Hình thức Hợp đồng theo quy định của Bộ Luật Dân sự năm 2005

Là một trong những quy định quan trọng của chế định hợp đồng dân sự, hình thức hợp đồng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, một số đề tài nghiên cứu, bài viết trên các

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VŨ THỊ MINH LÝ

HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

HÀ NỘI - 2012

ĐẠI HỌC QUỐC GIA HÀ NỘI

KHOA LUẬT

VŨ THỊ MINH LÝ

HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG THEO QUY ĐỊNH CỦA BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

Chuyên ngành : Luật dân sự

Mã số : 60 38 30

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Nguyễn Am Hiểu

HÀ NỘI - 2012

Chương 2: CÁC QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG TRONG

BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

24

2.2 Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể 27

2.3 Hình thức hợp đồng bằng văn bản 29 2.4 Công chứng, chứng thực hợp đồng và một số vụ án liên

quan đến việc vi phạm hình thức hợp đồng ở Việt Nam

có công chứng, chứng thực, đăng ký hoặc xin phép

lực của hợp đồng

70

2.6.2 Liên hệ với pháp luật hợp đồng của Việt Nam 73

Chương 3: MỘT SỐ BẤT CẬP TRONG CÁC QUY ĐỊNH CỦA

PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

80

3.1 Một số bất cập trong pháp luật và thực tiễn áp dụng các qui

định pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng

80

3.1.1 Quy định về hình thức hợp đồng vẫn còn nhiều điểm thiếu

sót, chưa thống nhất giữa các điều luật liên quan

thức hợp đồng

3.2.1 Loại bỏ vấn đề không tuân thủ về hình thức là điều kiện

tuyên bố hợp đồng vô hiệu

90

3.2.2 Hoàn thiện quy định liên quan đến việc xác định thời điểm

có hiệu lực của hợp đồng

94

3.2.3 Phổ biến pháp luâ ̣t , nâng cao nhâ ̣n thức , ý thức pháp luật

trong xã hô ̣i

95

3.2.4 Sửa đổi điều kiện về hình thức hợp đồng là điều kiện có

hiệu lực của hợp đồng

96

3.2.5 Bổ sung qui định hình thức hợp đồng là điều kiện có hiệu

lực của hợp đồng nếu các bên có thỏa thuận

97

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Đã từ lâu pháp luật về hợp đồng chiếm một vị trí rất quan trọng trong

hệ thống pháp luật Việt Nam, bởi vì, hầu hết các giao dịch trong xã hội, dù có mục đích kinh doanh hay nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt thông thường,

đều liên quan đến hợp đồng Chính vì lẽ đó mà các chế định về hợp đồng và

các vấn đề liên quan đến hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chiếm một

vị trí nòng cốt với hơn 300 điều trên tổng số 777 điều Mục đích của pháp luật

về hợp đồng là nhằm bảo vệ quyền tự do ý chí của các bên Quyền tự do ý chí này chỉ bị hạn chế bởi một số ngoại lệ nhằm bảo vệ trật tự công hoặc nhằm bảo đảm quyền lợi hợp pháp của bên thứ ba

Pháp luật về hợp đồng của Việt Nam hiện nay được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ luật Dân sự, Luật Thương mại, Luật Kinh doanh bảo hiểm…, tuy nhiên, Bộ luật Dân sự được coi là luật gốc quy định các vấn đề chung về hợp đồng, là nền tảng cho pháp luật về hợp đồng, điều chỉnh các quan hệ hợp đồng được xác lập trên nguyên tắc bình đẳng, tự nguyện, tự thỏa thuận và tự chịu trách nhiệm Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được áp dụng chung cho tất cả các loại hợp đồng, không phân biệt hợp đồng dân sự hay hợp đồng kinh tế, hợp đồng có mục đích kinh doanh hay hợp đồng nhằm đáp ứng các nhu cầu sinh hoạt hàng ngày Trên cơ sở các quy định chung về hợp đồng của Bộ luật Dân sự, tùy vào tính chất đặc thù của các mối quan hệ hoặc các giao dịch, các luật chuyên ngành có thể có những quy định riêng về hợp đồng để điều chỉnh các mối quan hệ trong lĩnh vực đó, ví dụ như các quy định về hợp đồng mua bán hàng hóa trong Luật Thương mại, hợp đồng bảo hiểm trong Luật Kinh doanh bảo hiểm… Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự được coi là các quy

định chung còn các quy định về hợp đồng trong các luật chuyên ngành được coi là các quy định chuyên ngành và các quy định này được ưu tiên áp dụng

Pháp luật hợp đồng của Việt Nam hiện nay, tuy có một số hạn chế nhất định đang được các nhà làm luật tiếp tục sửa đổi, bổ sung để bắt kịp với thực tiễn xã hội nhưng nhìn chung được xem là khá tiến bộ và phù hợp với xu hướng phát triển kinh tế - xã hội trong thời kỳ hiện nay Sau nhiều lần sửa đổi, bổ sung các chế định về hợp đồng đã phần nào quán triệt, thể chế hóa các chủ trương, chính sách về phát triển kinh tế - xã hội của nhà nước, cụ thể hóa các quyền về kinh tế, dân sự của công dân được ghi nhận trong Hiến pháp

1992 và đáp ứng được các yêu cầu trong quá trình hội nhập kinh tế quốc tế Các quy định về giao kết, thực hiện hợp đồng đã thể hiện quan điểm tăng cường quyền tự do hợp đồng thông qua việc các bên được toàn quyền quyết định về đối tác tham gia ký kết hợp đồng, hình thức hợp đồng, nội dung của hợp đồng và trách nhiệm của các bên khi có vi phạm

Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời đã khẳng định vị trí "luật gốc" của Bộ luật trong một hệ thống pháp luật dân sự thống nhất Cùng với Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật Thương mại, Luật Nhà ở, Luật Kinh doanh chứng khoán, và nhiều đạo luật khác được ban hành sau đó đã thể hiện tính thống nhất của hệ thống luật tư (luật dân sự) ở Việt Nam Các đạo luật này đã kịp thời quán triệt

và cụ thể hóa các quan điểm chỉ đạo của Đảng ta về bảo vệ, tôn trọng quyền

sở hữu và tự do hợp đồng, góp phần thúc đẩy việc xây dựng đồng bộ thể chế kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Các quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 nói chung, chế định sở hữu tài sản và hợp đồng đã có tính khái quát cao hơn Đặc biệt đã ghi nhận một cách đầy đủ các quyền con người

về dân sự Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 sau hơn sáu năm có hiệu lực

đã bộc lộ khá nhiều bất cập đặc biệt là các quy định liên quan đến chế định quyền sở hữu và hợp đồng Đối với chế định hợp đồng, một trong những vấn

đề được đề cập tới đó là hình thức hợp đồng và ảnh hưởng của hình thức hợp đồng đến hiệu lực của hợp đồng

Hiện nay các tranh chấp liên quan đến hợp đồng dân sự ngày một gia tăng và mức độ phức tạp ngày càng cao đòi hỏi pháp luật về hợp đồng dân sự phải hoàn thiện hơn để giải quyết một cách triệt để các tranh chấp đó Một trong những khó khăn trong việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng dân sự là do các bên không tuân thủ về điều kiện hình thức hợp đồng

Hình thức hợp đồng được hiểu là sự thể hiện nội dung của hợp đồng những thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ khi ký kết một số loại hợp đồng nhất định Hiện nay hình thức hợp đồng can thiệp quá nhiều và sâu trong giao dịch dân sự, trong khi thực tiễn lại không cần thiết phải như vậy

Có nhiều cách tiếp cận khác nhau về hợp đồng dân sự Bởi vậy, tôi chọn

để tài "Hình thức hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005"

để nghiên cứu, nhằm đưa ra một cái nhìn thực tiễn khái quát, toàn diện về vấn

đề hình thức hợp đồng hiện nay, những thuận lợi, bất cập do quy định này mang lại, đồng thời có những nhận xét, kiến nghị để hy vọng có thể đóng góp một phần nhỏ trong việc nhận thức pháp luật nói chung và hoàn thiện pháp luật về hợp đồng nói chung và hình thức hợp đồng nói riêng

2 Thực trạng nghiên cứu đề tài

Ở nước ta hiện nay, đã có nhiều bài nghiên cứu khoa học về hình thức hợp đồng Là một trong những quy định quan trọng của chế định hợp đồng dân sự, hình thức hợp đồng là một trong những điều kiện có hiệu lực của hợp đồng, một số đề tài nghiên cứu, bài viết trên các tạp chí chuyên ngành có liên quan đến luận văn như:

- Lê Minh Hùng, Sự ảnh hưởng của yếu tố hình thức đối với hợp đồng, Tạp chí Khoa học Pháp lý, số 1, tháng 1/2009;

- Tưởng Duy Lượng, Bàn về điều kiện hình thức của giao dịch theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 Tạp chí Nghề luật, số 5/2007;

- Thạc sĩ Trần Kim Chi, Một số vấn đề lý luận và thực tiễn về hợp đồng dân sự, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 1997;

- Trần Thu Quỳnh, Điều kiện có hiệu lực của hợp đồng dân sự, Khóa

luận tốt nghiệp, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, 2009;

- Phạm Hoàng Giang, Ảnh hưởng của điều kiện hình thức hợp đồng đến hiệu lực hợp đồng, Luận văn thạc sĩ Luật học, Trường Đại học Luật Hà Nội, 2003

- Phạm Hoàng Giang, Quyền tự do hợp đồng trong hoạt động thương mại ở Việt Nam - Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Luận án tiến sĩ Luật học,

Hà Nội, 2007;

- Lê Minh Hùng, Hiệu lực của hợp đồng theo qui định của pháp luật Việt Nam, Luận án Tiến sĩ Luật học, Trường Đại học Luật thành phố Hồ Chí Minh, 2011;

- Lê Minh Hùng, Hình thức của hợp đồng theo qui định của pháp luật Việt Nam - những vấn đề lý luận, thực trạng pháp luật, thực tiễn áp dụng và những kiến nghị hoàn thiện pháp luật, Đề tài khoa học cấp trường, Trường

Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, 2010 Đây được đánh giá là công trình nghiên cứu khoa học đầu tiên nghiên cứu một cách hệ thống, toàn diện về vấn

đề hình thức hợp đồng nói chung

Ngoài ra, từ thực tiễn giao dịch nói chung và hợp đồng nói riêng, cũng như thực tiễn giao kết hợp đồng, đã có thêm nhiều bài nghiên cứu, bình luận khoa học về hình thức hợp đồng trong giao dịch về bất động sản, nhưng cũng chỉ dừng lại ở việc nêu ra một số bất cập, rủi ro pháp lý trong việc áp dụng pháp luật về hình thức hợp đồng trong thực tiễn, rất cần có những công trình khoa học nghiên cứu toàn diện, chuyên sâu hơn

3 Mục đích, nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Chọn lựa nghiên cứu đề tài "Hình thức hợp đồng theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005" tác giả nhằm các mục đích sau:

- Nghiên cứu những vấn đề lý luận cơ bản về hình thức hợp đồng

- Nghiên cứu thực tiễn áp dụng các quy định về hình thức hợp đồng hiện nay, rút ra những nguyên nhân người tham gia giao dịch lựa chọn hình thức hợp đồng khi giao kết hợp đồng dân sự

- Dựa trên căn cứ quy định của pháp luật và thực tiễn, phân tích những thuận lợi, khó khăn mà người tham gia giao dịch có thể gặp phải khi lựa chọn hình thức hợp đồng phù hợp, từ đó đưa ra phương hướng và một số kiến nghị, giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật, nâng cao hiểu biết và ý thức pháp luật trong xã hội

Với mục đích nghiên cứu của đề tài là làm rõ những vấn đề lý luận cũng như nội dung các quy định của pháp luật hiện hành về hình thức hợp đồng, từ đó chỉ ra những điểm cần sửa đổi bổ sung cho phù hợp với thực tiễn

áp dụng Đưa ra hướng hoàn thiện các quy định của pháp luật về hình thức hợp đồng, đồng thời góp phần vào việc giúp các cơ quan áp dụng pháp luật, các nhà nghiên cứu nhận thức đúng đắn và toàn diện khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng, giao dịch khi vi phạm hình thức

Để đạt được mục đích trên, luận văn phải hoàn thành các nhiệm vụ:

- Luận văn trình bày một cách khái quát về hình thức hợp đồng trong pháp luật Việt Nam

- Phân tích, làm rõ các quy định về hình thức hợp đồng trong một số trường hợp cụ thể, thực trạng khi áp dụng các quy định về hình thức hợp đồng

- Hình thức hợp đồng bằng văn bản;

- Hình thức hợp đồng có công chứng, chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền

- Phân tích thực trạng pháp luật trong một số trường hợp cụ thể để đưa

ra một số kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật hiện hành

Từ đó rút ra những thuận lợi, những rủi ro pháp lý và những bất cập còn tồn tại trong những quy định của pháp luật hiện hành Đồng thời từ đó đề xuất một số biện pháp hạn chế rủi ro, kiểm soát để tránh tình trạng lợi dụng việc dựa vào quy định hình thức hợp đồng để tuyên bố hợp đồng vô hiệu một cách tùy tiện, không dựa trên ý chí của các bên khi tham gia giao dịch

5 Phương pháp nghiên cứu

Dựa trên phương pháp luận của chủ nghĩa Mác - Lênin và tư tưởng Hồ Chí Minh về Nhà nước và pháp luật, luận văn sử dụng phương pháp duy vật biện chứng và duy vật lịch sử Bên cạnh đó các phương pháp phân tích, so sánh, liệt kê cũng được sử dụng để làm nổi bật vấn đề

Một số vụ án thực tế được luận văn đưa ra một cách có chọn lọc để minh họa cho những nhận định, đánh giá và sử dụng số liệu thống kê của các ngành liên quan

6 Những kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Hiện nay các tranh chấp liên quan đến việc vi phạm hình thức hợp đồng ngày một gia tăng, số các vụ án bị Tòa án tuyên bố vô hiệu do vi phạm hình thức ngày càng nhiều, gây nhiều khó khăn khi giải quyết tranh chấp

Với mong muốn đầu tiên là trang bị thêm kiến thức chuyên sâu cho bản thân và sau đó là góp phần mình vào việc hoàn thiện những quy định về hình thức hợp đồng nói chung Luận văn đã chỉ ra được những vướng mắc mà thực tiễn áp dụng đang tồn tại về vấn đề nghiên cứu hi vọng thêm vào hành

trang kiến thức cho mỗi người trong chúng ta biết tự bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình khi bị xâm hại

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Khái quát chung về hình thức hợp đồng

Chương 2: Các quy định về hình thức hợp đồng trong Bộ luật Dân sự

năm 2005

Chương 3: Một số bất cập trong các quy định của pháp luật hiện hành

về hình thức hợp đồng và một số kiến nghị

Chương 1

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG

1.1 Khái niệm, vai trò, ý nghĩa của hình thức hợp đồng

1.1.1 Khái niệm hình thức hợp đồng

Hình thức hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngoài của các bên giao kết hợp đồng Thông qua cách thức biểu hiện này, người ta có thể biết được nội dung của giao dịch để xác lập Hình thức hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng trong tố tụng Nó là chứng cứ xác nhận các quan hệ đã, đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm dân sự khi có vi phạm hợp đồng xảy ra Tùy thuộc vào nội dung, tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào độ tin tưởng lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định để giao kết hợp đồng cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể

Chúng ta đều biết rằng, nguyên tắc "tự do hợp đồng" là nguyên tắc xuyên suốt toàn bộ một thỏa thuận hợp đồng Sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng phải dựa trên sự tự do ý chí và đồng thuận của các bên Chỉ khi nào

sự tự do ý chí và sự đồng thuận được thể hiện dưới một hình thức nhất định mới tồn tại hợp đồng Hợp đồng không bao giờ có trong ý tưởng hay suy nghĩ của con người mà nó phải được thể hiện dưới một hình thức nhất định Khoa học pháp lý đã bước đầu có sự tiếp cận và có những lý giải về hình thức của hợp đồng dựa trên những cơ sở như vậy

Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa đưa ra khái niệm về hình thức của hợp đồng mà chỉ thừa nhận hợp đồng tồn tại dưới ba dạng thức: lời nói, văn bản hay bằng hành vi cụ thể Không phải mọi sự thống nhất ý chí nào cũng là hợp đồng mà chỉ có sự thống nhất ý chí làm phát sinh, thay đổi hay chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mới chịu sự điều chỉnh của pháp luật hợp đồng Thực chất sự thống nhất ý chí của chủ thể có thể được chúng ta nhận

biết ra sao hay nó được thể hiện như thế nào thì mỗi cá nhân lại có một cách thức riêng để biểu đạt suy nghĩ của mình Sự thống nhất ý chí của ít nhất hai chủ thể trong quan hệ hợp đồng phải được thể hiện dưới dạng những hình thức nhất định, đảm bảo khả năng nhận biết khách quan Khi đó pháp luật mới bảo vệ cho quyền, lợi ích hợp pháp của các bên khi chúng bị vi phạm

Hợp đồng không thể là những ý tưởng riêng rẽ của một cá nhân nào

đó mà đó chính là sự đồng thuận của các chủ thể có ý chí độc lập, tồn tại dưới một dạng ghi nhận thông tin nào đó Dạng thức ghi nhận thỏa thuận hợp đồng không chỉ có ý nghĩa trong việc xác định đã tồn tại hợp đồng hay không, hợp đồng đã xác lập bao gồm những nội dung gì mà còn nhằm đối kháng với bên thứ ba Một hợp đồng đã được giao kết tức là các bên phải có nghĩa vụ thực hiện đúng thỏa thuận Bất cứ sự thay đổi hoặc không thực hiện đúng thỏa thuận mà không được sự đồng ý của bên kia cũng là nguyên nhân để bên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi

Các nước theo hệ thống pháp luật Continental law như Pháp là đại diện cho rằng: hợp đồng quan trọng nhất là sự thỏa thuận ý chí cho nên nếu

đủ yếu tố này hợp đồng coi như đã được thiết lập dù dưới bất kỳ hình thức nào Còn các nước theo hệ thống Common law như Anh lại cho rằng: hợp đồng có giá trị như luật đối với các bên nên khi phát sinh tranh chấp, Tòa án coi chúng là những căn cứ cơ bản, quan trọng nhất Việc soạn thảo và thành lập hợp đồng được chú ý, hợp đồng có giá trị cao bắt buộc phải lập thành văn bản Yếu tố cơ bản của hình thức hợp đồng là vai trò tạo lập chứng cứ khi phát sinh tranh chấp được thừa nhận tương đối thống nhất Quan điểm của các nhà lập pháp Việt Nam cũng tiếp cận theo phương hướng này Đối với một số loại hợp đồng cụ thể, pháp luật Việt Nam quy định phải tuân theo những yêu cầu hình thức bằng văn bản cùng một số thủ tục như hợp đồng phải có công chứng, chứng thực, phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền là yêu cầu bắt buộc

Như vậy có thể nói, hình thức hợp đồng được hiểu là sự thể hiện nội dung của hợp đồng và những thủ tục mà pháp luật quy định bắt buộc các bên giao kết hợp đồng phải tuân thủ khi ký kết một số loại hợp đồng nhất định

1.1.2 Vai trò của hình thức hợp đồng

Về vai trò, ý nghĩa của hình thức hợp đồng, cụ thể ở đây là hình thức văn bản, văn bản có chứng thực, có nhiều ý kiến khác nhau Có quan điểm cho rằng, hình thức hợp đồng có hai chức năng: (1) là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng và (2) là bằng chứng giao kết hợp đồng Ý kiến khác lại cho rằng, "lý do hạn chế về hình thức hợp đồng rất khác nhau, tùy quan điểm của mỗi quốc gia Nhưng tựu trung lại có ba lý do chủ yếu sau đây: để bảo toàn chứng cứ; để khẳng định "tính nghiêm túc, tính chắc chắn" của sự thể hiện ý chí các bên, và để bảo vệ trật tự pháp luật, trật tự công cộng" Theo Vũ Văn Mẫu, vai trò của hình thức hợp đồng có thể tóm tắt trong bốn điểm: (1) các hình thức trọng thể được ấn định cho một số hành vi quan trọng, cốt để các đương sự chú trọng đặc biệt việc mình sắp làm; (2) các hình thức chứng cứ để dẫn chứng trước pháp luật (luật tố tụng trong trường hợp này chỉ chấp nhận hai cách dẫn chứng: "chứng thư hợp đồng" và "sự thú nhận của đương sự"); (3) các hình thức cấp-tư-năng nhằm đảm bảo quyền định đoạt của những người chưa hoàn toàn có tư cách chủ thể độc lập để tự mình xác lập các giao dịch dân sự (ví dụ người chưa thành niên từ đủ 15 tuổi đến dưới 18 tuổi khi xác lập, thực hiện các giao dịch liên quan đến tài sản của mình); (4) các hình thức công bố trong trường hợp có liên quan đến người thứ ba Một số tác giả khác, ngoài các vai trò và ý nghĩa nói trên còn đề cập đến một số vai trò khác

nữa của hình thức hợp đồng

Từ những quan điểm nói trên, chúng tôi cho rằng, hình thức của hợp đồng, cụ thể là hình thức văn bản và văn bản có chứng thực của hợp đồng đảm nhận ba vai trò cơ bản sau đây: 1) là bằng chứng tồn tại của hợp đồng; 2) là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực và; 3) có giá trị đối kháng với người thứ ba

Tuy nhiên, việc coi trọng chức năng nào trong ba chức năng trên nên tùy thuộc vào từng điều kiện, hoàn cảnh cụ thể

1.1.3 Ý nghĩa của hình thức hợp đồng

Hợp đồng là sự thỏa thuận nhằm xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền

và nghĩa vụ dân sự giữa các bên Trong quá trình đàm phán, thương thảo để ký kết hợp đồng, mỗi chủ thể đều có ý chí của mình Khi ý chí của các bên có sự trùng hợp thì coi là có sự thỏa thuận và hợp đồng được ký kết Sự trùng hợp ý chí, hay nói cách khác sự thỏa thuận của các bên được thể hiện bằng những hình thức khác nhau tùy thuộc vào ý chí của họ: có thể bằng lời nói, có thể bằng hành

vi và có thể bằng văn bản Các hình thức thể hiện ý chí đó được gọi là hình thức của hợp đồng Theo nguyên tắc thì các bên có quyền lựa chọn hình thức thể hiện

ý chí của họ và đó được coi là một trong những nội dung của tự do hợp đồng - tự

do lựa chọn hình thức của hợp đồng Tuỳ nộiu kiện, hoàn cảnh, giá trị, sự phức tạp của hợp đồng mà các bên lựa chọn hình thức phù hợp Tuy nhiên trong nhiều trường hợp, vì nhiều lý do khác nhau mà pháp luật khuyến nghị hoặc bắt buộc hình thức của hợp đồng phải bằng văn bản, văn bản có chứng thực

Liên quan đến hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong khoa học pháp lý của Việt Nam có nhiều ý kiến khác nhau Một số tác giả cho rằng, nên quy định hình thức là một điều kiện bắt buộc để giao dịch có hiệu lực trong những trường hợp cần thiết, và nếu hợp đồng không tuân thủ hình thức luật định thì có thể bị tuyên bố vô hiệu Có thể nhận thấy, ý kiến này có

vẻ như coi trọng yếu tố hình thức của hợp đồng Rõ rằng, hợp đồng là sự thỏa thuận và nếu quá coi trọng yếu tố hình thức trong việc công nhận hiệu lực của hợp đồng sẽ dẫn tới sự can thiệp quá sâu của Nhà nước, xâm phạm nghiêm trọng nguyên tắc tự do hợp đồng và làm cản trở sự phát triển của các quan hệ pháp luật tư vì đã hạn chế sự tự do ý chí của các bên Tự do ý chí không chỉ là

tự do tự nguyện thỏa thuận xác lập các điều khoản của hợp đồng mà còn là tự

do trong việc lựa chọn hình thức biểu hiện của tự do ý chí đó Một số tác giả

khác lại cho rằng, không nên quy định hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch, thậm chí nên bỏ hẳn các quy định về hình thức Quan điểm này có

vẻ như coi nhẹ hình thức của hợp đồng là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Việc coi nhẹ tới mức bỏ hẳn yếu tố hình thức là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng trong nhiều trường hợp có thể dẫn đến việc thiếu cơ chế để bảo vệ quyền lợi của bên yếu hơn trong quan hệ hợp đồng, thiếu chứng cứ chứng minh tồn tại của hợp đồng, khó có thể bảo đảm trật tự công cộng cũng như an toàn pháp lý cho các bên và cả người thứ ba

1.2 Quy định của pháp luật một số nước về hình thức của hợp đồng

Ở một số nước, các giao dịch khi giao kết phải được thể hiện bằng một hình thức nhất định, nếu vi phạm hình thức theo luật định sẽ bị vô hiệu

mà đại diện tiêu biểu là Cộng hòa Liên bang Đức Pháp luật Đức bắt buộc khi giao kết hợp đồng phải tuân thủ nghiêm ngặt những điều kiện về hình thức, nếu không tuân thủ thì hợp đồng đó bị vô hiệu tuyệt đối Việc quy định như vậy nhằm bảo vệ những người không có kinh nghiệm đối với những tình huống bất ngờ Tuy nhiên, nhiều nước không coi hình thức là điều kiện xác định hiệu lực của hợp đồng như Pháp, Trung Quốc Pháp luật của Pháp tuyệt đối tôn trọng quyền tự do của các bên khi tham gia vào giao dịch Ngay cả một số loại giao dịch pháp luật yêu cầu phải tuân thủ hình thức nhất định, nhưng khi các bên tham gia giao dịch không tuân thủ các quy định về hình thức không bị coi là vô hiệu Theo quy định của pháp luật Trung Quốc cũng không coi hình thức của hợp đồng là điều kiện để tuyên bố hợp đồng vô hiệu

Cụ thể, Điều 37, Luật Hợp đồng của Trung Quốc quy định: "Lập hợp đồng bằng hình thức giấy hợp đồng, nếu trước khi ký tên hoặc đóng dấu mà một bên đương sự đã thực hiện các nghĩa vụ chủ yếu, đối phương chấp thuận, thì hợp đồng đó được thành lập"

Pháp luật của các nước có sự đánh giá hình thức văn bản của hợp đồng không giống nhau, có những yêu cầu về hình thức văn bản của hợp

đồng, và không có pháp luật của nước nào quy định mọi trường hợp vi phạm hình thức mà pháp luật quy định là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng - đều làm cho hợp đồng vô hiệu nhưng cũng không có hệ thống pháp luật nào miễn trừ hoàn toàn các yêu cầu về hình thức

Theo quy định pháp luật của Pháp coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là căn cứ để xác định hiệu lực của hợp đồng, tức là thực hiện chức năng chứng cứ Không tuân thủ hình thức văn bản do luật định không dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng mà chỉ làm cho việc chứng minh sự tồn tại của hợp đồng trở nên khó khăn hơn, hay nói cách khác là xác định hiệu lực của hợp đồng trở nên khó khăn

Pháp luật của Đức và các nước thuộc gia đình pháp luật Đức dường như khắt khe hơn pháp luật của Pháp khi quy định hình thức của hợp đồng

Có thể nói rằng, pháp luật của Đức coi việc tuân thủ hình thức văn bản do luật định là điều kiện có hiệu lực của hợp đồng Không tuân thủ hình thức văn bản

có thể dẫn tới sự vô hiệu của hợp đồng Tuy nhiên, thực tiễn xét xử ở Đức cho thấy, quy định về hình thức bắt buộc của hợp đồng không được áp dụng một cách máy móc mà tùy thuộc vào hành vi của các bên Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp liên quan đến mua bán bất động sản, tòa án Đức thường xem xét hành vi của các bên có phù hợp với nguyên tắc thiện chí hay không xuất phát từ những điều kiện và hoàn cảnh cụ thể

Trong thực tiễn xét xử ở Anh hình thành học thuyết "không thừa nhận quyền chối từ của chủ sở hữu" (proprietary estoppel), theo đó chủ sở hữu đất, một cách trực tiếp hay gián tiếp đã hứa chuyển quyền sở hữu cho người khác thì không được quyền viện dẫn đến sự vô hiệu của lời hứa nếu người được hứa một cách có cơ sở tin vào lời hứa đó nên đã thực hiện một số hành vi và

vì thực hiện những hành vi đó nên phải chịu thiệt hại

Pháp luật của Hoa Kỳ, Điều 2-201 UCC quy định, hợp đồng mua bán

có giá trị từ 5.000 USD phải được ký kết bằng văn bản, nếu không tuân thủ

hình thức văn bản thì hợp đồng vẫn có thể có giá trị pháp lý nhưng các bên khó có thể bảo về được quyền lợi của mình tại tòa, bởi lẽ không có chứng cứ

Từ năm 1982 trong pháp luật Hoa Kỳ hình thành nguyên tắc: hợp đồng về chuyển quyền sở hữu đối với đất đai vi phạm yêu cầu về hình thức có thể không bị coi vô hiệu, nếu nguyên đơn có đầy đủ cơ sở tin rằng hợp đồng đã được ký kết và đã làm phát sinh hiệu lực, và trong trường hợp này, để đảm bảo sự công bằng, việc yêu cầu thực hiện hợp đồng phải được chấp nhận

Về mối liên hệ giữa hình thức văn bản, văn bản có chứng thực với hiệu lực của hợp đồng, pháp luật Liên bang Nga có lẽ được xây dựng trong sự kết hợp hài hòa giữa các hệ thống pháp luật Nghiên cứu cho thấy, luật Nga có phần coi trọng chức năng chứng cứ của hình thức văn bản hơn là chức năng là điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Điều 162 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga quy định, 1) hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản thông thường thì trong trường hợp có tranh chấp các bên mất quyền viện dẫn đến sự tồn tại của hợp đồng và các điều kiện của hợp đồng, tuy nhiên không làm các bên mất quyền sử dụng các chứng cứ bằng văn bản và các chứng cứ khác, và 2) không tuân thủ hình thức văn bản đơn giản làm cho hợp đồng vô hiệu nếu pháp luật

có quy định hoặc các bên có thỏa thuận Điều 165 Bộ luật Dân sự Liên bang Nga quy định, hợp đồng không tuân thủ hình thức văn bản có chứng thực và yêu cầu đăng ký nếu pháp luật có quy định thì vô hiệu; tuy nhiên nếu một trong các bên đã thực hiện một phần hoặc toàn bộ giao dịch, mà theo quy định của pháp luật phải công chứng, chứng thực, và bên kia từ chối chứng thực, tòa

án có quyền theo yêu cầu của bên đã thực hiện, công nhận hợp đồng có hiệu lực Trong trường hợp này hợp đồng không cần phải công chứng Nếu hợp đồng cần phải đăng ký và đã được ký kết đúng hình thức, nhưng một trong các bên từ chối đăng ký, theo yêu cầu của bên kia, tòa án có quyền ra quyết định về việc đăng ký hợp đồng Trong trường hợp này hợp đồng được đăng

ký trên cơ sở quyết định của tòa án, bên từ chối chứng thực hoặc đăng ký hợp đồng không có căn cứ phải bồi thường thiệt hại cho bên kia Có thể nhận thấy

quy định của pháp luật Liên bang Nga có nhiều điểm tương thích với pháp luật các nước và trong một chừng mực nhất định, rõ ràng và cụ thể hơn

Từ việc xem xét phân tích quy định pháp luật và án lệ của một số nước, có thể kết luận rằng, ở đa số các nước, rất ít khi hợp đồng bị tuyên vô hiệu do không tuân thủ hình thức do luật định, mà chỉ gây khó khăn trong việc xác định chứng cứ chứng minh sự tồn tại của hợp đồng Khi pháp luật có quy định hợp đồng phải được lập thành văn bản hoặc văn bản có công chứng, chứng thực, thì hình thức trong trường hợp đó có vai trò chủ yếu là bằng chứng của hợp đồng

1.3 Khái quát về lịch sử pháp luật hợp đồng và hình thức hợp đồng ở Việt Nam

Hợp đồng là một trong những chế định pháp luật cổ xưa nhất, do vậy, cùng với sự tồn tại và phát triển của lịch sử Nhà nước và pháp luật Việt Nam,

có thể nhận định chế định hợp đồng đã tồn tại từ rất lâu trong lịch sử pháp luật nước ta Tuy nhiên, ở đây chỉ là những nét phác thảo cơ bản nhất về chế định hợp đồng trong lịch sử pháp luật nước ta (đặc biệt là trong thời kỳ nhà nước phong kiến) thông qua các tư liệu và di cảo lịch sử tồn tại đến ngày nay

1.3.1 Pháp luật hợp đồng và hình thức hợp đồng trước Cách mạng tháng 8 năm 1945

Trong thời kỳ này, pháp luật hợp đồng nước ta thể hiện tập trung nhất trong hai bộ luật quan trọng của nhà Lê sơ và nhà Nguyễn: Quốc triều hình luật và Hoàng Việt Trung kỳ hộ luật

Do đặc điểm của chế độ phong kiến trung ương tập quyền, luật pháp thời kỳ này là luật pháp cai trị, các chế định luật, bộ luật thường mang tính trừng trị với các hình phạt hà khắc Tuy vậy, bộ Quốc triều Hình luật (hay còn gọi là Bộ luật Hồng Đức) được ban hành lần đầu tiên trong khoảng niên hiệu Hồng Đức (1470-1497) và sau đó Bộ luật này đã được sửa đổi, bổ sung nhiều

lần lại chứa đựng nhiều quy phạm điều chỉnh các quan hệ dân sự, đặc biệt là quan hệ mua, bán, cho, cầm cố ruộng đất thông qua hình thức giao kết là văn khế Tư tưởng do hợp đồng ít nhiều đã được thể hiện trong pháp luật thời kỳ này, ví dụ: "Người nào ức hiếp để mua ruộng của người khác thì bị biếm hai tư" và cho lấy lại tiền mua" (Điều 355); "Người tá điền đã cấy nhờ ruộng của người khác thì không thể coi đó là ruộng của mình mà phải trả lại cho người chủ ruộng" (Điều 356) Đặt trong hoàn cảnh cụ thể của chế độ phong kiến trung ương tập quyền cao độ, có mục đích bảo vệ triệt để quyền lợi của giai cấp phong kiến, chúng ta mới thấy được khả năng tư duy lập pháp và tư tưởng tiến bộ từ thời Lê sơ trong các quan niệm về bản chất của việc mua bán dân

sự, về sự tôn trọng tính tự nguyện trong các quan hệ dân sự

Tư tưởng gia trưởng, trọng nam khinh nữ cũng được thể hiện rõ trong

Bộ luật Hồng Đức khi có sự phân biệt nam, nữ, trong việc tham gia giao kết hợp đồng Ngoài ra, không phải ai cũng có thể giao kết khế ước mà chỉ những người có quyền thế, có tài sản và ở một lứa tuổi nhất định mới được giao kết khế ước Trong các khế ước nhằm đáp ứng nhu cầu đời sống của gia đình thì cha mẹ giữ một vai trò quan trọng, đặc biệt là người cha, ví dụ: đối với tài sản của cha mẹ thì chỉ cha mẹ được bán, con cái bán tài sản của cha mẹ thì bị xử phạt rất nặng (Điều 378 Bộ luật Hồng Đức) ngoài ra người trưởng họ cũng có quyền quyết định đối với một số khế ước liên quan đến điền sản, ví dụ: người trưởng họ có quyền bán điền sản của con cháu trong trường hợp ông bà, cha

mẹ đều chết và có lý do chính đáng (Điều 379 Bộ luật Hồng Đức) Pháp luật thời Lê còn quy định các chế tài (phạt trượng, roi, biếm ) do vi phạm khế ước theo mức độ nặng, nhẹ khác nhau Trong một số trường hợp, nếu vi phạm pháp luật các bên còn phải chịu trách nhiệm tài sản như bồi thường thiệt hại, hoàn trả tài sản hoặc bị phạt tiền, ví dụ: Điều 378 Bộ luật Hồng Đức quy định:

"Cha mẹ còn sống mà bán trộm điền sản, con trai thì bị xử phạt 60 trượng, biếm hai tư, con gái thì bị xử phạt 50 roi, biếm một tư, phải trả nguyên tiền cho người mua, điền sản trả cho cha mẹ" [42]

Về hình thức của khế ước, Bộ luật Hồng Đức quy định các bên không cần lập văn bản đối với những khế ước đơn giản, có giá trị pháp lý thấp hoặc ít quan trọng, ví dụ: mua bán lương thực, thực phẩm với một số ít hoặc vay một khoản tiền nhỏ trong một thời gian ngắn Đối với các tài sản

có giá trị lớn (như ruộng đất, nhà cửa, trâu bò ) thì việc mua bán phải lập văn tự Văn tự là bằng chứng để chứng minh khi xảy ra tranh chấp (Điều 366

Bộ luật Hồng Đức) Nhưng có một điểm hạn chế là các bên chỉ lập văn bản

và do một bên giữ Điều này có thể dẫn đến tình trạng nếu một bên cố ý hủy văn tự để có lợi cho mình hoặc văn tự bị mất, bị hư hỏng do sự kiện tự nhiên thì bên kia sẽ khó khăn trong việc chứng minh quyền lợi khi có tranh chấp

Bộ luật Hồng Đức còn quy định trong trường hợp người giao kết không biết chữ thì có thể nhờ người khác viết thay và phải có người chứng kiến để đảm bảo tính khách quan Sau đó người viết thay và người chứng kiến đều phải

ký vào văn tự (Điều 366 Bộ luật Hồng Đức) Bộ luật Hồng Đức đã chú trọng việc bảo đảm tính khách quan, công minh trong quan hệ khế ước nên đã khẳng định vai trò của người viết thay và người chứng kiến, quy định trách nhiệm của người chứng kiến khi vi phạm nghĩa vụ của mình: "Nếu lập văn

tự giả mạo có kèm theo sự tranh giành tài sản thì người chủ và người viết thay phải bồi thường gấp đôi số tài sản tranh chấp, còn người làm chứng phải bồi thường một phần ba" [42, Điều 534].Việc mua bán cũng phải tuân theo một trình tự nhất định, thể hiện sự quản lý của bộ máy quan lại thời đó,

ví dụ: việc mua nô tỳ phải lập thành văn tự, sau đó phải trình quan để xét hỏi lại (Điều 363 Bộ luật Hồng Đức)

Mặc dù có những hạn chế về mặt lịch sử, tư tưởng trọng nam khinh

nữ, bảo vệ quyền lợi của giai cấp phong kiến nhưng những quy định trên phần nào đã phản ánh được các quy luật khách quan của cuộc sống trong giao lưu dân sự, trong việc xử lý các vi phạm Điều này đã tác động to lớn đến quá trình phát triển kinh tế - xã hội trong thời kỳ nhà nước phong kiến thời Lê sơ cho đến tận thế kỷ XVIII

Bộ luật Gia Long được ban hành năm 1812 dưới triều Nguyễn về cơ bản là mô phỏng và sao chép các quy định của bộ Đại Thanh luật lệ của triều Thanh (Trung Hoa) Cũng như Bộ luật Hồng Đức, Bộ luật Gia Long không sử dụng khái niệm cụ thể như mua, bán, vay nợ, thuê tài sản trong giao lưu dân

sự Bộ luật Gia Long quy định chủ thể giao kết khế ước phụ thuộc vào lứa tuổi, quan hệ tài sản và quan hệ trong gia đình, trong xã hội Con cháu kể cả người đã thành niên hoặc chưa thành niên dưới quyền của người gia trưởng không được phép có tài sản riêng, do không có khả năng thanh toán nên họ không được giao kết các khế ước có liên quan đến tài sản của gia đình nếu không được người gia trưởng cho phép Trong gia đình phong kiến, người vợ không được bình đẳng với chồng Bộ luật Gia Long quy định chỉ người chồng mới được đứng tên giao kết những khế ước liên quan đến tài sản của gia đình hoặc nhằm đáp ứng các nhu cầu vật chất, tinh thần của gia đình Tuy nhiên điểm tiến bộ hơn so với Bộ luật Hồng Đức quy định trong một số khế ước quan trọng như mua, bán, vay mượn tài sản thì người vợ cũng được cùng chồng giao kết các khế ước đó Những người không có khả năng nhận thức, điều khiển hành vi của mình như người điên, thác loạn tinh thần thì không được giao kết khế ước, kể cả lúc họ tỉnh táo hoặc trong nhiều năm sau khi họ không còn dấu hiệu tâm thần (Điều 261 Bộ luật Gia Long)

Về hình thức của khế ước, trong thực tế khi giao kết các khế ước có đối tượng là tài sản có giá trị lớn như ruộng đất, nhà ở, trâu bò hoặc là một

số tiền lớn thì các bên thường lập thành văn bản để làm bằng chứng, giao cho người trái chủ giữ hoặc điểm chỉ trong trường hợp không biết chữ Nhưng trong Bộ luật Gia Long không có quy định về hình thức của khế ước Đây là điểm khác biệt trong quy định về khế ước của Bộ Luật Gia Long so với Bộ luật Hồng Đức

Quy định về khế ước trong Bộ luật Gia Long đã thừa nhận quyền tự

do giao kết khế ước, tôn trọng thuần phong mĩ tục và trật tự công cộng; các bên phải thực hiện khế ước đúng như đã cam kết và không được trái pháp

luật; người vi phạm phải chịu trách nhiệm trước pháp luật Người có nghĩa vụ trong khế ước chỉ được miễn thực hiện nghĩa vụ của mình trong trường hợp bất khả kháng (Điều 135 Bộ luật Gia Long) Bộ luật Gia Long cũng quy định trong một số trường hợp cụ thể đối với các khế ước quan trọng như mua bán, trao đổi, vay nợ bị vô hiệu do có hành vi phi pháp hoặc lừa dối (Điều 137) Đây là những quy định có thể nói là tiến bộ và còn nguyên giá trị đến ngày nay Tuy nhiên, cũng như Bộ luật Hồng Đức, Bộ luật Gia Long cũng không thể tránh khỏi những hạn chế mang tính lịch sử của nó, đó là tư tưởng giai cấp, gia trưởng, trọng nam khinh nữ trong gia đình, trong xã hội và trong việc giao kết khế ước

Trong thời kỳ Pháp thuộc (1858-1945), nước ta bị chia cắt làm ba miền Thực dân Pháp áp dụng chính sách chia để trị và áp đặt các chính sách cai trị khác nhau trên mỗi vùng miền Về pháp luật, chúng ban hành Bộ dân luật để thi hành tại mỗi miền của đất nước: Bộ Dân luật Bắc Kỳ năm 1931,

Bộ Dân luật Trung kỳ năm 1936 và Bộ Dân luật giản yếu Nam kỳ ban hành năm 1883 Trong các bộ luật nêu trên đều có các quy định điều chỉnh quan hệ hợp đồng Tuy nhiên, Bộ Dân luật Trung kỳ có các quy định để điều chỉnh quan hệ dân sự trọn vẹn hơn cả Bộ luật này gồm 1709 điều, trong đó riêng phần nghĩa vụ và khế ước gồm 940 điều Bộ luật có những khái niệm pháp lý khá cơ bản về khế ước, ví dụ, Điều 680 quy định: "Khế ước là một hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì" Bộ luật này cũng có các quy định tôn trọng quyền tự do ý chí, định đoạt của các bên trong giao kết khế ước, nguyên tắc chịu trách nhiệm dân sự Bộ Dân luật Trung Kỳ có nhiều quy định chi tiết, bố cục rành mạch, thuận lợi cho việc vận dụng, tra cứu Cách thức và nội dung quy định của Bộ luật này chịu ảnh hưởng nhiều của pháp luật dân sự Pháp Tuy nhiên cũng do hạn chế lịch sử và tư tưởng của chủ nghĩa thực dân mà các quyền lợi của người phụ nữ, của người bản địa không được bảo đảm và thiếu bình đẳng trong các giao dịch dân sự

Nói tóm lại, nội dung của các quy định trong ba Bộ dân luật đều cho thấy pháp luật về hợp đồng được áp dụng chung, thống nhất cho tất các các hợp đồng thuộc đối tượng điều chỉnh mà không có sự phân biệt trên cơ sở chủ thể hay mục đích Tuy nhiên, do ảnh hưởng của những tư tưởng tự do hóa thương mại, và đặc biệt, dưới ảnh hưởng mạnh mẽ của Luật Thương mại Pháp, năm 1942 theo Chiếu dụ số 46 ngày 12/6/1942, chính quyền Nam triều Bảo Đại đã ban hành Bộ luật Thương mại áp dụng tại Trung phần Bộ luật này đã điều chỉnh các hành vi thương mại của các thương nhân Song, sự xuất hiện của Bộ luật Thương mại thời kỳ này cũng không nhằm phân tách các quan hệ thương mại một cách độc lập với quan hệ dân sự và các quy định pháp luật về hợp đồng nhìn chung vẫn nằm trong một thể thống nhất

1.3.2 Pháp luật hợp đồng và hình thức hợp đồng thời kỳ sau Cách mạng tháng 8 năm 1945 đến nay

Ngày 22/5/1950, Chủ tịch Hồ Chí Minh ban hành Sắc lệnh số 97/SL

về sửa đổi một số quy lệ và chế định trong dân luật cho phép tiếp tục áp dụng các luật lệ của chế độ cũ nhưng với điều kiện không được trái với các nguyên tắc của Sắc lệnh này Đây là văn bản pháp lý quan trọng đặt cơ sở cho sự hình thành và phát triển pháp luật của nhà nước dân chủ nhân dân nói chung, pháp luật về dân sự, trong đó có những quy định liên quan đến hợp đồng nói riêng Sắc lệnh quy định: "Những quyền dân sự đều được luật bảo vệ khi người ta hành sự nó đúng với quyền lợi của nhân dân" (Điều 1) hay "Người ra chỉ được hưởng dụng và sử dụng các vật thuộc quyền sở hữu của mình một cách hợp pháp và không thiệt hại đến quyền lợi của nhân dân" (Điều 12) Đây đều

là những nguyên tắc hết sức cơ bản và tiến bộ của nhà nước dân chủ nhân dân

Từ năm 1954, đất nước bị chia cắt làm hai miền Ở miền Nam, dưới chế độ ngụy quyền miền Nam, quan hệ hợp đồng tiếp tục được điều chỉnh chủ yếu bằng quy định của Bộ Dân luật Trung kỳ và Bộ Dân luật giản yếu Nam

kỳ Sau này, quan hệ hợp đồng được điều chỉnh chủ yếu bởi hai đạo luật: Bộ

luật Dân sự Sài Gòn năm 1972 và Bộ luật Thương mại Ở miền Bắc, bên cạnh

Bộ Dân luật Bắc Kỳ còn có Điều lệ tạm thời về hợp đồng kinh doanh số 735/TTg ngày 10/4/1956 của Thủ tướng Chính phủ Đến năm 1959, Tòa án nhân dân tối cao đã ra Chỉ thị số 772-CT/TATC về việc đình chỉ áp dụng luật

lệ của đế quốc và phong kiến Với chỉ thị này, toàn bộ các luật lệ phong kiến trước đây đều bị đình chỉ áp dụng ở miền Bắc

Năm 1960, Nhà nước ta ban hành "Điều lệ tạm thời về chế độ hợp đồng kinh tế", lần đầu tiên khái niệm "hợp đồng kinh tế" được xuất hiện trong các giao lưu dân sự, kinh tế Ngày 10/3/1975, Hội đồng Chính phủ đã ban hành Nghị định số 54/CP ban hành điều lệ về chế độ hợp đồng kinh tế Tiếp sau đó là một số thông tư, thông tư liên bộ của các bộ, ban, ngành để hướng dẫn thực hiện các quy định của Nghị định này trong từng lĩnh vực cụ thể Đây

là giai đoạn chúng ta bắt đầu thực hiện quản lý nền kinh tế theo cơ chế kế hoạch hóa, và do vậy, các hợp đồng kinh tế theo cơ chế kế hoạch hóa được thiết lập, việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ loại này cũng được hình thành Các tranh chấp về dân sự vẫn được giải quyết tại Tòa án và tranh chấp, vi phạm về hợp đồng kinh tế được giải quyết theo thủ tục tố tụng riêng về trọng tại tại cơ quan Trọng tài kinh tế nhà nước Đây là thời điểm đánh dấu sự phân biệt giữa hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân sự

Ngày 25/9/1989, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế được ban hành Pháp lệnh là công cụ pháp lý quan trọng trong ký kết và thực hiện các hợp đồng kinh tế giữa các cơ quan, đơn vị sản xuất, kinh doanh quốc doanh giai đoạn này Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của cơ chế thị trường, sự phát triển mạnh mẽ của giao lưu dân sự, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 đã không còn phù hợp với thực tiễn Do vậy, năm 1991, Hội đồng Nhà nước đã ban hành Pháp lệnh Hợp đồng dân sự Văn bản này đã thực sự là cơ sở pháp

lý quan trọng trong giao lưu dân sự ở nước ra cho đến khi có Bộ luật Dân sự năm 1995 Các tư tưởng, nội dung cơ bản của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự

năm 1991 đã được kế thừa và phát triển trong các quy định về hợp đồng của

Bộ luật Dân sự năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005

Thực chất sự khác nhau cơ bản giữa nội dung của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 và Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 chính là mục đích

ký kết hợp đồng Trong hợp đồng kinh tế, mục đích ký kết là nhằm phục vụ hoạt động sản xuất, kinh doanh; còn mục đích của hợp đồng dân sự chỉ nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt tiêu dùng Điều này dẫn tới sự phân biệt một cách máy móc về mặt chủ thể tham gia ký kết hợp đồng kinh tế và hợp đồng dân

sự, cơ chế giải quyết tranh chấp đối với hai loại hợp đồng này và trên thực

tế, đã dẫn đến những vấn đề nảy sinh rất phức tạp trọng việc áp dụng pháp luật để ký kết, giải quyết tranh chấp hợp đồng

Năm 1995, Bộ luật Dân sự ra đời Khái niệm hợp đồng dân sự do Bộ luật này điều chỉnh thực chất đã bao trùm lên cả khái niệm hợp đồng kinh tế trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế nhưng về mặt pháp lý, nó không thay thế Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế Các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự nhìn chung là khá tiến bộ và phù hợp với thực tế, đảm bảo các nguyên tắc cơ bản về hợp đồng Đó là nguyên tắc tự do giao kết hợp đồng nhưng không trái pháp luật, đạo đức xã hội; tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, trung thực và ngay thẳng Hầu hết các quy định đều đơn giản, dễ hiểu, thuận tiện cho việc áp dụng

Tuy nhiên, sau 10 năm thi hành, một số quy định về hợp đồng trong

Bộ luật Dân sự năm 1995 không còn phù hợp với thực tế và trở lên lạc hậu so với sự phát triển kinh tế, xã hội hiện nay Về mặt kỹ thuật lập pháp, có nhiều quy định còn chung chung, có thể hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau, dẫn đến việc áp dụng pháp luật không thống nhất, nhất là trong công tác xét xử Bên cạnh đó, một số quy định mang tính nguyên tắc nhưng không được hoặc chậm được cụ thể hóa nên không được áp dụng trong thực tế Trong khi tồn tại song song và đồng thời của hai loại hợp đồng kinh tế - dân sự còn đang gây nhiều tranh cãi thì năm 1997, Quốc hội ban hành Luật Thương mại điều chỉnh các

hành vi thương mại của thương nhân và quy định một số hợp đồng đặc thù trong lĩnh vực thương mại Về mặt pháp lý, ba loại hợp đồng dân sự, kinh tế

và thương mại song song cùng tồn tại nhưng chúng lại không có sự phân biệt

và nhất quán trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng, vì vậy, trên thực tế,

sự ra đời của Luật Thương mại vô tình đã làm sâu sắc thêm những vấn đề vướng mắc về mặt lý luận và thực tiễn trong hệ thống các quy định về hợp đồng của chúng ta

Trước tình hình đó, tại kỳ họp thứ 7, Quốc hội khóa XI nước ta đã thông qua Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2005, trong đó các quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được coi là các quy định của luật chung và có sự thống nhất với các quy định của Luật Thương mại Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế năm 1989 chính thức bị bãi bỏ theo Nghị quyết số 45/2005/QH11 ngày 14/6/2005 của Quốc hội về việc thi hành Bộ luật Dân sự (Nghị quyết số 45/2005/QH11)

Sau hơn 5 năm thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005, Nhà nước ta tiếp tục đẩy mạnh chính sách xây dựng nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa được khởi xướng từ năm 1986 Sau gần 3 thập kỷ chuyển đổi, Việt Nam đã hình thành những điều kiện cần thiết để tiến tới một nền kinh tế thị trường đầy đủ hơn Tuy nhiên, để xây dựng một nền kinh tế thị trường đầy đủ, Việt Nam còn nhiều việc phải thực hiện, trong đó có yêu cầu bảo đảm các yếu

tố cơ bản của thể chế pháp lý cho nền kinh tế thị trường Trong thực tiễn hơn

5 năm thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005 đã phát sinh nhiều vướng mắc gây tranh luận về khoa học và thực tiễn áp dụng đòi hỏi phải có sự nghiên cứu thấu đáo tiến tới sửa đổi, bổ sung tránh trở thành rào cản giao lưu dân sự và phát triển kinh tế, thương mại Bộ luật Dân sự năm 2005 ra đời đã khẳng định

vị trí "luật gốc" của Bộ luật trong một hệ thống pháp luật dân sự thống nhất

Chương 2

CÁC QUY ĐỊNH VỀ HÌNH THỨC HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005

Hình thức hợp đồng là cách thức thể hiện ý chí ra bên ngoài của các bên giao kết hợp đồng Thông qua cách thức biểu hiện này, người ta có thể biết được nội dung của giao dịch đã xác lập Hình thức của hợp đồng có ý nghĩa rất quan trọng trong tố tụng Nó là chứng cứ xác nhận các quan hệ đã, đang tồn tại giữa các bên, từ đó xác định trách nhiệm dân sự khi có vi hợp đồng phạm xảy ra Tùy thuộc vào nội dung, tính chất của từng hợp đồng cũng như tùy thuộc vào độ tin tưởng lẫn nhau mà các bên có thể lựa chọn một hình thức nhất định để giao kết hợp đồng cho phù hợp với từng trường hợp cụ thể

Để đảm bảo được tính thống nhất và mối quan hệ liên thông, bổ trợ lẫn nhau trong hệ thống các quy định pháp luật về hợp đồng, chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được xây dựng theo hướng là nền tảng chung cho pháp luật về hợp đồng, có hiệu lực điều chỉnh đối với tất cả các quan hệ hợp đồng trong mọi lĩnh vực Về hình thức hợp đồng, Điều 401 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

1 Hợp đồng dân sự có thể được giao kết bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể, khi pháp luật không quy định loại hợp đồng đó phải được giao kết bằng một hình thức nhất định

2 Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó

Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác [27]

Và tại khoản 1 Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể

Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản [27]

Vì hợp đồng cũng là một loại giao dịch dân sự, nên theo các quy định nêu trên có thể thấy, hình thức của hợp đồng bao gồm các loại sau: bằng lời nói, bằng văn bản, bằng hành vi cụ thể và bằng thông điệp dữ liệu (hợp đồng điện tử) Như vậy, so với quy định của Bộ luật Dân sự 1995, quy định về hình thức của hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005 được bổ sung thêm một hình thức mới: hình thức thông điệp dữ liệu (hình thức văn bản đặc biệt)

2.1 Hình thức hợp đồng bằng lời nói

Hợp đồng bằng lời nói là những hợp đồng được giao kết dưới hình thức ngôn ngữ nói, bằng lời hay còn gọi là hợp đồng miệng Theo đó, các bên giao kết hợp đồng trao đổi với nhau bằng lời nói, trực tiếp hoặc thông qua điện thoại, điện đàm, gửi thông điệp điện tử bằng âm thanh (tiếng nói) để diễn đạt tư tưởng và ý muốn của mình trong việc xác lập, giao kết hợp đồng Trừ những loại hợp đồng pháp luật quy định hình thức bắt buộc, còn lại đều có thể giao kết bằng lời nói Tuy vậy, để tránh trường hợp các bên liên quan phủ nhận sự tồn tại của hợp đồng, chỉ nên sử dụng hình thức hợp đồng bằng lời nói để giao kết các hợp đồng có giá trị không lớn, với những người thân quen

có tin cậy lẫn nhau, hoặc những hợp đồng thực hiện và chấm dứt ngay như hợp đồng mua bán tiêu dùng hàng ngày hoặc hợp đồng dịch vụ thông thường trong đời sống

Hình thức bằng lời nói hay còn được gọi là hình thức miệng, đây là hình thức cổ xưa nhất, được các bên trao đổi và xác lập bằng miệng, là hình thức được sử dụng nhiều nhất trong giao kết hợp đồng Không phải ngẫu nhiên mà các nhà làm luật ghi nhận hình thức lời nói là một trong những phương tiện ghi nhận nội dung thỏa thuận về quyền, nghĩa vụ của các bên

Bởi với việc chuyển tải thông tin bằng lời nói, bao gồm các việc thể hiện tâm

lý tình cảm, cách suy xét, đánh giá sự vật, hiện tượng không chỉ chính xác mà còn có khả năng truyền đạt tới đối tượng tiếp nhận một cách nhanh chóng nhất, với dung lượng lớn nhất, tác động trực tiếp đến tâm lý, tình cảm, suy nghĩ của đối tượng tiếp nhận Lời nói chính là cách thức biểu hiện ý chí của một cá nhân và hình thức hợp đồng bằng lời nói là phương thức thể hiện sự thống nhất ý chí của các chủ thể trong hợp đồng Hợp đồng bằng lời nói được xác lập một hành động cụ thể chứ không thể hiện dưới dạng không hành động Im lặng không được coi là sự chấp nhận giao kết hợp đồng bởi con người không thể hiện ý chí của mình một cách rõ ràng thông qua trạng thái này Tuy nhiên, luật cũng quy định im lặng là sự chấp nhận giao kết nếu như biết có thỏa thuận im lặng là sự trả lời chấp nhận giao kết (khoản 2 Điều 404

Bộ luật Dân sự) Hình thức bằng lời nói được các bên lựa chọn trong một số trường hợp nhất định bởi hình thức này chứa đựng những yếu tố bất lợi Hình thức này chỉ áp dụng trong các hợp đồng có đặc điểm:

- Có giá trị nhỏ, phục vụ cuộc sống hàng ngày;

- Giữa các bên có độ tin cậy nhất định;

- Hợp đồng được thực hiện ngay lập tức và hoàn thành ngay sau thời điểm giao kết trong thời gian tương đối ngắn;

- Nội dung các quyền, nghĩa vụ hợp đồng có tính đơn giản, thực hiện một cách nhanh chóng, thuận tiện, không cần thiết có sự cẩn trọng quá mức bằng văn bản

Hợp đồng miệng có hiệu lực tại thời điểm các bên đã trực tiếp thỏa thuận với nhau về những nội dung chủ yếu của hợp đồng

Hình thức này thường được áp dụng đối với các quan hệ hợp đồng mà ngay sau khi giao kết nó sẽ được thực hiện và chấm dứt như mua bán trao tay; hoặc giữa các chủ thể có quan hệ thân thiết, tin cậy, giúp đỡ lẫn nhau như

người thân, bạn bè, hàng xóm láng giềng vay tiền, mượn tài sản của nhau; hay các hợp đồng có giá trị nhỏ

Hình thức hợp đồng này được sử dụng rất phổ biến trong giao dịch dân sự, nhưng ít được được sử dụng hơn trong giao dịch thương mại Cũng vì

sự tiện lợi của cách thức giao kết này, mà trên thực tế có nhiều hợp đồng đáng

lẽ phải được lập thành văn bản, hoặc văn bản có công chứng hoặc chứng thực (như hợp đồng mua bán nhà, hợp đồng thuê bất động sản) nhưng để giản tiện các bên cũng thường lập dưới hình thức lời nói, nên đã dẫn đến những tranh chấp rất khó giải quyết

Nhược điểm của loại hình thức này là không bảo đảm độ an toàn pháp

lý cho các bên, giá trị chứng minh không cao và dễ dẫn đến tình trạng phủ nhận của các bên về sự tồn tại của hợp đồng, nếu các bên không còn bằng chứng khác để chứng minh về sự tồn tại của hợp đồng đó

2.2 Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể

Với ý nghĩa là phương tiện công bố ý chí của các bên hợp đồng, hình thức hợp đồng còn bao gồm cả việc biểu hiện ý chí của chủ thể ra bên ngoài bằng một hành vi cụ thể - đó là hành động, là xử sự có ý thức của các bên

Hành vi cụ thể là một hình thức thể hiện của hợp đồng, hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được thể hiện bằng hành động thuần túy

Hợp đồng có thể được xác lập thông qua hành vi nhất định theo quy ước đã định trước Hình thức hợp đồng bằng hành vi cụ thể được thể hiện ra bên ngoài khá đa dạng Hành vi cụ thể thường được sử dụng để xác lập các hợp đồng thông dụng Ví dụ như mua nước ngọt bằng máy tự động, gọi điện thoại tự động Hợp đồng có thể được xác lập thông qua hình thức này mà không nhất thiết có sự hiện diện đồng thời của tất cả các bên tại nơi giao kết Hiệu lực của hợp đồng phát sinh tại thời điểm một hoặc các bên chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng

Hình thức hợp đồng bằng hành vi được sử dụng phổ biến trong các hoạt động dịch vụ dành cho số đông đại chúng mà bên cung cấp dịch vụ đã có quy chế hoạt động rõ ràng đã được công bố hoặc giữa các bên đã có sự thỏa thuận về việc một bên chấp nhận hành vi cụ thể của bên kia như là một hình thức giao kết, thực hiện hợp đồng theo những quy ước mà các bên đã cam kết chấp nhận Một hợp đồng có thể được thiết lập do ngầm hiểu hành vi Ví dụ, một khách hàng vào siêu thị chọn một món hàng có niêm yết giá rồi ra bàn thu tiền trả tiền cho nhân viên, không ai nói với nhau lời nào cả Đây là một hợp đồng mua bán đã được xác lập và thực hiện bằng hành vi

Đây là hình thức giản tiện nhất trong giao kết hợp đồng Các bên có thể xác lập quan hệ hợp đồng mà không cần có sự gặp gỡ, thương lượng tại địa điểm giao kết Hình thức này sẽ ngày càng trở nên phổ biến ở nước ta khi

hệ thống bán hàng, cung cấp dịch vụ tự động được triển khai rộng rãi, thẻ thanh toán được nhiều người sử dụng và tiền xu được đưa vào lưu thông

Nhà làm luật cũng thừa nhận và quy định các hợp đồng được giao kết bằng hành vi, kết hợp với những nghi thức đặc biệt khác do luật định Ví dụ, nghi thức gõ búa hoặc rung chuông trong hoạt động bán đấu giá tài sản

Pháp luật hiện hành cũng thừa nhận hợp đồng được xác lập bằng hành

vi cụ thể trong các trường hợp đặc biệt, gọi là hợp đồng thực tế Theo đó, hợp đồng thực tế là những hợp đồng mà hiệu lực của nó phát sinh tại thời điểm các bên thực tế đã chuyển giao cho nhau đối tượng của hợp đồng Ví dụ, hợp đồng tặng cho tài sản thông thường, hợp đồng mượn tài sản, hợp đồng cầm cố tài sản Trong các hợp đồng này, hành vi giao - nhận tài sản là hình thức biểu hiện chủ yếu của hợp đồng Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm tài sản được chuyển giao từ một bên cho bên kia

Trong nhiều trường hợp, khi một bên biết rõ nội dung lời đề nghị giao kết hợp đồng từ phía bên kia và thể hiện đồng ý xác lập hợp đồng bằng một hành vi cụ thể, đã chuyển tín hiệu đồng ý đến cho bên kia biết, thì hành vi cụ

thể đó cũng được coi như hình thức biểu hiện của hợp đồng Ví dụ, A hỏi mượn xe của B, tuy B không trả lời đồng ý bằng lời nói hoặc bằng văn bản, nhưng B đã tự mang xe đến giao cho A, thì hành vi của B giao xe cho A là hành vi xác lập hợp đồng

2.3 Hình thức hợp đồng bằng văn bản

Văn bản là hình thức ngôn ngữ viết, được trình bày trên một chất liệu hữu hình nhằm thể hiện một nội dung xác định mà người ta có thể đọc, lưu giữ và bảo đảm sự toàn vẹn nội dung đó Nếu hợp đồng bằng lời nói không để lại bằng chứng, thì hợp đồng bằng văn bản đảm bảo sự thể hiện ý chí rõ ràng của các bên cũng như nội dung của từng điều khoản hợp đồng mà các bên muốn cam kết Hợp đồng bằng văn bản là bằng chứng hữu hiệu khi các bên

có sự tranh chấp Bởi vậy, những hợp đồng quan trọng, có giá trị lớn hoặc có nội dung phức tạp, hoặc có thời hạn thực hiện lâu dài thì người ta hay lựa chọn hình thức hợp đồng bằng văn bản

Nội dung của hợp đồng là tổng thể quyền, nghĩa vụ mà các bên phải thực hiện Hình thức văn bản là dạng thức chứa đựng quyền, nghĩa vụ của các bên Bộ luật Dân sự năm 1995 và Bộ luật Dân sự năm 2005 không quy định

rõ ràng các yếu tố của một hợp đồng bằng văn bản nhưng căn cứ vào những điều khoản về nội dung của hợp đồng, vào thời điểm giao kết hợp đồng thì một văn bản phải được lập như một hợp đồng và phải được các bên ký vào văn bản mới có hiệu lực Điều 124 Bộ luật Dân sự năm 2005 có quy định các hình thức giao dịch thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp

dữ liệu cũng được coi là giao dịch bằng văn bản

Ngày nay, cùng với sự phát triển của công nghệ thông tin, việc giao kết hợp đồng dưới hình thức văn bản giấy không còn là hình thức thích hợp khi các bên có khoảng cách xa về mặt địa lý Chủ thể ở một quốc gia này có thể ký kết hợp đồng với chủ thể của một quốc gia khác mà không phải đi đến tận nơi gặp nhau trực tiếp để thương thảo hợp đồng Thông qua mạng

Internet, các doanh nghiệp ở các địa phương khác nhau, ở các quốc gia khác nhau có thể nhanh chóng tìm kiếm được bạn hàng để thiết lập mối quan hệ làm ăn, mở rộng thị trường Với chiếc máy tính nối mạng Internet, ngồi ở nhà chúng ta có thể tìm hiểu thị trường một cách thoải mái vào bất cứ thời điểm nào trong ngày Khi cần mua một món hàng, chúng ta chỉ cần liên lạc với cửa hàng qua hệ thống mạng, sau đó sẽ có người mang món hàng đó đến tận nơi theo yêu cầu Sự phát triển mạnh mẽ của giao dịch điện tử kéo theo sự ra đời

một hình thức hợp đồng mới: hợp đồng điện tử - hợp đồng được giao kết

thông qua phương tiện điện tử

Ở nước ta, nhiều ngành kinh tế quan trọng, nhiều doanh nghiệp đã thực hiện giao dịch điện tử trong các hoạt động của mình Tuy nhiên, hoạt động giao dịch điện tử ở nước ta về cơ bản mới ở giai đoạn xây dựng các dịch vụ ứng dụng, chưa có dịch vụ nào được thực hiện trực tuyến hoàn toàn Tình hình đó

do nhiều nguyên nhân, trong đó có nguyên nhân quan trọng về môi trường pháp lý: nước ta còn thiếu một khung pháp lý cần thiết, một văn bản pháp luật

có giá trị pháp lý cao để điều chỉnh các quan hệ trong giao dịch điện tử

Trước thực tế trên, để tạo cơ sở pháp lý cho giao dịch điện tử phát triển,

Bộ luật Dân sự năm 2005 được thông qua tại kỳ họp thứ 7 Quốc hội khóa XI, lần đầu tiên đã ghi nhận hình thức hợp đồng điện tử thông qua việc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu: "Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu cũng được coi là giao dịch bằng văn bản" [27, khoản 1 Điều 124] Cũng tại kỳ họp thứ 7 Quốc hội khóa XI, Luật Thương mại năm 2005 được thông qua, trong đó Điều 15 ghi nhận nguyên tắc thừa nhận giá trị pháp lý của thông điệp dữ liệu trong hoạt động thương mại: "Trong hoạt động thương mại, các thông điệp dữ liệu đáp ứng các điều kiện, tiêu chuẩn kỹ thuật theo quy định của pháp luật thì được thừa nhận có giá trị pháp lý tương đương văn bản" [30] Và đặc biệt, tại kỳ họp thứ

8 Quốc hội khóa XI đã thông qua Luật Giao dịch điện tử 2005 Luật này công nhận giá trị pháp lý của giao dịch điện tử, giá trị pháp lý của thông điệp dữ

liệu, chữ ký điện tử được sử dụng trong các giao dịch điện tử; cụ thể hóa quy định về hợp đồng điện tử trong Bộ luật Dân sự năm 2005, tạo môi trường pháp lý nhằm thúc đẩy việc sử dụng các giao dịch điện tử, giao kết hợp đồng bằng phương tiện điện tử góp phần nâng cao hiệu quả phát triển kinh tế - xã hội và hội nhập kinh tế quốc tế Luật Giao dịch điện tử 2005 dành một chương (từ Điều 33 đến Điều 38) quy định về việc giao kết và thực hiện hợp đồng điện tử

Xét về bản chất, hợp đồng điện tử cũng là sự thỏa thuận giữa các bên

về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ như các hình thức hợp đồng phổ biến mà chúng ta đang áp dụng, chỉ khác là chúng được xác lập thông qua các phương tiện điện tử dưới dạng thông điệp dữ liệu Một hợp đồng điện tử có thể được giao kết dưới nhiều dạng khác nhau, từ các phương thức trao đổi hiện đại như trao đổi dữ liệu điện tử (Electronic data interchange -EDI), E-mail, tới các phương tiện thông tin liên lạc đã tồn tại từ nhiều năm nay như điện tín, điện báo, fax và các hình thức tương tự khác

Các bên có thể sử dụng thông điệp dữ liệu để tiến hành một bước hay toàn bộ các bước trong quá trình giao kết hợp đồng điện tử Đề nghị giao kết hợp đồng và chấp nhận giao kết hợp đồng có thể được thực hiện thông qua thông điệp dữ liệu Việc trao đổi, thỏa thuận đó sẽ tạo ra hiệu lực pháp lý của hợp đồng mà không cần hai bên phải thực hiện thêm bất kỳ một thủ tục nào khác (trừ trường hợp pháp luật đòi hỏi hợp đồng phải được lập theo một hình thức và trình tự cụ thể) Giá trị pháp lý của hợp đồng điện tử không thể bị phủ nhận chỉ vì nó được thể hiện dưới dạng thông điệp dữ liệu (Điều 34 Luật Giao dịch điện tử 2005) Nó có giá trị làm chứng cứ, khi các bên có tranh chấp khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết (Điều 14 Luật Giao dịch điện tử 2005)

Một vấn đề quan trọng là làm thế nào để ký một hợp đồng điện tử Một chữ ký trong hợp đồng cho dù được thực hiện trên giấy hay bằng phương tiện điện tử, thì trước hết phải là biểu tượng thể hiện mong muốn của các bên

Xét về mặt pháp lý, một chữ ký trong hợp đồng chính là cơ sở để xác thực sự mong muốn đó Ngoài việc thể hiện mong muốn của các chủ thể, chữ ký còn thể hiện hai mục tiêu khác: thứ nhất, nó có thể được sử dụng để xác định người ký; thứ hai, chữ ký có thể được sử dụng làm bằng chứng cho tính toàn vẹn của một văn bản (ví dụ, trong một văn bản dài, chữ ký không chỉ xuất hiện ở trang cuối mà còn xuất hiện trong từng trang, điều này có ý nghĩa bảo đảm hợp đồng là một thể thống nhất, chống lại sự thay đổi ở bất cứ phần nào trong hợp đồng, qua đó bảo đảm tính toàn vẹn của văn bản) Đối với việc giao kết hợp đồng điện tử, chức năng xác thực và bảo đảm sự toàn vẹn là rất quan trọng Đặc biệt, trong bối cảnh các giao dịch điện tử được tự động hóa và hệ thống kỹ thuật, công nghệ về giao dịch điện tử dễ bị sửa đổi, thì nhu cầu có một cách thức đảm bảo nhận dạng bên đề nghị và bên được đề nghị giao kết hợp đồng điện tử, cũng như sự toàn vẹn của thông điệp dữ liệu là rất cần thiết Chữ ký điện tử là công nghệ đáp ứng được yêu cầu này và hiện đang được nhiều nước trên thế giới sử dụng

Chữ ký điện tử là thuật ngữ chỉ tất cả các phương pháp khác nhau để một người có thể ký tên vào một thông điệp dữ liệu, thể hiện sự chấp thuận của người đó đối với nội dung của thông điệp dữ liệu và bảo đảm rằng thông điệp dữ liệu đó là nguyên thủy không bị thay đổi kể từ thời điểm ký

Chữ ký điện tử có thể là một cái tên đặt cuối thông điệp dữ liệu, một ảnh chụp chữ ký viết tay gắn với thông điệp dữ liệu, một mã số bí mật có khả năng xác định người gửi thông điệp dữ liệu, một biện pháp sinh học có khả năng xác định nhân thân người gửi thông điệp dữ liệu

Chữ ký số chỉ là một trong các loại chữ ký điện tử được sự dụng rộng rãi và an toàn nhất, bao gồm một cặp khóa trong đó khóa bí mật sử dụng để

ký một thông điệp dữ liệu và khóa công khai để mở thông điệp dữ liệu và xác định nhân thân người gửi

Hiện nay, pháp luật các nước trên thế giới thường qui định về chữ ký điện tử theo một trong ba cách sau:

Cách thứ nhất: Mọi loại biểu tượng hoặc phương pháp sử dụng để một

người xác nhận sự chấp thuận của mình đối với nội dung thông điệp dữ liệu đều được xem là chữ ký điện tử

Những nước theo xu hướng này phải có thêm các qui định về chữ ký điện tử an toàn (thường là 4 điều kiện như nêu ở cách 2 dưới đây)

Như vậy, nếu theo xu hướng này giá trị pháp lý của chữ ký điện tử sẽ

Ưu điểm: cách tiếp cận mở, cho phép mọi loại chữ ký điện tử (với

nghĩa là biểu tượng hoặc ký hiệu để một người xác thực ý chí của mình) đều

có thể có giá trị pháp lý Vấn đề an toàn hay không chỉ đặt ra khi có tranh chấp

Nhược điểm: không phải mọi chữ ký điện tử đều đương nhiên là "an

toàn" Do đó, trong khi các chủ thể được tự do hơn trong việc sử dụng hay chấp nhận các loại chữ ký điện tử thì Nhà nước lại quản lý khó hơn và chắc chắn Tòa án khi giải quyết tranh chấp liên quan cũng sẽ khó khăn hơn

Cách thứ hai: Một chữ ký điện tử là bất kỳ biểu tượng nào sử dụng để

1 người xác nhận sự chấp thuận của mình đối với nội dung thông điệp dữ liệu

(giống cách tiếp cận 1) và đáp ứng cùng lúc 4 điều kiện: i) chữ ký đó là duy nhất đối với người ký; ii) có khả năng kiểm tra xác định người ký; iii) chỉ người ký kiểm soát việc sử dụng chữ ký đó; và iv) chữ ký đó lập tức mất giá trị nếu nội dung dữ liệu điện tử liên quan bị thay đổi

Những nước theo xu hướng này sẽ chỉ thừa nhận những chữ ký điện

tử nào thỏa mãn các tiêu chuẩn và điều kiện nói trên Như vậy, mọi chữ ký điện tử đều là chữ ký điện tử an toàn, bởi nếu không đáp ứng đủ các điều kiện thì chúng không được xem là chữ ký điện tử Cách tiếp cận này rõ ràng là thận trọng hơn, khắt khe hơn so với trường hợp chữ ký tay

Ưu điểm: Đảm bảo tính xác thực, an toàn của mọi chữ ký điện tử Nhược điểm: Có những chữ ký điện tử tuy không đảm bảo đầy đủ các

điều kiện an toàn nhưng được các bên giao dịch chấp thuận lại không được thừa nhận giá trị pháp lý Quyền tự do của chủ thể tiến hành giao dịch do đó ít nhiều sẽ bị hạn chế

Cách thứ ba: Chỉ thừa nhận chữ ký số là loại chữ ký điện tử duy nhất

có giá trị pháp lý

Những nước theo cách tiếp cận này được xem là thận trọng nhất, không tin tưởng vào bất kỳ loại chữ ký điện tử nào khác ngoài chữ ký số

Ưu điểm: Mọi chữ ký điện tử đều an toàn, việc quản lý của nhà nước

dễ dàng hơn vì chỉ có một loại chữ ký điện tử duy nhất là chữ ký số

Nhược điểm: Những loại chữ ký điện tử khác sẽ không được thừa

nhận giá trị pháp lý Với cách này sẽ làm cản trở việc sử dụng công nghệ liên quan đến chữ ký điện tử

Quy định về chữ ký điện tử trong Luật Giao dịch điện tử 2005 của Việt Nam được xây dựng theo cách thứ nhất:

Điều 21 Chữ ký điện tử

1 Chữ ký điện tử được tạo lập dưới dạng từ, chữ, số, ký hiệu, âm thanh hoặc các hình thức khác bằng phương tiện điện tử, gắn liền hoặc kết hợp một cách logic với thông điệp dữ liệu, có khả năng xác nhận người ký thông điệp dữ liệu và xác nhận sự chấp thuận của người đó đối với nội dung thông điệp dữ liệu được ký

2 Chữ ký điện tử được xem như đảm bảo an toàn là chữ ký điện tử đáp ứng các điều kiện quy định tại Điều 22 của Luật này

3 Chữ ký điện tử có thể được chứng thực bởi một tổ chức cung cấp

dịch vụ chứng thực chữ ký điện tử

Điều 22 Điều kiện để đảm bảo an toàn cho chữ ký điện tử

1 Chữ ký điện tử được xem như đảm bảo an toàn nếu được kiểm chứng bằng một quy trình kiểm tra an toàn do các bên giao dịch thỏa thuận và đáp ứng được các điều kiện sau đây:

a) Dữ liệu tạo chữ ký điện tử chỉ gắn duy nhất với người ký trong bối cảnh dữ liệu đó được sử dụng;

b) Dữ liệu tạo chữ ký điện tử chỉ thuộc sự kiểm soát của người ký tại thời điểm ký;

c) Mọi thay đổi đối với chữ ký điện tử sau thời điểm ký đều có thể bị phát hiện;

d) Mọi thay đổi đối với nội dung của thông điệp dữ liệu sau thời điểm

ký đều có thể bị phát hiện

2 Chữ ký điện tử đã được tổ chức cung cấp dịch vụ chứng thực chữ

ký điện tử chứng thực được coi là chữ ký điện tử an toàn

Hình thức hợp đồng bằng văn bản được các bên lựa chọn trong các trường hợp:

- Hợp đồng có giá trị lớn;