Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh

Thông qua việc áp dụng pháp luật trong xét xử sơ thẩm các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất, ngoài việc đấu tranh với các hành vi trái pháp luật phát sinh trong lĩnh vực đất

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

DƯƠNG THỊ VÂN ANH

THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT QUA THỰC TIỄN TẠI TỈNH HÀ TĨNH

Chuyên ngành: Luật Dân sự

Mã số: 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Cán bộ hướng dẫn khoa học: PGS.TS Bùi Đăng Hiếu

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và

đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Vậy tôi viết Lời cam đoan này đề nghị Khoa Luật xem xét để tôi có thể bảo vệ Luận văn

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Dương Thị Vân Anh

MỤC LỤC

Trang bìa phụ

Lời cam đoan

Mục lục

Danh mục các ký hiệu, các chữ viết tắt

MỞ ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài 4

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài 4

4 Phương pháp nghiên cứu 5

5 Mục đích nghiên cứu 5

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn 6

7 Kết cấu của luận văn 6

Chương 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 7

1.1 Khái niệm chung về thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.1 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất 7

1.1.2 Ý nghĩa, vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất 13

1.1.3 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất 15

Chương 2: PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT 21

2.1 Những nội dung cơ bản của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất 21

2.1.1 Khái niệm 21

2.1.2 Nội dung 22

2.1.3 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 30

2.1.4 Xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp 42

2.1.5 Đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 45

2.1.6 Cung cấp thông tin và giá trị pháp lý của thông tin được cung cấp 46

2.2 Một số nhận xét về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất 47

Chương 3: THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG THẾ CHẤP QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT TẠI TỈNH HÀ TĨNH VÀ NHỮNG KIẾN NGHỊ, GIẢI PHÁP NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 50

3.1 Khái quát điều kiện tự nhiên, kinh tế, xã hội tỉnh Hà Tĩnh 50

3.1.1 Vị trí địa lý và phạm vi lãnh thổ tỉnh Hà Tĩnh 50

3.1.2 Điều kiện tự nhiên 50

3.1.3 Tình hình sử dụng đất tại Hà Tĩnh trong thời gian qua 52

3.2 Khái quát thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất 54

3.2.1 Về mục đích thế chấp quyền sử dụng đất 56

3.2.2 Về các loại đất được thế chấp và không được thế chấp 58

3.2.3 Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được cấp cho Hộ gia đình 60

3.2.4 Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp cho cá nhân 63

3.2.5 Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất được Nhà nước cấp chung cho nhiều cá nhân 64

3.2.6 Về việc nhận thế chấp quyền sử dụng đất đã góp vốn 65

3.2.7 Về các vấn đề liên quan đến hoạt động xử lý tài sản thế chấp 65

3.2.8 Về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất 73

3.2.9 Về những vấn đề liên quan đến đăng ký giao dịch bảo đảm 74

3.3 Nguyên nhân chủ yếu dẫn đến tranh chấp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất 78

3.3.1 Nguyên nhân khách quan 78

3.3.2 Nguyên nhân chủ quan 81

3.4 Một số kiến nghị và giải pháp nhằm hoàn thiện các quy định của

pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất 83

3.4.1 Xác định lại phạm vi điều chỉnh của Luật Đất đai 83

3.4.2 Về mô hình cơ quan đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 83

3.4.3 Tăng cường ứng dụng công nghệ thông tin trong hoạt động đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất 84

3.4.4 Tiếp tục rà soát để bãi bỏ những quy định bất hợp lý về trình tự, thủ tục thực hiện quyền thế chấp của người sử dụng đất; Đơn giản hoá thủ tục đăng ký thế chấp 85

3.4.5 Hoàn thiện các quy định của pháp luật trong hoạt động thế chấp bằng quyền sử dụng đất 86

3.4.6 Hoàn thiện quy định của pháp luật về hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất 87

6.4.7 Hoàn thiện quy định của pháp luật trong hoạt động đăng ký giao dịch bảo đảm (nội dung liên quan đến trình tự, thủ tục đăng ký được điều chỉnh bởi Luật Đăng ký bất động sản) 88

6.4.8 Đẩy nhanh tiến độ cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho nhân dân 89

6.4.9 Công tác tuyên truyền 91

6.4.10 Một số giải pháp khác 91

KẾT LUẬN 92

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 94

DANH MỤC CÁC KÝ HIỆU, CÁC CHỮ VIẾT TẮT

BLDS 2005: Bộ Luật Dân sự nước CHXHCN Việt Nam

năm 2005 BLDS 1995: Bộ Luật Dân sự nước CHXHCN Việt Nam

năm 1995 CHXHCN: Cộng hoà xã hội chủ nghĩa

GCNQSD: Giấy chứng nhận quyền sử dụng

Luật HN&GĐ: Luật Hôn nhân và Gia đình năm 2000

LĐĐ 2003: Luật đất đai năm 2003

LĐĐ 1993: Luật đất đai năm 1993

LĐĐ 1987: Luật đất đai năm 1987

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của các nhà thi hành pháp luật luôn mong muốn hướng tới

đó là duy trì sự ổn định của các giao dịch dân sự Tuy nhiên trên thực tế khi xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự không phải lúc nào các chủ thể cũng tự giác thực hiện đầy đủ và đúng các nghĩa vụ của mình Nhằm tạo cho bên có quyền trong các quan hệ dân sự có thể chủ động trong quan hệ dân sự, pháp luật cho phép các bên trong quan hệ dân sự có thể thoả thuận đặt ra các biện pháp bảo đảm việc ký kết hợp đồng, cũng như bảo đảm việc thực hiện các nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ, việc này được gọi là các giao dịch có bảo đảm

Giao dịch có bảo đảm là một thiết chế ra đời khá sớm ở nhiều quốc gia

có hệ thống pháp luật phát triển trên thế giới Kinh nghiệm của nhiều nước trên thế giới cho thấy thiết chế này được xây dựng đã tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và sự phát triển của nền kinh tế nói riêng; góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các quan hệ dân sự, kinh tế, tránh các tranh chấp phát sinh từ việc không thực hiện hoặc có thực hiện nhưng không đúng các nghĩa vụ dân sự của bên có nghĩa vụ Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch, đặc biệt là quyền lợi của bên có quyền trong giao dịch này Áp dụng biện pháp bảo đảm, bên có quyền không chỉ có quyền theo hợp đồng buộc bên có nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ mà còn có quyền xử lý tài sản

mà bên có nghĩa vụ dùng để bảo đảm

Theo quy định tại Điều 318 Bộ luật dân sự năm 2005, các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Trong đó thế chấp tài sản với

đặc điểm riêng là bên thế chấp không phải giao tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp đã tạo điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụng của tài sản và tạo điều kiện cho bên nhận thế chấp trong việc không phải bảo quản tài sản thế chấp Thế chấp tài sản là biện bảo đảm được áp dụng phổ biến trong các hợp đồng vay tài sản, đặc biệt là trong các hợp đồng tín dụng

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những quyền năng cơ bản của người sử dụng đất, được ra đời kể từ khi Quốc hội nước ta ban hành Luật đất đai năm 1993 Sau đó Bộ luật dân sự năm 1995 đã có các quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện để quyền năng này tham gia vào các giao dịch dân sự Các quy định về hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được BLDS đề cập tại

chương XXX (từ điều 715 đến điều 721 BLDS) Đây là những cơ sở pháp lý

quan trọng để người sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất Mặt khác tạo cơ sở cho các ngành tín dụng, ngân hàng thực hiện việc giải ngân cho vay, góp phần thúc đẩy sản xuất phát triển Tuy nhiên trên thực tế khi thực hiện các quy định này đã bộc lộ một số vấn đề bất cập cần được tháo gỡ

Hiện nay, trong điều kiện phát triển kinh tế thị trường theo định hướng

xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế ở nước ta tạo nên sự tăng trưởng kinh tế nhanh, của cải vật chất dồi dào Mức độ đô thị hóa, hội nhập hoá nhanh làm cho bộ mặt của đất nước nói chung và của tỉnh Hà Tĩnh nói riêng thay đổi từng ngày Đặc biệt là sự tham gia phát triển kinh tế xã hội của các ngành tín dụng phát triển vượt bậc Hệ thống các ngân hàng đang thúc đẩy kinh tế xã hội, giúp người dân có nhiều cơ hội để đầu tư kinh doanh và phát triển kinh

tế, cải thiện đời sống bền vững Tuy nhiên bên cạnh những yếu tố tích cực thì các tranh chấp lĩnh vực tín dụng trong đó có tranh chấp về việc thế chấp quyền sử dụng đất ngày càng nhiều Các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền

sử dụng đất với tính chất phức tạp hơn vì tài sản thế chấp có giá trị lớn đòi hỏi

Tòa án phải áp dụng pháp luật để giải quyết nhanh chóng, đúng pháp luật Trong những năm qua việc áp dụng pháp luật trong xử lý các tranh chấp về quyền sử dụng đất theo pháp luật đã giải quyết cơ bản những tranh chấp giữa

cá nhân với tổ chức, giữa cá nhân với cá nhân, góp phần bảo vệ pháp chế xã hội chủ nghĩa

Ở tỉnh Hà Tĩnh số vụ án về tranh chấp quyền sử dụng đất trong đó có quyền thế chấp gia tăng đáng kể Đối với loại án này mỗi vụ có nội dung đa dạng và tính phức tạp khác nhau, nên việc áp dụng pháp luật để giải quyết các loại án này gặp không ít khó khăn trong nhận thức vận dụng pháp luật cũng như những khó khăn do khách quan mang lại Thông qua việc áp dụng pháp luật trong xét xử sơ thẩm các vụ án tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất, ngoài việc đấu tranh với các hành vi trái pháp luật phát sinh trong lĩnh vực đất đai, cải thiện thủ tục hành chính còn có ý nghĩa phổ biến tuyên truyền giáo dục ý thức pháp luật cho nhân dân, giúp nhân dân tham gia thực hiện pháp luật, bảo vệ pháp luật, tố giác những hành vi vi phạm pháp luật, đồng thời qua thực tiễn áp dụng pháp luật trong xét xử sơ thẩm các vụ án sẽ phát hiện ra những thiếu sót bất cập của pháp luật cũng như thủ tục tố tụng dân sự, thủ tục hành chính để đề xuất sửa đổi, bổ sung các điều khoản cho phù hợp với thực tiễn trong từng giai đoạn cụ thể

Hiện nay tại Hà Tĩnh các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất diễn ra rất nhiều, thể hiện việc bất cập của các văn bản pháp luật quy định về thế chấp quyền sử dụng đất; Cụ thể như: Hệ thống các văn bản quy phạm pháp luật về đăng ký quyền sử dụng đất chưa đầy đủ, chồng chéo, nhiều quy định chưa rõ ràng, thống nhất, việc phân cấp quản lý, đăng ký chưa cụ thể, thủ tục hành chính còn rườm rà…

Từ thực tiễn như vậy việc nghiên cứu mang tính hệ thống cơ sở lý luận

và thực tiễn về pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng,

góp phần hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng, pháp luật về các biện pháp bảo đảm nói chung, nhằm xây dựng hệ thống pháp luật Việt Nam thống nhất, hoàn chỉnh đáp ứng nhu cầu hội nhập kinh tế quốc tế

Chính vì vậy tôi chọn đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” cho luận văn cao học chuyên ngành luật của mình

2 Tình hình nghiên cứu của đề tài

Liên quan đến việc nghiên cứu các quy định pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất đã có một số công trình nghiên cứu khoa học, luận án thạc

sỹ như: Luận văn thạc sỹ của Bùi Thị Thanh Hằng về “Thế chấp quyền sử dụng đất bảo đảm hợp đồng tín dụng Ngân hàng ở nước ta hiện nay”; Luận văn thạc sỹ của Nguyễn Thị Dung về “Thế chấp giá trị quyền sử dụng đất những vấn đề lý luận và thực tiễn”; Luận văn thạc sỹ về “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ở” của Vũ Minh Tuấn….Ngoài ra, liên quan đến nghiên cứu các quy định của pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất còn được một

số tác giả khác như Phạm Công Lạc, Trương Thị Kim Dung, Nguyễn Quang Tuyến, Hoàng Thị Hải Yến, Nguyễn Thanh Hương…đề cập trong các luận văn thạc sỹ nghiên cứu về các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, một số sinh viên làm khóa luận tốt nghiệp và một số bài viết đăng trên các tạp chí như nghiên cứu lập pháp, Luật học, Nhà nước và Pháp luật… Các công trình, bài viết trên đã nghiên cứu những vấn đề liên quan đến thế chấp quyền sử dụng đất, thế chấp tài sản, nhưng chưa đi sâu nghiên cứu một cách tổng thể cả

về lý luận và thực tiễn thế chấp quyền sử dụng đất, cũng như việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại địa phương Hà Tĩnh

3 Phạm vi nghiên cứu đề tài

Đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh”

được nghiên cứu trong phạm vi khái quát theo các nội dung: Khái niệm, ý

nghĩa, vai trò, chủ thể, đối tượng, nội dung, trình tự, thủ tục… về thế chấp quyền sử dụng đất; đồng thời qua đó đánh giá thực trạng pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng và những vướng mắc trong hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất trong giai đoạn hiện nay Trên cơ sở đó đề tài đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật về thế chấp quyền sử dụng đất

4 Phương pháp nghiên cứu

Dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, luận văn sử dụng phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Bên cạnh đó, những phương pháp khoa học khác như: So sánh, phân tích, tổng hợp, thống

kê cũng được sử dụng để giải quyết những vấn đề mà đề tài đã đặt ra

Một số vụ án giải quyết tranh chấp về thế chấp quyền sử dụng đất cũng được sử dụng có chọn lọc để bình luận và các số liệu thống kê của ngành Tòa

án nhân dân, ngành ngân hàng, của các cơ quan hành chính Nhà nước địa phương, văn phòng Đăng ký quyền sử dụng đất… cũng được tham khảo để việc nghiên cứu được toàn diện và sâu sắc hơn

Thứ tư: Phát hiện những điểm chưa phù hợp, những khó khăn, vướng

mắc trong hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất, từ đó đề xuất những kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Luận văn với đề tài: “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” là công trình khoa học tiếp tục tập trung nghiên cứu sâu về

pháp luật thế chấp quyền sử dụng đất Trên cơ sở đánh giá thực trạng pháp luật, thực tiễn áp dụng, phân tích những bất cập, vướng mắc xung quanh quy định về thế chấp quyền sử dụng đất, Luận văn đưa ra những kiến nghị, giải pháp hoàn thiện các quy định của pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất Đây chính là những đóng góp có giá trị của luận văn đối với công tác nghiên cứu khoa học, công tác lập pháp và áp dụng pháp luật ở Việt Nam

7 Kết cấu của luận văn

Luận văn cao học với đề tài “Thế chấp quyền sử dụng đất qua thực tiễn tại tỉnh Hà Tĩnh” được kết cấu bởi ba chương, ngoài phần Lời nói đầu,

Kết luận và Danh mục tài liệu tham khảo:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận chung về thế chấp quyền sử dụng đất Chương 2: Pháp luật hiện hành về thế chấp quyền sử dụng đất

Chương 3: Thực tiễn hoạt động thế chấp quyền sử dụng đất tại tỉnh Hà

Tĩnh và những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật

Chương 1

MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CHUNG VỀ THẾ CHẤP

QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Khái niệm chung về thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.1.1 Thế chấp tài sản

Trong giao lưu dân sự, việc xác lập và thực hiện các giao dịch dân sự trước hết là do thỏa thuận và ý chí của các bên, nhưng trong thực tế, không phải bất cứ ai khi tham gia giao dịch đều có thiện chí trong việc thực hiện nghiêm chỉnh các nghĩa vụ của mình Để ràng buộc các bên trong việc thực hiện nghĩa vụ theo các cam kết đã thỏa thuận, pháp luật quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các biện pháp dự phòng do các bên chủ thể thỏa thuận để bảo đảm lợi ích của bên có quyền bằng cách cho phép bên có quyền được xử lý những tài sản thuộc sở hữu của bên có nghĩa vụ để khấu trừ giá trị nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ đó bị vi phạm

Trong đó thế chấp tài sản được quy định từ điều 342 đến điều 357 Bộ luật Dân sự năm 2005 Từng được tôn vinh là “nữ hoàng” của các biện pháp bảo đảm, thế chấp được lựa chọn làm biện pháp bảo đảm của hầu hết các giao dịch dân sự, đặc biệt là trong quan hệ tín dụng Khoản 1 Điều 342 BLDS

2005 quy định: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế

chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân

sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp ”

Như vậy theo sự thỏa thuận giữa các bên trong quan hệ thế chấp thì bên

có nghĩa vụ sẽ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện

nghĩa vụ trước bên có quyền Đặc trưng cơ bản của thế chấp là bên thế chấp không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp, trong khi đó đối với các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác như cầm cố thì việc chuyển giao tài sản mang tính bắt buộc Quy định của BLDS 2005 về thế chấp tài sản có sự khác biệt cơ bản so với quy định BLDS 1995 Theo quy định của BLDS 1995 thì đối tượng của thế chấp tài sản là bất động sản; đối tượng của thế chấp theo quy định tại BLDS 2005 có thể là động sản hoặc bất động sản miễn là bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) không phải chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp

Là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nên thế chấp tài sản cũng có đặc điểm chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, đó là:

- Thế chấp tài sản là thỏa thuận phái sinh mang tính bổ sung cho nghĩa

vụ chính Thế chấp tài sản không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với nghĩa vụ chính mà nó bảo đảm, thể hiện ở chỗ khi có quan hệ nghĩa

vụ chính thì các bên mới thỏa thuận thiết lập biện pháp thế chấp tài sản Có thể nói rằng thế chấp tài sản tồn tại do nghĩa vụ chính, vì nghĩa vụ chính và phục vụ nghĩa vụ chính

- Mục đích của thế chấp tài sản là nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ chính, bảo vệ lợi ích cho bên có quyền Có ý nghĩa quan trọng trong việc chuyển

quan hệ của chủ thể mang quyền từ tính chất đối nhân (phụ thuộc vào việc

thực hiện nghĩa vụ của bên đối tác) sang quan hệ có tính chất đối vật (chỉ cần tác động trực tiếp vào tài sản bảo đảm để bảo vệ lợi ích của mình) Thông

qua việc áp dụng các biện pháp bảo đảm bên có quyền sẽ không bị động mà trở thành chủ động trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình

- Đối tượng của thế chấp là tài sản: Quan hệ nghĩa vụ là quan hệ tài sản,

do đó để đảm bảo cho quan hệ tài sản thì đối tượng của các biện pháp bảo đảm nói chung, biện pháp thế chấp nói riêng phải là tài sản trừ trường hợp đặc

biệt pháp luật có quy định khác (như biện pháp tín chấp) Hơn nữa lợi ích

trong các quan hệ nghĩa vụ là vật chất nên việc dùng tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ mới đảm bảo quy luật ngang giá và thực sự bù đắp được các lợi ích vật chất bị thiệt hại

- Phạm vi bảo đảm của thế chấp: Tài sản không vượt quá nghĩa vụ được xác định trong nội dung của quan hệ nghĩa vụ chính Tài sản dùng để thế chấp chỉ bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ mà các bên đã thỏa thuận

- Xử lý tài sản thế chấp khi có sự vi phạm nghĩa vụ, tức là khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ dân sự mà bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì tài sản thế chấp được xử lý theo phương thức các bên

đã thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

- Đặc trưng của biện pháp thế chấp tài sản là không có sự chuyển giao tài sản thế chấp: Trong quan hệ thế chấp bên thế chấp không phải giao tài sản bảo đảm cho bên nhận thế chấp Tính chất bảo đảm được xác định bằng việc bên thế chấp sẽ phải giao cho bên nhận thế chấp những giấy tờ chứng minh tình trạng pháp lý của tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp Việc không chuyển giao tài sản đã đáp ứng linh hoạt lợi ích của các bên chủ thể: Đối với bên thế chấp: Tạo điều kiện cho bên thế chấp trong việc tiếp tục khai thác công dụng của tài sản và khả năng thu lợi nhuận để thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp có tính khả thi cao hơn Đối với bên nhận thế chấp không phải giữ gìn và bảo quản tài sản bảo đảm trong thời hạn thế chấp, không lo về kho, bến bãi, người trông coi hay các biện pháp bảo quản thích hợp khác Cũng như không phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại nếu làm hư hỏng, mất mát tài sản thế chấp Do đó biện pháp thế chấp tài sản được áp dụng phổ biến, đặc biệt là trong các hợp đồng vay tài sản Đối với các nước đang phát triển thì thế chấp tài sản là một trong các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hữu hiệu nhất

1.1.1.2 Thế chấp quyền sử dụng đất

Ở Việt Nam đất đai là một loại tài sản đặc biệt, thuộc sở hữu toàn dân,

do Nhà nước là đại diện chủ sở hữu Do vậy Nhà nước giữ quyền cao nhất đối với đất đai và Nhà nước trao quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất và công nhận quyền sử dụng đất đối với người sử dụng đất ổn định Đồng thời Nhà nước quy định quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một quyền tài sản hay nói cách khác nó cũng chính là một loại tài sản, nên nó cũng là đối tượng của thế chấp tài sản Do đó thế chấp quyền sử dụng đất cũng có đặc điểm chung của thế chấp tài sản Tuy nhiên do đối tượng của thế chấp quyền sử dụng đất là một loại “tài sản đặc biệt”, nên pháp luật có những quy định cụ thể, chặt chẽ và riêng biệt đối với việc thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất lần đầu tiên được ghi nhận trong quy định của Luật Đất đai năm 1993, tiếp đó BLDS năm 1995 và Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 Theo đó người sử dụng đất được thế chấp quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng để vay vốn phát triển sản xuất

Thế chấp quyền sử dụng đất là một trong những biện pháp bảo đảm tiền vay mang tính truyền thống, phổ biến và thường xuyên trong hoạt động tín

dụng ngân hàng do các ưu điểm nổi bật của loại tài sản này (là bất động sản

có giá trị lớn và tính ổn định cao) Theo đó bên cho vay (tổ chức tín dụng)

thỏa thuận với bên đi vay (khách hàng vay) về việc dùng quyền sử dụng đất làm tài sản bảo đảm cho khoản nợ vay Trong trường hợp khách hàng không trả được khoản nợ vay và nếu hai bên không có thỏa thuận khác thì quyền sử dụng đất được xử lý để thu hồi nợ

Như vậy, thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, theo đó bên dùng quyền sử dụng

đất của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự Việc thỏa thuận đó được thể hiện dưới dạng hợp đồng Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, được công chứng, chứng thực và đăng ký theo quy định pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm

1.1.1.3 Đặc điểm pháp lý của thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất được áp dụng rộng rãi trong các hợp đồng vay tài sản, đặc biệt là hợp đồng vay tiền tại các tổ chức tín dụng Bởi lẽ, trong nền kinh tế thị trường, việc bảo đảm vốn cho nhu cầu sản xuất kinh doanh là điều kiện hết sức cần thiết Việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất tại các Ngân hàng, các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn đảm bảo cho việc sản xuất kinh doanh là vấn đề thiết thực, quan trọng

Thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng để vay vốn đã và đang ngày càng trở nên phổ biến, nhờ vậy đã tạo điều kiện thuận lợi cho người sản xuất kinh doanh khi có nhu cầu về vốn và góp phần làm phong phú thêm hoạt động kinh doanh tiền tệ của Ngân hàng cũng như của các tổ chức tín dụng, đồng thời làm tăng lượng tiền lưu thông trong xã hội qua việc những người có tiền nhưng không dùng đến cho những người có nhu cầu về vốn vay

để sản xuất, kinh doanh và người đi vay đảm bảo thực hiện việc thanh toán bằng thế chấp quyền sử dụng đất

Về bản chất thế chấp quyền sử dụng đất cũng mang những đặc tính chung cho các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, đó là tính dự phòng và tính bảo đảm Tuy nhiên thế chấp quyền sử dụng đất cũng có những đặc trưng riêng, khác biệt như sau:

Thứ nhất, so với các hình thức chuyển quyền sử dụng đất được quy

định trong BLDS (chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng

cho, góp vốn thừa kế) thì thế chấp quyền sử dụng đất là một hình thức

chuyển quyền không hoàn toàn Bởi vì trong hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất không có sự chuyển giao quyền sử dụng đất từ người có quyền sử dụng đất cho chủ thể khác, mà bên thế chấp chỉ dùng quyền sử dụng đất của mình để bảo đảm cho việc thanh toán và chỉ giao cho bên nhận thế chấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tiến hành đăng ký giao dịch bảo đảm theo quy định của pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm Như vậy trong mọi trường hợp người có quyền sử dụng đất mang quyền sử dụng đất đi thế chấp đều không mất đi quyền sử dụng đất của mình Điều này có ý nghĩa rất lớn, bởi vì trong hoạt động sản xuất kinh doanh, quyền sử dụng đất cũng là một tài sản có giá trị và là một nguồn vốn lớn Khi đem quyền sử dụng đất ra để thế chấp vay vốn thì tài sản này chẳng những không mất đi giá trị sử dụng mà thực chất nguồn vốn được nhân đôi

Thứ hai, theo quy định tại Điều 342 BLDS năm 2005 thì thế chấp tài

sản là việc bên có nghĩa vụ dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ đối với bên có quyền Như vậy đối với biện pháp thế chấp tài sản thì người đi thế chấp phải là chủ sở hữu của tài sản đem đi thế chấp, nghĩa là họ có đầy đủ ba quyền năng của chủ sở hữu là quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt

Tuy nhiên, khi thế chấp quyền sử dụng đất thì người thế chấp quyền sử dụng đất chỉ có quyền sử dụng mà không có quyền sở hữu Trong trường hợp này tài sản thế chấp không phải là tài sản thuộc sở hữu của người thế chấp,

mà chỉ là tài sản thuộc quyền sử dụng của người thế chấp

Thứ ba, về hình thức của việc thế chấp, đối với thế chấp tài sản thì

việc thế chấp chỉ cần lập thành một văn bản, có thể ghi trong hợp đồng chính hoặc lập văn bản riêng Tuy nhiên đối với thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp luật quy định bắt buộc hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải lập thành văn bản và phải được đăng ký theo quy định của pháp luật

về đăng ký giao dịch bảo đảm

Xuất phát từ đặc điểm đất đai thuộc sở hữu Nhà nước, là tài sản có giá trị lớn, có tính thiết yếu đối với con người nên việc thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân theo một trình tự thủ tục pháp lý chặt chẽ nhưng vẫn đảm bảo

nguyên tắc tự nguyện, tự do thỏa thuận của các chủ thể

1.1.2 Ý nghĩa, vai trò của thế chấp quyền sử dụng đất

Việc xác lập các giao dịch bảo đảm luôn hướng tới mục tiêu bảo vệ quyền lợi của các bên tham gia giao dịch dân sự, đặc biệt là quyền lợi của bên

có quyền Trong điều kiện của nền kinh tế thị trường Việt Nam hội nhập ngày càng sâu rộng với nền kinh tế quốc tế thì các giao dịch dân sự, thương mại được xem như một công cụ hữu hiệu giúp cho các chủ thể tìm kiếm được lợi ích của mình Một nền kinh tế năng động luôn chứa đựng những yếu tố rủi ro

và việc nhận biết chúng, khắc phục và ngăn chặn những rủi ro ngay từ chính những giao dịch được ký kết là một cách làm khôn ngoan và chủ động mà những nhà làm luật đã dự phòng thông qua việc thiết kế quy định pháp luật về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Với ý nghĩa đó việc thế chấp quyền sử dụng đất đã góp phần không nhỏ vào sự ổn định của các giao dịch dân sự, thương mại; nhằm nâng cao ý thức thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ; giúp bên có quyền luôn ở thế chủ động trong việc bảo vệ lợi ích của mình trong các giao dịch đã ký kết

Trong trường hợp có sự tranh chấp, đối kháng về lợi ích giữa bên nhận thế chấp với các chủ thể khác thì biện pháp bảo đảm thế chấp sẽ là cơ

sở vững chắc để bảo vệ lợi ích của bên nhận thế chấp Từ đó các giao dịch dân sự, thương mại sẽ ngày càng được thúc đẩy mạnh mẽ, là động lực để phát triển đất nước

1.1.2.1 Đối với bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất

Như chúng ta đã biết đất đai là một loại tài sản đặc biệt, có giá trị kinh

tế, xã hội lớn Việc pháp luật quy định thế chấp quyền sử dụng đất phải được

đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền (Khoản 2 Điều 717 BLDS 2005) là một trong những cách thức để bảo vệ quyền lợi hợp pháp của bên nhận thế chấp Đồng thời có ý nghĩa trong việc công bố với người thứ ba được biết về sự hiện hữu của các quyền liên quan đến quyền sử dụng đất đã được thế chấp

Ngoài ra việc đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất còn giúp cho bên nhận thế chấp có được thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm so với các chủ nợ khác

1.1.2.2 Đối với bên thế chấp quyền sử dụng đất

Pháp luật dân sự quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất quy định

“ bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp ” (điều

715 BLDS 2005), có nghĩa là bên thế chấp vẫn giữ tài sản thế chấp và tiếp tục khai thác, sử dụng tài sản này nhằm mục đích sản xuất kinh doanh, sinh hoạt của mình

Điều này vô cùng quan trọng trong nền kinh tế hiện đại, đáp ứng được yêu cầu đặt ra trong đời sống kinh tế - xã hội là việc dùng quyền sử dụng đất

để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong giao dịch dân sự nhưng không ảnh hưởng đến hoạt động sản xuất kinh doanh và sinh hoạt Như vậy, bên thế chấp vừa duy trì được hoạt động sản xuất kinh doanh, vừa dùng quyền tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ Chính nguồn thu lợi từ việc khai thác đất đai đã thế chấp quyền sử dụng sẽ giúp bên thế chấp từng bước thu hồi vốn, tái đầu tư

và thanh toán được nợ cho bên nhận thế chấp

1.1.2.3 Đối với nền kinh tế - xã hội

Nền kinh tế - xã hội ngày càng phát triển đòi hỏi các cơ quan Nhà nước cần có sự quản lý thống nhất về đất đai Việc pháp luật quy định thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất phải thông qua việc đăng ký giao dịch có bảo đảm sẽ góp phần hạn chế được những tranh chấp phát sinh do các tổ chức, cá nhân dễ

dàng tiếp cận với thông tin về tình trạng pháp lý của đất đai trước khi ký kết, thực hiện các giao dịch có liên quan đến tài sản đó

Thông qua việc thế chấp quyền sử dụng đất khuyến khích hoạt động cho vay vốn phục vụ nhu cầu trong xã hội, nhờ đó nguồn vốn trong xã hội sẽ được luân chuyển liên tục, khắc phục tình trạng khan hiếm vốn và sự mất cân đối về nhu cầu vốn giữa các thành phần kinh tế trong xã hội

1.1.3 Khái quát lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật Việt Nam về thế chấp quyền sử dụng đất

1.1.3.1.Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật thời kỳ phong kiến

Pháp luật Việt Nam thời kỳ phong kiến mà điển hình là hai Bộ luật: Bộ luật Hồng Đức thế kỷ XV và Bộ luật Gia Long thế kỷ XIX đã quy định một

số biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bằng quyền sử dụng đất như:

“Điền mãi”: Là một biện pháp bảo đảm sơ khai nhất được quy định trong pháp luật dân sự Việt Nam Trong biện pháp này người đi vay tiền bán tài sản là ruộng đất cho người có tiền cho vay với điều kiện được chuộc lại đất trong một thời hạn, thường tối đa là 30 năm Như vậy, ở đây quyền sở hữu, quyền sử dụng đất chính là tài sản bảo đảm cho khoản vay, nhưng nó cũng chính là đối tượng chuyển nhượng mua bán khi đến hạn chuộc mà bên vay tiền không có tiền để chuộc lại đất Trong trường hợp này số tiền mà bên có đất vay được chính là số tiền bán đất

“Cầm”: Được hiểu là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong

đó tài sản thuộc sở hữu của con nợ được đem cho chủ nợ chiếm hữu để đảm bảo nghĩa vụ trả nợ khi đến hạn Chủ nợ chỉ có quyền chiếm hữu tài sản đã được “cầm”, còn con nợ vẫn là chủ sở hữu đối với tài sản này Tài sản được

đem đi “cầm” có thể là động sản như đồ Cúng (mâm, bát, đĩa, nồi, tư

trang ) hoặc cũng có thể là bất động sản như ruộng đất, vườn, ao

Như vậy, dưới chế độ phong kiến đất đai là tài sản thuộc sở hữu tư nhân và pháp luật Việt Nam trong thời kỳ phong kiến cho phép người sở hữu

ruộng đất được quyền đem cầm cố để vay (dưới hình thức này thì người chủ

sở hữu đất đai không trực tiếp sử dụng đất và hưởng hoa lợi trong thời hạn cầm cố) và chưa có quy định cụ thể về việc thế chấp đất đai

1.1.3.2 Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật thời kỳ Pháp thuộc

Dưới thời kỳ Pháp thuộc Việt Nam bị chia ra thành 3 kỳ: Bắc Kỳ, Trung Kỳ, Nam Kỳ; Trong đó Bắc Kỳ và Trung Kỳ là đất bảo hộ Các quan

hệ dân sự ở đây do Bộ dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm 1936) điều chỉnh Nam Kỳ là đất thuộc địa, còn ba Thành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng là đất nhượng địa Các quan hệ dân sự ở Nam Kỳ và ba Thành phố Hà Nội, Hải Phòng, Đà Nẵng về nguyên tắc được áp dụng theo Bộ dân luật Pháp, có tham khảo Bộ dân luật Bắc Kỳ và Bộ dân luật Trung Kỳ với

ý nghĩa tôn trọng phong tục, tập quán An Nam

Khác với Bộ luật Hồng Đức và Bộ luật Gia Long, Bộ dân luật Bắc Kỳ (năm 1931) và Bộ dân luật Trung Kỳ (năm 1936) đã quy định chặt chẽ, cụ thể hơn về các biện pháp bảo đảm; đồng thời cũng quy định thêm về biện pháp thế chấp tài sản Theo đó, thế chấp tài sản chỉ được áp dụng đối với tài sản là bất động sản, đồng thời người thế chấp không phải chuyển giao quyền chiếm hữu tài sản cho người nhận thế chấp Hợp đồng thế chấp phải được công chứng và đăng ký để công bố công khai về việc thế chấp cũng như tài sản thế chấp Khi đến hạn nếu con nợ không thực hiện nghĩa vụ, bất động sản thế chấp sẽ được đấu giá để thanh toán nợ Thứ tự ưu tiên thanh toán của các chủ

nợ nhận thế chấp sẽ được xác định căn cứ vào thứ tự đăng ký thế chấp của các chủ nợ nhận thế chấp đó

1.1.3.3 Thế chấp quyền sử dụng đất trong pháp luật Việt Nam từ sau Cách mạng tháng 8 năm 1945

* Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1992:

Sau khi Cách mạng tháng tám năm 1945 thành công, Nhà nước Việt

Nam dân chủ Cộng hòa ra đời Trong những ngày đầu Nhà nước ta chưa thể xây dựng ngay một hệ thống pháp luật đầy đủ Do đó ngày 10/10/1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh ký Sắc Lệnh số 90/SL về việc tạm thời sử dụng luật lệ hiện hành tại Việt Nam cho đến khi ban hành được luật lệ mới, thống nhất

trong toàn quốc nhưng với nguyên tắc là “nếu những luật lệ ấy không trái

với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam và chính thể Cộng hòa ” Như

vậy với tinh thần này Bộ luật dân sự Nam Kỳ giản yếu năm 1883, Bộ luật dân sự Bắc Kỳ 1931 và Bộ luật dân sự Trung Kỳ năm 1936 vẫn có hiệu lực

Do đó các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ theo quy định của các Bộ luật này vẫn được áp dụng cho đến năm 1959 (khi Chỉ thị số 722 ngày 10/5/1959 của TAND Tối cao được ban hành với nội dung đình chỉ việc áp dụng luật lệ của

đế quốc, phong kiến)

Ngày 22/5/1950 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký Sắc Lệnh số 97/SL về

“sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật” Xét về mặt lịch sử những

quy định trong Sắc lệnh này không những làm thay đổi bản chất của những quy định trong các Bộ luật trước đó hiện đang còn hiệu lực mà nó đặt nền móng cho sự hình thành và phát triển của pháp luật dân sự ở nước ta Điều 13 của Sắc Lệnh số 97/SL đã quy định về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ như sau:

“ Khi lập ước mà có sự tổn thiệt do sự bóc lột của một bên vì điều kiện kinh tế

của hai bên chênh lệch thì khế ước đó bị coi là vô hiệu ” Quy định này là một

tiền đề pháp lý trong việc hủy bỏ các hợp đồng cầm cố, thế chấp đất đai và sau đó được thực thi hiệu quả bằng công cuộc cải cách ruộng đất năm 1956,

từ đó xóa bỏ chế độ chiếm hữu đất đai của địa chủ phong kiến

Ngày 04/02/1953 Luật cải cách ruộng đất được ban hành và tại Điều

31 quy định: “người được chia ruộng đất có quyền sở hữu đối với ruộng

đất đó Người được chia có quyền chia gia tài, cầm, bán, cho, ruộng đất được chia ”

Ngày 31/12/1959, Hiến pháp năm 1959 được ban hành và tại Điều 14

quy định: “Nhà nước chiểu theo pháp luật, bảo hộ quyền sở hữu về ruộng

đất ” và Thông tư số 48/TTg ngày 03/6/1963 của Thủ tướng Chính phủ quy

định: “ Những người có quyền sở hữu đối với ruộng đất thì vẫn được thực

hiện đầy đủ các quyền năng của mình theo Luật cải cách ruộng đất ” Như

vậy, trong giai đoạn này Nhà nước vẫn thừa nhận quyền tư hữu về ruộng đất

và về nguyên tắc thì chủ sở hữu về ruộng đất vẫn được thực hiện quyền thế chấp đất đai

Từ năm 1960 đến năm 1989, nền kinh tế nước ta được tổ chức theo cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp Các quan hệ dân sự, kinh tế trong giai đoạn này được điều chỉnh bởi các hệ thống văn bản pháp luật mang ảnh hưởng sâu sắc của cơ chế kế hoạch hóa tập trung, bao cấp cao độ Phương pháp mệnh lệnh hành chính được áp dụng phổ biến và chủ yếu làm biến dạng quan hệ dân sự với những đặc trưng vốn có của nó là bình đẳng, tự nguyện thỏa thuận giữa các chủ thể trong tham gia quan hệ dân sự Vì thế các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong đó có biện pháp thế chấp tài sản không được áp dụng

Ngày 18/12/1980, Hiến pháp năm 1980 đã được ban hành và với các quy định trong bản Hiến pháp này, Nhà nước ta đã tuyên bố xóa bỏ các hình thức sở

hữu tư nhân về tư liệu sản xuất (trong đó có đất đai) và khẳng định đất đai thuộc

sở hữu toàn dân do Nhà nước thống nhất quản lý; Cụ thể hóa Điều 19 Hiến pháp

1980, Luật đất đai năm 1987 tiếp tục khẳng định đất đai thuộc sở hưu toàn dân

do Nhà nước thống nhất quản lý và nghiêm cấm việc chuyển quyền sử dụng đất

dưới mọi hình thức (điều 5, Luật đất đai năm 1987)

Cuối thập niên 80, đầu thập niên 90 của thế kỷ 20 là giai đoạn đất nước

ta tiến hành đổi mới, thời kỳ này có nhiều chính sách đổi mới, nhiều chính sách mở cửa nền kinh tế Nghị quyết đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI đã

đánh dấu sự đổi mới toàn diện trong đường lối phát triển kinh tế ở nước ta:

“Phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo cơ chế thị trường, có sự

quản lý của Nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa ” Tuy nhiên, các

quan hệ đất đai vẫn chịu sự điều chỉnh của Luật đất đai 1987 và việc chuyển quyền sử dụng đất vẫn chưa đặt ra

* Giai đoạn từ năm 1992 đến nay:

Hiến pháp năm 1992 được ban hành và với quy định tại Điều 18: “

Tổ chức và cá nhân được quyền chuyển quyền sử dụng đất được Nhà nước giao theo quy định của pháp luật ” và để cụ thể hóa quy định của Điều 18

Hiến pháp 1992, tại điều 3 Luật đất đai năm 1993 đã quy định: “Hộ gia đình,

cá nhân được Nhà nước giao đất có quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất ” Luật đất đai năm 1993 là văn

bản pháp luật đất đai đầu tiên ghi nhận đất là có giá và quy định người sử dụng đất hợp pháp có năm quyền năng là: chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, thừa kế, thế chấp quyền sử dụng đất Điều này có ý nghĩa rất quan trọng, tạo cơ sở pháp lý cho việc khai thác, sử dụng đất đai Sau đó, BLDS năm

1995 được ban hành và đã quy định quyền sử dụng đất là tài sản; Đồng thời tại phần thứ 5 BLDS năm 1995 quy định cụ thể về việc chuyển quyền sử dụng

đất (quy định cụ thể về chủ thể, nội dung và hình thức của việc chuyển

nhượng quyền sử dụng đất, trong đó có thế chấp quyền sử dụng đất)

Tuy nhiên, do sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh tế thị trường và cùng với xu thế hội nhập quốc tế, Luật đất đai năm 1993 mặc dù đã được sửa đổi

bổ sung (vào năm 1998 và năm 2001) nhưng đã bộc lộ những hạn chế nhất

định trong việc điều chỉnh các quan hệ về đất đai Do đó để đáp ứng tình hình mới, Luật đất đai năm 2003 được ban hành Trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật đất đai năm 1993, Luật đất đai năm 2003 đã tiếp tục ghi nhận các quyền của người sử dụng đất và bổ sung quy định về điều kiện của người sử dụng

đất khi thực hiện các quyền của mình, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất Luật đất đai năm 2003 đã mở rộng chủ thể được Nhà nước giao đất, cho thuê đất và quy định cụ thể quyền và nghĩa vụ của người sử dụng đất

Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời đã có những quy định mới và cụ thể về chuyển quyền sử dụng đất tại phần thứ 5, trong đó hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất được quy định tại chương XXX (từ điều 715 đến điều 721)

Tóm lại: Lịch sử hình thành và quá trình phát triển của các quy định về thế chấp quyền sử dụng đất song hành cùng lịch sử hình thành và quá trình phát triển của các quy định pháp luật về quyền sử dụng đất

1993 Bộ luật dân sự năm 2005 đã quy định một chương riêng về hợp đồng

thế chấp quyền sử dụng đất (Chương XXX, BLDS 2005 từ điều 715 đến điều

721), Luật đất đai năm 2003, các quy định này nhằm tạo điều kiện để quyền

năng này tham gia vào các giao dịch dân sự

Đồng thời thế chấp quyền sử dụng đất được quy định cụ thể dưới hình thức là một hợp đồng dân sự với những điều kiện ràng buộc chặt chẽ về chủ thể, đối tượng, nội dung, hiệu lực của hợp đồng, điều kiện của tài sản thế chấp, đăng ký thế chấp, thanh toán tài sản thế chấp và cung cấp thông tin về thế chấp quyền sử dụng đất Đây là những cơ sở pháp lý quan trọng để người

sử dụng đất thực hiện các quyền năng của mình trong quá trình sử dụng đất

Mặt khác tạo điều kiện, cơ sở cho ngành Ngân hàng thực hiện việc

“giải ngân” cho vay, góp phần thúc đẩy sự phát triển nền kinh tế

2.1.1 Khái niệm

Theo điều 715 Bộ luật dân sự năm 2005 thì: Hợp đồng thế chấp quyền

sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (sau đây

gọi là bên thế chấp) dùng quyền thế chấp của mình để bảo đảm việc thực hiện

nghĩa vụ dân sự với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) Bên thế chấp

được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp

Hiện nay các văn bản pháp luật hiện hành đang sử dụng hai thuật ngữ

“thế chấp quyền sử dụng đất” (quy định trong Bộ luật dân sự và Luật đất đai)

và thuật ngữ “thế chấp giá trị quyền sử dụng đất” (quy định tại Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29/3/1999)

2.1.2 Nội dung

2.1.2.1 Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là các bên tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, bao gồm: Bên thế chấp quyền sử dụng đất và bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất Trong đó bên thế chấp quyền sử dụng đất là bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính (hợp đồng vay tài sản), dùng quyền sử dụng đất của mình để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng chính Bên nhận thế chấp là bên có quyền trong hợp đồng chính (bên cho vay tài sản) Như vậy, chủ thể trong hợp đồng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng chính là chủ thể của hợp đồng chính (hợp đồng vay tài sản) Vì quyền sử dụng đất là một loại tài sản đặc biệt, có giá trị kinh tế cao, do đó chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất không những phải có đầy đủ các điều kiện mà pháp luật quy định đối với chủ thể của một giao dịch dân sự thông thường, mà pháp luật có quy định các điều kiện chặt chẽ khác đối với các bên của hợp đồng

Theo quy định tại điểm a, khoản 1, điều 122 BLDS năm 2005 thì người tham gia giao dịch dân sự phải có năng lực hành vi dân sự Đây là một trong những điều kiện bắt buộc để giao dịch dân sự có hiệu lực và tư cách chủ thể được xác định thông qua năng lực hành vi dân sự của chủ thể Do đó, các chủ thể tham gia hợp đồng thể chấp quyền sử dụng đất phải là người có năng lực hành vi dân sự

Đối với cá nhân thì “Năng lực hành vi dân sự của cá nhân là khả

năng của cá nhân bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện quyền, nghĩa

vụ dân sự ” (Điều 17 BLDS 2005) Tuy nhiên năng lực hành vi dân sự của

cá nhân do Nhà nước quy định dựa trên sự phát triển về tâm sinh lý của độ

tuổi cũng như khả năng nhận thức và làm chủ hành vi của cá nhân Cá nhân

có năng lực hành vi dân sự đầy đủ có toàn quyền trong việc xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự và có nghĩa vụ thực hiện các giao dịch dân sự mà mình xác lập Ngoài ra nếu người có đầy đủ năng lực hành vi dân sự gây thiệt hại thì phải tự bồi thường

Đối với các hộ gia đình, theo quy định tại Điều 106 BLDS năm 2005 thì: Hộ gia đình mà các thành viên có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định thì khi tham gia quan hệ dân sự thuộc các lĩnh vực này hộ gia đình là chủ thể của giao dịch dân sự

Đất ở của hộ gia đình có thể do cơ quan Nhà nước có thẩm quyền giao cho hộ gia đình, cũng có thể do hộ gia đình tạo lập được thông qua giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật

Năng lực chủ thể của hộ gia đình có những đặc điểm sau:

- Năng lực pháp luật và năng lực hành vi của hộ gia đình phát sinh đồng thời với việc hình thành hộ gia đình với tư cách là chủ thể

- Năng lực chủ thể của hộ gia đình do pháp luật quy định có tính chất hạn chế trong một số lĩnh vực theo quy định tại Điều 106 BLDS 2005, như: trong các quan hệ dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất, chuyển quyền sử dụng đất, vay vốn sản xuất kinh doanh hoặc tham gia một số quan hệ khác phục vụ nhu cầu sản xuất kinh doanh của cả hộ gia đình

Như vậy để xác định tư cách chủ thể của hộ gia đình khi tham gia quan

hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì phải căn cứ vào điều kiện thực tế tồn tại của hộ gia đình đó Theo quy định tại Điều 109 BLDS 2005 khi hộ gia đình tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì phải được các thành viên từ đủ 15 tuổi trở lên trong hộ gia đình đồng ý

Đối với pháp nhân khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự nói chung và quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất nói riêng thì phải đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 84 BLDS năm 2005, cụ thể là:

- Được thành lập một cách hợp pháp (được thành lập theo đúng trình

tự, thủ tục do pháp luật quy định)

- Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ (là một thể thống nhất - một chủ thể, sự

thống nhất về mặt tổ chức này được quy định trong văn bản pháp luật hoặc quyết định thành lập hoặc điều lệ của tổ chức)

- Có tài sản độc lập và chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình (tài sản

thuộc sở hữu của pháp nhân hoặc được Nhà nước giao)

- Nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập (tham gia vào

các quan hệ pháp luật dân sự với tư cách riêng của chính pháp nhân, có khả năng hưởng quyền và gánh chịu nghĩa vụ do pháp luật quy định)

Theo quy định của pháp luật về đất đai, thì chỉ có pháp nhân là tổ chức kinh tế mới được tham gia vào hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và khi tham gia vào quan hệ thế chấp quyền sử dụng đất thì pháp nhân tham gia

thông qua qua người đại diện của mình (đại diện theo pháp luật hoặc đại diện

theo ủy quyền)

Cá nhân, hộ gia đình và pháp nhân có đủ năng lực chủ thể thì đều có thể trở thành chủ thể của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Tuy nhiên, đất đai là tài sản đặc biệt, là tài sản quốc gia, thuộc quyền sở hữu Nhà nước Nhà nước chỉ chuyển giao quyền tài sản này cho cá nhân, hộ gia đình, pháp nhân sử dụng thông qua hình thức giao đất, cho thuê đất Chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất ngoài việc đáp ứng các điều kiện chung của chủ thể tham gia giao dịch dân sự nói chung là có năng lực hành vi dân sự đầy đủ và tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện còn phải đáp ứng các điều kiện cụ thể khác do pháp luật về đất đai quy định

là người sử dụng đất còn có thể thế chấp cả nhà ở, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác gắn liền với đất, nếu có thỏa thuận giữa họ và bên nhận thế chấp

2.1.2.3 Bên thế chấp

Các điều kiện chung của bên thế chấp quyền sử dụng đất: Theo quy định tại khoản 1, Điều 106 Luật đất đai năm 2003 thì bên thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được thực hiện quyền thế chấp quyền sử dụng đất khi có các điều kiện như sau:

- Có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất:

Khoản 1 Điều 105 Luật đất đai năm 2003 đã ghi nhận một quyền rất cơ bản của người sử dụng đất đó là được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất chính là căn cứ pháp lý để xác định mối quan hệ hợp pháp giữa Nhà nước và người sử dụng đất Chứng thư pháp

lý này được coi như là “ngân phiếu” có giá trị, là phương tiện để người sử dụng đất thực hiện các quyền của người sử dụng đất mà pháp luật quy định, trong đó có quyền thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định tại Điều 184 Nghị định số 181/NĐ-CP thì trong trường hợp người sử dụng đất không có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất mà có một trong các loại giấy tờ quy định tại các khoản 1, 2, 5 Điều 50 Luật đất đai năm 2003 thì vẫn được thế chấp quyền sử dụng đất đến hết ngày 31/12/2006

và kể từ ngày 01/01/2007 thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất khi có giấy

chứng nhận quyền sử dụng đất Sở dĩ pháp luật quy định như vậy bởi vì thực

tế có nhiều trường hợp đất của người sử dụng có nguồn gốc hợp pháp nhưng giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đối với diện tích đất đó lại chưa được cấp, nhiều khi việc chưa cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất lại là lỗi của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Tuy nhiên hiện nay thủ tục, thời hạn cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người sử dụng đất đã được đơn giản hóa, thực hiện thông qua cơ chế một cửa, một cửa liên thông, thuận lợi cho người

sử dụng đất Vì thế việc thế chấp quyền sử dụng đất theo quy định chỉ được thực hiện khi đất đó được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng là hợp lý

- Đất không có tranh chấp:

Thế chấp là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó bên thế chấp phải dùng tài sản của mình để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, nên để bảo vệ quyền lợi của người nhận thế chấp quyền sử dụng đất, pháp luật quy định chỉ những thửa đất không có tranh chấp thì người sử dụng đất mới

có quyền thế chấp Đối với những thửa đất đang có tranh chấp thì không được thể chấp Nếu đất đang có tranh chấp nghĩa là tính pháp lý của diện tích đất đó chưa được rõ ràng, do đó khó có thể đảm bảo quyền lợi cho bên nhận thế chấp, cũng như quyền lợi có bên thứ ba (nếu có)

- Quyền sử dụng đất không bị kê biên để đảm bảo thi hành án:

Khi quyền sử dụng đất của một chủ thể đã bị kê biên để đảm bảo thi hành án nghĩa là quyền sử dụng đất này đã là tài sản để đảm bảo cho việc thực hiện một hoặc một số nghĩa vụ về tài sản của chủ thể đó đối với chủ thể khác; Đồng thời thông qua quyết định kê biên thì cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

(Tòa án nhân dân hoặc cơ quan Thi hành án) đã xác định người sử dụng đất

“ tạm thời dừng ” quyền sử dụng hợp pháp đối với quyền sử dụng đất đã bị kê biên, nên không thể dùng quyền sử dụng đất này để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự khác

- Trong thời hạn sử dụng đất:

Đối với đất được giao cho người sử dụng đất “sử dụng lâu dài và ổn

định ”, nghĩa là trên thực tế quyền sử dụng đất không bị giới hạn về thời gian

sử dụng đất một cách cụ thể Mặc dù văn bản pháp luật không quy định là người sử dụng đất có quyền sử dụng đất vĩnh viễn Cho nên quy định việc thế chấp quyền sử dụng đất chỉ được thế chấp khi đất đang còn thời hạn sử dụng chỉ có ý nghĩa trong trường hợp người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu

tư tại Việt Nam, cá nhân, tổ chức nước ngoài được Nhà nước cho thuê quyền

sử dụng đất có trả tiền thuê một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư xây dựng, kinh doanh, sản xuất

Các điều kiện cụ thể pháp luật quy định như sau:

Đối với cá nhân, hộ gia đình khi được Nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất thì được quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dựng được phép hoạt động tại Việt Nam, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh (Khoản 7, Điều 113 Luật đất đai năm 2003)

Đối với cá nhân, hộ gia đình nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư xây dựng kinh doanh nhà ở chung cư theo dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, thì được thế chấp quyền sử dụng đất này tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật (quy định tại Khoản 3, Điều 110, Nghị định 181/NĐ-CP)

Đối với tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án đầu

tư xây dựng nhà ở để bán hoặc cho thuê có thu tiền sử dụng đất mà tiền sử dụng đất đã trả không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước thì được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam

để vay vốn theo quy định của pháp luật

Tổ chức kinh tế nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất mà tiền đã trả cho việc nhận chuyển nhượng không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất đã nhận chuyển nhượng tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại khoản 2 Điều

110 và khoản 2 Điều 122 Luật đất đai năm 2003);

Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê quyền sử dụng đất trước ngày Luật đất đai năm 2003 có hiệu lực thi hành mà đã trả tiền thuê đất cho

cả thời gian thuê hoặc đã trả trước tiền thuê đất cho nhiều năm mà thời hạn thuê đất còn ít nhất 05 năm hoặc chuyển từ thuê đất sang hình thức giao đất

có thu tiền mà đã trả tiền cho thuê đất không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất này tại các tổ chức tín dụng

được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại điểm đ khoản 2 Điều 111

Luật đất đai năm 2003);

Tổ chức kinh tế sử dụng đất được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép chuyển mục đích sử dụng đất từ đất không thu tiền sử dụng sang đất

mà tiền sử dụng đất đã trả cho việc chuyển mục đích sử dụng đất không có nguồn gốc từ ngân sách Nhà nước và chọn hình thức giao đất có thu tiền sử dụng đất thì cũng có quyền thế chấp quyền sử dụng đất này tại các tổ chức tín

dụng được phép hoạt động tại Việt Nam (quy định tại điểm a, khoản 3 Điều

111 Luật đất đai năm 2003)

Người Việt Nam định cư ở nước ngoài về đầu tư tại Việt Nam, được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất hoặc cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê đất để thực hiện dự án đầu tư thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn đất được giao hoặc được thuê để vay vốn theo quy định của pháp luật (quy định tại khoản 7 Điều 34, khoản 1 và khoản 3 Điều 119 Luật đất đai năm 2003)

Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài được phép mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất tại Việt Nam theo quy định tại Điều 121 Luật đất đai năm 2003 thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn

Đối với người nước ngoài được Nhà nước cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê để thực hiện dự án đầu tư thì được phép thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam trong thời hạn thuê đất (quy định tại khoản 3 Điều 119 Luật đất đai năm 2003)

Như vậy, chỉ có các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình được Nhà nước giao đất, công nhận quyền sử dụng đất thì có quyền thế chấp quyền sử dụng đất cho cá nhân, tổ chức kinh tế để vay vốn sản xuất kinh doanh; Còn trong các trường hợp các chủ thể là cá nhân, hộ gia đình nhận quyền sử dụng đất thông qua chuyển nhượng quyền sử dụng đất để đầu tư kinh doanh xây dựng nhà ở chung cư theo dự án đầu tư phù hợp với quy hoạch xây dựng đô thị, quy hoạch xây dựng điểm dân cư nông thôn đã được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phê duyệt; Và các chủ thể khác như tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư tại nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài sử dụng đất thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất kinh doanh

Theo kết quả khảo sát của Công ty tài chính quốc tế (IFC) và Hiệp hội ngân hàng Việt Nam thì hiện nay ở Việt Nam bất động sản là loại tài sản được

sử dụng nhiều nhất (chiếm 93%) trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ tài sản Tuy nhiên điều kiện để đất đai, nhà ở là tài sản bảo đảm tương đối phức tạp và không được quy định một cách rõ ràng, ví dụ như: Hiểu như thế nào là

“đất không có tranh chấp” ? Hoặc cơ quan nào có thẩm quyền xác minh điều

kiện thực tế của tài sản và cách thức xác minh như thế nào ? Đây là một trong những nguyên nhân dẫn đến sự tùy tiện trong việc đăng ký giao dịch

bảo đảm Dẫn đến việc khó bảo vệ quyền lợi của người dân Hay nói cách khác quyền dân sự của người dân bị phụ thuộc vào ý chí của Nhà nước

2.1.2.4 Bên nhận thế chấp

Theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 và Luật đất đai năm 2003 thì bên nhận thế chấp quyền sử dụng đất gồm cá nhân là công dân Việt Nam,

tổ chức kinh tế và tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Trong

đó, cá nhân là công dân Việt Nam và tổ chức kinh tế chỉ được nhận thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp bên thế chấp quyền sử dụng đất là cá nhân hoặc hộ gia đình có đất mà đất này được Nhà nước giao hoặc công nhận quyền sử dụng đất (theo quy định tại khoản 7 Điều 113 Luật đất đai); Và chỉ quy định duy nhất tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam được nhận thế chấp quyền sử dụng đất trong mọi trường hợp

Tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam là các tổ chức tín dụng được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cấp giấy phép hoạt động theo các quy định của Luật tín dụng

2.1.3 Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.3.1 Khái niệm hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên sử dụng đất (bên thế chấp) dùng quyền sử dụng đất ở của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trước bên có quyền (bên nhận thế chấp) trong quan hệ nghĩa vụ Bên thế chấp được tiếp tục sử dụng đất trong thời hạn thế chấp Trong trường hợp bên thế chấp không thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa

vụ của mình trước bên nhận thế chấp thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý quyền sử dụng đất theo thỏa thuận hoặc theo quy định của pháp luật

2.1.3.2 Đặc điểm pháp lý của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Thế chấp quyền sử dụng đất được áp dụng rộng rãi trong các trường hợp cho vay tài sản, đặc biệt là hợp đồng vay tiền tại các tổ chức tín dụng

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay, việc đảm bảo vốn cho nhu cầu sản xuất, kinh doanh là điều kiện hết sức cần thiết Việc quy định thế chấp quyền sử dụng đất tại các Ngân hàng, các tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn đảm bảo cho việc sản xuất, kinh doanh là vấn đề thiết thực và quan trọng Thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng đang ngày càng phổ biến Nhờ vậy đã tạo điều kiện thuận lợi cho người sản xuất kinh doanh khi có nhu cầu về vốn và góp phần làm phong phú thêm hoạt động kinh doanh tiền tệ của các tổ chức tín dụng; Đồng thời làm tăng lượng tiền lưu thông trong xã hội qua việc những người có tiền nhàn rỗi cho những người có nhu cầu về vốn vay để sản xuất, kinh doanh

và người đi vay phải bảo đảm thực hiện việc thanh toán khoản vay và tiền lãi thông qua việc thế chấp quyền sử dụng đất

Về bản chất hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất cũng mang đầy đủ những đặc tính chung của các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự,

đó là tính dự phòng và tính bảo đảm Tuy nhiên hợp đồng thế chấp quyền sử

dụng đất còn có những đặc trưng khác biệt như sau:

- Thứ nhất, đối tượng của hợp đồng thế chấp là “quyền sử dụng đất” Quyền sử dụng đất là một loại “tài sản đặc biệt” Quyền sử dụng đất được hiểu là quyền năng của người sử dụng đất được pháp luật ghi nhận và được Nhà nước bảo đảm thực hiện để khai thác công dụng hoặc hưởng hoa lợi, lợi tức từ đất đai Quyền sử dụng đất chỉ có thể trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó thuộc quyền sử dụng hợp pháp của người thế chấp Người thế chấp quyền sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, hay nói cách khác nó chính là một loại tài sản đặc biệt thuộc sở hữu toàn dân mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, nên có những quy định riêng biệt và người sử dụng đất khi

thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ những quy định, điều kiện do pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai quy định

- Thứ hai, về hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất được quy định tại khoản 2 Điều 689 BLDS năm 2005 là phải lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực Việc pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải lập thành văn bản xuất phát từ đặc trưng chung của việc thế chấp tài sản và cũng như việc chuyển quyền sử dụng đất nói chung mà đối tượng của hợp đồng là quyền sử dụng đất - một loại tài sản đặc biệt, phải đăng

ký quyền sử dụng và tuân theo các quy định riêng biệt của pháp luật về đất đai và phải lập thành văn bản để hợp đồng có giá trị

- Thứ ba, về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất: Theo quy định, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có hiệu lực kể

từ thời điểm đăng ký tại cơ quan Nhà nước có thẩm quyền Việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng, liên quan đến việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Người nhận thế chấp nào tiến hành việc đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất trước thì sẽ được

ưu tiên thanh toán trước trong trường hợp bên thế chấp không trả được nợ và phải khởi kiện tại Toà án

- Thứ tư, theo quy định của BLDS năm 2005 thì thế chấp tài sản là nhằm

để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự Nghĩa vụ dân sự được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm việc phải chuyển giao vật, chuyển giao quyền, trả tiền hoặc giấy

tờ có giá, thực hiện hoặc không thực hiện công việc nhất định Tuy nhiên theo quy định của Luật đất đai năm 2003 thì đối với quyền sử dụng đất, mục đích của thế chấp quyền sử dụng đất là nhằm để vay vốn sản xuất kinh doanh

- Thứ năm, theo quy định của BLDS năm 2005 việc phân biệt cầm cố với thế chấp tài sản không phụ thuộc vào tài sản đó là động sản hay bất động

sản, mà được phân biệt ở chỗ có hay không việc chuyển giao tài sản đó cho bên có quyền Nếu chuyển giao tài sản cho bên có quyền thì đó là biện pháp cầm cố tài sản Nếu không chuyển giao tài sản thì là biện pháp thế chấp tài sản Tuy nhiên trong biện pháp thế chấp tài sản các bên cũng có thể thỏa thuận tài sản thế chấp do bên thứ ba giữ

Đối với quyền sử dụng đất pháp luật quy định người có nghĩa vụ và người có quyền chỉ được chọn biện pháp bảo đảm duy nhất đó là biện pháp thế chấp quyền sử dụng đất

Đồng thời trong hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất người thế chấp luôn là người trực tiếp quản lý, sử dụng đất của mình Các bên không thể thỏa thuận giao cho bên nhận thế chấp được quản lý, sử dụng đất, hoặc thỏa thuận giao cho người thứ ba quản lý, sử dụng như tài sản thông thường khác Quy định này để đảm bảo cho việc sử dụng đất một cách có hiệu quả, tránh tình trạng người có quyền (bên nhận thế chấp) không có nhu cầu sử dụng đất nhưng vẫn phải quản lý đất dẫn đến việc bỏ hoang đất, gây lãng phí cho xã hội, trong khi bên có nghĩa vụ (bên thế chấp) có nhu cầu sử dụng đất thì lại không được quản lý và sử dụng đất Đặc điểm này rất quan trọng đối với hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

2.1.3.3 Đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Theo quy định của BLDS năm 2005 thì đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất là “quyền sử dụng đất” Quyền sử dụng đất chỉ trở thành đối tượng của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khi quyền sử dụng đất đó thuộc quyền sở hữu hợp pháp của người thế chấp Người thế chấp quyền sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất

Quyền sử dụng đất là một loại quyền tài sản, là một loại tài sản đặc biệt, thuộc sở hữu toàn dân, mà Nhà nước là đại diện chủ sở hữu, nên pháp luật có những quy định riêng biệt Người sử dụng đất khi thế chấp quyền sử

dụng đất phải tuân thủ những điều kiện do pháp luật dân sự và pháp luật về đất đai quy định Luật đất đai năm 2003 quy định cụ thể những chủ thể nào có quyền sử dụng đất ở (được Nhà nước giao đất, cho thuê đất hoặc được nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất ) Do đó việc thế chấp quyền sử dụng đất phụ thuộc vào chủ thể có quyền sử dụng đất Đối với cá nhân và hộ gia đình thì được thế chấp quyền sử dụng đất cho các cá nhân, tổ chức kinh tế và các

tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Đối với người sử dụng đất là tổ chức kinh tế, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, cá nhân, tổ chức nước ngoài thì chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam Như vậy, mặc dù cùng là đối tượng quyền

sử dụng đất nhưng phạm vi chủ thể tham gia hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất khác nhau

2.1.3.4 Hình thức hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất

Hình thức của hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất chính là cách thức

mà các bên thể hiện sự thỏa thuận về nội dung của hợp đồng, là căn cứ để xác định các bên tham gia hợp đồng, thông qua đó xác định quyền và nghĩa vụ của các bên và cũng từ đó xác định trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng

Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải tuân thủ theo quy định của BLDS năm 2005 tại khoản 2, Điều 689 đó là lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực

Việc pháp luật quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản xuất phát từ đặc trưng của việc thế chấp tài sản cũng như việc chuyển quyền sử dụng đất nói chung mà đối tượng của hợp đồng là quyền sử dụng đất, một loại tài sản đặc biệt, phải đăng ký quyền sử dụng và tuân theo các quy định riêng biệt của pháp luật về đất đai và phải lập thành văn bản là điều kiện để hợp đồng có giá trị

Việc quy định hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có công