Giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Giao dịch diện ứ có yếu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Namvới các tổ chức, cá nhân bên ngoài ví dụ như: kê khai diện tử và ban hành vãn bản bằng phương tiện điện tử.. Luật này áp dụng

M I C LUC • •

MỎ ĐẦU ( i h o n í ; I M I I Ĩ N C Ỉ v á n d ê l ý l u ậ n c ơ b ả n v è g i a o d ị c h d i ệ n t ù '

( Ỏ YÉU T Ó NƯỚC NGOÀI 1.1 Quá trình ra i!<Vi của pháp luật giao dịch điện tử trên thế giới 1.1.1 I loàn cánh ra dời

1.1.2 Cấu trúc luật giao dịch điện tư

1.1.3 Các vấn dề chú yếu trong Luật giao dịch điện từ cua các nước

1.2 Khái niệm giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài

1.3 V nghĩa của việc diều chỉnh pháp luật đối với giao dịch điện tứ

có vếu tố nước ngoài

1.4 Cơ sở pháp luật điều chỉnh quan hệ giao dịch điện tử có yếu tố

nước ngoài

1.4.1 Các văn bán pháp luật Việt Nam

1.4.2 Các diều ước quốc tế

C H Ư Ơ N G 2 T H Ụ C T R Ạ N G I’ll ÁI’ I.UẬT VẾ G I A O DỊCH DIỆN TÙ

C Ỏ YẺll T Ỏ N ƯỞ C NGOÀI Ờ V I Ệ T NAM 2.1 C’ác (liều iróo quốc tế

2.1.1 Các dieu ước quốc tế đa phương

2.1.2 C ác dieu ƯỚC quốc te song phương

2.2 Các văn hản pháp luật Việt Nam hiện hành về giao dịch điện

tử có yểu tố nước ngoài

2.2.1 Trước khi cỏ ỉ.uật giao dịch điện tư

2.2.2 Những quy định hiện hành về giao dịch diện tứ có veil to nước ngoài

2.2.2.1 Những quy định cơ bàn của Luật giao dịch diện tứ 2005 2.2.2.2 Các quy định về giao dịch điện tứ có yểu tố nước ngoài 2.3 Thục tiễn hoạt động giao dịch điện tử

2.3.1 Thị trường công nuhệ thông tin Việt Nam

2.3.2- Tinh hình giao dịch diện từ cua các doanh nghiệp 58

2.3.3.1 Thương mại điện từ mò hình B2C 63 2.3.3.2 Thươnụ mại điện tử mô hình - B2B 64 2.3.3.3 Thương mại điện từ mô hình C2C 66

C H Ư Ơ N G 3 HOÁN T H I Ệ N P HẢP LUẬT G I A O DỊ CH ĐIỆN T Ử 71

r ó YÊU T Ó N ƯỚC NGOẢI Ở V I Ệ T NAM 3.1 Gia nhập và ký kết các điều ước quốc tế về giao dịch điện tứ có 71 vếu tố nước ngoài

3.1.1 Luật mẫu UNCITRAL về Thương mại điện từ 71

3.1.2.4 v ề tuân thủ các yêu cầu đối với một chừ ký 79 3.1.2.5 v ề tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực điện từ 79

3.1.3.1 v ề tạo thuận lợi cho việc thiết lập cư sờ hạ tầng thòng 80 tin liên lạc

3.1.3.2 v ề tạo thuận lợi cho sự phát triền cùa thương mại 80 3.1.3.3 Ve tự do hoá thương mại các sàn phàm, dịch vụ và đầu 81

tư cònụ nuhệ thôn 11 tin và truyền thông được quv định trong các cam

kết quốc tế

3.1.3.4 Ve an ninh, an toàn và bảo mật 81

3.1.6 Các điều ước quốc tế song pturơnu mà Việt Nam dà ký kết 82

3.2 Hoàn thiện các văn bán pháp luật Việt Nam 83 3.2.1 Xảy dựng hệ ihong văn bàn pháp luật liên quan tới giao dịch 83 diện tứ cỏ yếu to nước ngoài

3.2.2 Xây dựng các văn bản hướng dần thi hành Luật giao dịch 84

diện tứ

3.2.3 Xây dựng Ban chi đạo Ọuốc gia vẽ Thirơnti mại diện tư 84 3.3 Một số yều cầu ilặt ra trong việc điều chỉnh pháp luật đổi với 86 ỊỊÌiio dịch điện tứ có yếu tố nước ngoài

3.3.1 Các van đề về kỹ thuật và công nghệ thông tin 86

3.3.3 Các vấn để về đàm bảo an toàn ui ao dịch và quyển lợi cùa 87

các bên liên quan tronu giao dịch

Phụ lục 1 : Các vãn bàn dưới luật liên quan tới giao dịch điện tứ trước 96 khi có Luật Giao dịch điện từ

Phụ lục 2: Tinh hình ban hành Luật Giao dịch diện tử cùa các nước và 98

tổ chức quốc lể

(Jiao (lịch điện từ cỏ yểu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

LUẬN VĂN GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ CÓ YẾU TỐ NƯỚC NGOÀI THEO PHÁP

LUẬT VIỆT NAM

MỎ ĐÀU

I Tính cấp thiết của đề tài

Giao dịch điện tử (GDĐT) đang phát triển nhanh chóng, thu hút được

sự quan tâm sâu rộng cùa các quốc gia, tổ chức quốc tá và các khối liên kết kinh tẻ; góp phần quan trọng làm thay đổi cách thức kinh doanh, giao dịch truyền thống; thúc đầy mạnh mê sụ phát triển kinh tế; tạo ra nhiều neành nehề sản xuất, kinh doanh, dịch vụ mới GDĐT cũng thúc đẩy tin học hóa hoạt

dộne của các cơ quan nhà nưóc, cho phép người dân có thể dề dàng tiếp cận

các dịch vụ công cũng như eiám sát hoạt động cùa các cơ quan nhà nước Vi

vậy, hiện nay có hơn 50 quốc gia và tổ chức quốc tế ban hành các văn bàn

pháp luật trong lĩnh vực GDĐT

0 nước ta, bước sang thời kỳ đổi mới Đảng và Nhà nước đã có nhiều chủ trương, giải pháp dế ứng dụng và phát triển công nghệ thône, tin phục vụ

phát triển kinh tế - xã hội Các dịch vụ GDĐT phát triển khá nhanh, ỉ lơn 50%

bô ngành, và hơn 80% tình, thành pho trực thuộc Trung ương dã có 'veb cung cấp thông tin về chính sách, thù tục hành chính phục vụ người dân Nhiều

ngành kinh tế quan trọng, nhiều doanh nehiệp đã thực hiện GDĐT trong các

hoạt dộne cùa mình Tuy nhiên, hoạt độne GDĐT ở nước ta về cơ bản mới ờ

giai đoạn xâv dựng các dịch vụ ứng dụng Một trong những nguyên nhân

quan trọng là do chúng ta còn thiếu một khunu pháp lý cần thiết để điều chinh

các quan hệ tronạ GDĐT

Trong tiến trinh hội nhập kinh tế quốc tể, Việt Nam vừa gia nhập WTO

(thána 11 năm 2006 và ngày 11/1/2007, Việt Nam chính thức là thành viên

Giao dịch diện lữ có yêu rò nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

cùa WTO) thì việc xây dựng các luật sở hữu trí tuệ, GDDT, công nghệ thôrm tin là một trong những yêu cầu bẳt buộc dc dược gia nhập Hơn nữa, với tư cách là thành viên cùa APEC, nước ta cũng dang tích cực tham gia và ùng hộ

"Chương trinh hành dộng chung” cùa khối về thực hiện "thircme mại phi giấy lờ” vào năm 2005 đối với các nước phát triển và 2010 với các nước dang phát triển Năm 2000 Thủ tướng Chính phủ đã ký kết Hiệp định khung ASEAN điện tử với hai nội dung quan trọng là Thương mại điện tử và Chính phù điện

tử Dể chù động hội nhập, luật pháp của nước ta cần phải hoàn thiện để phù họp với các điều ước quốc tế đã ký kết hoặc gia nhập

Với những lý do này, Luật GDĐT đã được đưa vào chương trình xây dựne luật, pháp lệnh năm 2005 cùa Quốc hội Lần đẩu tiên ở nước ta, một Ưỷ ban của Quốc hội - Uỳ ban Khoa học, Công nghệ và Mòi trườne chủ trì soạn tháo một dự án luật Luật GDĐT ra dời đà đáp ứng được những nhu cầu khách quan và cấp thiết của chúng ta hiện nay

2 Tình hình nghiên cứu

Trên thực tế, các GDĐT nói chung và GDĐT có yếu tố nước ngoài nói riêng còn là điều mới mẻ với xã hội và đặc biệt là các doanh nghiệp Trong khi dó tinh hình nghiên círu về GDĐT nói chung và GDĐT có yếu tố nước ngoài nói riêng còn rất ít, chù yếu dừng lại ờ một sổ bài báo, tạp chí Chính vì vậy, chúng tôi chọn dề tài “GDĐT có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam” làin de tài luận văn thạc sì cùa mình

3 Mục tiêu nghiên cứu

Nhàm tìm hiểu pháp luật về GDĐT có yểu tố nước ngoài trone hệ thốne pháp luật Việt Nam; từ dỏ góp phần vào việc phát triển và thực thi pháp luật Việt Nam về GDĐT có yếu tố nước ngoài

íiiao dịch diện tứ có vều tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

giới hạn nshiên cứu mảng quan hệ GDĐT trong lĩnh vực tư như dã nêu trên

5 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử là phương pháp chung được sử dụng trong quá trình nghiên cứu Trên cơ sở hai phương pháp

cư bản đó, trong luận vãn, các phươne pháp nghiên cửu cụ thể như lịch sử so sánh, đối chiếu, thống kê phàn tích, hệ thống diễn giài dược tác giả sử dụng nhằm làm sáng tỏ các vấn dề để đạt mục đích đặt ra

6 Kết cấu luân văn

Ngoài phần Mờ đầu, Kết luận và Phụ lục, luận văn chia làm 3 chương như sau:

- Chương 1 Nhừng vấn dề lý luận cơ bản về giao dịch diện tử có yếu tổ nước ngoài

- Chương 2 Thực trạng pháp luật về giao dịch điện từ có yếu tổ nước ngoài ờ Việt Nam

- Chương 3 Hoàn thiện pháp luật giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài ờ Việt Nam

3

(Hao dịch lUçn tứ cỏ veil tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG I NHỮNG VÁN ĐẺ LÝ LUẬN c ơ BẢN VÈ GIAO DỊCH DIỆN TỬ

CỎ YÉU TÓ NƯỚC NGOÀI

1.1 Quá trình ra đời của pháp luật giao dịch điện từ trên thế giói 1.1.1 Hoàn canh ra đòi

GDĐT mới xuất hiện trong vòn2 10 năm trở lại đây khi nền kinh tế toàn cầu hóa phái triển cùng với tốc độ phát triển vũ bão cùa khoa học kỹ thuật Nhừnii giao dịch "ào” qua mạng ngày càng tăng cả về số lượng và chất lượng Theo sổ liệu cùa Cơ quan Thương mại và Phát triển Liên Hiệp quốc (UNTACD), giá trị giao dịch thươnẹ mại điện tử trên thế aiới năm 2003 đạt hơn 1.400 tỷ USD, tăng gần 1.8 lần so với năm 2002 (giá trị giao dịch thươna mại điện từ năm 2002 là gần 825 tỷ USD) UNTACD còn dự kiến giá trị giao dịch thương mại điện tử toàn cầu năm 2004 sẽ đạt khoảng 2.400 tỷ USD và đạt gan 13.000 tỷ USD vào năm 2005 Thấy được tầm quan trọng của vấn đề này, ủy ban về pháp luật thương mại quốc tế cùa Liên hiệp quốc (The United Nations Commission on international Trade Law - ƯNCITRAL) đã ban hành Luật mầu VC T hương mại điện tử năm 1996

Các quốc gia đã nhanh chóne nội luật hóa luật mẫu này vào hệ thống pháp luật quốc gia cùa mình Trong số các quốc gia, sớm nhất là Dan Mạch Italia và Malaisia (1997), chi một năm sau khi luật mẫu ra đời, ba quốc gia này đã ban hành luật về chữ ký điện tử Cho đến nay đã có gần sáu mươi quốc gia có luật liên quan đến GDĐT Một số quốc gia đanu trong quá trình biên soạn mới hoặc sửa đổi các luật hiện hành Bắc MỸ và Châu Âu là các khu vực

có số nirớc ban hành cao nhất Châu Phi là khu vực có số nước han hành thấp nhất Điều dó cho thấy mức độ phát triển kinh tế - xã hội ở các quốc gia tỷ lộ thuận với sự phát triển cùa GDĐT

Tại da số các nước, cơ quan ban hành luật GDĐT là quốc hội Tuy nhiên ở một sổ nước, ở cấp quốc gia chì ban hành luật mầu và thưừnu do hiệp

Giao dịch điện tứ cỏ yếu tố nước ngoài iheo pháp luật Việt Nam

hội các luật gia ban hành CÒI1 luật cụ thế do cư quan lập pháp cùa thực thô hành chính địa phưcmg (như các bane ở Mỹ, các tinh ờ Canada) trực tiếp ban hành

1.1.2 Cấu trúc luât giao dich điên tử• o « •

cấu trúc luật GDDT của các nước bao gồm: cấu trúc chung và cấu trúc chi tiết, về cấu trúc chung, đa số các luật đều phân thành các chương hoặc phần theo nhóm vấn đề hoặc nhóm đối tượng điều chinh Tuy nhiên cũng có một số nước không phàn thành chươna phần mà chỉ có các điều được sắp xếp theo một trình tự nhất dịnh

Luật GDĐT cùa các nước thường có số điều tương đối ít chi từ 20 đến

40 điều Các Bộ luật có số điều nhiều nhất là của Án Độ và Singapore (khoảng trên 60 điều), ỉỉộ luật có số điều ít nhất là cùa Australia với 16 điều

Số lượng điều giữa các nước có sự khác nhau khá lớn là bời một số lý do Trước hết là tư tưởng chỉ dạo khi xây dựng luật là luật khung hay luật chi tiết Tiếp theo là quan điểm làm luật chi bổ sung những gì còn thiếu de GDĐT có thể đi vào cuộc sống giống như giao dịch truyền thống hay sửa đổi cả các luật hiện hành liên quan, về bản chất thì vấn đề ở dây là diều chinh hình thức eiao dịch hay điều chinh cả hình thức và nội dung giao dịch Và cuối cùng !à do mức dộ hoàn thiện của hệ thống luật mỗi nước: với các nước phát triển có hộ thống pháp luật hoàn chinh hơn thì thường luật GDĐT sè ngắn gọn hơn do có nhiều vấn dề đã được quy định bởi các luật khác và có thể áp dụng được cho

cả GDĐT Còn với các nước dana phát triển có hệ thống luật ít hoàn thiện hơn hoặc các quy dịnh trong các luật khác khó có thê áp dụng được cho GDĐT thì luật GDĐT thường phải dài và bao trùm nhiều vấn dồ hon

Cấu trúc chi tiết của Luật GDĐT mồi nước bao gồm các thành phần sau: thành phần cơ bản và thành phần mở rộng

Thành phần cơ hàn bao gồm các phần:

tên eọi là "Chương Mờ đầu" Nuoài ra có thể có các tên khác như: Chương

(ìmo dịch điện tứ có véti lổ nước ngoài theo pháp liuit Viựt Nam

Các quy định chung; Chươnu Giới thiệu chung v.v Có một số nước không

tách thành chương riêng, nhưng nội dune chủ yếu cùa phần này là dề cập đến các vấn đề: tên gọi cùa luật, mục dích, phạm vi áp dụna, đối tượng áp dụng và

định nahĩa các thuật ngữ, các khái niệm dưực sứ dụne trong luật Trong phần

này cũng thường có các quy định về các trường hợp loại trừ về việc tự do lựa

trữ v.v Phần này có thể được cấu trúc thành một hoặc nhiều chương khác

nhau và có các diều quy dịnh về: giá trị pháp lý của thône diệp dữ liệu, aiá trị làm văn bản, giá trị làm chứng cứ; giá trị làm bản gốc, lưu giữ thông điệp dữ

liệu; trách nhiệm pháp lý cùa người gửi và người nhận thông diệp dừ liệu; thời gian và địa điểm gửi, nhận thông điệp dừ liệu; gửi, nhận tự động thông

điệp dừ liệu v.v.

dược cấu trúc thành một hoặc hoặc nhiều chương Nội dung chù yếu của phần này là: công nhận giá trị pháp lý cùa chừ ký điện tử hoặc chừ ký sổ hoặc cả hai; các quy định để chữ ký điện từ có giá trị pháp lý; các quy dịnh về chứng tlnr điện tử; trách nhiệm của tồ chức chứng thực và các quy định về quản lý tổ chức chứng thực Trong phần này cũne thường có các điều dề cập đến việc công nhận chứng thư được cấp bời tổ chức chứng thực nước ngoài Ngoài ra còn có thể có thêm các điều quy dịnh về quyền và trách nhiệm cùa người

dược cấp chứntỉ thư điện từ (còn gọi là thuê bao); quy định chi tiết về cơ cấu

tô chức, hoạt động cùa cơ quan quàn lý các tô chức chứne thực diện tử v.v.

phần này được dành riêng 1 chương, trong đó quy định các vấn dề: công nhận giá trị pháp lý cùa GDĐT trorm giao dịch nội hộ cửa cơ quan nhà nước, trong giao dịch giữa các cư quan nhà nước với nhau và giữa các cơ quan nhà nước

Giao dịch diện (ứ có yếu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

với các tổ chức, cá nhân bên ngoài (ví dụ như: kê khai diện tử và ban hành vãn bản bằng phương tiện điện tử)

cùrm của luật và thường có các nội dung: thời hạn luật có hiệu lực thi hành: thầm quyền ban hành và sìra dổi bổ suna luật; thẩm quyền ban hành các văn bàn hướng dẫn thi hành luật v.v N^oài ra có thể có một số điều quy định các vấn đề khône nằm trong các chươna điều bên trên của luật, ví dụ như: vấn dề sửa đổi các luật có liên quan

Thành phần mở rộng (có thể có hoặc không, tùy diều kiện từng quốc eia) bao gồm:

định: về thời gian và địa điểm gửi nhận thông điệp dữ liệu, về các yếu tố cơ bản để xác định thời gian và địa điểm hinh thành hợp đồng v.v Tuy nhiẻn phần này có thể không dược tách thành chương riêng nếu trong phần về thông điệp dừ liệu đã có các quy dịnh chi tiết về thời gian và địa điểm gửi nhận thông điệp dừ liệu

giới hạn trách nhiệm pháp lý của các tổ chức tmng gian và các nhà cung cấp các dịch vụ liên quan đen GDĐT như dịch vụ mạng, dịch vụ chínm thực v.v

gồm các quy định về bảo mật thône tin; mã hóa dữ liệu và bảo vệ dừ liệu; bào

vệ và phục hồi hệ thống thông tin khi gặp sự cổ V.V .

định về bào vệ sờ hữu trí tuệ đối với thông tin được dưa lên mạng; các quy định liên quan dến việc bảo vệ tính riêng tư và các quyền lợi hợp pháp khác của nRưừi tiêu dùng khi tham gia GDĐT như: cung cấp thông tin bồi thườna thiệt hại v.v

7

(Jiao dịch (liện lừ CO v e i l lố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

loại vi phạm như: cung cấp thông tin sai, truy cập thông tin trái phép, phá hoại

hệ thống thông tin v.v và xử lý các vi phạm: thẩm quyền xét xử các hình phạt v.v

Ngoài các nội dutie được nêu ỡ trên, luật GDI) I cùa một so nước còn

có phần phụ lục dùng dế quy dịnh các nội dung cần sửa trong các luật khác (Ví dụ: Pakistan) hoặc một sổ quy định khác có tính chất như một văn bản hướne dần thực hiện một sổ quỵ dịnh cụ thể của luật

1.1.3 Các vấn đề chủ yếu trong Luật giao dịch điện tử của cácnước

Trong việc xây dựnạ các văn bản pháp luật về GDĐT, có hai cách tiếp cận (approach) khác nhau [33], đó là:

equivalence): kế thừa và mờ rộng các luật hiện hành dùng cho thế giới thực bằng các quv định tương tự dùng cho thế giới ào Thực chất của cách làm này

là cổ aẩng đưa thế giới “ảo” vào trong khuòn khổ pháp lý cùa thể giới thực

đánh giá lại để xác dịnh các nguyên lý cơ bản cho thế giới ảo Cách làm này tạo sự chuẩn xác và tạo tiền đề cho sự phát triển lâu dài cùa pháp luật cho thế giới ảo Tuy nhiên cách làm này cũng sẽ đòi hỏi tốn kém thời gian và công sức hơn

Các nước thường đi theo cách 1, ví dụ: Các Luật mẫu về thương mại điện tứ (TMĐT) và chừ ký điện tử (CKĐT) của ƯNCiTRAL, Chi thị về CKĐT cùa EU, Luật truyền thông điện tử (Electronic Communications Act) của Anh Nhỏm đặc nhiệm về E-ASEAN cùa các nước Đông Nam Ả cùng đã

ra tuyên bổ về việc các nước Đông Nam Ả sẽ xây dựng luật GDĐT cùa mình dựa trên các Luật mẫu cùa UNCITRAL

Các quan điểm cơ bàn trong Luật GDĐT của đa số các nước là:

Giutì dịch điện tứ cỏ vếu tỏ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

tương đương với văn hàn viết hoặc chữ ký tay, mà xác dịnh các chức năng cùa văn bản viết và chữ ký để từ dó đưa ra các tiêu chuẩn về chức năng mà các phương tiện điện tử phài đáp ứng được Ví dụ, văn bàn viết có các chức năng cơ bản:

+ Ghi nhớ thông tin;

+ Chuyển giao thông tin;

+ Lưu giữ thône tin.

Và chừ ký tay có các chức năng ca bản sau:

+ Chỉ ra sự liên quan của người ký đổi với văn bản được ký;

+ Chi ra chủ V (sự chấp nhận) cùa người ký đổi với nội dung thôna tin

chứa trong ván bàn dược ký

khỏiiR ủng hộ hay thiên vị một công nghệ cụ thề nào vì diều đó có thể làm cản trờ sự hình thành, phái triển cùa các công nghệ tốt hơn trone tưomg lai Ngược lại, luật sử dụng một lối diễn đạt mờ khi nói về các GDĐT, chừ ký điện tứ v.v Luật chỉ dưa ra các yêu cầu cơ bàn về mặt chức năng mà công nghệ cần phải có để làm cho thòng tin điện tử có giá trị pháp lý tương đương thông tin trên giấy

giá trị pháp lý chi vì nó ờ dưới dạng điện từ Điều này không cỏ nuhĩa là nếu thông tin ở dạng điện tử thì nó mặc nhiên có giá trị pháp lý (tương tự như đổi với thông tin ở các dạng truyền thống) Thông tin điện tứ cũng vẫn sẽ là đối tượng điều chinh như các loại thông tin khác khi áp dụng các luật cụ thể (luật nội dung) và hoàn toàn có thể bị các luật đó coi là không có giá trị nếu không đáp íme được các yêu cầu chung đổi với thôníì tin theo các luật này

Các nguyên tắc cơ bản mả đa sổ các nước thường tuân thủ khi xây dựng Luật GDĐT:

- Nguyên tẳc tự do lựa chọn sử dụng GDĐT Người sư dụng có thể chọn sừ dụng phưong tiện điện tử hoặc không sử dụnti phương tiện điện tử

9

Giao dịch điện lừ có yểu lố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

trong giao dịch Việc chọn sir dụng phưong tiện điện tử trong giao dịch hoàn toàn tùy thuộc vào sự thỏa thuận cùa các bên tham eia giao dịch, ngoại trừ trường hợp giao dịch giữa cơ quan nhà nước với công dân hoặc giữa các cơ quan nhà nước với nhau Trong các trường hợp này, việc sừ dụng phương tiện diện tử sẽ là bẳt buộc nếu cơ quan nhà nước có thẩm quyền quv định như vậy

- Nguyên tắc thích ứng: chi thay đổi những aì cần thiết cho sự thích ứng cùa luật đối với GDĐT

- Nguyên tắc tmmg thích: luật GDĐT của quốc gia phải tưona thích với luật quốc tế và luật cùa các đối tác thương mại chủ yếu

- Nguyên tắc không hạn chế phạm vi áp dụng: Luật GDĐT sẽ được áp đụng cho tất cả mọi giao dịch chứ không chỉ hạn chế trons các eiao dịch liên quan dến thương mại Tất nhiên sẽ có một số aiao dịch bị loại trừ (các trường hợp loại trừ)

- Luật GDĐT là luật khung (overarching legislation), chì sứa đổi một

sổ yêu cầu (Ví dụ: vãn bản viết, chữ ký, lưu giữ bàn ehi v.v.) trong các luật và văn hàn dưới luật khác

Các nguyên tấc này được xây dựne dựa trên quan điểm "sự tirơne đương ve chúc năng - Functional equivalence" cùa Luật mầu về TMĐT của Liên hiệp quốc

Quan điểm và nguyên tắc xây dựrm Luật GDĐT cùa một số nước dã chứng minh điều đó Cụ thể:

- Luật TMĐT ihống nhất cùa CANADA dược xây dựng theo nguyên tắc "tối thiểu" Nguyên tắc căn bản trong Luật TMĐT cùa Canada là: hệ thống điện tử không bát buộc phải ưu việt hơn (tốt hơn) hệ thống dựa trên giấy mà

nó thay thế

- Luật GDDT của New Zealand được xây dựng dựa trên các luật mầu

về TMĐT và CKĐT của ƯNCITRAL và có tham khảo Luật GDĐT cùa Australia (đối tác thương mại chù yếu của New Zealand)

- Luật GDDT của Thái Lan dược xây dựng dựa trên các luật mầu về

Giao dịch điện từ có yếu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

1.2 Khái niệm giao dịch điện tử có yếu tố nước ngoài

Để có khái niệm vè GDĐT có yểu tố nước ngoài, tnrớc hết cần có khái niệm rõ ràna thé nào là giao dịch và GDĐT có điểm gi khác biệt so với giao dịch truyền thốnu

Trone hệ thống pháp luật của Việt Nam chưa có quy định nào về giao dịch nói chung nhưne dà có quy dịnh về giao dịch dân sự dược quỵ định tại Chưưng VI Bộ luật Dân sự Việt Nam 2005 Điều 124 Bộ luật Dân sự định nghĩa về giao dịch dân sự như sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành

vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thav đối hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự".

Từ định nghĩa trên của pháp luật hiện hành, có thể hiểu một cách rộng hon là còn có những giao dịch không phải giao dịch dân sự Chăng hạn trong

hệ thống pháp luật Việt Nam có rất nhiều văn bản quy định về giao dịch giữa các ngân hàng với nhau, giao dịch chứng khoán, v.v Trong một số trường hçyp quan hệ giữa các cơ quan Nhà nirớc với các công dân hoặc tố chức cũng

có thể coi là các giao dịch Chẳng hạn các quan hệ dăng ký tài sản (quyền sử dụng đất nhà ở, xe-máy, RÌao dịch bào đàm, v.v.) và một số hành vi đărm ký các quyền nhân thân (đăng ký khai sinh, khai tử, đăng ký hộ khẩu, đăng ký

k ế t h ô n V.V.) V ớ i q u a n đ i ể m v ề g i a o d ị c h t h e o n g h ĩ a r ộ n g n h ư v ậ y , c ó t h ể đưa ra một định nghĩa chung về giao dịch nhir sau:

“Giao dịch là hợp đồng hoặc hành vì pháp lý dơn phương làm phát sinh, thay đôi hoặc châm dứt quyên, nghĩa vụ pháp lý".

Định nghĩa về giao dịch như trên có phạm vi bao trùm lên toàn bộ các eiao dịch trorm dời sống xã hội, khône phân biệt đối tượne tiến hành giao

(ìiao dịch điện tir cỏ vén lồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

dịch, phương thức tiến hành giao dịch hav tinh chất cùa giao dịch

Tuy nhiên, trong bối cảnh xây dựng khung pháp luật về GDĐT, chúng

ta vẫn cần phân loại các giao dịch đỏ để có thể thực hiện công việc hệ thống hoá một cách dầy đù và chính xác hơn Cụ thể là các giao dịch có thể dược chia thành giao dịch thương mạì-dàn sự và giao dịch hành chính. Sự phân chia này dựa trên một thực tế là trôn thế giới, các nước có hai xu hướnti khác nhau liên quan tới điều chình pháp luật về ứng dụng công nghệ thôim tin trone giao dịch: xu hướng thứ nhất chi ban hành pháp luật về thương mại điện

lừ có phạm vi điều chinh hẹp, bao gọn trong các hoạt động thương mại và xu hướng thứ hai là han hành luật GDĐT điều chinh không chi các hoạt động thương mại điện từ mà còn cả các giao dịch phi thương mại khác Việt Nam cũng dã bắt đầu quá trình xây dựng pháp luật bàng Luật GDĐT điều chinh các GDĐT theo một phạm vi rộng

Luật GDĐT chi dề cập đến các yếu tố điện tử trong giao dịch mà không quy định các vấn đề liên quan đến giao dịch Do GDĐT là giao dịch (vốn đã tồn tại từ lâu trong xã hội loài người) có sir dụng còng cụ điện tứ Hành vi eiao dịch, từ giao dịch dân sự, lao động, hình sự, hành chính - Nhà nước dã dược quv định trong các hộ luật khác, không dưa vào luật này Các bèn tham gia GDĐT trước hết phải tuân thủ các quy định của các bộ luật liên quan dcn giao dịch và các quy định cùa luật GDĐT

Theo khoản 3 Điều 4 Luật GDĐT 2005, GDĐT được định nghĩa là giao dịch dược thực hiện hàng phương tiện điện tử Nghĩa là những giao dịch được thực hiện thông qua các phương tiện "hoạt động dựa trên công nghệ điện, điện từ, kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học, điện từ hoặc công nghệ tương tự".

Luật GDĐT cùa nhiều quốc gia trên thế giới không có khái niệm GDD1 có yếu tố nước ngoài, vì mục đích chủ yếu của các luật này là nhàm công nhận giá trị pháp lý của các GDĐT Nghĩa là công nhận về mặt hình thức giao dịch (các điều kiện, cách thức dế các giao dịch tiến hành bàng

(Jiao dịch điện lư có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

phương tiện diện tử được xem như có giá trị pháp lý như các giao dịch tiến hành bàng các phương tiện truyền thống) Còn những vấn đè về nội dung cùa từng loại giao dịch vẫn do pháp luật chuyên ngành diều chinh Hơn nữa tư pháp quốc tể của các quốc gia này rất phát triển, thường có bộ luật riêng diều chinh

Tương tự như vậy, Luật GDĐT Việt Nam 2005 không có khái niệm thế nào là GDĐT có yếu tố nước ngoài Diều chinh GDĐT có yếu tố nước ngoài rất khác so với các giao dịch thông thường Đây cũng là vấn đề khó cùa các nhà làm luật trên thế giới trong lĩnh vực này, không chi riêng nước ta Phạm

vi diều chình cùa Luật GDĐT Việt Nam rất rộng: áp dụng đổi với cơ quan, tổ

GDĐT) Các tổ chức, cá nhân được tự do lựa chọn tiến hành giao dịch của mình theo phương thức truyền thống hoặc phương thức điện tử Luật chi áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân lựa chọn tiến hành GDĐT Những tổ chức,

cá nhân lựa chọn tiến hành GDĐT theo phương thức truyền thống khône phải

áp dụng Luật này Như vậy, luật không có sự phân biệt cá nhân, tố chức Việt Nam với cá nhân, tổ chức nước ngoài cũng như lãnh thố áp đụne Quy định này có tính đến cả các giao dịch có vếu tố nước ngoài Có thể cỏ những trường hợp như:

- Giao dịch giữa một bên (ví dụ người mua) có quốc tịch hoặc trụ sở kinh doanh ở Việt Nain (eọi chung là bên Việt Nam) với một bên (người bán)

có quốc tịch hoặc trụ sở kinh doanh ờ nước ngoài (gọi chung là bên nước ngoài)

- Giao dịch giữa hai bên là niiười Việt Nam, nhưrm ít nhất một người đang ở nước ngoài

- Giao dịch giữa hai bên là người nước ngoài đana có mặt trên lãnh thổ Việt Nam

- Giao dịch giữa các bên nói trên có sử dụng dịch vụ cùa một bên thứ

ba (truyền eứi chứng thực, ) là người nước ngoài

13

Giao dịch điện lư có yếu to nước ngoải theo pháp luật Việt Nam

Các đối tượng áp dụng của I.uật GDD ỉ dược xác định như sau:

"Điều 2 Đối tirợng áp dụng

ị Luật này áp dụng đối với các tổ chức, cá nhân Việt Nam tiến hành GDĐT trên lành thô nước Cộ MỊ hòa xã hội chù nghĩa Việt Nam và các tô

bên khônẹ có thoa thuận khác hoặc điều ước quốc tế, pháp luật nước ngoài quy định áp dụng Luật này."

Theo chúng tôi, khái niệm GDĐT có yếu tổ nước ngoài cần được xác định trên cơ sở phù hợp với Bộ luật Dân sự và nhừníĩ đặc trưng cùa GDĐT

Đó là các eiao dịch "có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tô chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ớ nước ngoài hoặc là các quan hệ dân sự giữa các bên tham gia lờ công dân, tỏ chức Việt Nam nhưng cân cừ đê xác lập, thay đối, chấm dứt quan hệ đó theo pháp luật nước ngoài, phát sinh tại nước ngoài hoặc tài sàn liên quan đến quan hệ đó ở nước

tượng/phạm vi áp dụng bàng yếu tố "lãnh thổ” là khône hiện thực CiDĐT là giao dịch trên không gian ảo hay môi trường ảo, có thế vượt ra khỏi biên giới hữu hình của quốc gia một cách dỗ dàne; Vì thế, GDĐT có yếu tố nước ngoài được xác định chù yếu qua yếu tố chủ thể, đổi tượng cùa quan hệ, cụ thể như sau:

- Có ít nhất một trong các bên tham gia là cơ quan, tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài;

- Các bên tham gia là công dân, tổ chức Việt Nam nhưng căn cứ dc xác lập thay đổi chấm dứt quan hộ dó theo pháp luật nước ngoài;

- Tài sản liên quan đến quan hệ đó ờ nước ngoài

Mặt khác, do tính chất "mạng”, ■'■ảo" cùa các uiao dịch nên sẽ phải dựa vào yếu tố “trụ sờ thưcma mại” hay “quốc tịch”, “nơi cư trú” dổ xác định chủ thể hay dịa điểm diễn ra giao dịch đổ có thể xác dịnh phạm vi áp dụng cùa

Giao dịch điện tư cỏ yếu tố nước ngoài theo pháp huit Việt Nơm

luật, cũng như xác dịnh luật áp dụng đôi với các giao dịch có yêu tô nước ngoài, bởi không thể dựa vào tiêu chí địa chi IP cùa máy tính hay máy chủ (server) đặt ờ đâu dể xác định do tính chất ‘'không cổ định” và "khó kiềm soát” cùa nó

Bên canh đó Điều 27 Luật GDĐT cũng đã khẳne định Nhà nước công nhận giá trị pháp lý của chừ ký điện tử và chứng thư diện từ nước ngoài nếu chừ ký điện tử hoặc chứng thư diện tử đỏ cỏ dộ tin cậy tương đương với dộ tin cậy của chữ ký điện từ và chứng thư điện tử theo quy định của pháp luật Việc xác định mức độ tin cậy cùa chữ ký điện tử và chứng thư điện tử nước ngoài phải căn cứ vào các tiêu chuẩn quốc tế đã dược thừa nhận, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chù nehĩa Việt Nam là thành viên và các yếu tố

có liên quan khác Công nhận giá trị pháp lý của chữ ký điện tử và chírnu thực điện tử nước ngoài như vậy là cơ bàn phù hợp với Điều 12 của Luật Mầu về chữ ký diện tứ của UNCITRAL Luật của nhiều quốc gia cũng có quy định tương tự Ví dụ như Diều 26 Luật chừ ký diện tử cùa Cộng hòa nhân dânTrung Hoa, Điều 43 Luật GDĐT của Singapore

Luật GDĐT giao cho Chính phủ quy định chi tiết việc công nhận chứng thực điện tử và chữ ký điện tử có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, Luật lại không có định nghĩa về yếu tố nước ngoài Chính vì vậy, chúng ta cần sớm làm rõ các yếu tố nước ngoài dc có thể giải quyết được các xung đột pháp luật tronii hệ thống tư pháp quốc tẻ cùa Việt Nam

Theo luật về chữ ký điện từ cùa một sổ quốc gia, có thể hiểu chữ ký điện tứ có yếu tố nước ngoài là chữ ký điện tử có một trong các yếu tố sau:

- Chừ ký điện tử được tạo ra hoặc sử dụng ở nước ngoài;

- Trụ sở hoặc nơi cư trú thường xuyên của người ký chữ ký điện tứ ởnước ngoài

Chứng thư điện từ có yếu tố nước ngoài là chứng thư diện tử có một tronc những yếu tố sau:

- Chứng thư diện tử được phát hành ở nước ngoài;

15

( licit! dịch điện tư cỏ vều tố nước nạoài theo pháp huit Việt Nam

- Trụ sở cùa tổ chức phát hành chứng thư điện từ nằm ờ nước ngoài.Xuất phát từ những phân tích trên, chúng tôi dưa ra dịnh nghĩa sau:quan hệ GDĐT có yếu tố nước ngoài là quan hệ GDĐT có ít nhất một trong

ba yếu tố nước ngoài sau: thử nhất, yếu tổ nước ngoài về mặt chù thể (dỏ là trường hợp một bên giao dịch hoặc bcn cung cấp dịch vụ mạng có quốc tịch hoặc trụ sở hoặc nơi cư trú ở nước ngoài); thứ hai, yếu tố nước ngoài về mặt

sự kiện pháp lý (dó là tarờne hợp, chữ ký điện tử được tạo ra ở nưóc ngoài hoặc chứng thư điện từ được phát hành ờ nước ngoài); thứ ha, yếu tố nước nuoài về mặt khách thể (đó là tnrờns hợp tài sản, đối tượng cùa GDĐT ở nuoài lãnh thổ Việt Nam)

GDĐT có yếu tố nước ngoài có «lột số đặc tnrrm nhất định Đe xây dựnẹ khung pháp luật thống nhất cho GDĐT có yếu tố nước ngoài, chúng

ta cần nghiên cửu và tìm ra các dặc trưng của GDĐT So với giao dịch truyềnthống, GDĐT có một số điểm khác biệt cơ bản sau:

- Các bên tiến hành giao dịch trône GDDT khôns tiếp xúc trực tiếp với nhau và không đòi hỏi phải biết nhau từ trước;

- Các giao dịch thương mại truyền thống dược thực hiện với sự tồn tạicùa khái niệm biên giới quốc gia, còn GDĐT được thực hiện troniỉ một thị trường không có biên giới (thị trường thống nhất toàn cầu) Chính vì vậy, CÌDDT trực tiếp tác động tới môi trường cạnh tranh toàn cầu Giao dịch trcn không gian ảo hay môi trường ảo này có thể vượt ra khòi biên giới hữu hình của quốc aia một cách dễ dàng Do đó, GDĐT có yếu tố nước ngoài được xácđịnh chù yếu qua yếu tổ chù thể, đối tượng cùa quan hệ;

- Trong hoạt động giao dịch thương mại điện tử đều có sự thatỊi-ia của

ít nhất ba chú thể, trong đó có một bên không thể thiếu được là người cung cap dịch vụ mạng, các cơ quan chứng thực;

- Đối với giao dịch truyền thống thì mạng lưới thông tin chí là phương tiện dế trao đồi dữ liệu, còn đối với GDĐT thì mạng lưới thông tin chính là thị tnrờrm;

Giao dịch diện lư có yểu lồ tnrởc ngoài theo pháp luật Việt Nam

- Giao dịch được thực hiện Ihông qua các phương tiện điện tử như công nuhộ diện, diện tử kỹ thuật số, từ tính, truyền dẫn không dây, quang học điện

từ

1.3 Ý nghĩa của việc điều chỉnh pháp luật đối với giao dịch điện tứ

có yếu tố nưóc ngoài

Thử nhất, GDĐT tạo khung pháp lý cho việc phát triển các hoạt động

GDĐT có yếu tố nước ngoài.

Có thể thấy việc điều chinh pháp luật đối với GDĐT là một nhu cầu

cấp thiết cùa Việt Nam trong quá trình hội nhập quốc tể, đặc biệt đây là một

yêu cầu bắt buộc đế gia nhập WTO Đồna thời, đây cũng là khuníỉ pháp lý

cho việc phát triển các hoạt động CÌDĐT ở nước ta

Cùng với sự phát triển bùng nổ của dịch vụ truy nhập Internet ớ Việt

Nam, các GDĐT như trao đổi thông tin qua mạng, mua hán qua mạng, đãng

ký, cấp phép qua mạng bắt đầu xuất hiện và có xu hướng gia tăns mạnh mẽ

Đe tạo điều kiện cho các GDĐT phát triển và đảm bào quyền lợi hợp pháp

của những chù thể tham gia các GDĐT, cần có khung pháp lý cho các giao

dịch trên không gian mạng Hơn nữa, GDĐT có yếu tố nước ngoài sẽ ngày

càng phát triển cùng với quá trình hội nhập quốc tế của Việt Nam Chính vi

vậy, chúng ta cần phải có sự điều chinh pháp luật đổi với các giao dịch này

Theo các chuyên gia về pháp lý và thưmig mại, trên thực tể chưa có

luật thì các hoạt động thưcnm mại qua mạng cũng dã hình thành, song các bên

giao dịch thiếu niềm tin, triển khai cũna dè dặt và không dám làm dại trà vì

khônii có căn cứ để thuyết phục khách hànẹ, xã hội tin vào GDĐT, vì có quá

nhiều rủi ro

Thực ra, để có thể tham gia thirơntỉ mại điện tử, chính phù điện tử

không chi doanh nghiệp cần một chồ dựa về mặt pháp lý cho các hoạt dộníỉ

giao dịch trên mạng, mà cả các cư quan hành chính, tổ chức chính trị xã hội

khác cũng cần một chế tài luật pháp để đảm bào cho các 2Íao dịch của mình

qua mạne

17 OAI HO C Quốc GIA H A N O 1

iíỤNG iÃM THÔNG TIN THƯ VIỆN

(Jiao dịch điện từ có véit tỏ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

Mặt khác một số luật đã ban hành như Luật Kẻ toán, Luật Sờ hữu trí tuệ Luật Hải quan cũng không khả thi được do chúng ta thiếu một khung pháp lý trong GDDT liên quan đến các vấn đề về chừ ký điện từ, thanh toán điện từ luật bão hộ người tiêu dùng, luật về bảo mật thông tin và an toàn dữ liệu

Từ các phân tích trên ta thấy việc điều chỉnh các quan hệ GDĐT có vếu

tố nước ngoài là một yêu cầu hức thiết và đến nay mới dặt vấn dồ này ra cũng

đã là muộn Mục tiêu quan trọng của Luật GDĐT là thừa nhận giá trị pháp lv của các giao dịch có sử dụng công cụ điện tử, hay là cùa GDĐT, tạo khuna pháp lý cho các GDĐT, bào vệ quyền lợi và nghĩa vụ hợp pháp cùa các bên eiao dịch Trên cơ sờ cùa khung pháp lý này, GDĐT sẽ được áp dụng rộng rãi

và tạo ra hiệu ứng thúc đẩy sự phát triển của Thương mại điện tử, Chính phù điện tử và cài cách hành chính Tạo môi trườn a pháp lý cho việc ứng dụng GDĐT ờ Việt Nam, góp phần phát triển kinh tể và hội nhập Từ đó góp phần thay đổi hiện trạng CNTT và truyền thông của Việt Nam và vị thế cùa Việt Nam trên bản đồ thế giới

Hạ tầng CNTT&TT cùa ta còn yếu, điều kiện kinh tế, dân trí và khả năng truy nhập mạng của người dân còn hạn chế, do vậy khi diều chỉnh quan

hệ GDĐT cần cân nhắc và xét đến các yếu tố trên Luật GDĐT ra đời sẽ tạo ra khung pháp lý và khuyến khích các bên giao dịch dùne công cụ điện tử, song không vì sự ra đời cùa luật mà bắt buộc các bên giao dịch phải sứ dụng cône

cụ điện tử Cần có một lộ trình khi thi hành luật dế phưong thức GDĐT dần dần thay cho phương thức giao dịch truyền thống một cách có hiệu quả và không thiên cưỡng

Mặt khác, khi các bên tham gia GDĐT, họ có quyền tự lựa chọn công nghệ đe thực hiện giao dịch cũng như bảo đảm an ninh an toàn cho quá trình giao dịch cùa mình

Thứ hai, UDĐT thúc đẩv phút triển kinh tế, hội nhập quốc tế.

Cùng với quá trinh hội nhập kinh tế quốc tế và sự phát triển như vũ bão

(Jiao tiịch íỉiện lừ có veil tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

của khoa học kỹ thuật, các GDĐT đã phát triển với lĩiột tốc độ nhanh chóng với những tiện ích không thể phù nhận Hiện nay, các (ìl)DT nói chung và thươtiG mại điện tử nói riêng có tác dộriũ mạnh và trở nên thông dụne tronR giao thương quốc té đặc biệt là ở Hoa Kỳ, Hàn Quốc, Canada, EU, Singapo, Thái Lan, Nhật Bản Điều này đã làm các nhà quản lý, các tổ chức kinh tế nước ta phải quan tâm, nhất là khi chúng ta đã gia nhập WTO, thực hiện AFTA, hiệp định e-ASEAN và mờ rộne hợp tác kinh té với những thị trườnR lớn như châu Âu, Mỹ, Nhật Bản Điều chỉnh các GDĐT, nhất là những giao dịch có yếu tố nước ngoài là một nhân tổ quan trọng góp phần thúc đẩy việc triển khai thương mại điện tử với nước ngoài

Những chuyên gia dầu nuành về CNTT & TT cùa Việt Nam đã nhận định nhừiie hạn chế của Việt Nam khi tham gia thươna mại điện tứ và Chính phù điện từ là do: nhận thức về GDĐT còn thấp, hạ tầng công nghệ thône tin

và truyền thông yếu, môi trư mm pháp lý chưa hoàn thiện, bí mật và an toàn thông tin chưa đảm hảo, cài cách hành chính chậm với phương thức điều hành lạc hậu, và cuối cùng là thiếu nguồn vốn, nguồn nhân lực cao cấp Chính vì vậy, xây dựng một khunu pháp luật hoàn thiện dể điều chình các GDĐT, đặt biệt là các GDĐT có yếu tố nước ngoài RÓp phần không nhỏ trong quá trình hội nhập, phát triển của Việt Nam

Đe phát triển GDĐT theo đúng lộ trình cần thực hiện bàng dược 3 nhóm giải pháp Thứ nhất là nâng cao nănc lực của toàn xà hội về nhận thức, kinh tế xã hội và tồ chức triển khai Tiếp đó là phát triển nguồn lực và nguồn tài chính to lớn từ các dự án thu hút vốn đầu tư từ nước ngoài Cuối cùng là tạo môi trường hoàn thiện cả về mặt pháp lý, hợp tác và cơ chế thị trường lành mạnh

Thứ ba, GDĐT góp phần đáp ừng các cam kết quốc tể.

Trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế, Việt Nam dã gia nhập WTO Việc xây dựng các luật sở hữu trí tuệ, GDĐT, công nghệ thông tin là một tronc nhữne yêu cầu bẳt buộc đề thực hiện các cam kết tronu wTO Hơn nữa,

19

Giao dịch điện từ cỏ yếu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

với tư cách là thành viên của APKC, nước ta cũng dang tích cực tham gia và

ùng hộ '“Chương trình hành dộng chung" của khối về thực hiện “thương mại

phi giấy tờ” vào năm 2005 đổi với các nước phát triển và 2010 với các nước

dang phát triển Việt Nam cũng tích cực tham gia vào lộ trình tự do hoá của

Hiệp định khung e-ASEAN và thực hiện theo "Các nguyên tẩc chi dạo

Thương mại điện tử" mà các nước trong khối dã thông qua Năm 2000 Thủ

tướng Chính phù đã ký kết Hiệp định khung ASEAN điện tứ với hai nội dung

quan trọng là Thương mại điện tir và Chính phù điện tử í)ế chù độne hội

nhập và đáp ứng những đòi hỏi cùa pháp luật quốc tế, luật pháp của nước ta

cần phải hoàn thiện để có thể hoà nhập và theo kịp các nước trong khu vực và

trên thể giới Chính vì vậy, việc điều chỉnh các GDĐT có yểu tố nước ngoài

theo một khunu pháp luật hoàn chinh chính là nhầm đàm hảo ycu cầu đổi với

các cam kết quốc tế của Việt Nam

nước ngoài

1.4.1 Các vản bản pháp luật Việt Nam

Sự ra đời cùa GDĐT là một bước phát triển mới trong hoạt động kinh

tế, thương mại Do vậy, ờ góc dợ pháp lý thì các quy dịnh trong hoạt đụntì

kinh tế thương mại cũng phải có những điều chỉnh thích hợp Một số nước

tiến hành sửa dổi hộ thống pháp luật truyền thống, một số nước lại ban hành

các luật mới độc lập với hệ thốne pháp luật truyền thống dể diều chinh

GDĐT Tuy nhiên, sự ra đời cùa GDĐT thực chất là sử dụng sự trợ aiúp của

các phương tiện thôrm tin hiện đại, ứng dụng các thành tự khoa học công nghệ

thông tin vào hoạt dộng thương mại, kinh tế, quản lý nhà nước mà khônR làm

thay đổi bản chat của các quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại, quản lý

Việt Nam tính đến thời điểm hiện nay trong lĩnh vực GDĐT nói chunu

mới có một văn bản quy phạm pháp luật có hiệu lực pháp lý cao điều chinh

trực tiếp lĩnh vực này Đó là Luật GDĐT 2005 Tuy nhiên, để điều chỉnh các

quan hệ GDĐT có yếu tố nirớc ngoài thì cần phải sir dụne một hệ thống tone

Giao dịch diện từ cỏ yểu tổ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

thể các Luật: Bộ luật Dân sự Bộ luật Tố tụnu dân sự, Luật Thương mại, Luật Hài quan Luật Sở hữu trí tuệ

diều chinh so với Luật Thương mại 1997, không chi hao gồm mua bán hàng hóa mà còn điều chinh cả cung ứng dịch vụ và xúc tiến thương mại Nhiều loại hỉnh hoạt động thương mại mới cũny được dề cập như dịch vụ logistics, nhượng quyền thương mại bán hàng đa cấp mua bán qua sờ giao dịch hàng hóa

Luật Thương mại là văn bản pháp lý nền tảng cho hoạt dộng thương mại trona đó có thương mại điện tử Luật Thương mại đã đưa ra định nahĩa

về tlìône điệp dữ liệu và khăng định giả trị pháp lý của nó Theo dó thôrm điệp dừ liệu là thỏne tin được tạo ra, gửi đi, nhận và lưu giữ bảng phương tiện điện tử Trong hoạt dộng thương mại, các thông điệp dừ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn kỹ thuật theo quy dịnh của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tir(mg đương vãn bản Ngoài ra, khoản 4 Điều 120 cùng quv định: “Trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ trên Internet” là một hình thức trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ Trong bối cảnh GDĐT ngày càng được các doanh nghiệp nhận thức rõ tầm quan trọng và được ứng dụng ờ nhiều mức dộ khác nhau, những quy định về thương mại điện tử chưa được phản ánh tương xứng trong Luật Thương mại

định về trinh tự khai hải quan điện tử, địa điểm khai, hồ sơ hài quan điện từ thú tục hài quan đổi với hàng hóa xuất nhập khẩu hang thirímg mại điện tử

Trong điều kiện hiện nay thì việc bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ càng trở nên quan trọrm hơn bao bao giờ hết vẩn đề quyền sờ hữu trí tuệ và chuyển giao cône nghệ dã dược pháp luật Việt Nam ghi nhận tại phần thứ sáu Bộ luật dân sự 1995 và dược cụ thè hoá tronu nhiều văn bàn dưới luật như: Nahị định

số 63 - CP ngày 24/10/1996 quy định chi tiết về sở hữu công nghiệp, Nghị dịnh số 76 - CP ngàv 29/11/1996 hướng dần thi hành một sổ quy định về

21

(ìiao (lịch diện tư củ yểu tồ nưóv ngoài theo pháp luật Việt Nam

quyền tác ui à tro nu Bộ luật Dân sự Nuhị dịnh số 72/2000/NĐ-CP ngày 05/12/2000 về công bố, phổ biến tác phấm ra nước ngoài, Nehị định số 54/2000/NĐ-CP ngày 03/10/2000 về bảo hộ sờ hữu công nghiệp đối với bí mật kinh doanh, chi dẫn địa lý, tên thươniỉ mại và bào hộ quyền chống cạnh tranh không lành mạnh liên quan tới sở hữu công nghiệp, Nahị định số 42/2003/NĐ-CP ngày 02/5/2003 về bào hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với thiết kể bố trí mạch tích hợp bán dẫn Theo các văn bản này thì các vấn dồ về bản quyền, bào hộ các cơ sờ dìr liệu, bang sáng chế, giải pháp hĩru ích kiểu dáne công nehiệp nhãn hiệu hàna hoá, tên gọi xuất xứ hàno hoá đã được pháp pháp luật Việt Nam ghi nhận và bảo hộ Các quy định này cũng tương đối phù hợp với thôns; lộ quốc tế Nay lại được khẳng định lại tại Bộ luật Dân

sự 2005 và Luật Sờ hữu trí tuệ 2005. Luật Sở hữu trí tuệ đã có một số quy định liên quan tới GDĐT, ví dụ quy định về các hành vi bị xem là xâm phạm quyền tác tỉiả quyền liên quan trong môi trirờnR điện tứ như: cổ ý huv bỏ hoặc làm vô hiệu các biện pháp kỹ thuật do chủ sở hữu quyền tác giả thực hiện dè bào vệ quyền tác giả đối với tác phẩm cùa mình; cố ý xoá, thay đổi thông tin quàn lý quyền dưới hình thức điện tử có trong tác phẩm; dỡ bỏ hoặc thay dồi thông tin quản lý quyền dưới hình thức diện tử mà không được phép của chủ sở hữu quyền liên quan; cố ý huỷ bỏ hoặc làm vô hiệu các biện pháp

kỹ thuật do chủ sở hữu quyền liên quan thực hiện dỏ bảo vệ quyền liên quan của mình

Vấn đề bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng dã được quy định trong pháp luật Việt Nam, như: Pháp lệnh sổ 13/1999/PL-UBTVQHIO cùa UBTVỌH

Hình sự; Luật Thươrm mại Pháp lệnh bão vệ quyền lợi neười tiêu clùrm quy định: Nghiêm cấm sàn xuất, kinh doanh hàng cấm, hàng giả; sản xuất, kinh doanh, ticu dùng hàng hoá, dịch vụ gây ô nhiễm nghiêm trọng môi trường, nguy hại đến tính mạng, sức khoẻ cùa con người, trái với thuần phone mỹ tục; thông tin quàng cáo sai sự thật; các vi phạm khác nhàm lừa dối người tiêu

Giao dịch lỉiện tư cỏ veil tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

dùnti (Điều 7) ỉìộ luật llinli sự có quy định các tội kinh doanh trái phép, sản xuất, buôn bán hàng giả hàng cấm, quảng cáo gian doi Các quy định tại chương II, ill và IV của Pháp lệnh Bão vệ quyền lợi người tiêu dùng cũng quv dịnh rõ quyền và trách nhiệm của người tiêu dùng, trách nhiệm của các tô chức cá nhân sản xuất, kinh doanh hàng hoá, dịch vụ: quán lý nhà nước về bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng Trong đó: Tổ chức, cá nhân sản xụất, kinh doanh, hàng hóa, dịch vụ có đăng ký kinh doanh phải dăng ký, công bố tiêu chuẩn, chất lượng hàng hóạ, dịch vụ theo quy định của pháp luật và thực hiện đúng cam kết với người tiêu dùng; phải thườns xuyên kiểm tra về an toàn, chất lượng hàng hóa, dịch vụ, thực hiện việc cân, done, đo, đếm chính xác Tổ chức, cá nhân sản xuất, kinh doanh hàna hóa dịch vụ phái thông tin, quảng cáo chính xác và trung thực về hàng hóa, dịch vụ; niêm yết giá hàng hóa, dịch vụ; công bổ điều kiện, thời hạn, địa điểm bảo hành và hướng dần sừ dụng hàng hóa, dịch vụ cùa mình CỈ10 người tiêu dùns; phải giải quyết kịp thời mọi khiếu nại của người tiêu dùng về hàng hóa, dịch vụ của mình không đúng tiêu chuẩn, chất lượng, số lượng, giá cả đã công bố hoặc hợp đồng dã giao kết; thực hiện trách nhiệm bảo hành hàng hóa dịch vụ đổi với khách hàng; có trách nhiệm thu thập, nghiên cứu tiếp thu ý kiến đóng eóp của người tiêu dùng; bồi hoàn, bồi thường thiệt hại cho người tiêu dùng theo quy định của pháp luật (Điều 14, 15, 16, 17)

Như vậy, các quy định này về cơ bàn khôniì mâu thuẫn với hoạt động cùa GDĐT Tuy nhiên, trong lĩnh vực GDĐT cũng cần phải cụ thể hoá trong

đó cũng cần quy định một cơ quan trung gian có thẩm quyền trong việc đăng

ký chất lượne hàng hoá, xác nhận sự tồn tại trung thực cùa các chù thể kinh doanh

Điều 9 Pháp lệnh Bini chính viễn thông 2002 quy định: Bí mật dối với thông tin rièng chuyển qua mạng bưu chính, mạnu viễn thông của mọi tổ chức, cá nhân được bảo đảm theo quy định của pháp luật Việc giữ hí mật thông tin bàng kỹ thuật mật mã trona bưu chính, viễn thônu được thực hiện

23

Giao dịch điện lư có yếu lố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

theo quv định của pháp luật về cư yếu Việc kiểm soát thông tin trên mạng viền thông và Internet; việc kiểm tra thu giữ thư hưu phẩm, bưu kiện chuyển qua mạng hưu chính công cộng và mạn a chuyển phát phải do cơ quan nhà nước có thầm quyền thực hiện theo quy định cùa pháp luật Tổ chức, cá nhân

vi phạm pháp luật nghiêm trọng, gây ảnh hưởng xấu đến quốc phòng, an ninh thì bị tạm đinh chi hoặc đình chi cung cấp dịch vụ bưu chính viền thông theo quy định cùa Chính phủ Tuy nhiên, đây chi là các quy định mang tính nguyên tắc, còn đối với GDĐT thì cần phải có các quy định cụ the nhàm tránh việc thu thập, sử dụng bất hợp pháp các thông tin về hình ảnh, thư tín điện tử, các thône tin về hí mật đời tư (sức khoé quan hệ, sở thích .)•

Các luật trên đây mới chi có một số quy dịnh điều chinh lĩnh vực GDĐT Để điều chinh các quan hệ GDĐT có yếu tố nước ngoài, chúng ta chù yếu sử dụng các quy định tại Bộ luật Dán sự Việt Nam 2005. Tuy nhiên, sự phát triền nhanh chóng của GDĐT ở Việt Nam trone thời gian tới đây cùng với sự khác biệt về bản chất cùa GDĐT với các giao dịch thông thườnẹ sẽ khiến cho việc áp dụng luật của các cơ quan tư pháp gặp khỏ khăn Do đó, chúng ta cần sớm ban hành một số văn bán dưới luật để điều chinh các quan

hệ này nhằm thúc dấy sự phát tricn của GDĐT có yếu tố nước ngoài nói riêng

và quan hệ hợp tác kinh tế quốc tế nói chung

1.4.2 Các điều ước quốc tế

về cơ bản các quy định cùa Luật GDDT là phù hợp với các quy định của hai Luật mầu UNCITRAL về thircyne mại điện tử và chừ ký diện tử cũng như hướng dẫn của ASEAN về vấn dề này Các quy dịnh của APKC và WTO

về thương mại điện tử đang trong quá trình hình thành và phát triển nhưntì trong quá trình xây dựna các quy định về thương mại điện tử, các tổ chức này

dã sử dụng nhừng nguyên tắc chú yếu, điều khoản chủ yếu của hai Luật mầu UNCITRAL về thương mại điện tử và chữ ký điện tử WTO hiện chưa có quy (lịnh cụ thể hoặc Hiệp định riêng về thương mại diện tử Tuy vậy, có thể nhận thấy các quy định cùa WTO về thương mại điện tứ nam rài rác trong các văn

Giao dịch điện tú có yếu tổ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

bàn pháp lý khác nhau, dặc biệt là: Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS), nhất là phần Phụ lục về thône tin viền thông trong CÌATS, Hiệp định

về các khía cạnh liên quan đến thương mại cùa quyền sờ hữu trí tuệ (TRIPS)

Do vậy, có thể nói việc xây dựng và hình thành các quy định pháp luật quốc gia về thương mại điện tử và GDĐT ở các nước có xu hướng xích dần đến các quy định của hai Luật mẫu ƯNCITRAL về thương mại diện từ và chữ ký điện tử

Cho đến thời điểm này, Việt Nam chưa ký kết một điều ước quốc tế song phương chuyên biệt nào quy định trực tiếp đến GDĐT hoặc thươne mại điện tử hoặc chữ ký diện tử Tuy vậv trong các điều ước quốc tế thuộc các lĩnh vực như: hàng khône, hàng hài hài quan, kiểm dịch, ngân hàng, bưu chính viền thông rải rác có một sổ quy định có liên quan đến thương mại điện tử hoặc GDĐT

rỏm lại, qua Chương 1 này, chúng tôi dã phàn tích những vấn dề lý luận cơ bản về GDĐT có yếu tố nước ngoài như quá trinh ra đời cùa pháp luật GDĐT, khái niệm GDĐT có yếu tố nước ngoài, ý nghĩa của việc điều chinh pháp luật cùng như những cư sở pháp luật điều chỉnh quan hệ GDĐT có yếu

tố nước ngoài ờ Việt Nam Đây là nhừng tiền dề cơ bản cho việc tìm hiểu, nghiên cứu về GDĐT có yếu tố nước ngoài

Qua sự phân tích đó, chúng tôi dã rút ra một sổ kết luận sau:

- Thứ nhất, sự điều chinh pháp luật của các quốc gia về GDĐT có thể

có sự khác nhau, song đều giống nhau ở các thành phần cơ bản và khái niệm

về chúng (trang 5-8);

- Thứ hai nội dung chù yếu trong pháp luật GDĐT ờ các quốc gia được thể hiện theo hai xu hướng: phổ biến và ít phổ biến Trong dó xu hưứng phổ biến (theo mô hình Luật mẫu cùa ƯNCITRAL) dược áp dụng rộng rãi hcm (trang 8);

- Thử ba, quan hệ GDĐT có yếu tố nước ngoài cần được hiểu như sau:

đó là quan hệ GDĐT có ít nhất một trona ba yếu tổ nước ngoài sau: thứ nhất

Giao dịch itiện tư có yếu lồ nước ngoài (heo pháp luật Việt Nam

yếu tổ nước nsoài về mặt chủ thể (đó là trườnu hợp một bên giao dịch hoặc bên cung cấp dịch vụ mạng có quốc tịch hoặc trụ sờ hoặc nơi cư trú ờ nước ngoài); thứ hai, yếu tố nước ngoài về mặt sự kiện pháp lý (dó là trường hợp, chừ ký điện tử được tạo ra ở nưóc ngoài hoặc chứng thư điện tứ được phát hành ở nước ngoài); thứ ba, yếu tổ nước ngoài về mặt khách thể (đó là trường hợp tài sàn, đối tượng của GDĐT ờ ngoài lãnh thổ Việt Nam);

- Thứ tư, sự điều chinh pháp luật một cách phù hợp đối với GDĐT có ý nghĩa rất quan trọng (trang 17-20);

- Thứ năm, cư sở pháp luật điều chỉnh quan hệ GDĐT hao gồm: các văn bản pháp luật Việt Nam và các điều ước quốc tế liên quan đến GDĐT (trang 20-25)

(ỉiao dịch điện tứ cô yểu tồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 2 THỤC TRẠNG PHÁP LUẬT VÈ GIAO DỊCH ĐIỆN TỬ

c ó YÊU TÓ NƯỚC NGOÀI Ở VIỆT NAM

2.1 Các điều ước quốc tế

2.1.1 Các điều ước quốc tế đa phirong

Một văn bản có ý nghĩa quan trọne trong việc phát triển pháp luật Việt Nam về GDĐT là Luật mầu cùa Liên hiệp quốc, về cơ bản các quy định của Luật GDĐT là phù hợp với các quy định của hai Luật mầu ƯNCITRAI về thương mại điện tử và chữ ký điện tử cũng như hướng dần của ASEAN về vấn đè này Các quy dịnh cùa APHC và WTO về thương mại điện từ đang trong quá trình hình thành và phát triển nhưng trong quá trình xây dựnu các quv định về thương mại điện tử các tổ chức này đã sứ dụim những nguyên tấc chủ yếu, điều khoản chù yếu cùa hai Luật mẫu ƯNCITRAL về thương mại điện từ và chừ ký điện tử WTO hiện chưa có quy định cụ the hoặc Hiệp định riênu, về thương mại điện từ Tuy vậy, có thể nhận thấy các quy định cùa WTO về thương mại điện tử nằm rải rác trong các văn bàn pháp lv khác nhau, đặc biệt là: Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GA I S), nhất là phần Phụ lục về thôna tin viễn thông trong GATS, Hiệp định về các khía cạnh liên quan dến thương mại của quyền sờ hữu trí tuệ (TRIPS) Do vậy, có thể nói việc xây dựng và hình thành các quy dịnh pháp luật quốc gia về thương mại điện tử và GDĐT ở các nước có xu hướng xích dần đến các quy dịnh của hai Luật mẫu UNCITRAL về thương mại điện tử và chừ ký diện tử

Hiện nay, các quốc gia và tổ chức trên thế giới có nhiều cách tiếp cận khác nhau hoặc quan niệm khônR eiống nhau về phạm vi áp dụng (hay phạm

vi điều chình) cùa Luật GDĐT nhirne, chưa có một giải pháp cụ thể nào được thừa nhận chunu cho các Luật về GDĐT Trong khi đó, phạm vi điều chinh cùa Luật GDĐT lại dược xác dịnh phụ thuộc vào khả năng thực tế cùa mỗi quốc gia và được phàn ánh qua các khái niệm cụ thể cùa Luật mà trước tiên là

27

( liai) dịch diện lư có về ti tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

khái niệm thương mại, giao dịch dược xây dựng trên cơ SỪ các quy định, các giải thích cùa Liên Hợp quốc (thông qua các Luật mẫu và Hướng dẫn cùa UNCITRAL) Khái niệm Thương mại điện từ dược xác định trong Luật mầu UNITRAL được Liên Hợp Quốc thông qua tại Nghị quyết số 51/162 ngày 16.12.1996 nhằm mục đích diều chỉnh các hoạt động thương mại phi giấy tờ (paperless trading) thône qua thông điệp dừ liệu điện tử (data message)

Cỏ nhiều quan điểm khác nhau về “thương mại điện tư" nhưng tựu tru ne lại có hai quan điểm lớn trên thế giới:

về Thương mại diện tử cùa Uy ban Liên Hợp quốc về Luật Thương mại Quốc

tế (UNCITRAL): Thuật naữ Thương mại cần dược diễn giải theo nghĩa rộng

để bao quát các vấn đề phát sinh từ mọi quan hệ mans tính chất thương mại

dù có hav không có hợp đồng Các quan hệ mang tính thương mại bao gồm các giao dịch sau đây: bất cứ giao dịch nào về thương mại nào về cuna cấp hoặc trao đôi hàng hóa hoặc dịch vụ; thỏa thuận phân phối; đại diện hoặc đại

lý thương mại, ủy thác hoa hồng; cho thuê dài hạn; xây dựni> các công trình;

tư vấn; kỹ thuật công trình; đầu tư; cấp vốn; ngân hàng; bảo hiểm; thòa thuận khai thác hoặc tô nhượng; liên doanh các hình thức khác về hợp tác công nghiệp hoặc kinh doanh; chuyên chở hànu hóa hay hành khách bằng đường biển, đường không, dường sắt hoặc đường bộ Như vậy, có thể thấy ràng phạm vi cùa Thương mại điện tử rất rộng, bao quát hầu hết các lĩnh vực hoạt động kinh tế, việc mua bán hàng hóa và dịch vụ chi là một trong hàng ntỉàn lĩnh vực áp dụng của Thương mại điện tử

Luật mầu UNCITRAL về thương mại diện tử đã dưa ra khái niệm rất rộng về Thương mại theo dỏ các GDĐT được áp dụne trong Thương mại bao gồm các giao dịch phi aiấy tờ trong thương mại hàng hoá, thương mại dịch

vụ thương mại về quyền sờ hữu trí tuệ và đầu tư quốc tế Luật mẫu xác định

phạm vi giới hạn áp dụng thương mại điện tứ thông qua các định nghĩa về:

“Thông điệp dừ liệu" (Data message) “Trao đổi dữ liệu điện tử-EDI"(E data

Giao (lịch diện từ có yếu tố nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

interchange), “Neười khởi phát” (Originator), "Người nhận” (Addressee),

‘kNgười irung gian” (Intermediary) và "Hệ thống thôna tin” (Information System) (Diều 2)

Đây là nhũn2 khái niệm rất cơ bản nhờ dó mà có thê xác định được một thòng điệp hay dừ liệu điện tử dược trao đôi qua lại giữa các chủ thể; xác dịnh khi nào thông tin được khới tạo được lưu dữ hoặc dược trao đổi thông qua các phương tiện điện tử nhằm mục đích hạn chế việc sử dụnẹ giấy tờ trong các eiao dịch thương mại Điều 3 của Luật này ghi rõ:

"( 1 ) Khi giải thích Luật này, cần tính đến imuồn gốc quốc tế cùa Luật

và nhu cầu thúc đẩy tính thốnc, nhất tronc khi áp dụna, và tới việc tôn trọng một cách ngay tình

(2) Các vấn đề liên quan tới các vấn đề được điều chinh hởi Luật này

mà không được quy định cụ thể tại đây thể cần giải quyết phù hợp với các nguyên tác chung mà Luật nàv lấy làm cơ sờ"

Luật cũng khôna hạn chế đối với các giao dịch thương mại điện từ giữa các quốc gia với nhau, có nghĩa là GDĐT được trao đổi giữa quốc gia này với quốc gia khác

ủy ban Châu Âu đưa ra dịnh nehîa về Thương mại điện từ như sau: Thương mại điện từ được hiểu là việc thực hiện hoạt dộng kinh doanh qua các phirong tiện điện tử Nó dựa trên việc xử lý và truyền dừ liệu điện tử dưới dạng text, âm thanh và hình ảnh Thương mại điện tử gồm nhiều hành vi trong

đó hoạt động mua bán hàne hóa và dịch vụ qua phương tiện điện tử, giao nhận các nội duna kỹ thuật số trên mạng, chuyển tiền điện tử, mua bán cổ phiếu điện từ, vận dơn điện tứ, đấu giá thirong mại, hợp tác thiết kế, tài nguyên mạng, mua sẳm công cộneu tiếp thị trực tiếp tới người tiêu dùng và các dịch vụ sau bán hàrm Thương mại điện tử dược thực hiện đối với cà thương mại hàng hóa (ví dụ như hàng tiêu dùng, các thiết bị V té chuyên dụne) và thương mại dịch vụ (ví dụ như dịch vụ cung cấp thône tin dịch vụ pháp lý, tài chính); các hoạt động truyền thốne (như chăm sóc sức khỏe, uiáo

29

( jiao dịch diện lừ có yếu lồ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

dục ) và các hoạt động mới (ví dụ như siêu thị ào)

Tóm lại, theo nghĩa rộng thì thươnc mại điện tứ có thể được hiểu là các giao dịch tài chính và thương mại bàng phương tiện điện tử như: trao đổi dữ liệu điện từ; chuyển tiền điện tử và các hoạt động gửi rút tiền bàng thó tín dụng

dược thực hiện thông qua mạng Internet Các tổ chức nhir: Tổ chức 'ITiưưng mại thế eiới (WTO), Tổ chức í lợp tác phát triển kinh té đưa ra các khái niệm về thương mại điện tử theo hướng này Thương mại điện tử được nói đến ở đây là hình thức mua bán hàng hỏa được bày tại các tranu Web trên Internet với phương thức thanh toán bans thè tín dụng Có thể nói rằng 'lĩiương mại điện tử dang trớ thành một cuộc cách mạng làm thay đổi cách thức mua săm của con người

Tồ chức thươne mại thế giới (WTO) có khuyến nghị: "Thương mại điện tứ áp dụrm trong sản xuất, quảng cáo, bán hàng và phân phối sàn phẩm được mua bán và thanh toán trên mạns Internet, nhưng được siao nhận một cách hữu hình cả các sản phẩm được giao nhận cũng như thông tin số hóa thòng qua mạng Internet" [42, tr 11 Quan niệm phạm vi áp dụng thưưng mại điện từ như vậy có hẹp hơn so với Liên Hợp Quốc, chì rõ các giao dịch thương mại điện tử chỉ được tiến hành thông qua mạng INTERNET và chưa bàn đến các giao dịch thương mại điện tử trong lĩnh vực dầu tư quốc tế

Khái niệm về Thương mại điện tử do Tổ chức hợp tác phát triển kinh tế của Liên Hợp quốc đưa ra là: Thương mại điện từ được định nghĩa sơ bộ là các giao dịch thương mại dựa trên truyền dữ liệu qua các mạng truyền thông như Internet

Theo các khái niệm trên, chúng ta có thể hiểu được ràng theo nghĩa hẹp Thương mại điện tử chì bao gồm những hoạt động thương mại được thực hiện thông qua mạng Internet mà khône tính đến các phương tiện điện tử khác như điện thoại, fax, telex

Qua nghicn círu các khái niệm về Thương mại điện tứ như trên, hiểu

Giao dịch điện từ có veil lõ nước ngoài then pháp luật Việt Nam

theo nghĩa rộng thì hoạt độne thương mại được thực hiện thông qua các phương tiện thông tin liên lạc đã tồn tại hàng chục năm nay và đạt tới doanh

số hàng tỳ USD mỗi ngày Theo nahĩa hẹp thì Thương mại điện tử chi mới tồn tại được vài năm nay nhưnẹ đã đạt dược nhừrm kết quả rất đáng quan tâm Thương mại điện tử chi gồm các hoạt độnạ thương mại dược tiến hàng trên mạng máy tính mở như Internet Trên thực tế, chính các hoạt độnu thươne mại thông qua mạng Internet đã làm phát sinh thuật ngìr Thương mại điện tử.

Hiệp định Khung về ASEAN Điện tử cũng là một nguồn quan trọne cùa Pháp luật Việt Nam về GDĐT ASEAN trone Hiệp định Khung về ASEAN Điện tử không đưa ra định nahĩa trực tiếp về thương mại điện tử nhưng lại có cách tiếp cận giống như Luật mẫu ƯNCITRAL, trone đó đưa ra các khái niệm như: “Công nẹhệ thôrm tin và truyền thông - ICT", “Sản phẩm 1CT'\ "Dịch vụ IC Ï” và "Đầu tư”

Tuy vậy, Ban thư ký ASEAN trong Tài liệu tham khảo năm 2001 về cơ

sờ hạ tang pháp lý của Thương mại điện tử có đưa ra 6 dịnh nghĩa và khái niệm cốt lõi về thương mại điện tử đó là "Thương mại điện tử" (e - commerce), "Giao kết hợp đồng điện tử" (electronic contracting), "thông điệp

dữ liệu điện từ" (Electronic record/ Data message), "cơ sở hạ tầng mã khoá công cộng" (Public key infrastructure - PKI), Chứng thư kỹ thuật số và người cung cấp chứng thực (Digital Certificate and Certification Authority) Thương mại điện tử được hiểu ở đây là các GDĐT (electronic transaction) trên mạng Internet hoặc trên bất kỳ mạne diện rộng nào khác Các giao dịch này có thể dược chia thành hai loại: một loại là những giao dịch liên quan đến mua bán hàng hoá và dịch vụ; và loại khác là nhừne, giao dịch liên quan trực tiếp đến chuyển giao thông tin và hàne hoá và dịch vụ kỹ thuật số trên mạne (ví dụ như phần mềm, âm nhạc, video theo yêu cầu) Do thương mại diện tử được tiến hành trên mạng Internet hoặc trên một mạng diện rộng bất kỳ nào đó theo cách "khuất mặt", tức người mua và người bán không đổi mặt nhau nên các luật về thươnii mại điện tử là rất cần thiết để bào hộ cho cả neưòi hán và

31

Giao (lịch điện tử có veil lồ mrớc ngoài theo pháp luật Viựt Nam

người ticu dùng

Luật này là văn bàn pháp luật về thương mại điện tử được ban hành nhàm mục dích bảo đàm tính ổn định trong lĩnh vực mà pháp luật hiện hành còn chưa điều chinh Nó khuyến khích kinh doanh và khuyến khích sự tin tường của khách hànu ở thương mại điện tử như sự thừa nhận các quy định về GDĐT, hãn ghi điện từ và chừ ký điện tử Iỉiệu lực pháp lý của nó là:

- Hợp đồng có thể bàng hình thức điện từ, trừ khi các bẽn thoà thuậnkhác;

- Không bản ghi nào có thể bị từ chối hiệu lực pháp lý, chi vì nỏ là bản ghi điện tử;

- Trong trường hợp có quy định pháp lý là thòng tin thể hiện ớ hình thức văn bản thì bản ghi điện từ sẽ đáp ứng quy định này nếu nó sử dụng được cho các điều khoản tham chiếu;

- Chữ ký điện tứ ngang bàng với (có giá trị như) chừ ký tay;

Nội dung chủ yếu trong Luật GDĐT bao gồm:

- GDĐT: quy định làm rõ ràng rằng quy định của hợp đồne thônu thường áp dụng ngang hàng cho giao dịch dịch trực tuyến:

+ Công nhận về mặt pháp lý về đề nghị và chấp nhận thônẹ qua bản ghi diện từ, gồm một biểu lộ ý chí hoặc thôna báo hay sự bày tỏ giao kết khác thông qua thôriR tin của một hợp đồne điện tử;

+ Quy tấc cho ràng bán chi điện tử được gửi hởi người được uỳ quyền gửi hay hệ thống tự động và ở trons tình huống người nhận bản shi điện tử

Giao dịch diên từ có yếu tố nước ngoài theo pháp huit Việt Nam

cho ràng bàn ghi điện tử là được gửi từ người gửi dó

+ Quy định về nhận biết bàn nhận điện tử

+ Quy định về thời gian, địa điểm gửi, nhận bản Rhi điện tử và các vấn

+ Có thể quy định quy tắc để xác thực chữ ký điện từ

Quy định suy đoán về bản nshi điện tử, chữa ký điện tử, chữ ký số xác thực: Có thể có quy định về dối xử với các bản ghi điện từ, chữ ký điện tử chữ ký xác thực và từ chối sự suv đoán tính xác thực đối với chúng

- Bên thứ ba được uỷ quyền/ cơ quan cấp chứng thực

+ Q u y đ ị n h v ề t r á c h n h i ệ m c ù a b ê n t h ứ b a đ ư ợ c UV q u y ề n / c ơ q u a n c ấ p chứng thực;

+ Quy định trách nhiệm giữa người đăng ký và bên cấp chứng thực, bao gồm việc phát hành, quản lý, đinh chỉ và thu hồi chứng chỉ số;

+ Quy định về điều chinh các quy tấc và việc cấp chứng thực của cơ quan cấp chứng thực;

+ Đổi với Singapore thực hiện việc theo chế độ cấp chửng thực điện tử không bẳt buộc, nhưng xác định rõ vai trò và trách nhiệm cùa ngirừi cung cấp dịch vụ;

+ Quy định về trách nhiệm pháp lý của người cune cấp dịch vụ Nuười cune cấp dịch vụ mạng có thê dược miễn trách nhiệm dân sự hoặc hình sự cho các thòng tin được người thứ ha cung cấp lên mạng mà chưa quan hệ thống

33

(jiao (lịch điện lừ cỏ yểu lổ nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

bien lập.

Khi không có thoà thuận rõ ràng tronu hợp dồng, những giả định này sẽ loại trừ những điều không chắc chắn liên quan dến hiệu lực pháp lý, giao và nhận bản ghi điện tử

- Bản 2hi điện từ sẽ cỏ giá trị như văn bản viết, chúng có the thay the văn hàn viết;

- Các bèn có thể eiao kết bàne phương tiện hợp đồng điện tử;

- Bán ghi điện từ có thể được chấp nhận là chứna cứ tại toà án;

- Nếu bản ghi điện tứ được gửi, thỉ người nhận có toàn quyền sử dụng bản íỉhi đó

- Neười nhận bản ghi điện tử có quyền suy luận là: bản ghi điện tứ đó

do chính người gửi gừi di và có quyền sử dụng bàn ghi điện từ nếu: người nhận tiến hành các thù tục đã thỏa thuận để xác minh tính xác thực của bản ghi điện từ đó hoặc Bàn ghi dó có thê được coi là sản phẩm của neười thứ ba, nếu quan hệ cùa người đó với người gửi cho phép người nhận hiểu ràng người

đó có thể tiếp cận được hệ thống máy tính của người gửi, cũng như bản ghi đó xuất phát từ chính bàn thân người gửi

- Ncu việc gửi bản ghi điện tử đòi hỏi có sự xác nhận về việc nhận, thi bản nghi điện từ sẽ được coi là chưa được gửi cho dến khi có sự xác nhận cùa người nhận;

- Khi người gửi nhận được xác nhận dã nhận được bản nghi của người nhận, thì bàn ghi dó dược coi là dã được người nhận nhận

- Bàn ghi điện tử được gửi khi nó đi vào máy chủ/ Bộ định tuyến ngoài

sự kiểm soát cùa nguời gừi Bàn ghi điện tử thì dược nhận khi nó đi vào địa chi cùa máy chủ/BỘ tịnh tuyến máy tính của địa chi nhận

- Bản ghi điện được gửi từ địa điểm kinh doanh cùa người RỪi và nhận

ờ dịa điểm kinh doanh của người nhận

Nhung dù sao đi nữa Luật về thươna mại diện tứ theo khuyển nghị của I.iên Hợp quốc nôn được áp dụng dổi với bất kỳ loại thông tin nào tồn tại

(Jiao dịch diện lú có yếu lo nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

dưới dạng thông diệp dừ liệu, trừ các trường hợp cụ the không dược áp dụng

do các quốc gia tự định đoạt Các nước ASEAN xây dựng luật Thương mại

điện tử cùa mình dưới tên eọi khác nhau 133 Ị: Singapore có Luật GDĐT năm

1998 (Electronic Transaction Act), Bruney có sắc lệnh GDĐT năm 2000

(Electronic Transaction Order), Malaysia có Luật về chữ ký kỹ thuật số năm

1997 (Digital Signature Act), Philipin có Luật Thương mại điện tử

(E.Commerce Act) năm 2000, Thái Lan ban đầu ban hành riêng rẽ Luật

GDĐT và Luật CKĐT nhưng tháne 4/2002 đã hợp nhất hai luật đó thành một

luật chung gọi là Luật GDĐT Trona các nước ASHAN có Luật thương mại

điện từ chì có Malaysia là Luật thươns mại điện tứ không bao hàm GDĐT

mà Malaysia chọn cách ban hành đạo luật về Chữ ký sổ điều chinh về chữ ký

số bao hàm cả GDĐT

2.1.2 Các điều ước quốc tế song phương

Cho đến thời điểm này, Việt Nam chưa ký kết một điều ước quốc tế song phương chuyên biệt nào quy định trực tiếp đến GDĐT hoặc thương mại

điện tử hoặc chữ ký điện tử Tuy vậy, trong các điều ước quốc tế thuộc các lĩnh vực như: hàng không, hàng hải, hải quan, kiểm dịch, ngân hàng, bưu

chính viễn thông rải rác có một số quy định có liên quan đến thương mại

diện tử hoặc GDĐT

- Thứ nhất, trong lĩnh vực hàne không, chúng ta chưa có thoả thuận song phương về CiDĐT Tuy vậy, trong một sổ Hiệp định song phương về

hàng không giữa Việt Nam và các nước có dẫn chiếu đến phirơne thức GDĐT

dược quy định trong Công ước Montreal 1999 về vận chuyển hàng không dân

dụng Ngành hàng không hiện đang áp dụng một số GDĐT phổ biến trone

thực tiền hành không dàn dụng quốc tế Trong lĩnh vực tài chính, ngân hàna

cũng thấy thực tiền tương tự Các ngành tài chính, ngân hàng đang áp dụna

hạch toán, kế toán trực tuyến mạng rộng, xử lý chứng từ kế toán, giao dịch,

chuyển tiền, thanh toán qua mạne điện tử Tuy vậy, các GDĐT ờ đây vấn đi

kèm với các vãn bản chứng từ sốc để xuất trình khi cần thiết

35

Giao dịch diện tư có yếu lò nước ngoài theo pháp luật Việt Nam

- Thứ hai, trong lĩnh vực hàng hải, hài quan, kiểm dịch, có một sổ quy định liên quan tới GDDT, đặc biệt là quy định về việc trước khi tầu nước ngoài đến Việt Nam cần phải gửi thông tin cần thiết có liên quan thông qua các phương tiện điện tử cho các cơ quan càng vụ cùa Việt Nam nhưng khi tàu cập càng thi phải xuất trình giấv tờ liên quan bàng văn bàn gốc về cơ bản, các quy định này là phù hợp với thông lệ quốc tế nhưng chưa được cân nhấc

cụ thể trong Luật GDĐT của chúng ta

- Thứ ba, về quy định cùa Hiệp định thương mại Việt Nam-Hoa Kỳ, nhìn chung một số quy định trona Luật là phù hợp với tinh thần của Hiệp định này Hiệp định Thương mại song phương Việt Nam - Hoa Kỳ lịch sử được ký

kết ngày 13 tháne 7 năm 2000 vả bắt đầu có hiệu lực từ ngày 10 tháng 12 năm

2001 Hiệp dịnh được hai bên đánh giá là đảm bảo nguyên tắc binh dẳng cùng

có lợi cho cả hai phía Việt Nam và Hoa Kỳ Hiệp định Thương mại song phưưng được đàm phán và ký kết cơ bàn dựa trên những nguyên tấc, quy định cùa Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) và trong dó có nhiều quy phạm

pháp lý và kỹ thuật còn mới mẻ dối với Việt Nam

tứ có yếu tố nước ngoài

2.2.1 Trước khi có Luật giao dịch điện từ

Sự ra đời và phát triển cùa cône ne,hệ điện tử và tin học đã làm thay đổi

thế giới một cách vô cùng nhanh chóng Trong vòng hai thập kỷ vừa qua,

công nghệ mới này đã được áp dụng vào hầu hết những lĩnh vực của đời sổng

Ưu diêm lớn nhất cùa công nghệ mới này là nó tạo ra sự liên kết nhanh chóng,

trực tiếp giữa các tổ chức, cá nhân trên phạm vi toàn cầu Chính ưu điểm đó

dã đưa công nghệ này vào áp dụng trone hầu hết các lĩnh vực cùa đời sống, từ

trao dồi thư từ, thông tin tới Các đối tượng sử dụng công nghệ mới này phục

vụ cho các nhu cầu cụ thế của minh cũng ngày càng mờ rộng và hiện nay đã

bao gồm cà các cá nhân, các doanh nghiệp, cơ quan nhà nước cùa các quốc

cia các tổ chức quốc tế, v.v