Quy định về hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài

Khái niệm Hợp đồng BOT Theo quy định tại Khoản 17, Điều 3 Luật Đầu tư thì khái niệm Hợp đồng BOT được định nghĩa như sau: Hợp đồng BOT là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan Nhà nước

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

HOÀNG THỊ NGỌC LAN

QUY ĐỊNH VỀ HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT THEO PHÁP LUẬT

VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI

Chuyên ngành : Luật Quốc tế

Mã số : 60 38 60

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYỄN TRUNG TÍN

Hà nội – 2012

MỤC LỤC

Trang

Trang phụ bìa Error! Bookmark not defined

Lời cam đoan 1

MỤC LỤC 3

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT 5

LỜI MỞ ĐẦU 6

1 Sự cấp thiết của đề tài 6

1.1 Lý do ra đời của đề tài 6

1.2 Tính tích cực của đề tài 8

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài 8

3 Mục đích và nhiệm vụ của đề tài 8

3.1 Mục đích nghiên cứu của đề tài 8

3.2 Nhiệm vụ của đề tài 9

4 Phạm vi nghiên cứu 9

5 Phương pháp nghiên cứu 9

6 Điểm mới của luận văn 9

7 Ý nghĩa của Luận văn 10

Chương 1 11

NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG 11 BOT, BTO, BT 11

1.1 Khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT 11

1.1.1 Khái niệm Hợp đồng BOT 13

1.1.2 Khái niệm về Hợp đồng BTO 21

1.1.3 Khái niệm về Hợp đồng BT 22

1.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự phát triển kinh tế xã hội 24

1.2.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với các

quốc gia 24

1.2.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với Việt Nam 27

Chương 2 34

THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI VỀ HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT 34

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT 34

2.1.1 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 34

2.1.2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT 38

2.2 Thực trạng pháp luật của một số nước trên thế giới về Hợp đồng BOT, BTO, BT 60

2.2.1 Thực trạng pháp luật Philippine về Hợp đồng BOT, BTO, BT 60

2.2.2 Thực trạng Pháp luật Hàn Quốc về Hợp đồng BOT, BTO, BT 78

Chương 3 85

MỘT SỐ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT 85

3.1 Quan điểm hoàn thiện pháp luật đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 85 3.2 Một số giải pháp hoàn thiện pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 90

3.2.1 Sửa đổi, bổ sung một số quy định pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 90

3.2.2 Một số giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả điều chỉnh hoạt động đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT 95

PHẦN KẾT LUẬN 101

TÀI LIỆU THAM KHẢO 104

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU VÀ CHỮ VIẾT TẮT

BKH&ĐT Bộ kế hoạch và đầu tƣ

BOT Hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao

BTO Hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh CNH – HĐH Công nghiệp hóa – Hiện đại hóa

LỜI MỞ ĐẦU

1 Sự cấp thiết của đề tài

1.1 Lý do ra đời của đề tài

Từ sau Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI của Đảng, sự nghiệp đổi mới do Đảng khởi xướng và lãnh đạo đã giành được những thắng lợi quan trọng trên nhiều lĩnh vực Đời sống chính trị, kinh tế, văn hóa xã hội của đất nước có nhiều khởi sắc, được nhân dân và cộng đồng quốc tế đánh giá cao

Đảng xác định: Nhiệm vụ trọng tâm của chiến lược phát triển kinh tế,

xã hội của nước ta hiện nay là: thúc đẩy sự chuyển dịch của cơ cấu kinh tế theo hướng công nghiệp hóa - hiện đại hóa (CNH - HĐH) để đạt mục tiêu đưa nước ta cơ bản trở thành một nước công nghiệp vào năm 2020 và ngày càng hội nhập sâu vào nền kinh tế khu vực và thế giới; tăng cường thu hút vốn của các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài, góp phần tạo ra tốc độ tăng trưởng

ấn tượng cho nền kinh tế Đặc biệt Nhà nước giành đầu tư thỏa đáng cho xây dựng kết cấu hạ tầng kinh tế, xã hội để trong một thời gian ngắn khắc phục được tình trạng thiếu vốn về cơ sở hạ tầng phục vụ sản xuất như hiện nay Đây là một định hướng đúng nhưng để thực hiện được chủ trương này cần một lượng vốn lớn, vốn từ ngân sách Nhà nước không đáp ứng được mà phải huy động sức mạnh của mọi tổ chức, cá nhân, mọi thành phần kinh tế đặc biệt

là nguồn vốn nước ngoài Đồng thời muốn thu hút hơn nữa dòng vốn đầu tư vào nước ta thì trước hết phải có một cơ sở hạ tầng hiện đại, đạt tiêu chuẩn, đáp ứng được yêu cầu khai thác và sử dụng vốn của nhà đầu tư Có thể nói, cơ

sở hạ tầng có vai trò làm nền móng cho các hoạt động đầu tư nhất là trong các ngành sản xuất công nghiệp, dịch vụ sử dụng công nghệ hiện đại Có cơ sở hạ tầng tốt không chỉ đáp ứng được các yêu cầu kinh tế, giảm giá thành sản xuất

mà còn hạn chế các rủi ro trong đầu tư Chính vì vậy, việc đầu tư các công trình hạ tầng được xem là hoạt động quan trọng đối với phát triển kinh tế đất

nước nhất là trong giai đoạn hiện nay, khi mà thực trạng kết cấu hạ tầng chưa

đáp ứng được nhiệm vụ "đi trước một bước” cho phát triển kinh tế, còn nhiều

lạc hậu, yếu kém, thêm vào đó nguồn vốn Nhà nước để phục vụ cho yêu cầu này còn hạn chế thì việc huy động vốn ngoài Ngân sách là rất cần thiết

Tuy nhiên, do hệ thống pháp luật về đầu tư nói chung và về đầu tư trong lĩnh vực hạ tầng cơ sở nói riêng ở nước ta còn chưa nhất quán, thiếu ổn định và còn có sự phân biệt giữa các nhà đầu tư trong nước và nước ngoài khi đầu tư vào lĩnh vực này Đặc biệt là những quy định của pháp luật Việt Nam

về Hợp đồng BOT, BTO, BT hiện nay còn nhiều hạn chế và bất cập Điều đó làm hạn chế tính hấp dẫn, cạnh tranh của môi trường đầu tư Việt Nam Trong khi nhiều nước trên thế giới họ đã xây dựng cho mình một hệ thống pháp lý trong lĩnh vực này một cách thống nhất và khoa học thì ở nước ta hiện nay vấn đề này còn nhiều điểm bất cập và chưa đồng bộ hay chỉ dừng lại ở tính chất khung hoặc mang tính nguyên tắc chung chung, chưa chi tiết, cụ thể

Để đảm bảo an toàn pháp lý cho các chủ thể trong quan hệ hợp đồng trên việc hoàn thiện tư pháp quốc tế Việt Nam và các ngành liên quan là cần thiết

Ngày nay, trong xu hướng toàn cầu hóa cũng như do nhiều nguyên nhân lịch sử khác nhau, các vụ việc liên quan đến Hợp đồng BOT, BTO, BT trong lĩnh vực đầu tư ngày càng đa dạng và phong phú Việc thực hiện các hợp đồng này ngày càng gặp nhiều khó khăn và phức tạp bởi yếu tố nước ngoài trong quan hệ hợp đồng

Xây dựng một một cơ chế pháp luật hoàn thiện về lĩnh vực này có tầm quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các chủ thể trong hợp đồng, đồng thời góp phần thúc đầy quan hệ đầu tư phát triển, tạo điều kiện trong việc hợp tác quốc gia [42]

Trước thực trạng đó, việc nghiên cứu, phân tích, làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn những quy định của pháp luật Việt Nam về những quy định của pháp luật trong Hợp đồng BOT, BTO, BT là vô cùng cần thiết

2 Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài

Trong khoa học pháp lý nước ta, từ trước đến nay chưa có một công trình nghiên cứu chuyên sâu về Hợp đồng BOT, BTO, BT theo pháp luật Việt Nam và pháp luật nước ngoài Trong giáo trình giảng dạy luật học tại cơ sở đào tạo luật học ở nước ta những năm qua (Giáo trình tư pháp Quốc tế, Giáo trình Luật Đầu tư….) cũng chỉ mới đề cập một cách cơ bản những quy định của pháp luật về hợp đồng này, chưa đi sâu vào phân tích, so sánh một cách

cụ thể về pháp luật Việt Nam với pháp luật nước ngoài, trên cơ sở đó chỉ ra được những điểm bất cập trong những quy định của pháp luật Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ của đề tài

3.1 Mục đích nghiên cứu của đề tài

Tìm hiểu các vấn đề pháp lý về Hợp đồng BOT, BTO, BT Trên cơ sở

lý luận để nghiên cứu các quy định của luật thực định về Hợp đồng BOT, BTO, BT và pháp luật nước ngoài

Đề xuất các giải pháp nhằm hoàn thiện hệ thống quy phạm Pháp luật về Hợp đồng BOT, BTO, BT

3.2 Nhiệm vụ của đề tài

Nghiên cứu, làm rõ các vấn đề pháp lý về Hợp đồng BOT, BTO, BT

Tìm hiểu đầy đủ một cách có hệ thống quy định của pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng như quy định của một số nước trên thế giới, qua đó thấy được điểm giống và khác nhau giữa quy định của Pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới Từ đó đưa ra cơ sở về yêu cầu hoàn thiện quy định của pháp luật về Hợp đồng BOT, BTO, BT

này

5 Phương pháp nghiên cứu

Luận văn sử dụng phương pháp duy vật biện chứng của chủ nghĩa Mác -Lê Nin và tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối, chính sách đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam về phát triển kinh tế, các Đạo luật, Điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia, ký kết Ngoài ra, luận văn còn sử dụng các phương pháp khác như: phương pháp phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh…

6 Điểm mới của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu đầu tiên đi sâu vào phân tích một cách toàn diện, đầy đủ có hệ thống những quy định của pháp luật Việt Nam

và so sánh một cách chi tiết với những quy định của pháp luật một số nước trên thế giới

7 Ý nghĩa của Luận văn

Hoàn thành luận văn này, tôi hi vọng những kiến thức khoa học trong luận văn sẽ là tài liệu phục vụ cho việc học tập, giảng dạy và nghiên cứu khoa học tại các cơ sở đào tạo Luật ở Việt Nam, đặc biệt đối với chuyên nghành tư pháp quốc tế

Nội dung luận văn sẽ có ý nghĩa thiết thực, bổ ích, cần thiết cho mọi cá nhân khi tìm hiểu những quy định của Pháp luật Việt Nam và Pháp luật một

số nước trên thế giới

Chúng tôi hi vọng và mong rằng, những kiến nghị khoa học trong luận văn sẽ được sử dụng trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật ở Việt Nam đặc biệt là trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế

Kết cấu của luận văn

Ngoài phần Mở đầu, phần Kết luận, Danh mục tài liệu tham khảo, Danh mục từ viết tắt, Mục lục, Luận văn được chia làm 03 chương cụ thể: Chương 1: Những vấn đề pháp lý cơ bản về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT

Chương 2: Thực trạng pháp luật Việt Nam và pháp luật một số nước trên thế giới về Hợp đồng BOT, BTO, BT

Chương 3: Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ ĐẦU TƯ THEO HỢP ĐỒNG

BOT, BTO, BT 1.1 Khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT

Khái niệm “đầu tư” theo Từ điển Tiếng Việt 2008 là việc “bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào một công việc nào đó trên cơ sở tính toán hiệu quả kinh tế,

xã hội” Trong khoa học kinh tế, đầu tư được quan niệm là hoạt động qua sử dụng các nguồn lực hiện tại, nhằm đem lại cho nền kinh tế, xã hội những kết quả trong tương lai lớn hơn các nguồn lực đã sử dụng để đạt được kết quả đó Dưới góc độ pháp lý, đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn, tài sản theo các hình thức và cách thức do pháp luật quy định nhằm mục đích lợi nhuận hoặc lợi ích kinh tế, xã hội khác Hoạt động đầu tư có thể mang tính chất kinh doanh hoặc phi thương mại Trong khoa học pháp lý và trong thực tiễn xây dựng chính sách pháp luật về đầu tư, hoạt động đầu tư chủ yếu được đề cập đến là hoạt động đầu tư kinh doanh với bản chất là “sự chi phí của cải vật nhằm mục đích làm tăng giá trị tài sản hay tiềm kiếm lợi nhuận” [51, p.825]

Luật đầu tư chung 2005 đã phân biệt và đưa định nghĩa về đầu tư và hoạt động đầu tư, theo đó “đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình đề hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư” (Khoản 1, Điều 3) và “hoạt động đầu tư là hoạt động của nhà đầu tư trong quá trình đầu tư bao gồm các khâu chuẩn bị đầu tư, thực hiện và quản lý dự

án đầu tư” (Khoản 7, Điều 3) Hoạt động đầu tư sẽ tiến hành dưới các hình thức đầu tư nhất định theo quy định của pháp luật và tùy thuộc vào điều kiện, khả năng nhu cầu của mỗi chủ thể đầu tư Trong điều kiện nền kinh tế thị trường, các hình thức đầu tư kinh doanh ngày càng phong phú, đa dạng; mỗi hình thức đầu tư lại có những đặc điểm riêng nhất định về cách thức đầu tư vốn, tính chất liên kết và phân chia kết quả kinh doanh giữa các nhà đầu tư

Luật Đầu tư 2005 phân chia các hình thức đầu tư thành hai nhóm chính để phù hợp với nhu cầu và điều kiện của các nhà đầu tư là: đầu tư trực tiếp và đầu tư gián tiếp Theo đó, Đầu tư trực tiếp là hình thức đầu tư mà ở đó nhà đầu tư bỏ vốn, nắm quyền quản lý và sử dụng vốn Luật Đầu tư 2005 quy định các hình thức đầu tư trực tiếp gồm:

* Đầu tư vào tổ chức kinh tế (thành lập hoặc góp vốn): là việc nhà đầu tư bỏ vốn thành lập mới các cơ sở kinh doanh hoặc góp vốn vào vốn điều lệ của đơn vị kinh doanh đang hoạt động, bao gồm các hình thức:

- Thành lập tổ chức kinh tế 100% vốn của nhà đầu tư

- Thành lập, góp vốn vào tổ chức kinh tế có sự hợp tác giữa nhiều nhà đầu tư

* Đầu tư theo hợp đồng: là việc bỏ vốn để kinh doanh được tiến hành trên cơ

sở hợp đồng được giao kết giữa các nhà đầu tư hoặc giữa nhà đầu tư với Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền), bao gồm các hình thức sau:

- Hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

- Đầu tư theo hợp hình thức hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO) và hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT)

* Đầu tư phát triển kinh doanh: là hình thức đầu tư theo đó nhà đầu tư bỏ vốn

để mở rộng quy mô hoặc/và nâng cao năng lực hoạt động của cơ sở kinh doanh như: mở rộng quy mô, nâng cao công suất, năng lực kinh doanh (thành lập chi nhánh, văn phòng đại diện, các đơn vị trực thuộc…), đổi mới công nghệ, nâng cao chất lượng sản phẩm…

* Đầu tư thực hiện việc sáp nhập và mua lại doanh nghiệp, chi nhánh doanh nghiệp

Các hình thức đầu tư gián tiếp là việc nhà đầu tư bỏ vốn nhưng không trực tiếp tham gia vào quản lý, điều hành quá trình thực hiện và sử dụng

nguồn lực đầu tư, bao gồm các hình thức: mua chứng khoán (cổ phần, cố phiếu, trái phiếu…); đầu tư thông qua quỹ đầu tư chứng khoán, ngân hàng…

Theo quy định của pháp luật hiện hành trong phạm vi nghiên cứu của

đề tài, nội dung luận văn nghiên cứu về các hình thức đầu tư theo các Hợp đồng BOT, BTO, BT (sau đây gọi chung là hợp đồng dự án) trong lĩnh vực xây dựng cơ sở hạ tầng Các hình thức BOT, BTO, BT có ý nghĩa quan trọng trong việc thu hút vốn đầu tư vào cơ sở hạ tầng Thay vì phải đầu tư vốn để xây dựng các công trình kết cấu hạ tầng quan trọng này, Nhà nước đã áp dụng những chính sách ưu đãi cho nhà đầu tư để có được hệ thống cơ sở hạ tầng thông qua việc nhận chuyển giao quyền sở hữu các công trình bằng những phương thức chuyển giao khác nhau từ phía nhà đầu tư

1.1.1 Khái niệm Hợp đồng BOT

Theo quy định tại Khoản 17, Điều 3 Luật Đầu tư thì khái niệm Hợp đồng BOT được định nghĩa như sau: Hợp đồng BOT là hình thức đầu tư được

ký giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhầ đầu tư để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời gian nhất định; hết thời hạn Nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam

Hợp đồng BOT có các đặc điểm cơ bản sau đây:

 Về cơ sở pháp lý: Hoạt động đầu tư hay việc đầu tư vốn đế kinh doanh

được tiến hành trên cơ sở hợp đồng ký kết giữa nhà đầu tư với Nhà nước (thông qua các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền) Nhà đầu tư trực tiếp tiến hành hoạt động đầu tư kinh doanh với tư cách pháp lý của mình phù hợp với nội dung thỏa thuận trong hợp đồng Khi đó, nhà đầu tư ngoài việc phải tuân thủ Luật Đầu tư và Nghị định 108 trực tiếp hướng dẫn thi hành thì việc giao kết, thực hiện hợp đồng còn phải phù hợp với các quy định về hợp đồng trong

kinh doanh, thương mại quy định tại Bộ Luật Dân Sự và Luật Thương Mại

Nhà đầu tư là chủ thể của hợp đồng dự án bao gồm các tổ chức cá nhân đầu tư vốn thực hiện dự án Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu tư là

tổ chức hay cá nhân, là nhà đầu tư trong nước hay nước ngoài như trong các văn bản luật trước đây Những đối tượng này đều có thể tham gia đấu thầu dự

án và nếu trúng thầu sẽ trở thành một bên chủ thể của hợp đồng, sẽ tham gia đàm phán, ký kết hợp đồng với cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Thêm vào

đó, nhà đầu tư khi thực hiện dự án đều phải tính đến các yếu tố lợi nhuận Vấn

đề này, ngay khi tham gia đấu thầu dự án họ đã phải phân tích hiệu quả của hoạt động đầu tư kinh doanh thông qua các yếu tố về vốn, các ưu đãi và các

hỗ trợ đầu tư Thuận lợi về những yếu tố này cùng với những chính sách bảo đảm, các cam kết đầu tư từ nước sẽ tạo ra hiệu quả đầu tư- lợi ích kinh tế cho Nhà nước

Dưới góc độ tư pháp quốc tế, trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tham gia với tư cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án thì hợp đồng dự

án là hợp đồng có yếu tố nước ngoài Chính vì vậy ngoài cơ sở pháp lý chung được quy định trong Luật đầu tư và các văn bản pháp lý liên quan thì hợp đồng dự án có yếu tố nước ngoài còn phải tuân theo những quy định của phần

bảy Bộ luật dân sự về quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài về nội dung, hình thức…

Nét đặc thù của hợp đồng dự án chính là sự tham gia của Nhà nước thông qua cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của mình với tư hai tư cách vừa

là cơ quan công quyền, vừa là một chủ thể kinh tế có địa vị pháp lý bình đẳng như nhà đầu tư

Trong quan hệ Hợp đồng BOT, tính chất công quyền của chủ thể Nhà nước được thể hiện ở chỗ thông qua việc ký kết các hợp đồng dự án, Nhà nước có thêm công cụ giúp thực hiện các chức năng đảm bảo dịch vụ công cộng của mình Đối tượng của Hợp đồng BOT là các công trình cơ sở hạ tầng công cộng vốn dĩ do Nhà nước phải đảm nhận, tham gia và thực hiện nhằm đạt được những mục tiêu kinh tế, xã hội- một chức năng quản lý Nhà nước

Tuy nhiên, bên cạnh yếu tố công, Hợp đồng BOT cũng như những hợp đồng thông thường khác nội dung của hợp đồng còn là thỏa thuận giữa các bên về đầu tư phát triển cơ sở hạ tầng Nhà đầu tư tham gia Hợp đồng BOT không nhằm mục đích nào khác ngoài hoạt động kinh doanh, tìm kiếm lợi nhuận Hợp đồng BOT cũng là sự thể hiện ý chí tự do, tự nguyện của nhà đầu

tư Chính hạt nhân kinh tế này đã quyết định và chi phối yếu tố của Hợp đồng BOT, xác định tính chất bình đẳng về địa lý pháp lý của các chủ thể hợp đồng

dự án [21, tr.330-364]

Từ những phân tích trên về tính đặc thù của Hợp đồng BOT đã đặt ra yêu cầu cần giải quyết một cách hợp lý các yếu tố “công” và “tư” trong dự án BOT Yếu tố “tư” ở đây được xác định là yếu tố thương mại trong hợp đồng BOT, hay nói cách khác là mục đích kinh doanh cũng như sự tham gia của khu vực tư nhân trong hoạt động xây dựng cơ sở hạ tầng Yếu tố “công” được xác định là vai trò, địa vị pháp lý khi có sự tham gia của Nhà nước trong các

quy định của Hợp đồng BOT BOT thực chất là một phần cơ bản của hình thức hợp tác Nhà nước – tư nhân (PPP) đã rất phát triển trên thế giới hiện nay

Đầu tư xây dựng cơ sở hạ tầng trong Hợp đồng BOT được thực hiện bởi khu vực tư nhân nên khi nói về hợp đồng này người ta thường nghĩ về yếu

tố “tư” nhiều hơn là yếu tố “công” Trên thực tế cho thấy vai trò điều tiết, chỉ đạo, hỗ trợ của Nhà nước là không thể thiếu, đôi khi quyết định sự thành công hay thất bại của việc duy trì Hợp đồng BOT nhưng khi tham gia ký kết hợp đồng dự án theo hình thức BOT, BTO, BT Nhà nước Việt Nam phải khước từ quyền miễn trừ tư pháp Mặc dù trong Tư pháp quốc tế (TPQT) phần lớn các quốc gia đều thừa nhận tư cách chủ thể đặc biệt của quốc gia khi tham gia vào mối quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Khi tham gia vào quan hệ TPQT, quốc gia được hưởng các quyền miễn trừ trong đó quan trọng nhất là quyền miễn trừ tư pháp và miễn trừ đối với tài sản của quốc gia, gọi chung là quyền miễn trừ của quốc gia Quyền miễn trừ của quốc gia trong lĩnh vực quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài được ghi nhận rải rác trong các điều ước quốc tế, điển hình nhất là Công ước Brussels về thống nhất các quy định về miễn trừ tàu thuyền Nhà nước ngày 14/4/1926, Công ước Viên năm 1961 về quan hệ ngoại giao, Công ước Viên 1963 về quan hệ lãnh sự,… Đặc biệt, các nội dung này được quy định một cách cụ thể và tập trung tại Công ước của Liên hiệp quốc (LHQ) về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia Các quyền này cũng được ghi nhận trong pháp luật Việt Nam và pháp luật của nhiều quốc gia Theo Nghị định số 60/NĐ- CP ngày 6 tháng 9 năm 1997 ghi nhận Nhà nước- với tư cách là một chủ thể tham gia các giao dịch dân sự không được hưởng quyền miễn trừ Trong điều kiện giao lưu kinh tế thương mại hiện nay cũng như cùng với sự phát triển của TPQT hiện đại, Việt Nam

đã chấp nhận thuyết miễn trừ theo chức năng khi Nhà nước tham gia các quan

hệ dân sự, kinh tế có tính chất thương mại Quy định này nhằm đảm bảo sự

bình đẳng về địa vị pháp lý của chủ thể khi tham gia ký kết hợp đồng dự án Tuy nhiên pháp luật Việt Nam cần có quy định về những trường hợp cụ thể hơn nữa về vấn đề này

 Về đối tượng của hợp đồng: Đối tượng của hình thức đầu tư theo Hợp

đồng BOT là các công trình kết cấu hạ tầng Pháp luật hiện hành quy định: các dự án trong lĩnh vực này có thể là xây dựng, vận hành công trình kết cấu

hạ tầng mới hoặc mở rộng, cải tạo, hiện đại hóa vận hành, quản lý các công trình hiện có được Chính phủ khuyến khích thực hiện bao gồm: đường quốc

lộ, đường liên tỉnh, liên huyện, cầu, hầm và các công trình, tiện ích có liên quan; đường sắt, đường xe điện; sân bay, cảng biển, cảng sông, bến phà; nhà máy cung cấp nước, điện, hệ thống xử lý nước thải, chất thải, các công trình liên quan đến tải điện

Việc quy định các Danh mục dự án này xuất phát trong lĩnh vực đầu tư

và việc xây dựng công trình nào phải có quy hoạch từ trước tức là phải nằm trong danh mục dự án đầu tư đã được Chính phủ phê duyệt Trên thực tế, để thu hút các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vốn vào các dự án Quốc gia kêu gọi đầu tư nước ngoài giai đoạn 2006 – 2010 kèm theo quyết định số 1290/QĐ- TTg năm 2007 trong đó xác định danh mục các dự án Quốc gia được Quốc hội phê chuẩn Điều này đã tạo cơ sở pháp lý cho việc quy định các ưu đãi, hỗ trợ cũng như các chính sách của Nhà nước ta giành cho các nhà đầu tư nước ngoài khi đầu tư vào các dự án BOT nằm trong danh mục

 Về hình thức của hợp đồng: Hình thức của hợp đồng theo quy định

của Bộ luật dân sự và các văn bản liên quan, hình thức của hợp đồng dự án được lập thành văn bản Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tham gia với tư cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án thì theo khoản 2, Điều 770 của Bộ luật dân sự 2005 có quy định: hình thức của hợp đồng liên quan đến việc xây dựng hoặc chuyển giao quyền sở hữu công trình, nhà cửa và các bất

động sản khác trên lãnh thổ Việt Nam phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Do vậy, hợp đồng dự án bắt buộc phải lập thành văn bản theo quy định của pháp luật Việt Nam

 Nội dung của Hợp đồng BOT: Bất kỳ hợp đồng nào cũng là sự thỏa

thuận về quyền và nghĩa vụ mà mỗi bên phải thực hiện trong hợp đồng vì quyền lợi của bên kia Trong Hợp đồng BOT, bao gồm sự thỏa thuận quyền

và nghĩa vụ của nhà đầu tư và Nhà nước liên quan đến việc xây dựng, kinh doanh và chuyển giao công trình cho Nhà nước Việt Nam Nhà đầu tư sẽ bỏ vốn để xây dựng, kinh doanh công trình kết cấu hạ tầng trong một thời hạn cụ thể đã thỏa thuận trong hợp đồng dự án, khi hết thời hạn, công trình này được chuyển giao không bồi hoàn cho Chính phủ Việt Nam Về phía nhà đầu tư, sau khi được cấp Giấy chứng nhận đầu tư và ký kết hợp đồng dự án thì có các quyền và nghĩa vụ cơ bản như: quyền thực hiện dự án theo hợp đồng, quyền quản lý kinh doanh công trình, quyền được hưởng các ưu đãi, đảm bảo đầu tư song song với các nghĩa vụ vận hành công trình cung ứng sản phẩm dịch vụ

và chuyển giao cho Nhà nước Theo đó, Nhà nước với tư cách là một bên chủ thể của hợp đồng dự án cũng phải thực hiện cam kết với nhà đầu tư và tôn trọng lợi ích của họ Nội dung thỏa thuận của hợp đồng phải tuân theo pháp luật Việt Nam ngay cả khi một bên của hợp đồng là nhà đầu tư nước ngoài

Vì theo quy định tại Điều 769 Bộ luật dân sự thì: quyền và nghĩa vụ của các bên theo hợp đồng được xác định theo pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng, nếu không có thỏa thuận khác Tuy nhiên, đây là hợp đồng dự án, xây dựng cơ sở hạ tầng tại Việt Nam và thường liên quan đến bất động sản của Việt Nam nên phải tuân theo pháp luật Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam Vấn đề này pháp luật Việt Nam quy định rất cụ thể trong Bộ luật dân sự

 Về phương thức thực hiện Hợp đồng BOT: Sau khi ký kết hợp đồng

nhà đầu tư bỏ vốn để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng mới hay cải tạo,

nâng cấp các công trình hiện có Trong quá trình thực hiện dự án đầu tư này, nhà đầu tư phải thành lập Doanh nghiệp BOT (hay Doanh nghiệp dự án) theo quy định của pháp luật để tổ chức quản lý, kinh doanh dự án Doanh nghiệp này có thể trực tiếp quản lý, kinh doanh công trình dự án hoặc thuê tổ chức quản lý với điều kiện doanh nghiệp chịu toàn bộ trách nhiệm Đây cũng là nét khác biệt so với hình thức đầu tư theo hợp đồng hợp tác kinh doanh (BCC)

Sự khác biệt này xuất phát từ lĩnh vực đầu tư và thời hạn đầu tư của Hợp đồng BOT thường nhiều hơn so với hợp đồng BCC cũng như tính chất của hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Với việc thành lập Doanh nghiệp dự án giúp nâng cao trách nhiệm của các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng đảm bảo cho dự án đầu tư sẽ mang lại hiệu quả kinh tế, xã hội nhất định

 Về thời điểm chuyển giao quyền sở hữu công trình gắn liền với quyền quản lý, vận hành, khai thác của nhà đầu tư cho Nhà nước và phương thức thanh toán của Nhà nước cho nhà đầu tư

Đảm bảo thực hiện đầy đủ những cam kết, thoả thuận trong hợp đồng

dự án khi xây dựng xong công trình, nhà đầu tư tiến hành quản lý và kinh doanh công trình này trong thời gian nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có được lợi nhuận hợp lý Hết thời hạn kinh doanh theo thỏa thuận, nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình cho Nhà nước Điều này đã tạo niềm tin cho các nhà đầu tư yên tâm đầu tư vốn xây dựng công trình hạ tầng ở Việt Nam Bởi lẽ, đây không chỉ là hình thức, mô hình đầu tư phổ biến ở Việt Nam

mà còn là hình thức đầu tư rất được ưa chuộng và được ghi nhân trong pháp luật đầu tư ở hầu hết các nước trên thế giới Ở Việt Nam, trong Báo cáo tổng kết của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (BKH&ĐT) về tình hình thực hiện các Nghị định của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT (theo

Tờ trình số 3654/Ttr-BKHĐT ngày 25/5/2006 về việc ban hành Nghị định đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT (sau đây gọi tắt là Báo cáo tổng kết của

BKH&ĐT) sau gần 7 năm thực hiện hoạt động đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT quy định tại Nghị định số 62/1998/NĐ-CP ngày 15/8/1998 (áp dụng cho đầu tư nước ngoài) đến năm 2006 cả nước có 60 dự án đầu tư vào lĩnh vực cơ sở hạ tầng nhưng chủ yếu là dự án đầu tư BOT Và dự án đầu tư BOT đầu tiên được cấp vào tháng 3 năm 1995 là hợp đồng triển khai nhà máy nước Bình An được ký kết giữa UBND Thành phố Hồ Chí Minh và tập đoàn Emas Utilities Sadec Malaisia với công suất 100000m3/ngày Tập đoàn này sẽ đầu tư 100% vốn (30 triệu USD) sau 25 hoạt động toàn bộ nhà máy sẽ chuyển giao cho Việt Nam với giá tượng trưng là 1 USD [32, tr.43-45]

Để huy động các nguồn vốn khác nhau, ngoài ngân sách Nhà nước đầu

tư các dự án cơ sở hạ tầng, Thủ tướng Chính phủ đã có quyết định số 1290/QĐ- TTg ngày 26/9/2007 về việc ban hành danh mục dự án quốc gia kêu gọi đầu tư nước ngoài thời kỳ 2006- 2010; quyết định số 412/QĐ- TTg ngày 11/4/2007 phê duyệt danh mục đầu tư của một số dự án kết cấu hạ tầng giao thông quan trọng, thiết yếu đến năm 2020 Bộ Giao thông vận tải cũng ban hành quyết định số 2667/QĐ – BGTVT ngày 30/8/2007 phê duyệt danh mục dự án mời gọi đầu tư theo hình thức BOT, BT Các địa phương cũng chủ động ban hành danh mục dự án kêu gọi đầu tư theo hình thức BOT, BT sau khi tham vấn ý kiến của Bộ Kế hoạch và Đầu tư Hiện nay, cả nước có khoảng 80 dự án BOT và một số dạng tương tự khác với tổng vốn đầu tư khoảng 90.000 tỷ đồng (trong đó ngành giao thông chiếm khoảng 70% số lượng dự án và 95% tổng vốn đầu tư toàn bộ)

 Thẩm quyền xét xử: Khi tham gia ký kết hợp đồng dự án Nhà nước

Việt Nam từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp nên khi xảy ra vi phạm Nhà nước vẫn phải chịu sự xét xử của bất kỳ một cơ quan tài phán nào theo quy định của pháp luật Trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài tham gia với tư cách là một chủ thể của hợp đồng dự án thì theo quy định tại Điều 411 Bộ luật tố tụng

dân sự thì những vụ án dân sự có yếu tố nước ngoài liên quan đến quyền đối với tài sản là bất động sản có trên lãnh thổ Việt Nam thì thuộc thẩm quyền xét

xử riêng biệt của Tòa án Việt Nam Tuy nhiên, trong hợp đồng dự án vi phạm xảy ra rất đa dạng, không chỉ liên quan đến quyền đối với tài sản… chính vì vậy pháp luật Việt Nam nên chăng cần quy định rõ vấn đề này Đặc biệt khi Nhà nước đã từ bỏ quyền miễn trừ tư pháp thì thẩm quyền tài phán nên quy định do các bên lựa chọn có thể là Tòa án hoặc Trọng tài… sao cho việc áp dụng pháp luật không được trái với quy định và những nguyên tắc cở bản của pháp luật Việt Nam

1.1.2 Khái niệm về Hợp đồng BTO

Theo Khoản 18, Điều 3 Luật đầu tư năm 2005, Hợp đồng BTO là hình thức đầu tư được ký giữa cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong nhà đầu tư chuyển giao không bồi hoàn công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ dành cho nhà đầu tư quyền kinh doanh công trình đó trong một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận

Hợp đồng BTO có các đặc điểm cơ bản sau đây:

Vì đều là hợp đồng dự án, nên Hợp đồng BTO có các đặc điểm về cơ

sở pháp lý, về chủ thể ký kết và đối tượng giống Hợp đồng BOT Điểm khác biệt giữa hai hợp đồng này dựa trên dấu hiệu về nội dung của hợp đồng (thỏa thuận cụ thể về những quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan đến việc thực hiện cả ba hành vi xây dựng, kinh doanh, chuyển giao như trong Hợp đồng BOT nhưng ở Hợp đồng BTO thứ tự thực hiện các hành vi này và các thỏa thuận cụ thể của mỗi bên để thực hiện hợp đồng dự án lại có một số điểm khác nhau) Cụ thể là: ở hình thức đầu tư này, các hành vi mà nhà đầu tư lần lượt phải thực hiện sẽ là xây dựng, chuyển giao công trình cho Nhà nước Sau

đó nhà đầu tư được Nhà nước dành cho quyền kinh doanh chính công trình đó

một thời hạn nhất định để thu hồi vốn đầu tư và có lợi nhuận hợp lý Liên quan đến thời điểm chuyển giao công trình cho Nhà nước thì về phía nhà đầu

tư sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tư phải chuyển giao quyền sở hữu công trình này cho Nhà nước chứ không được quyền kinh doanh ngay như trong Hợp đồng BOT Trên thế giới hình thức BTO ra đời vào năm 1987

do 3 nước Úc, Anh và Mỹ ký kết hợp đồng giúp Thổ Nhĩ Kỳ xây dựng nhà máy điện nguyên tử nhằm giải quyết vấn đề năng lượng, thúc đẩy nhanh quá trình phát triển kinh tế của nước này [33, tr.43-45] Tuy nhiên, ở Việt Nam

mô hình đầu tư này thường được ít các nhà đầu tư lựa chọn để thực hiện dự án đầu tư và cam kết thực hiện hợp đồng từ trước chưa đủ mạnh mà trong thực tiễn hoạt động đầu tư ở Việt Nam tính đến thời điểm hiện tại rất ít nhà đầu tư lựa chọn phương án đầu tư theo loại Hợp đồng BTO Có lẽ chính những hạn chế và không minh bạch trong các quy định của pháp luật nên đã phần nào khiến nhà đầu tư lo ngại khi bỏ vốn đầu tư để thực hiện dự án đầu tư công trình kết cấu hạ tầng theo mô hình này, từ đó làm giảm hiệu quả của việc thu hút vốn đầu tư tư nhân

1.1.3 Khái niệm về Hợp đồng BT

Hợp đồng BT là hình thức đầu tư được ký kết giữa cơ quan Nhà nước

có thẩm quyền và nhà đầu tư để xây dựng công trình kết cấu hạ tầng; sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư chuyển giao công trình đó cho Nhà nước Việt Nam; Chính phủ tạo điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện dự án khác để thu hồi vốn đầu tư và lợi nhuận hoặc thanh toán cho nhà đầu tư theo thỏa thuận trong hợp đồng BT (Khoản 19, Điều 3, Luật Đầu tư 2005)

Hợp đồng BT có các đặc điểm cơ bản sau đây:

Vì hoạt động đầu tư được tiến hành trên cơ sở pháp lý là hợp đồng được ký kết giữa các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền và nhà đầu tư và có tính chất là hợp đồng dự án nên hợp đồng BT có đặc điểm giống với Hợp

đồng BOT, BTO về chủ thể giao kết, về đối tượng Tuy nhiên, nếu như trong hai hình thức đầu tư trước nhà đầu tư thực hiện đầy đủ cam kết của mình liên quan đến cả ba hành vi: Build- Operate- Transfer có nghĩa là: xây dựng- kinh doanh- chuyển giao đối tượng của hợp đồng thì ở hình thức đầu tư này nghĩa

vụ mà nhà đầu tư phải thực hiện chỉ là xây dựng và chuyển giao công trình đó cho Chính phủ mà không được quyền kinh doanh chính những công trình này

Vì vậy những thỏa thuận về quyền và nghĩa vụ của hai bên trong hợp đồng cũng như cam kết thực hiện sẽ ít hơn trong hai Hợp đồng BOT, BTO nhưng vẫn phải đảm bảo lợi ích kinh tế của nhà đầu tư Về thời điểm và phương thức chuyển giao, sau khi xây dựng xong công trình nhà đầu tư sẽ phải chuyển giao ngay công trình này cho Nhà nước Việt Nam, lợi ích mà nhà đầu tư sẽ được hưởng từ dự án đầu tư của mình là lợi ích từ một dự án khác mà Nhà nước đa cam kết dành cho họ và tạo mọi điều kiện cho nhà đầu tư thực hiện

dự án đó để thu hồi ốn và có lợi nhuận hợp lý Hay nói cách khác, việc quy định mô hình dầud tư này cần phải đảm bảo sự kết hợp hài hòa giữa chính sách đầu tư của Nhà nước, hiệu quả kinh tế, xã hội của những dự án đầu tư đồng thời vấn đảm bảo cho nhà đầu tư có được lợi nhuận gián tiếp từ chính

dự án đầu tư của mình Nó là yếu tố chi phối để nhà đầu tư quyết định lựa chọn hình thức đầu tư này Và đây cũng chính là điểm khác biệt căn bản so với hai hình thức đầu tư trên

Hiện nay ở nước ta thì hình thức đầu tư theo Hợp đồng BT cũng đã chỉ

ra được một số nhà thầu lựa chọn để thực hiện dự án đầu tư [8] Mặc dù các

dự án đầu tư theo hình thức này không nhiều nhưng đã đem lại những thành công nhất định trong đó thành công nhất phải kể đến dự án đầu tư xây dựng nhà máy điện Wartla- một dự án có vốn đầu tư nước ngoài xây dựng theo hình thức BT thời gian qua

Trong đó các hình thức đầu tư trên thì hình thức Hợp đồng BOT thường được các nhà đầu tư chú trọng hơn bởi ưu điểm của hình thức này so với hai hình thức còn lại là sau khi xây dựng xong, nhà đầu tư hoàn toàn chủ động trong khâu kinh doanh, khai thác công trình để thu hồi vốn và lợi nhuận Hình thức BOT của chúng ta tương tự hay là một dạng thu nhỏ của hình thức công tư hợp danh (PPP: Public Private Partnership) ở trên thế giới hiện nay như Anh, Hàn Quốc, Singapore… Hình thức PPP có khả năng huy động vốn đầu tư nhân để xây dựng cơ sở hạ tầng cao hơn so với hình thức Hợp đồng BOT PPP là sự cộng tác giữa khu vực công cộng (Nhà nước) và khu vực tư nhân dựa trên một hợp đồng để cung cấp sản phẩm hoặc dịch vụ Khu vực tư nhân sẽ đóng góp không chỉ vốn mà còn cả công nghệ và năng lực quản lý (những thế mạnh mà tư nhân nắm giữ)

1.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với sự phát triển kinh tế xã hội

1.2.1 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với các quốc gia

Đầu tư xây dựng các công trình hạ tầng là một hoạt động có ý nghĩa to lớn đối với sự phát triển kinh tế của mỗi quốc gia và được xem là một nhiệm

vụ quan trọng của Nhà nước Tuy nhiên, sử dụng nguồn vốn Nhà nước để đầu

tư cho hoạt động này không phải là giải pháp duy nhất và có hiệu quả đặc biệt đối với những nước nguồn ngân sách bị hạn chế Do đó các quốc gia trên thế giới ngày càng đa dạng hình thức thu hút vốn đầu tư, trong các hình thức đó phải kể đến hình thức thu hút vốn đầu tư theo hợp đồng xây dựng- kinh doanh- chuyển giao (BOT), hợp đồng xây dựng- chuyển giao- kinh doanh (BTO), hợp đồng xây dựng- chuyển giao (BT) Việc thu hút vốn đầu tư theo hình thức này được hầu hết các quốc gia trên thế giới sử dụng và được ví như chìa khóa vàng của sự tăng trưởng kinh tế Thông qua hình thức đầu tư theo

hình thức BOT, BTO, BT các nước kém phát triển có thể nhận được công nghệ và kỹ thuật tiên tiến, tiếp thu được kinh nghiệm quản lý tốt, tìm kiếm thị trường bên ngoài Ngay cả những nước có trình độ phát triển cao như Mỹ, Châu Âu… hiện nay vẫn huy động vốn đầu tư bên ngoài và sự hợp tác của các quốc gia qua hình thức đầu tư này [47] Điều này được giải thích bởi nhu cầu về vốn đầu tư ở tất cả các quốc gia đều rất lớn và vượt xa khỏi nguồn vốn

từ ngân sách Nhà nước hiện có

Theo ước tính trên cả thế giới có khoảng 400- 500 tỷ USD vốn đầu tư trực tiếp Do vậy, đã diễn ra một cuộc cạnh tranh gay gắt giữa các quốc gia để tìm kiếm nguồn vốn Quốc gia nào có hệ thống pháp luật chặt chẽ, khoa học hơn, môi trường đầu tư thông thoáng hơn, thuận lợi hơn và có khả năng sử dụng vốn hiệu quả hơn thì quốc gia đó có thể dành được lợi thế trong cuộc cạnh tranh này Qua đó ta thấy được việc thu hút nguồn vốn đầu tư thông qua hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT là một trong những hình thức vô cùng quan trọng và mang lại hiệu quả kinh tế đặc biệt trong thời kỳ hội nhập, hợp tác của nền kinh tế như hiện nay các quốc gia bị làn sóng tự do hóa nền kinh

tế trên thế giới lôi cuốn và được khích lệ bởi thành công của các nước, vùng lãnh thổ áp dụng các hình thức thu hút vốn đầu tư đặc biệt trong lĩnh vực cơ

sở hạ tầng như: Hàn Quốc, Philippine, Hồng Kông Việc thực hiện các công trình cơ sở hạ tầng thường là những công trình lớn gặp rất nhiều khó khăn lớn

về tài chính để thực hiện dự án Giá thành các công trình lớn, nhu cầu lại nhiều nên các phương thức cung cấp tài chính truyền thống theo bất kỳ hình thức nào từ nguồn ngân sách Nhà nước đều không đủ Chính vì vậy, các quốc gia nhận thức được rằng nguồn vốn huy động trong nước và nguồn vốn huy động từ nước ngoài có ý nghĩa vô cùng quan trọng trong việc xây dựng cơ sở

hạ tầng Trong giai đoạn hiện nay, do các nguồn lực trong nước còn rất hạn chế, trình độ khoa học chưa cao, trong lĩnh vực này sự giúp đỡ của nước

ngoài là không thể thiếu Kinh nghiệm của các nước Châu Á là cần thiết phải

có chính sách cho phép các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng và tạo điều kiện để

sử dụng các công nghệ, nắm bắt kỹ năng điều hành và tranh thủ vốn của các nhà đầu tư nước ngoài có thể đem vào Các hình thức đầu tư theo hợp đồng

dự án không những là phương thức tài trợ cho sự phát triển cơ sở hạ tầng mà còn là con đường thực sự và hiệu quả để phát triển cơ sở hạ tầng một cách bền vững Vì lẽ đó, Chính phủ nhiều nước có chính sách thu hút vốn đầu tư từ các doanh nghiệp tư nhân, kể cả doanh nghiệp trong nước và nước ngoài Trước hết, thu hút đầu tư theo hình thức hợp đồng dự án có ý nghĩa quan trọng và tác động vào nhiều lĩnh vực kinh tế của mỗi quốc gia, nó là nguồn vốn bổ sung quan trọng vào tổng đầu tư xã hội và góp phần cải thiện cán cân thanh toán của nền kinh tế các nước Thực tế số liệu thống kê ở một số nước cho thấy rằng khu vực có nguồn vốn đầu tư nước ngoài đã đóng góp quan trọng vào GDP với tỷ trọng ngày càng tăng Khu vực này góp phần tăng cường năng lực sản xuất và đổi mới công nghệ nhiều ngành kinh tế, khai thông thị trường sản phẩm (đặc biệt trong gia tăng kim ngạch xuất khẩu hàng hóa) đóng góp cho ngân sách Nhà nước và tạo việc làm cho bộ phận lao động Bên cạnh

đó, thu hút vốn đầu tư theo hình thức hợp đồng dự án có vai trò chuyển giao công nghệ và các doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tạo sức ép buộc các doanh nghiệp trong nước phải tự đổi mới công nghệ, nâng cao hiệu quả sản xuất Các hợp đồng dự án cũng tác động tích cực đến việc nâng cao năng lực quản lý và trình độ của người lao động làm việc trong các dự án BOT, BTO,

BT

Qua phân tích trên một lần nữa chúng ta có thể khẳng định vai trò và ý nghĩa vô cùng quan trọng của việc thu hút nguồn vốn đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với nền kinh tế xã hội của mỗi quốc gia Nguồn vốn đầu tư theo hình thức này càng trở lên ý nghĩa hơn đối với các quốc gia

đang phát triển, nguồn ngân sách còn hạn hẹp, trình độ khoa học kém, cở sở

hạ tầng chưa đồng bộ Việc thu hút nguồn vốn đầu tư ngoài ngân sách sẽ giúp các quốc gia phát triển nền kinh tế một cách đồng bộ và hiệu quả cao [2]

1.2.2 Vai trò, ý nghĩa của đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT đối với Việt Nam

Như chúng ta đã biết, thiếu cơ sở hạ tầng cơ bản đang là một trong ba

“nút thắt cổ chai” lớn nhất của Việt Nam hiện nay, tuy nhiên các dự án xây dựng cơ sở hạ tầng đòi hỏi phải có nguồn vốn lớn, thời gian thu hồi vốn kéo dài, cơ cấu dự án phức tạp, trong khi đó Ngân hàng thế giới và các tổ chức đa biên khác không đủ vốn để có thể giúp đỡ tất cả các nước Để đáp ứng mục tiêu tăng trưởng kinh tế thì nhu cầu kêu gọi vốn vào Việt Nam là vô cùng cấp bách Theo các con số của Chính phủ thì trong tổng số vốn đầu tư phát triển toàn xã hội khả năng nguồn vốn Ngân sách Nhà nước trong những năm gần đây chỉ chiếm khoảng trên dưới 1/3 Vốn ngân sách được tích lũy từ thuế, phí

và một phần vốn ODA sẽ được tập trung xây dựng cơ sở hạ tầng kinh tế và văn hóa xã hội, trong đó hướng vào nông thôn, miền núi, vùng cao, vùng khó khăn hẻo lánh… Vì vậy, các vùng khác và các nhu cầu đầu tư khác chủ yếu phải thông qua các cơ chế khác để huy động thêm nguồn vốn cho phát triển Theo kinh nghiệm của một số nước trong khu vực như: Singapore đã sử dụng tới 100% tổng số vốn đầu tư phát triển ban đầu là vốn nước ngoài, Đài Loan

là 80%, Hàn Quốc cũng là 50% Để thu hút được vốn đầu tư ở Việt Nam, chúng ta phải chấp nhận cạnh tranh và cạnh tranh quyết liệt, thể hiện ở các yếu tố như: sự ổn định của nền chính trị; sự mở rộng quan hệ đối ngoại theo hướng đa phương hóa, đa dạng hóa; cải cách nền kinh tế theo hướng thị trường, nhiều thành phần và sự nâng cấp và hoàn thiện từng bước cơ sở hạ tầng [59] Cần phải nhấn mạnh rằng cơ sở hạ tầng cũng là một yếu tố có sức cạnh tranh ghê gớm trong việc thu hút vốn đấu tư nước ngoài, cơ sở hạ tầng ở

đây không chỉ là đường sá, cầu cống, bến cảng, hệ thống cung cấp điện nước… mà còn là sự hoạt động, giải pháp hữu hiệu củ hệ thống ngân hàng, thuế, bưu chính viễn thông…là đội ngũ những người lao động có kỹ năng được trang bị kiến thức chuyên môn có sức khỏe và kỷ luật… và đó còn là hệ thống luật pháp minh bạch và thuận lợi, góp phần tạo “sân chơi” bình đẳng cho mọi nhà đầu tư

Trên thực tế, trong báo cáo tổng kết của BKH&ĐT khi đánh giá thực trạng thu hút vốn, sử dụng đầu tư trong nước và ngoài nước theo hình thức Hợp đồng BTO, BOT, BT thì trong số 60 dự án BOT và một số dạng dự án tương tự trên địa bàn cả nước cuối năm 2006 có tới 43 dự án xây dựng công trình giao thông với tổng vốn đầu tư 42041,407 tỷ đồng, chiếm 70% số lượng

dự án và 95% tổng vốn đầu tư của toàn bộ các dự án BOT và các dạng dự án tương tự Các dự án thuộc các ngành khác chiếm tỷ trọng không đáng kể về

số lượng và giá trị vốn đầu tư (gồm 4 dự án cấp nước quy mô nhỏ có tổng vốn đầu tư 171,459 tỷ đồng, chiếm 0,41%) như nhà máy cấp nước sạch xã Tân Hào, huyện Giồng Tôm – Bến Tre (có tổng mức vốn đầu tư là 5835 tỷ đồng);

7 dự án xây dựng khu đô thị có tổng mức đầu tư 1616,118 tỷ đồng, chiếm gần 3,8% (như dự án xây dựng khu đô thị Nam đường Nguyễn Đình Chiểu – Lạng Sơn có tổng mức đầu tư là 304000 tỷ đồng); 7 dự án thuộc các ngành khác có tổng vốn đầu tư 466,661 tỷ đồng, chiếm 1,12% tổng mức đầu tư Đối với đầu

tư nước ngoài, ngoài dự án cảng biển Quốc tế Vũng Tàu đã giải thể từ tháng

12 năm 1998 hiện còn 6 dự án BOT đang hoạt động với tổng vốn đầu tư đăng

ký là 480 triệu USD và vốn thực hiện là 237950 triệu USD [8]

Mặc dù tỷ lệ dự án thành công là rất thấp, tuy nhiên qua các số liệu thống kê đã trình bày ở trên phần nào cho chúng ta thấy được vai trò của hoạt động đầu tư theo các hợp đồng này trong việc cải thiện thực trạng, nâng cấp

và xây dựng thêm nhiều công trình kết cấu hạ tầng từng bước tạo ra một hệ

thống hạ tầng cơ sở hiện đại, đồng bộ nới nhiều công trình thiết yếu phục vụ cho nhu cầu phát triển kinh tế, xã hội, thực hiện sự nghiệp công nghiệp hóa – hiện đại hóa, đẩy nhanh tốc độ tăng trưởng kinh tế ở nước ta thời gian qua Đồng thời tăng khả năng cạnh tranh và thu hút vốn đầu tư vốn đầu tư tư nhân của Việt Nam so với các nước trong khu vực trong xây dựng cơ bản Trong

đó thành công nhất phải kể đến các dự án như: nhà máy điện Phú Mỹ II (xây dựng theo mô hình BOT nước ngoài) được ký kết giữa UBND thành phố Hồ Chí Minh và Công ty cổ phần BOT cầu Phú Mỹ ngày 7/2/2005 Cầu Phú Mỹ

là công trình vượt sông Sài Gòn nối Quận 2 với Quận 7 có chiều dài 2031m (chưa kể đường lên xuống cầu) và đã hoàn thành vào ngày 22/12/2009 Theo

bà Giao Thị Yến – Tổng giám đốc quỹ đầu tư phát triển Hồ Chí Minh: dự án BOT cầu Phú Mỹ là một dự án có ý nghĩa quan trọng giữ vai trò kết nối và hoàn thiện tuyến đường vành đai số 2 của TP Hồ Chí Minh – hình thành trục giao thông kết nối các tuyến đường cao tốc TP.Hồ Chí Minh – Trung Lương,

TP Hồ Chí Minh – Long Thành – Dầu Giây Kể từ khi cầu Phú Mỹ hoàn thành đã phục vụ yêu cầu phát triển hệ thống cảng biển của thành phố, góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế, xã hội của thành phố [67] Trong dự án tại Việt Nam hỗ trợ giải quyết vấn đề thiếu điện, một nhà máy điện tuốc bin khí

hỗ hợp có công suất 716,8MW gần thị trấn Phú Mỹ được xây dựng theo mô hình BOT giữa Bộ Công nghiệp (nay là Bộ Công thương) và Công ty BOT Phú Mỹ 3, một công ty được thành lập tại Việt Nam bởi các Công ty BP Holding BV- một đơn vị trực thuộc của hãng BP PLC SembCorpUtilities Private Limited và Tập đoàn gồm KyushuElictric Power Co, Inc và Nissho Iwai Co Tổng Công ty điện lực Việt Nam sẽ mua điện do nhà máy điện mới sản xuất theo một hợp đồng hai mươi năm Khi Hợp đồng BOT chấm dứt, nhà máy sẽ được chuyển giao lại cho Chính phủ Việt Nam Trong hơn một thập

kỷ qua, nhu cầu điện ở Việt Nam chủ yếu dựa vào thủy điện, rất phụ thuộc

vào thời tiết Vì vậy, cần có thêm nguồn từ các nhà máy nhiệt điện khác như tuốc bin khí, diesel để cung cấp nguồn điện và đảm bảo nhu cầu ngày càng cao “Dự án này là một giải pháp thích hợp cho môi trường để giải quyết vấn

đề cung cấp điện Nó sẽ cung cấp điện lưới quốc gia cũng như các khu vực sản xuất công nghiệp và khu dân cư ở Thành phố Hồ Chí Minh” (theo lời ông KurumiFu – trưởng ban dự án hỗ trợ của Ngân hàng Châu Á – ADB) Như vậy những khu vực được dự án cung cấp điện sẽ trở nên hấp dẫn hơn đối với các nhà đầu tư, từ đó kích thích tăng trưởng kinh tế và giúp giảm nghèo Đây

là một trong những dự án đầu tư trực tiếp nước ngoài lớn nhất từ trước tới nay tại Việt Nam với tổng chi phí dự án là 412 triệu USD (được bảo lãnh rủi ro chính trị từ hãng bảo hiểm Đầu tư và Xuất khẩu Nippon Export) được đánh giá sẽ mang lại nhiều lợi ích phát triển cho Việt Nam, tạo công ăn việc làm và mua sắm hầu hết vật liệu xây dựng trong nước, đồng thời nhờ có nguồn cung cấp điện tin cậy sẽ giúp thu hút thêm vốn đầu tư tư nhân để phát triển cơ sở hạ tầng ở Việt Nam [68]

Ngày 16/11/2006, tại Trung tâm hội nghị Quốc gia, Tập đoàn Công nghiệp Than – Khoáng sản Việt Nam (TKV) và Tập đoàn AES của Hoa Kỳ (khu vực Châu Á và Trung Đông) ký thỏa thuận phát triển Dự án nhà máy điện chạy than Mông Dương 2- Cẩm Phả- Quảng Ninh theo hình thức BOT Đây là một trong những dự án điện lực lớn nhất của Việt Nam có sự tham gia của nhà đầu tư nước ngoài Theo thỏa thuận trên, hai bên sẽ góp vốn để thành lập một công ty liên doanh, trong đó phía AES góp 90% vốn điều lệ và Tập đoàn TKV góp 10% để xây dựng và vận hành một nhà máy điện công suất 1200MW theo hình thức BOT, sử dụng than khai thác từ một số mỏ khu vực Mông Dương - Cẩm Phả do Tập đoàn TKV cung cấp theo hợp đồng riêng Dự kiến tổng vốn đầu tư cho dự án này khoảng 1,4 tỷ USD Hiện tại các bên liên quan đang đàm phán Hợp đồng BOT, hợp đồng cung cấp nhiên liệu và hợp

đồng mua bán điện Nhà máy được khởi công xây dựng vào đầu năm 2008 và đưa vào vận hành năm 2011 Dựa án này sẽ góp phần gia tăng sản lượng điện phục vụ nhu cầu phát triển của nền kinh tế đất nước, đảm bảo cung cấp điện

ổn định, đồng thời lợi nhuận từ dự án sẽ đóng góp vào sự tăng trưởng của Tập đoàn TKV trong chiến lược kinh doanh đa ngành [69]

Qua các dự án này cho thấy, hoạt động đầu tư xây dựng cơ bản – yếu tố quyết định đến sự thành công trong việc thu hút vốn đầu tư tư nhân để bổ sung, hỗ trợ cho sự thiếu hụt của vốn ngân sách, tăng tích lũy cơ bản, từ đó thúc đẩy nền kinh tế phát triển đã từng bước được nâng cao, tạo ra môi trường đầu tư hấp dẫn với các nhà đầu tư đặc biệt là nhà đầu tư nước ngoài Một loạt các công trình giao thông, đường sá, nhà ga, bến cảng, nhà máy sản xuất điện, nước…trên lãnh thổ nước ta đã không ngừng được xây dựng, mở rộng, cải taok thông qua mô hình đầu tư theo các hợp đồng này Hơn nữa qua các dự án đầu tư nước ngoài, chúng ta không chỉ tranh thủ được vốn, kỹ thuật, khoa học công nghệ mà còn tiếp thu được kinh nghiệm, năng lực cũng như trình độ quản lý của nhà đầu tư nước ngoài Đây là cơ hội tốt cho các nhà đầu tư trong nước học hỏi và tăng khả năng cạnh tranh Đồng thời, mô hình đầu tư này còn góp phần không nhỏ vào việc khai thác và sử dụng có hiệu quả nguồn tài nguyên thiên nhiên trong nước và tạo việc làm cho số lượng lớn người lao động Việt Nam có một nguồn lao động dồi dào song còn nhiều hạn chế về trình độ, chuyên môn kỹ thuật, thiếu các chuyên gia giỏi về thiết kế xây dựng cũng như kinh nghiệm quản lý Sự mất cân đối này đã làm giảm hiệu quả sử dụng lao động ở nước ta Khi khởi công xây các công trình kết cấu hạ tầng với đặc thù cần một khối lượng nhân công khá lớn, thì khi các công ty nước ngoài vào Việt Nam tìm đối tác, tuyển mộ lao động mới thấy hết được nhược điểm này và giúp chúng ta khắc phục những hạn chế đó bằng con đường đào tạo hoặc thuê chuyên gia nước ngoài Tài nguyên cũng là vấn đề cần quan

tâm Việt Nam hiên sở hữu một lượng tài nguyên quan trọng nhưng với sự phát triển của khoa học kỹ thuật hiện nay ở nước ta không đáp ứng được nhu cầu sử dụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu tư

sử dụng và khai thác cho các ngành công nghiệp khi cần vật liệu để đầu tư vào cơ sở hạ tầng Bởi vậy khi những công ty nước ngoài đầu tư trực tiếp vào nước ta thì sự tiên tiến của khoa học kỹ thuật và công nghệ sẽ mang đến cho chúng ta những công cụ quan trọng để đẩy nhanh tốc độ thi công dự án góp phần thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước

Kết luận chương 1

Từ những tìm hiểu, phân tích về khái niệm, đặc điểm cơ bản về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT học viên thấy được những vấn đề pháp lý riêng biệt của hợp đồng dự án so với các hình thức hợp đồng khác Hình thức đầu tư theo hợp đồng dự án trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng có vai trò quan trọng không chỉ đối với nền kinh tế các quốc gia trên thế giới mà còn có ý nghĩa quan trọng trong nền kinh tế Việt Nam Với điều kiện như Việt Nam hiện nay khi mà nguồn ngân sách Nhà nước còn hạn chế, trong khi đó chi phí để xây dựng cơ sở hạ tầng thì ngày càng nhiều, đòi hỏi kỹ thuật cao do đó cần kêu gọi nhà đầu tư cùng hợp tác với Nhà nước để xây dựng và phát triển nền kinh

tế đất nước Ngoài ra các hợp đồng này còn có thể có yếu tố nước ngoài về mặt chủ thể (khi nhà đầu tư nước ngoài là một bên tham gia hợp đồng) Trong các trường hợp đó việc xác định pháp luật về tư cách pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài được tiến hành trên cơ sở giải quyết xung đột pháp luật về năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự và đặc biệt quy chế riêng của pháp nhân nước ngoài

Ngoài ra, việc giải quyết tranh chấp phát sinh do yếu tố chủ thể là bên nước ngoài cũng đặt ra nhiều vấn đề pháp lý đặc biệt mà các bên hữu quan cần tính tới (ví dụ: thẩm quyền của Tòa án và Trọng…)

Tóm lại, các dự án đầu tư xây dựng công trình thiết kết cấu hạ tầng theo hình thức BOT, BTO, BT thời gian qua và trong giai đoạn hiện nay luôn giữ một vai trò quan trọng với sự phát triển kinh tế, xã hội của nước ta, tạo điều kiện thúc đẩy cho các ngành công nghiệp, dịch vụ phát triển đồng thời nâng cao tính hấp dẫn, thông thoáng của môi trường đầu tư Việt Nam với các nhà

đầu tư trong và ngoài nước

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ PHÁP LUẬT MỘT SỐ

NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI VỀ HỢP ĐỒNG BOT, BTO, BT

2.1 Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT

2.1.1 Quá trình hình thành và phát triển các quy định của pháp luật về đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT

Trên khắp thế giới dù là các nước công nghiệp phát triển hay đang phát triển, người ta nhận thấy khu vực kinh tế tư nhân ngày càng tham gia nhiều vào lĩnh vực mà từ trước tới nay do Nhà nước quản lý Sở dĩ có hoạt động này

là xuất phát từ nhu cầu về cơ sở hạ tầng rất lớn và ngay cả ở các nước Châu

Âu, nếu chỉ dùng ngân sách Nhà nước hoặc đi vay nợ thì không thể đáp ứng được nhu cầu kể trên

Thuật ngữ BOT được xuất hiện lần đầu tiên năm 1983 do Thủ thưởng Thổ Nhĩ Kì đặt ra với nghĩa tiếng Anh là: Build – Operate – Transfer (xây dựng – kinh doanh – chuyển giao) Theo định nghĩa rộng thì BOT là một cơ chế pháp lý có thể thích ứng tùy theo tính chất của dự án, loại hình quan hệ đối tác mà dự án đòi hỏi và cũng có thể thích ứng với từng phương thức cung cấp tài chính như vậy BOT có thể đáp ứng cho nhiều trường hợp thực tiễn khác

Ở Việt Nam sự hình thành và phát triển các quy định pháp luật về đầu

tư theo Hợp đồng BTO, BOT, BT diễn ra trong bối cảnh tình hình kinh tế, xã hội trong nước và quốc tế có những thay đổi thường xuyên, các yếu tố thuận lợi và khó khăn đan xen nhau Vì vậy, việc phân chia các giai đoạn của quá trình phát triển các quy định của pháp luật về lĩnh vực này cần theo một trình

tự thích hợp

a) Từ trước năm 2005

Kinh tế nước ta bước qua nhiều giai đoạn với những khó khăn, thăng trầm của thời kỳ đổi mới thực hiện cơ chế thị trường và bước đầu hòa nhịp với xu thế toàn cầu Tuy nhiên trong giai đoạn này thực trạng cơ sở hạ tầng phục vụ cho phát triển kinh tế ở nước ta còn đang trong tình trạng lạc hậu, yếu kém trong khi nguồn vốn ngân sách Nhà nước còn hạn chế Tất cả những lý

do đó khiến cho nền kinh tế đất nước có nguy cơ rơi vào tình trạng chậm phát triển, làm giảm sức thu hút hấp dẫn của môi trường đầu tư Việt Nam đối với các nhà đầu tư trong và ngoài nước, từ đó ảnh hưởng đến hiệu quả kinh tế, xã hội của các hoạt động đầu tư Nhận thấy những hạn chế trên và thực hiện chủ trương thu hút hơn nữa mọi nguồn vốn đầu tư tư nhân đặc biệt là vốn đầu tư nước ngoài xây dựng cơ sở hạ tầng, trong quá trình tiếp tục xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật điều chỉnh hoạt động đầu tư nước ngoài Đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT lần đầu tiên được quy định trong luật sửa đổi bổ sung một số điều của luật đầu tư nước ngoài năm 1992 với chủ thể là nhà đầu

tư nước ngoài ký kết hợp đồng với một cơ quan Nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam để thực hiện dự án đầu tư về xây dựng, khai thác, kinh doanh công trình hạ tầng Có thể nói đây là bước tiến quan trọng trong quá trình phát triển pháp luật đầu tư của Việt Nam, đánh dấu những thay đổi căn bản bước đầu về

sự ghi nhận của pháp luật trong điều chỉnh và quy định các hình thức đầu tư nước ngoài, ngoài hình thức đầu tư hợp đồng BCC đã được quy định từ năm

1987 Trong Luật Đầu tư nước ngoài 1996 tiếp tục ghi nhận thêm hai hình thức đầu tư theo hợp đồng mới trong xây dựng cơ sở hạ tầng là Hợp đồng BTO, hợp đồng BT Tuy nhiên, các quy định này mới chỉ dừng lại ở việc định nghĩa mà chưa có một số quy chế pháp lý cụ thể, chi tiết điều chỉnh hoạt động đầu tư theo hợp đồng đó Nhằm kêu gọi nguồn vốn đầu tư nước ngoài khi bỏ vốn kinh doanh, Chính phủ đã ban hành Quy chế đầu tư theo hình thức hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng cho đầu tư nước ngoài kèm theo Nghị định

62/1998/NĐ- CP ngày 15/8/1999 (sau đây gọi là Quy chế đầu tư BOT nước ngoài) và được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định 02/1999/NĐ- CP ngày 27/7/1999 Văn bản pháp luật này không chỉ đưa ra định nghĩa về các hợp đồng mà còn quy định một cách khá chi tiết, cụ thể các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư đó, bao gồm các quy định về ưu đãi và bảo đảm đầu tư,

về phương thức thực hiện dự án, về quyền hạn và trách nhiệm của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền song song với việc mở rộng và không ngừng kêu gọi đầu tư nước ngoài, Nhà nước ta cũng tiến hành xây dựng và hoàn thiện môi trường đầu tư trong nước với chủ trương phát triển nội lực, huy động tối

đa vốn đầu tư trong dân chúng, hỗ trợ vốn ngân sách để chi cho phát triển cơ

sở hạ tầng, Quy chế pháp lý về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT áp dụng cho đầu tư trong nước đã được ban hành kèm theo Nghị định 77/NĐ- CP ngày 18/6/1997 (sau đây gọi là quy chế đầu tư BOT trong nước) Quy chế này cũng

đã đề cập đến các vấn đề có liên quan đến hoạt động đầu tư BOT như việc lựa chọn Doanh nghiệp BOT hoặc thành viên sáng lập Doanh nghiệp BOT, về thành lập, đăng ký kinh doanh, về ký kết và thực hiện dự án Như vậy, thời điểm này trong hệ thống pháp luật đầu tư của nước ta tồn tại hai khung pháp luật tương đối độc lập với nhau cùng điều chỉnh một lĩnh vực đầu tư nhưng lại

có sự khác nhau giữa đầu tư trong nước và đầu tư nước ngoài Có lẽ, do sự thiếu đồng bộ và thống nhất còn có sự phân biệt đối xử trong các quy định của pháp luật nên đã tạo ra nhiều hạn chế về kết quả đầu tư Việc thiếu một môi trường đầu tư bình đẳng đã gây trở ngại lớn cho thu hút đầu tư, đặc biệt là trước yêu cầu hội nhập kinh tế khu vực và thế giới mà trực tiếp là việc thực hiện các thỏa thuận trong Hiệp định đầu tư khu vực ASEAN (AIA), Hiệp định Thương mại Việt Nam – Hoa Kỳ (BTA) và những cam kết khi gia nhập WTO

b) Từ năm 2005 đến nay

Trong bối cảnh nền kinh tế khu vực và thế giới đang có nhiều sự chuyển sự chuyển biến mạnh mẽ, sự cạnh tranh thu hút vốn đầu tư giữa các nền kinh tế ngày càng trở lên gay gắt và quyết liệt Trong cuộc cạnh tranh này, mỗi quốc gia đều phải quan tâm đến việc tạo môi trường đầu tư thuận lợi, hấp dẫn, trong đó môi trường pháp lý cho đầu tư được nhấn mạnh là yếu

tố quyết định Theo thống kê của UNCTAC- Cơ quan về thương mại và phát triển của Liên Hợp Quốc, báo cáo đầu tư thế giới năm 2003, để tăng cường thu hút vốn đầu tư nước ngoài, năm 2002 đã có 70 quốc gia trên thế giới ban hành Luật đầu tư mới hoặc sửa đổi Luật đầu tư theo hướng thuận lợi hơn cho các nhà đầu tư vào kinh doanh Nước ta cũng không nằm ngoài quy luật đó, năm 2005 Nhà nước ban hành Luật đầu tư có hiệu lực áp dụng chung cho mọi nhà đầu tư kinh doanh vào mọi ngành nghề, lĩnh vực mà pháp luật không cấm trong đó đặc biệt khuyến khích các dự án đầu tư vào lĩnh vực xây dựng cơ bản

để tạo cơ sở hạ tầng hiện đại, đồng bộ phục vụ cho nhu cầu công nghiệp hóa của đất nước Theo đó, hình thức đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT cũng cần được pháp luật quy định thống nhất về nội dung và hình thức Do vậy, ngày 11/5/2007, Chính phủ đã ban hành quy chế đầu tư theo Hợp đồng BOT, BTO, BT áp dụng thống nhất cho đầu tư trong nước và nước ngoài theo Nghị định 78/2007/NĐ-CP để hướng dẫn đầu tư theo các hình thức đó Quy chế này đã tạo ra một điểm nhấn mới trong quá trình xây dựng và hoàn thiện khung pháp lý về đầu tư theo hợp đồng Tiếp tục chặng đường đổi mới, thu hút vốn đầu tư, phát triển kinh tế, cơ sở hạ tầng Chính phủ ta không ngừng hoàn thiện hệ thống pháp luật, nâng cao chất lượng quản lý, tạo môi trường đầu tư thuận lợi thông thoáng nhất cho nhà đầu tư Chính vì vậy, ngày 27/11/2009 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 108/2009/NĐ - CP về đầu tư theo hình thức Hợp đồng Xây dựng - Kinh doanh - Chuyển giao (Hợp đồng BOT), Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao - Kinh doanh (Hợp đồng BTO),

Hợp đồng Xây dựng - Chuyển giao (Hợp đồng BT) Nghị định này ra đời nhằm tạo khung pháp lý hoàn thiện cho việc hợp tác giữa Nhà nước và tư nhân, tạo nên các chính sách chung nhất quán nhằm khuyến khích, thu hút đầu tư, đặc biệt là đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực cơ sở hạ tầng

Theo đó, Chính phủ khuyến khích thực hiện theo hình thức Hợp đồng BOT, BTO, BT các dự án xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu

hạ tầng mới hoặc dự án cải tạo, mở rộng, hiện đại hóa và vận hành, quản lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực: đường bộ, cầu đường bộ, hầm đường bộ, bến phà đường bộ, đường sắt, cầu đường sắt, hầm đường sắt, cảng hàng không, cảng biển, cảng sông, hệ thống cung cấp nước sạch, hệ thống thoát nước, hệ thống thu gom, xử lý nước thải, chất thải, nhà máy điện, đường dây tải điện

Để đảm bảo điều kiện triển khai thực hiện dự án, Nghị định đã ràng buộc doanh nghiệp dự án phải đáp ứng tỷ lệ vốn chủ sở hữu và số tiền bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

Nghị định này có hiệu lực thi hành kể từ ngày 15/01/2010 và thay thế Nghị định số 78/2007/NĐ-CP ngày 11/5/2007 của Chính phủ về đầu tư theo hình thức Hợp đồng BOT, Hợp đồng BTO và và Hợp đồng BT

2.1.2 Thực trạng pháp luật Việt Nam về Hợp đồng BOT, BTO, BT

a) Về chủ thể ký kết Hợp đồng

Chủ thể của hợp đồng nói chung là các bên ký kết hợp đồng có quyền và nghĩa vụ phát sinh trên cơ sở hợp đồng đã ký kết Từ khái niệm về Hợp đồng BOT, BTO, BT như đã trình bày ở phần trước có thể thấy chủ thể của các hợp đồng dự án này bao gồm: các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền tham gia ký kết hợp đồng và nhà đầu tư

Theo Khoản 5 Điều 2 Nghị định số 108/2009/NĐ- CP cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ký kết và thực hiện hợp đồng dự án là các Bộ, cơ quan

ngang Bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương (sau đây gọi chung là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh) Thực chất các cơ quan này đại diện cho Nhà nước và nhân danh lợi ích Nhà nước để thực hiện đàm phán với nhà đầu tư thuộc mọi thành phần kinh tế trong và ngoài nước Do vậy, bên cạnh việc xác định các cơ quan nói trên là chủ thể của quan hệ đầu tư theo hợp đồng dự án thì có thể coi Nhà nước chính

là một bên của quan hệ đầu tư này Việc Nhà nước với danh nghĩa là một tổ chức quyền lực trở thành chủ thể của quan hệ đầu tư đã tạo ra sự khác biệt lớn của quan hệ đầu tư này so với các quan hệ đầu tư thương mại và đầu tư khác

Sự khác biệt này xuất phát từ một số lý do sau:

Thứ nhất, các công trình kết cấu hạ tầng đều được xây dựng trên đất,

gắn liền với đất, trong khi đó pháp luật Việt Nam quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu

Thứ hai, thông thường Nhà nước phải bỏ vốn xây dựng các công trình

kết cấu hạ tầng phục vụ lợi ích công cộng nhưng do khả năng cân đối ngân sách thực hiện còn hạn chế nên phổ biến các nước đều tim cách thu hút vốn đầu tư từ khu vực kinh tế tư nhân theo hình thức BOT, BTO và các dạng tương tự khác (BOO: xây dựng- sở hữu- kinh doanh…) Nhà nước có chức năng xã hội nên có thể phải thực hiện các hoạt động đầu tư chi phí mang tính công ích vì sự phát triển chung của xã hội, trong khi đó tư nhân quan tâm đến lợi nhuận của mình Để phù hợp với điều này quá trình đàm phán luôn phải đảm bảo và cân bằng lợi ích công (lợi ích của Nhà nước) và lợi ích tư (lợi ích của nhà đầu tư)

Nghị định số 78/2007/NĐ- CP chưa có sự phân quyền cho cơ quan nào chịu trách nhiệm chính về quá trình đàm phán, ký kết và thực hiện hợp đồng

dự án, khắc phục hạn chế này Nghị định số 108/2009/NĐ- CP bước đầu quy định về về chức năng nhiệm vụ, quyền hạn và điều kiện quản lý cụ thể, các

Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có thể ủy quyền cho cơ quan trực thuộc mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C Căn cứ vào tính chất, quy mô của dự án, cơ quan có thẩm quyền thành lập bộ phận chuyên trách hoặc chỉ định cơ quan chuyên môn của mình làm đầu mối tổ chức thực hiện các quyền và nghĩa vụ của mình theo quy định của hợp đồng

dự án nhưng trong mọi trường hợp phải chịu hoàn toàn chịu trách nhiệm về các nghĩa vụ đã cam kết trong hợp đồng dự án Như vậy, Nghị định số 108/2009/NĐ- CP đã có quy định về thẩm quyền tham gia đàm phán, ký kết

và thực hiện hợp đồng dự án mà từ trước đến nay việc xác định này thường dựa vào thông lệ Điều này đã phần nào làm chi nhà đầu tư yên tâm hơn khi xác định đầu tư

Tuy nhiên, quy định về cơ quan Nhà nước có thẩm quyền với tư cách là chủ thể của hợp đồng dự án còn thể hiện một số vướng mắc sau:

Thứ nhất, theo quy định của pháp luật cơ quan Nhà nước có thẩm

quyền ký kết các hợp đồng dự án là các Bộ, ngành, Ủy ban nhân dân cấp tỉnh

có thể ủy quyền cho các cơ quan trực thuộc của mình ký kết và thực hiện hợp đồng dự án nhóm B và nhóm C Nhưng việc ủy quyền nói trên được thể hiện dưới hình thức nào, có hiệu lực trong bao lâu… vẫn là vấn đề còn bỏ ngỏ và chưa được quy định một cách cụ thể và chặt chẽ

Thứ hai, một trong các khó khăn khác phát sinh từ những bất cập trong

quy định hiện hành về chủ thể hợp đồng dự án khiến quá trình đàm phán kéo dài là tình trạng cơ quan Nhà nước có thẩm quyền được giao ký kết hợp đồng nhưng lại không có đầy đủ thẩm quyền để đàm phán tất cả các vấn đề liên quan trong hợp đồng Do vậy, đối với nhiều vấn đề như bảo đảm cấn đối ngoại tệ, trường hợp bồi thường, mua lại, chấm dứt hợp đồng trước thời hạn, các vấn đề về giá, phí và thuế của dự án đều phải tham khảo các cơ quan có liên quan Thực trạng này đòi hỏi phải có nhưng quy định về địa vị pháp lý

của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền theo hướng linh hoạt, phù hợp với cơ chế phân cấp, ủy quyền trong quản lý hiện nay, khắc phục tình trạng chồng lấn, thiếu rõ ràng giữa chức năng quản lý Nhà nước và tổ chức quản lý kinh doanh của các doanh nghiệp

Đối với chủ thể các hợp đồng dự án là nhà đầu tư, theo Khoản 7 Điều 2 Nghị định 108/2009/NĐ- CP có quy định nhà đầu tư là tổ chức, cá nhân theo quy định của Luật đầu tư Pháp luật hiện hành không phân biệt nhà đầu từ là

tổ chức hay cá nhân, nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài, thuộc mọi thành phần kinh tế Và trong đó Nghị định 108/2009/NĐ- CP vẫn thừa nhận doanh nghiệp Nhà nước là một chủ thể của hợp đồng dự án và cũng xác định mức độ tham gia của các doanh nghiệp Nhà nước trong hợp đồng dự án Một điểm mới của Nghị định 108/2009/NĐ- CP so với Nghị định số 78/2007/NĐ- CP là đã mở rộng hơn chủ thể của hợp đồng dự án là nhà đầu tư theo điểm e Khoản 4 Điều 3 của Luật đầu tư 2005 Như vậy, với quy định mới này các tổ chức chính trị hay tổ chức xã hội có vốn và có nhu cầu đầu tư vào cơ sở hạ tầng theo hình thức hợp đồng dự án thị họ vẫn có cơ hội, điều kiện tham gia và pháp luật vẫn công nhận họ là chủ thể trong quan hệ đầu tư, được tham gia đấu thầu cũng như đề xuất dự án

Thứ ba, Nghị định số 108/NĐ- CP đã quy định Chính phủ khuyến

khích thực hiện các dự án xây dựng và vận hành, quản lý công trình kết cấu

hạ tầng mới hoặc dự án cải tạo, mở rộng, hiện đại hoá và vận hành, quản lý các công trình hiện có trong các lĩnh vực quy định tại Khoản 1 Điều 4 của Nghị định Nghị định cũng quy định thêm rằng nhà đầu tư hoặc Doanh nghiệp

dự án phải tự thu xếp các nguồn vốn để thực hiện dự án theo thỏa thuận tại hợp đồng dự án (Khoản 1 Điều 5) Tuy nhiên, Nghị định số 108/NĐ- CP lại không quy định rõ trường hợp trong thời gian thực hiện dự án, nếu nhà đầu tư không có khả năng huy động đủ vốn đầu tư thực hiện dự án theo đúng cam