ thể, rõ ràng, hạn chế tối đa các thỏa thuận nguyên tắc mang tính chung chung

Về mặt hình thức, hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài có sự tương thích về pháp luật cao hơn hẳn so với các hợp đồng xây dựng thông thường Bởi lẽ, quá trình thực hiện các cam kết hợp đồng trên thực tế liên quan tới hàng loạt vấn đề thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều văn bản trong các lĩnh vực khác nhau (lao động, thương mại, thuế, môi trường, ngân hàng, bảo hiểm….)

Để phòng ngừa rủi ro, ngoài sự chi tiết trong nội dung các điều khoản, giải quyết tranh chấp cũng là vấn đề đáng lưu ý trong các hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài Mặc dù không thể bị triệt tiêu quyền được bảo vệ khi lợi ích bị xâm phạm nhưng các chủ thể nước ngoài khi tham gia quan hệ hợp đồng luôn thể hiện quan điểm rất rõ ràng trong vấn đề này Họ thường có xu hướng lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp theo hệ thống pháp luật mà họ am hiểu (nguyên tắc lựa chọn luật áp dụng để giải quyết tranh chấp) hoặc cơ chế trọng tài thương mại Bên Việt Nam khi tham gia hợp đồng cần lưu ý nguyên tắc này khi thương thảo, đàm phán hợp đồng Điều này cũng lý giải tại sao, tính khả thi của việc phạt vi phạm và đòi bồi thường thiệt hại (do vi phạm các cam kết hợp đồng) trong các hợp đồng có yếu

tố nước ngoài cao hơn nhiều so với các hợp đồng xây dựng trong nước

5 Vấn đề luật áp dụng và việc thực hiện các cam kết quốc tế trong khuôn khổ WTO

Đây là nội dung tương đối phức tạp mặc dù về mặt hình thức, nó chiếm vị trí khá khiêm tốn trong kết cấu chung của hợp đồng Nguyên tắc của các giao dịch có yếu tố nước ngoài nói chung là sự tôn trọng tối đa thỏa thuận giữa các chủ thể, kể cả trong việc lựa chọn các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm điều tiết việc thực hiện các cam kết hợp đồng Đối với quan hệ hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài, xuất phát từ việc bảo vệ lợi ích quốc gia, lợi ích của doanh nghiệp…, cần thiết phải đạt được cam kết về việc áp dụng pháp luật Việt nam để điều tiết quá trình thực hiện hợp đồng Không nhận thức rõ vấn đề này, nguy cơ chúng ta phải chấp nhận kết quả tài phán từ Trọng tài thương mại quốc tế hoặc luật pháp của quốc gia bất kỳ là hoàn toàn có thể xảy ra

Cùng với quá trình hội nhập sâu vào đời sống kinh tế quốc tế, các quan hệ hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài sẽ ngày một nhiều, độ phức tạp cao Nhà nước ta cũng đứng trước yêu cầu phải xây dựng và thiết lập những khuôn khổ pháp lý chung nhằm điều tiết có hiệu quả các quan hệ xây dựng, tạo lập sân chơi cạnh tranh, bình đẳng giữa các doanh nghiệp xây dựng trong nước và nước ngoài Điều dễ nhận thấy từ trước tới nay trong hoạt động xây dựng ở nước ta là sự không tương thích với kinh nghiệm và luật pháp quốc tế Đương nhiên, thực tế này sẽ gây

ra những khó khăn không nhỏ trong việc thiết lập các điều kiện bình đẳng doanh nghiệp trong nước và doanh nghiệp nước ngoài hoạt động trong lĩnh vực xây dựng

Các hạn chế về tiếp cận thị trường xây dựng ở Việt Nam đối với các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài gồm 6 loại biện pháp: 1) hạn chế về số lượng nhà cung cấp dịch vụ; 2) hạn chế về tổng giá trị của các giao dịch hoặc tài sản; 3) hạn chế về tổng số hoạt động dịch vụ hoặc số lượng dịch vụ cung cấp; 4) hạn chế về số lượng lao động; 5) hạn chế hình thức thành lập doanh nghiệp; 6) hạn chế góp vốn của nước ngoài Biểu cam kết nào liệt kê càng nhiều biện pháp nói trên thì mức độ

mở cửa thị trường cho các nhà cung cấp dịch vụ nước ngoài càng hẹp

Nếu đánh giá tổng thể thì trong cam kết mở cửa thị trường dịch vụ khi gia nhập WTO của Việt Nam, dịch vụ xây dựng là đối tượng ít chịu sự tác động lớn Theo đó, dịch vụ xây dựng và các dịch vụ kỹ thuật có liên quan thuộc nhóm có mức độ mở cửa thị trường cao Nhìn chung chúng ta không có sự hạn chế đối với các nhà thầu xây dựng nước ngoài, ngoại trừ sự hạn chế đối với các doanh nghiệp 100% vốn nước ngoài trong thời hạn 2 năm kể từ ngày Việt Nam gia nhập WTO (chỉ được cung cấp dịch vụ cho các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và các

dự án có sự tài trợ của nước ngoài tại Việt Nam) Sau 3 năm từ khi chúng ta gia nhập WTO, các doanh nghiệp cung cấp dịch vụ xây dựng 100% vốn nước ngoài được thành lập chi nhánh tại Việt Nam

Về phạm vi cung cấp dịch vụ, trong văn kiện gia nhập WTO, chúng ta cam kết không hạn chế tiếp cận thị trường đối với các doanh nghiệp nước ngoài trong việc thi công xây dựng các công trình dân dụng; chưa cam kết trong việc thi công xây dựng nhà cao tầng do thiếu tính khả thi về kỹ thuật

Điều này xuất phát từ tính chất xã hội hóa cao của hoạt động xây dựng Trên thực tế, từ hàng chục năm nay, các nhà thầu xây dựng nước ngoài có mặt ở Việt Nam như một lý do tất yếu Ngoài mục tiêu học hỏi và tiếp thu các tiến bộ khoa học kỹ thuật mới trong xây dựng thì việc các nhà thầu nước ngoài có mặt ở Việt nam cũng bắt nguồn từ cam kết trong các Hiệp định song phương và đa phương về tín dụng, đầu tư, hỗ trợ giữa ta và các nước, các tổ chức quốc tế

Các doanh nghiệp trong nước của chúng ta chưa quen với việc coi hợp đồng như sự thỏa thuận tối cao khi thực thi các hoạt động xây dựng Điều này xuất phát

từ nhiều nguyên nhân nhưng khái quát lại, chúng ta chưa có cơ chế thực thi các thỏa thuận hợp đồng một cách thỏa đáng Khi tham gia sân chơi WTO, điều này phải thay đổi khi một bên của hợp đồng là các đối tác nước ngoài Không hẳn là vấn đề họ chuyên nghiệp hơn ta mà còn vì uy tín và sức cạnh tranh của các doanh nghiệp xây dựng Việt Nam Tỷ trọng vốn đầu tư dành cho xây dựng sẽ ngày một lớn, đa dạng về chủ đầu tư, đòi hỏi chữ tín cao hơn trong cung cấp dịch vụ Chúng ta thật khó chấp nhận tình trạng ngay trên lãnh thổ Việt Nam, nhà đầu

tư nước ngoài không sử dụng dịch vụ của các doanh nghiệp Việt Nam mà thay vào

đó là các doanh nghiệp xây dựng nước ngoài

Có một nội dung đáng lưu ý là các thủ tục trước khi ký kết hợp đồng Thông thường các nhà thầu xây dựng nước ngoài khi trúng thầu xây dựng xây dựng tại Việt Nam, trước khi ký kết hợp đồng, các nhà thầu phải xin cấp giấy phép thầu theo quy định Điều này cũng có nghĩa, khi chưa có giấy phép thầu thì hợp đồng xây dựng có sự tham gia của bên nước ngoài không hợp lệ Xuất phát từ nguyên tắc chủ quyền quốc gia, việc duy trì giấy phép là cần thiết nhưng khi công nhận quy chế đối xử quốc gia (MFN) trong WTO thì việc xem xét lại thủ tục này cũng là điều cần tính tới

Theo thống kê, chúng ta hiện có 15.252 doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh

vực xây dựng, chiếm gần 13,46% tổng số doanh nghiệp (số lượng doanh nghiệp thực tế đang hoạt động đến 31/12/2005 là 113.352 doanh nghiệp, tăng 23,54% so với 31/12/2004) Tổng số DNNN là 4086, trong đó hoạt động trong lĩnh vực xây dựng chiếm 17,3% Trong 5 năm từ 2001 - 2005, doanh thu bình quân của các DNNN xây dựng tăng 29,51%/năm nhưng hiệu quả sản xuất kinh doanh đạt thấp

và có xu hướng giảm1

Cơ chế thị trường tôn trọng quy luật cạnh tranh Điều này không thể dùng mệnh lệnh để can thiệp Các doanh nghiệp xây dựng Việt nam cần tập trung tháo

gỡ 4 điểm yếu căn bản là: trình độ công nghệ, năng lực quản lý, chất lượng lao động và sự lành mạnh về tài chính

6 Đặc điểm của quan hệ hợp đồng xây dựng ở nước ta

Qua nghiên cứu và tổng kết thực tiễn, có thể rút ra một số nhận xét sau:

Một là, tính không bình đẳng trong quan hệ hợp đồng xây dựng còn phổ

biến, đặc biệt trong điều kiện vốn Nhà nước dành cho đầu tư xây dựng còn chiếm

tỷ trọng lớn Điều bất hợp lý ở đây là, Nhà nước vừa là một bên trong quan hệ hợp đồng nhưng lại có quyền ban hành các quy định điều tiết quan hệ đó Điều này có thể dẫn tới các khả năng:

- Cơ chế thực hiện các thỏa thuận hợp đồng không phù hợp;

- Không rõ trách nhiệm khi có các sai sót xảy ra, đặc biệt trong thanh toán, phạt vi phạm hợp đồng

Hai là, hợp đồng xây dựng có sự tham gia của đối tác nước ngoài có tính

minh bạch và rõ ràng hơn hẳn các hợp đồng chỉ có sự tham gia của các chủ thể trong nước (chủ đầu tư, nhà thầu)

Ba là, việc tiếp cận các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng xây dựng có yếu tố nước ngoài còn đơn giản, sơ sài, dễ dẫn tới vi phạm các thỏa thuận, làm giảm hiệu lực hợp đồng Trong điều kiện nước ta hiện nay, điều này có thể gây thiệt hại lớn cho ngân sách nhà nước, làm giảm uy tín và sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam

7 Các doanh nghiệp xây dựng cần làm gì

- Sử dụng ý kiến tư vấn chuyên môn, đặc biệt là đối với các nội dung hay gây hiểu lầm, có thể giải thích theo nhiều khả năng như: thời gian xây dựng, thời gian hoàn thành dự án, nghiệm thu, hoàn công, thầu phụ, sự phối hợp giữa thầu chính và thầu phụ, khối lượng thanh toán, bảo hành công trình…

- Sử dụng nhà tư vấn có hiểu biết về đối tượng hợp đồng vì sản phẩm, dịch

vụ xây dựng rất đa dạng, gắn nhiều loại công trình, cấp công trình khác nhau

- Điều khoản về giá, thời gian cần được soạn thảo chi tiết; xây dựng được quy trình phối hợp, lịch biểu rõ ràng, các nguyên tắc giải quyết quan hệ hợp đồng….Vai trò của các luật sư, các chuyên gia pháp lý trong vấn đề này là rất quan trọng

- Hợp đồng xây dựng lớn thường liên quan tới các cơ quan Nhà nước nên cần nghiên cứu kỹ hồ sơ, tài liệu về công trình (quyết định đầu tư, dự án, quyết định phê duyệt thiết kế, dự toán, tổng dự toán; quyết định điều chỉnh dự án, nếu có; tài liệu về giao đất, đền bù giải phóng mặt bằng; hồ sơ trình duyệt kết quả đấu thầu; giấy phép xây dựng, nếu có… )

- Xây dựng được danh mục các vấn đề cần kiểm tra đối với dự thảo hợp đồng như: những ai tham gia hợp đồng, mục tiêu và phạm vi của các thoả thuận, khoảng thời hạn đối với các thoả thuận (co dãn hay kết thúc ngay), quyền và nghĩa

vụ của các bên tham gia hợp đồng, những điều chỉnh chủ yếu của hợp đồng, việc quản lý các rủi ro sẽ như thế nào và ai sẽ chịu các rủi ro, việc đo lường và giám sát được thực hiện như thế nào, cách thức và quy trình bàn giao công trình, trách nhiệm về bảo vệ môi trường, đền bù các thiệt hại về tính mạng, tài sản, các tranh chấp hợp đồng sẽ được giải quyết như thế nào…

Nhìn chung, hệ thống các quy phạm pháp luật liên quan tới hợp đồng xây dựng Việt Nam còn đơn giản và thiếu tính tập trung cần thiết Chúng ta còn có xu hướng gắn hợp đồng xây dựng với lĩnh vực mà một văn bản riêng biệt nào đó điều chỉnh Điều này hết sức thiếu hợp lý vì hai lý do:

Một là, dễ tạo nên sự vi phạm nguyên tắc mang tính bản chất của hợp đồng

là tự do thoả thuận và tôn trọng ý chí các bên;

Hai là, khiến các chủ thể khó hình dung các khía cạnh pháp lý liên quan tới

hợp đồng, dễ đưa đến tình trạng hợp đồng vô hiệu và tiềm ẩn nguy cơ xảy ra tranh chấp

Kết quả là, ngay cả đối với cùng một đối tượng (hoạt động xây dựng) hợp đồng xây dựng cũng khoác lên mình rất nhiều cái tên với mức độ chi tiết, sự dài ngắn khác nhau Đó là một khó khăn đối với các chủ đầu tư và cũng là cơ hội cho các nhà tư vấn (kỹ sư, chuyên gia pháp lý…) hiểu biết và chăm chỉ

Trong điều kiện nước ta hiện nay, hoạt động tư vấn chuyên nghiệp về xây dựng có thể mang lại nguồn khách hàng dồi dào Xây dựng là lĩnh vực quan trọng trong đời sống kinh tế xã hội với vai trò tạo lập cơ sở vật chất kỹ thuật và điều kiện sống của con người Các mối quan hệ giữa các chủ thể trong hoạt động xây dựng cũng được điều tiết đáng kể bởi hợp đồng; đó có thể là quan hệ giữa Nhà nước với các doanh nghiệp xây dựng trong việc tạo lập các công trình kết cấu hạ tầng; giữa doanh nghiệp xây dựng với các chủ đầu tư khác nhau; giữa các doanh nghiệp xây dựng với nhau,….Về mặt pháp lý, việc làm rõ các mối quan hệ này thông qua các hợp đồng xây dựng là những công việc phức tạp, đòi hỏi năng lực chuyên môn về xây dựng và kiến thức pháp lý cao

Các chủ đầu tư, doanh nghiệp, các nhà tư vấn cần thống nhất một nhận thức chung rằng: Quy chế pháp lý đối với hợp đồng là khuôn khổ mà pháp luật tạo lập cho hợp đồng, nó ràng buộc hợp đồng về các vấn đề như: điều kiện để hợp đồng có hiệu lực, nguyên tắc thực hiện hợp đồng, vai trò của hợp đồng đối với bảo vệ các lợi ích xã hội, giải quyết tranh chấp từ hợp đồng…Mối quan hệ giữa tự do ý chí trong hợp đồng và các nguyến tắc của pháp luật đối với hợp đồng là vấn đề nhạy cảm theo hướng pháp luật không có quyền can thiệp sâu tới mức làm hạn chế thỏa thuận hoặc triệt tiêu thỏa thuận hợp đồng và ngược lại, hợp đồng không phải là công cụ để các chủ thể xâm hại các giá trị và lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ

Hà nội, tháng 6/2007.

Tác giả: Nguyễn Trí Dũng

Phòng Cơ chế Chính sách Viện Kinh tế Xây dựng/Bộ Xây dựng

ĐT: 04.9760271 máy lẻ 405 - Mobil: 0912 632 578.