Cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của việc áp dụng án lệ vào Pháp luật dân sự tại Việt Nam

Trong những quy định của hệ thống pháp luật án lệ cũng được coi lànhững cặn cứ pháp luật mà thẩm phán được quyền sử dụng trong trường hợpkhông có luật thành văn hoặc

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 2

I/ Tính cấp thiết của đề tài: 2

1.1 Với các nước khác: 2

1.2 Với Việt Nam 2

II/ Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài 2

2.1 Việc áp dụng tiền lệ pháp trong hình sự (còn gọi là án lệ) ở các quốc gia khác trên thế giới 2

2.2 Việc áp dụng án lệ ở Việt Nam: 2

III/ Nhiệm vụ của đề tài: 3

IV/ Cơ sở và phương pháp nghiên cứu đề tài: 3

4.1 Cơ sở nghiên cứu: 3

4.2 Phương pháp nghiên cứu: 4

V/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu : 4

5.1 Đối tượng nghiên cứu : 4

5.2 Phạm vi nghiên cứu: 4

VI/ Kết cấu đề tài 5

PHẦN NỘI DUNG 6

Chương I: Khái quát chung về án lệ 6

1.1 Nguồn pháp luật 6

1.2 Án lệ 7

1.3 Hai hệ thống luật: thông luật (Common law) và dân luật (Civil law) 17

1.4 Quy trình hình thành và sửa đổi án lệ 18

1.5 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới 20

CHƯƠNG II: ÁN LỆ VỚI PHÁP LUẬT DÂN SỰ VIỆT NAM 24

2.1 Cơ sở lý luận và cơ sở thực tiễn của việc áp dụng án lệ vào Pháp luật dân sự tại Việt Nam 24

2.2 Biểu hiện của án lệ tại Việt Nam: 28

2.3 Các đề xuất kiến nghị về việc áp dụng án lệ tại Việt Nam 33

PHẦN KẾT LUẬN 39

TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHẦN MỞ ĐẦU

I/ Tính cấp thiết của đề tài:

1.1 Với các nước khác:

Trong lịch sử lập pháp của thế giới, án lệ là nguồn chủ yếu và quan trọngtrong hệ thống pháp luật của những nước như Anh, Mỹ, Canada nhưng lại chỉđược coi là một nguồn thứ yếu trong hệ thống pháp luật Pháp, Đức, …

Trong những quy định của hệ thống pháp luật án lệ cũng được coi lànhững cặn cứ pháp luật mà thẩm phán được quyền sử dụng trong trường hợpkhông có luật thành văn hoặc luật tục tương tự

1.2 Với Việt Nam

Án lệ chưa được thừa nhận một cách chính thức là một nguồn trong hệthống pháp luật nhưng án lệ đang được dần công nhận như một nguồn củapháp luật Việt Nam

II/ Tổng quan tình hình nghiên cứu đề tài

2.1 Việc áp dụng tiền lệ pháp trong hình sự (còn gọi là án lệ) ở các quốc gia khác trên thế giới.

a) Đối với các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Civil Law –điển hình là hệ thống pháp luật ở Pháp, Đức, Ý…

Ở các nước này, cũng như Việt Nam, luật thành văn được coi lànguồn luật chính Tuy nhiên, hiện nay, Đức, Pháp cũng đã coi án lệ là mộtnguồn của Luật

b) Đối với các nước có hệ thống pháp luật thuộc dòng họ Common Law– điển hình là hệ thống pháp luật ở Anh, Mỹ, Úc… Họ công nhận án lệ là mộtnguồn thứ yếu của Luật

2.2 Việc áp dụng án lệ ở Việt Nam:

Hiện nay, Ủy ban thường vụ Quốc hội đồng ý với đề nghị của Ủy ban Tưpháp cho rằng tại thời điểm hiện nay chưa nên áp dụng án lệ trong công tác

xét xử của tòa án mà cần tiếp tục nghiên cứu để xem xét khi sửa đổi Hiếnpháp, luật tổ chức Tòa án Nhân dân và khi tiến hành sửa đổi toàn diện luật Tốtụng Dân sự.

III/ Nhiệm vụ của đề tài:

Việc nghiên cứu tập hợp các án lệ còn đem lại cho người học luật mộtlợi ích quý báu, vì có được án lệ mới hiểu rõ những tương quan pháp lý đượccấu tạo như thế nào và biến chuyển ra sao

Án lệ giữ vai trò bổ sung khi không có luật hay luật không rõ ràng Vụán có tình tiết tương tự phải được xét xử bằng những bản án tương tự Giá trịcủa án lệ nằm ở phần luận cứ - tức là những lý lẽ mà dựa theo đó các thẩmphán đưa ra phán quyết

Án lệ chỉ được hình thành khi trong quá trình xét xử mà còn có nhữngkhoảng trống pháp luật mà luật chưa điều chỉnh hết được hoặc có những xungđột pháp luật (chủ yếu là luật quốc gia và luật quốc tế hoặc một số trường hợpgiữa các ngành luật) mà chưa có dẫn chiếu rõ ràng Và điều này nó khuyếnkhích sự sáng tạo của trong việc vận dụng các quy phạm pháp luật để áp dụngvà nâng nó thành án lệ của các cơ quan xét xử Tuy nhiên, trong pháp luậthình sự nước ta cũng như nhiều nước trên thế giới hành vi sáng tạo pháp luậttrong luật hình sự là một hành vi bị cấm

IV/ Cơ sở và phương pháp nghiên cứu đề tài:

4.1 Cơ sở nghiên cứu:

4.1.1 Cơ sở lý luận:

Cơ sở lý luận của đề tài nghiên cứu khoa học trên là quan điểm của chủnghĩa Mác – Lênin, tư tưởng Hồ Chí Minh, đường lối và chính sách của Đảngcộng sản Việt Nam về Nhà nước và Pháp luật, về Tiền lệ pháp Và trên cơ sởkế thừa những thành tựu của những ngành khoa học khác: Luật Hình sự, Luậttố tụng hình sự, Luật Hiến pháp, Lý luận cơ bản về nhà nước và pháp luật

Trên cơ sở phương pháp luận trên của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủnghĩa duy vật lịch sử, đề tài nghiên cứu khoa học này cũng đặc biệt coi trọngvà sử dụng đến các phương pháp nghiên cứu chuyên ngành cụ thể như :Phương pháp hệ thống, phương pháp lịch sử, phương pháp phân tích, tổnghợp,… để chọn lọc tri thức khoa học và những kinh nghiệm thực tiễn từ trướccho đến nay ở trong và ngoài nước.

4.1.2 Cơ sở thực tiễn:

Cơ sở thực tiễn của đề tài nghiên cứu khoa học là những đánh giá phântích về việc áp dụng tiền lệ pháp trong luật hình sự từ trước đến nay ở trongvà ngoài nước Ngoài ra dựa vào những xét xử của tòa án các cấp trên cơ sởnghiên cứu các bản án để đưa ra các kiến nghị yêu cầu cần được bổ sung, sửađổi cho phù hợp

4.2 Phương pháp nghiên cứu:

Trên cơ sở vận dụng phương pháp luận chung của chủ nghĩa duy vậtbiện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử, luận văn sử dụng các phương phápnghiên cứu cụ thể: Phương pháp phân tích, so sách, tổng hợp, và một sốphương pháp khác

V/ Đối tượng và phạm vi nghiên cứu :

5.1 Đối tượng nghiên cứu :

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là tiền lệ pháp và phương hướng, biệnpháp để áp dụng tiền lệ pháp vào xét xử Việt Nam

5.2 Phạm vi nghiên cứu:

Hiện nay, tại Việt Nam, về nguyên tắc tiền lệ pháp ko được coi là nguồnluật chính thức của Luật Hình sự, mà chỉ có Bộ luật hình sự, các văn bản quyphạm pháp luật có liên quan tới Bộ luật Hình sự mới được coi là nguồn củaLuật Hình sự

Tuy nhiên, hàng năm Tòa án nhân dân tối cao cũng đã tổng hợp những

vụ án mà không được hướng dẫn xử lý bởi Luật hay các văn bản quy phạmpháp luật để rút kinh nghiệm và đưa ra để xin ý kiến Quốc Hội xem xét, sửachữa và thêm những điều luật mới nhằm giải quyết những vấn đề chưa đượcxử lý Đó cũng là một hướng áp dụng tiền lệ pháp tại Việt Nam, nhưng cácháp dụng này khá chậm chạp, không đáp ứng được nhu cầu xét xử các vụ án tạiViệt Nam.

Nghiên cứu áp dụng tiền lệ pháp vào quy trình xét xử hình sự ở ViệtNam là một đề tài đã được rất nhiều nhà khoa học, luật gia thực hiện, nhưngtại Việt Nam, tiền lệ pháp vẫn chưa được coi là một nguồn chính thức củaLuật Hình sự Tuy nhiên, tiền lệ pháp đã được áp dụng trong xét xử, xử lý cácvấn đề thuộc luật Dân sự của Việt Nam

VI/ Kết cấu đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phần phụlục, đề tài gồm 2 chương, 8 mục

PHẦN NỘI DUNG

CHƯƠNG I: KHÁI QUÁT CHUNG VỀ ÁN LỆ

1.1 Nguồn pháp luật

1.1.1Khái niệm nguồn của pháp luật:

Nguồn của pháp luật là tất cả các căn cứ được các chủ thể có thẩmquyền sử dụng làm cơ sở để xây dựng, ban hành , giải thích pháp luật cũngnhư để áp dụng vào việc giải quyết các vụ việc pháp lí xảy ra trong thực tế

1.1.2Các loại nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay

Nguồn của pháp luật bao gồm: nguồn nội dung và nguồn hình thức;nguồn chủ yếu (nguồn cơ bản) và nguồn thứ yếu, tùy vào căn cứ phân biệt.Khi xem xét về nguồn của pháp luật Việt Nam hiện nay, cần phải quan tâm cảnguồn nội dung và nguồn hình thức của nó, trong đó, “nguồn nội dung củapháp luật là xuất xứ, là căn nguyên của pháp luật bởi vì nó được các chủ thểcó thẩm quyền dựa vào đó để xây dựng, ban hành và giải thích pháp luật”;

“nguồn hình thức của pháp luật được hiểu là phương thức tồn tại của các quyphạm pháp luật trong thực tế hay là nơi chứa đựng, nơi có thể cung cấp cácquy phạm pháp luật, tức là những căn cứ mà các chủ thể có thẩm quyền dựavào đó để giải quyết các vụ việc pháp lý xảy ra trong thực tế”[1] Tuy nhiên,sự phân chia này chỉ có tính chất tương đối

Một số nguồn nội dung của pháp luật Việt Nam: đường lới chínhsách của Đảng, nhu cầu quản lí kinh tế-xã hội của đất nước, các tư tưởng họcthuyết pháp lí

Các loại nguồn hỗn hợp: các nguyên tắc chung của pháp luật, văn bảnqui phạm pháp luật, các điều ước quốc tế, phong tục tập quán, án lệ hay cácquyết định, bản án của tòa án, các qui tắc của các hiệp hội nghề nghiệp

1.2 Án lệ

1.2.1 Án lệ và các quan điểm về án lệ.

Các nhà làm luật đều thống nhất một khái niệm án lệ là việc cơ quanxét xử cấp dưới sử dụng các phán quyết có từ trước của các cơ quan xét xửcấp trên như là một quy phạm pháp luật bắt buộc phải tuân thủ để đưa ra mộtphán quyết mới mà các tình tiết của vụ việc hiện đang xem xét giống với cáctình tiết của vụ việc đã có từ trước Phán quyết mới phải được áp dụng giốnghệt phán quyết đã có

Tại các nước theo hệ thống thông luật án lệ được coi như nguồn luậtquan trọng Án lệ đã và đang phát huy hiệu quả trong quá trình xét xử tại cácTòa án cấp dưới Tuy vậy hiện tại nước ta lại không thừa nhận án lệ như lànguồn của pháp luật Nhưng trong thời gian gần đấy vấn đề có nên thừa nhậnán lệ là nguồn của pháp luật Việt Nam hay không đang được giới luật quantâm và đưa ra những ý kiến trái chiều nhau Sau đây là những ý kiến đã đượcnêu ra và đánh giá dưới góc độ ưu – nhược điểm:

Quan điểm thứ nhất: Phủ nhận việc coi án lệ là nguồn của pháp luậtViệt Nam Căn cứ để đưa ra khẳng định này là:

- Hiện nay nước ta đang không ngừng sửa đổi, bổ sung các quy địnhnên trong từng giai đoạn cụ thể thì chính sách pháp luật sẽ không còn giốngnhau (phỏng theo ý kiến của bà Lê Thị Thu Ba - chủ nhiệm Ủy ban Tư phápcủa Quốc hội)

- Theo hệ thống pháp luật thành văn như nước ta thì Hiến pháp caonhất và là đạo luật gốc Điều 130 Hiến pháp 1992 quy định “khi xét xử, Thẩmphán và Hội thẩm độc lập và chỉ tuân theo pháp luật’’ thì chúng ta phải làmtheo (phỏng theo ý kiến của TS Nguyễn Thị Hoài Phương)

Ưu điểm của quan điểm này là phù hợp với chế độ của nước ta –nhà nước pháp quyền: nhà nước quản lí mọi mặt của đời sống bằng pháp luât

Hệ thống pháp luật của nước ta là một thể thống nhất nhưng vẫn mang tínhmềm dẻo, linh hoạt trong đó pháp luật luôn gắn chặt với chủ trương, chínhsách, đường lối của Đảng Mặc dù bộ máy nhà nước ta theo chế độ tam quyềnphân lập chia thành ba cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp trong đó Quốchội có quyền lập pháp (ban hành văn bản pháp luật), Chính phủ giữ quyềnhành pháp (chấp hành pháp luật), Tòa án giữ quyền tư pháp (bảo vệ pháp luật)nhưng ba cơ quan này có sự phân công phối hợp chặt chẽ với nhau Hiến pháp

do Quốc hội ban hành có quy đinh vai trò, trách nhiệm, nguyên tắc thực hiệncuả Tòa án thì Tòa án phải tuân theo pháp luật không thể tự ý đưa ra phánquyết mà không có căn cứ pháp luật Điều này sẽ tránh được tình trạng Tòa án

“lộng quyền” xét xử tùy tiện không theo khuôn phép, biến các văn bản phápluật trở lên “hữu danh vô thực”, mang tính hình thức mà không có giá trị thihành Như vậy sẽ phá bỏ chế độ tam quyền phân lập

Tiếp đó là tạo sự bình đẳng, độc lập giữa Tòa án các cấp Dựa vào quyphạm pháp luật đã được công nhận và tình tiết, tính chất của các vụ việc Tòaán các cấp toàn quyền đưa ra phán quyết, giải quyết vụ việc sao cho hợp tìnhhợp lí Bản án đã tuyên của Tòa án các cấp có giá trị pháp lý như nhau trừtrường hợp có kháng cáo kháng nghị yêu cầu xét xử lại tại Tòa án cấp trên màTòa án cấp trên đưa ra phán quyết mới thì bản án đã tuyên ở cấp dưới trở nênkhông có hiệu lực Không có lý do nào để khẳng định trình độ xét xử cấp dướikém hơn so với Tòa án cấp trên nên các bản án của tờ án cấp dưới không đángtin tưởng, cần phải có sự ràng buộc giữa Tòa án cấp trên và Tòa án cấp dướikhi đưa ra phán quyêt Hơn nữa để quản lý xã hội hiệu quả, đi theo địnhhướng, chủ chương chính sách của Đảng, nhà nước ta không chỉ cần xây dựnghệ thống pháp luật thống nhất, thông suốt mà còn phải xây dựng hệ thống Tòaán thành một chỉnh thể thống nhất, có sự phối hợp nhịp nhàng giữa Tòa áncác cấp Bởi thế không áp dụng án lệ sẽ tạo ra sự bình đẳng, độc lập giữa Tòa

án các cấp Điều này hoàn toàn phù hợp với điều 130 hiến pháp 1992.

Bên cạnh ưu điểm đã nêu, việc không công nhận án lệ là nguồn củapháp luật cũng có nhược điểm nhất định Vấn đề đặt ra là khi Tòa án thụ lýmột vụ viêc mà sự kiện xảy ra vụ việc đó lại nằm ngoài dự liệu của các nhàlàm luật, nghĩa là không có một điều luật nào hay văn bản pháp luật nàohướng dẫn giải quyết vụ việc đó thì Tòa án nên giải quyết như thế nào NếuTòa án cấp dưới từ chối thụ lý vụ việc thì bên nguyên đơn sẽ bị thiệt hại,không thể đòi lại quyền, nghĩa vụ chính đáng của chính mình.Như thế sẽ dẫnđến tình trạng mất niềm tin của nhân dân về sự công bằng Còn nếu Tòa ánchấp nhận thụ lý vụ việc đó và đưa ra phán quyết cuả mình mà không có căncứ pháp luật để đưa ra phán quyết đó thì liệu bản án có được cấp trên chấpthuận? Như vậy việc xét xử của Tòa án cấp dưới sẽ rơi vào bế tắc Vụ việc đómuốn được giải quyết cần phải đưa lên Tòa án cấp trên, chỉ có cấp trên mớicó đủ thẩm quyền để giải quyết các vụ việc như thê Trong khi đó xã hội phátsinh ngày càng nhiều quan hệ xã hôi phức tap, có vô vàn vụ việc xảy ra trongthực tế mà không có quy phạm pháp luật kịp thời điều chỉnh như thế tạo radồn ứ tại Tòa án cấp trên Sự dồn ứ đó sẽ khiến cho Tòa án cấp trên không đủthời gian để xem xét kĩ càng tình tiết vụ việc để đưa ra phan quyết hợp lý, tạo

ra lỗ hổng trong các phán quyết vì vậy tính khách quan không cao

Một quan điểm nữa được đưa ra là nên coi án lệ là nguồn của pháp luật.Một số ý kiến đồng ý với quan điểm này đưa ra ưu điểm của án lệ như sau:

- Việc áp dụng án lệ ngoài ý nghĩa giải quyết một vu việc cụ thể cũngthiết lập ra một tiền lệ để xử những vụ án tương tự sau này Do đó sẽ tạo bìnhđẳng trong việc xử xự các vụ việc giống nhau, giúp tương lượng được kết quảcủa các vụ tranh chấp, tiết kiệm công sức của các thẩm phán, các cá nhân, cơquan tổ chức tham gia tranh tụng Đồng thời áp dụng án lệ cũng giúp các dơnvị khi đàm phán, soạn thảo và ký kết hợp đồng giao dịch dân sự, thương mại

biết phòng tránh rủi ro (phỏng theo ý kiến của phó chánh án Tòa án nhân dântối cao tại tờ trình Quốc hội đề xuất công nhận án lệ)

- Án lệ là lý tưởng vì tạo ra sự công bằng trong xã hội Án lệ là khuônthước mẫu mực để các thẩm phán tuân theo vì được đúc kết, chọn lọc kỹ vàmang tính chuyên nghiệp Khi ấy thẩm phán chỉ cần đối chiếu để đưa ra phánquyết, tránh chuyện mỗi người nhìn nhận, đánh giá vấn đề một kiểu Từ đótránh được chuyện dư luận xã hội cho rằng việc xét xử của Tòa án là khôngbình đẳng (phỏng theo ý kiến của luật sư Lê Thành Kính)

- Án lệ có thể coi là một bộ luật đã được thống nhất, trong đó chứa cácbản án mẫu Trước những vụ án tương tự, người tiến hành tố tụng, ngườitham gia tố tụng chỉ cần mở ra đối chiếu là biết ngay đường lối xử lý, rất cólợi Việc công nhận án lệ không chỉ góp phần tăng cường tính hiệu quả củatòa mà còn tăng cường đáng kể việc giáo dục pháp luật cho mọi người Từ đó

sẽ tăng cường tính minh bạch, công khai trong hoạt động tố tụng và nâng caolòng tin của người dân vào pháp luật (phỏng theo ý kiến của kiểm soát viêncao cấp Võ Văn Thêm)

- Tạo ra sự công bằng trong xét xử tránh tình trạng hai hay nhiều sựviệc có tính tiết tính chất tương tự nhau nhưng có nhiều phán quyết khácnhau Tạo sự công bằng, bình đẳng giữa các chủ thể là điều mà pháp luật nóichung và Tòa án nói riêng cần phải hướng tới

Nhược điểm của quan điểm này là mặc nhiên phủ nhận phán quyết củaTòa án cấp dưới Hay nói cách khác Tòa án không đủ thẩm quyền để ra phánquyết cho các vụ án mà không có căn cứ pháp luật để xét xử Như vậy làkhông đảm bảo nguyên tắc Tòa án xét xử một cách đôc lập Khi giải quyếtcác vụ việc, Tòa án cấp dưới hoàn toàn bị phụ thuộc vào bản án đã có của Tòaán cấp trên do đó tính sáng tạo, linh hoạt của Tòa án cấp dưới mặc nhiênkhông được phát huy Hành xử theo phương hướng này cũng tạo ra sự “dựa

dẫm” vào bản án đã có của Tòa án cấp trên Hơn nữa trong việc xét xử củaTòa án cấp trên không thể tránh khỏi án bị xử oan, không công bằng Như thếkhi Tòa án cấp dưới tiếp tục áp dụng giống như bản án sai đó sẽ lấn sâu hơnvào sai lầm ảnh hưởng đến uy tín của Tòa án và người có quyền, lợi ích liênquan bị xâm hại

Xét thấy nhà nước ta nên thừa nhận án lệ như là một nguồn của phápluật Bởi lẽ xã hội luôn luôn biến đổi, ngày càng nảy sinh nhiều mối quan hệphức tạp cần pháp luật điều chỉnh để bảo vệ quyền và lợi ích của các chủ thểkhi tham gia vào quan hệ dân sự Trong khi đó khả năng dự liệu các khả năngcó thể xảy ra trong tương lai của các nhà làm luật của nước ta vẫn còn nhiềuhạn chế Hơn nữa việc thông qua một dự án luật phải trải qua một quá trìnhdài theo trình tự thủ tục nhất đinh để đảm bảo tính khả thi khi áp dụng rộngrãi trong đời sống Không phải cứ có luật rồi thì các Tòa án được áp dụngluôn luật đó vào trong công tác xét xử mà lại phải trải qua quãng thời gian cóvăn bản giải thích pháp luật của ủy ban thường vụ quốc hội Vấn đề được đặt

ra là: Nếu Tòa án cứ trì hoãn việc xét xử các vụ án chỉ vì lí do vụ án cần thụ

lý hiện không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh hoặc đã có trong bộ luậtmới đã được thông qua nhưng lại chưa có văn bản hướng dẫn áp dụng vănbản pháp luật của Ủy ban thường vụ quốc hội thì không thể đem ra xét xử Nhà nước ta cũng thừa nhận cách giải quyết các vụ án dân sự dựa trêncác quy tắc đạo lý, tập quán bất thành văn trong xã hội để phân xử khi các vụán cần giải quyết hiện chưa có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh Nhưng lạikhông công nhận các bản án này trở thành án lệ để các Tòa án cấp dưới ápdụng khi thụ lí các vụ án tương tự với các vụ án mà Tòa án cấp trên đã xét xử.Trong khi đó tại nhiều nước theo hệ thống thông luật lại coi đây là loại nguồnquan trọng và được áp dụng rộng rãi

Tòa án “là cơ quan xét xử của nước cộng hoà xã hội chủ nghĩa ViệtNam” [4] nhưng trong một giới hạn nào đó nhà nước cũng nên trao cho Tòaán tối cao quyền tự đặt ra luật chứ không chỉ áp dụng máy móc thiếu uyểnchuyển các đạo luật do cơ quan lập pháp ban hành Tòa án tự đặt ra khuônkhổ ứng xử và được đảm bảo thực hiện trong toàn hệ thống Tòa án Đó chínhlà bản án mẫu mực của Tòa án tối cao được Tòa án cấp dưới sử dụng để giảiquyết các vụ án tương tự với vụ án đã được đưa ra phán quyết tại Tòa án tốicao Tuy nhiên những phán quyết được đưa ra không mang tính đơn phương,chủ quan mà vẫn đảm bảo phù hợp với pháp luật, hợp tình hợp lí và cũngkhông phá vỡ đi mối quan hệ phối hợp giữa ba cơ quan nhà nước: Quốc hội,Chính phủ, Tòa án.

1.2.2 Đặc điểm của án lệ

Tại các nước theo hệ thống thông luật (Common law) án lệ có đặc điểmsau:

- Phải đáp ứng được điều kiện về nguyên tắc, đòi hỏi của thực tiễn đờisống và pháp luật, khiến cho pháp luật gần gũi hơn với đời sống thực tế

- Phải đảm bảo tính chắc chắn và ổn định của hệ thống pháp luật

- Nguyên tắc học thuyết án lệ: tranh chấp tương tự cần đạt kết quả pháp

lý tương tự Thẩm phán phải tuân thủ các phán quyết đã được tuyên trước đó,đặc biệt đối với những phán quyết của Tòa án cấp cao hơn Điều này gópphần tạo nên hệ thống pháp luật thống nhất, tránh được hiện tượng một vụ ánmà Tòa án các cấp khác nhau đưa ra chế tài khác nhau

- Tồn tại từ lâu phù hợp với vụ án cần xét xử Thẩm phán chính làngười tìm ra và áp dụng án lệ Tuy nhiên trên thực tế công việc này hết sứckhó khăn vì tìm ra án lệ phù hợp trong cả hệ thống án lệ để ấp dụng một cáchthỏa đáng không phải là dễ

- Chỉ có những bản án có tính chất bắt buộc mới trở thành án lệ và có

tính pháp lý Còn các bản án khác chỉ có tính gợi ý tham khảo.

Nhà nước ta là nhà nước pháp chế Để điều chỉnh mọi lĩnh vực của xãhội phát triển theo đứng định hướng cần phải ban hành văn bản quy phạmpháp luật Văn bản quy phạm pháp luật là văn bản do cơ quan nhà nước cóthẩm quyền ban hành theo trình tự, thủ tục theo luật định, trong đó có các quytắc xử sự chung được nhà nước đảm bảo thực hiện nhằm điều chỉnh các quanhệ xã hội theo định hướng xã hội chủ nghĩa và được áp dụng nhiều lần trongthực tế đời sống

Văn bản quy phạm pháp luật có đặc trưng sau:

- Văn bản quy phạm pháp luật do cơ quan nhà nước có thẩm quyền banhành: chỉ những cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào được nhà nước quyđịnh trực tiếp vào hiến pháp và luật thì mới có quyền ban hành văn bản quyphạm pháp luật

- Nội dung văn bản có chứa trong các quy tắc xử sự mang tính bắt buộcchung đối với mọi chủ thể pháp luật mà nó điều chỉnh: văn bản không điềuchỉnh hoạt động của mộ chủ thể cụ thể, mà nó được ban hành để áp dụng chonhiều chủ thể khác nhau khi ở trong những hoàn cảnh, điều kiện mà văn bảndự liệu trước

- Văn bản áp dụng nhiều lần trong thực tiễn đời sống xã hội cho đến khibị thay thế, bãi bỏ, hết hiệu lực theo quy định của pháp luật

- Tên gọi, nội dung và trình tự ban hành văn bản quy phạm pháp luậtluôn phải tuân thủ những quy định chặt chẽ của pháp luật: mỗi văn bản khiđược ban hành đều có phạm vi, nội dung điều chỉnh và phải tuân theo trình tự,thủ tục nhất định do pháp luật quy định

Trong trường hợp một vụ án cần xét xử đã có quy phạm pháp luật đồngthời cũng được làm theo án lệ thì nên áp dụng theo cách nào Vấn đề này cóthể được giải quyết theo các định hướng sau:

- Tuân theo án lệ ( đối với các nươc theo hệ thống thông luật)

- Tuân theo quy phạm pháp luật (đối với các nước theo chế độ phápchế)

Kết hợp cả án lệ và quy phạm pháp luật theo định hướng:

(1) Qua các bản án cho những trường hợp tương tự để tham khảo về cáchvận dụng luật giải quyết các vấn đề chung, cơ bản là giống nhau (giống án lệ)(2) Qua ý kiến của giới chuyên môn, của các nhà khoa học về luậtpháp để tham khảo cách vận dụng luật phù hợp với các tình tiết thực tếkhác nhau đối với mỗi trường hợp cụ thể (áp dụng luật trên cơ sở và khuônkhổ các điều luật)

Trên cơ sở hai nguồn luật này, thẩm phán sẽ ra quyết định xử lý củachính mình

1.2.3 Ưu - nhược điểm của án lệ

Hiện tại nhà nước ta chưa công nhận án lệ như một nguồn của pháp luâtnên khó có thể có những đánh giá đúng đắn về ưu-nhược điểm của án lệ Hơnnữa cách thức áp dụng còn phải phụ thuộc vào điều kiện, mô hình nhà nướccủa từng nước

Với kinh nghiệm áp dụng án lệ trong suốt thời gian dài các nhà làm luậtAnh đã nhận thấy án lệ có rất nhiều ưu điểm:

Thứ nhất, các đối tượng liên quan trong vụ án có thể biết trước các hậuquả pháp lý của vụ việc vì họ biết các quyết định này không phải là các quyếtđịnh tùy tiện của các thẩm phán mà các thẩm phán đã dựa vào các quyết địnhcủa các vụ việc trước đó Các bản án được coi là án lệ là những bản bản ánđược coi là mẫu mực đã được sử dụng nhiều lần tại các Tòa án cấp dưới thìbản án đó phải chứa đựng sự công bằng, được công chúng dễ dàng chấp nhận.Như vậy không có lý do để một cá nhân nào đó lại không công nhận phánquyết đưa ra đối với mình là không công bằng Đồng thời đấy là cũng là thuận

lợi cho những đối tượng liên quan đên vụ án trong việc bảo vệ quyền, lợi íchcủa chính mình nếu thấy phán quyết của Tòa án không giống phán quyết củaTòa án cấp trên họ có căn cứ xác đáng yêu cầu tòa xét xử lại.

Thứ hai, án lệ được đưa ra từ thực tiễn, trong khi các đạo luật lại ít nhiềucăn cứ vào lý thuyết và suy luận mang tính lô gích; án lệ hình thành từ cáchoàn cảnh khác nhau trong đời sống do đó nó điều chỉnh được hầu hết cácquan hệ xã hội phát sinh Các đạo luật được đưa ra đều chỉ là những dự liệucó thể xảy ra của các nhà làm luật Cho nên cũng có thể đạo luật được đưa rakhông được áp dụng phổ biến trong khi lại có nhều vấn đề khác phổ biến cầnđưọc giải quyết thì lại không có điều luật nào điều chỉnh Còn án lệ là nhữngvụ việc được giải quyết phát sinh từ chính thực tiến đời sống, gắn chặt với đờisống Tòa án cấp trên xét xử trên cơ sở đạo lí, tập tục bất thành văn

Thứ ba, án lệ tạo điều kiện cho thẩm phán đưa ra nhiều tư tưởng mớitrong lĩnh vực áp dụng pháp luật tùy theo điều kiện, hoàn cảnh xã hội phátsinh ra các quan hệ pháp luật Tòa án cấp trên có thể đưa ra phán quyếtmột cách mềm dẻo, linh hoạt không bị ràng buộc, cứng nhắc bởi các quyphạm pháp luật Hơn nữa lại phù hợp với điều kiện, hoàn cảnh xã hội thìbản án đã tuyên càng mang tính khách quan không bị áp đặt là ý chí chủquan của thẩm phán

Thứ tư, đó là tính linh hoạt của án lệ, thuộc tính này phù hợp với sự thayđổi nhanh chóng của xã hội Trong khi sự thay đổi các văn bản quy phạmpháp luật cần phải một thời gian nhất định thì án lệ lại đáp ứng ngay nhữngđòi hỏi của thực tiễn

Bên cạnh đó các nhà làm luật cũng nhận thấy việc áp dụng hình thức ánlệ gặp phải những bất cập nhất định:Thứ nhất, do các quyết định và bản ánquá nhiều và liên tục tăng theo thời gian nên gây rất nhiều khó khăn trong quátrình vận dụng

Thứ hai, bên cạnh tính linh hoạt thì nó cũng chứa đựng sự cứngnhắc vì thẩm phán buộc phải tuân thủ theo những tiền lệ mà họ cho rằngkhông đầy đủ hoặc không mang giá trị pháp lý cao Đôi khi thẩm phán cũngđưa ra phán quyết sai không thể đúng một cách tuyệt đối Một thẩm phán cóthể đưa ra quyết định đúng nhưng lại đưa lí do sai cho quyết định đó hoặcngược lại thẩm phán khác có thể đưa quyết định sai trong khi lại nêu ra lí dođúng Thẩm phán khác có thể chỉ ra các nguyên tắc của luật pháp quá rộnghay quá hẹp chưa đủ để chứng minh cho việc quyết định của vụ việc.

Thứ ba, thẩm phán sẽ khó khăn khi nhận định trong những điều kiệnhoàn cảnh như nhau nhưng tình tiết vụ việc lại hoàn toàn khác nhau; trongtrường hợp này, thẩm phán phải so sánh và hình thành nên một án lệ mới, vànhư vậy sẽ làm phức tạp thêm khi áp dụng luật Vụ việc khác nhau buộc thẩmphán phải đưa ra phán quyết khác nhau Trong trường hợp cả hai hay nhiều vụviệc đều có thể trở thành án lệ mà lại có một cụ việc mới bao hàm nhiều chitiết tương tự với các bản án đó thì rất khó có thể quyêt định nên áp dụng bảnán nào Như vậy tạo ra sự chồng chéo, cồng kềnh gây khó khăn khi giải quyếtcác vụ án tại Tòa án cấp dưới

Thứ tư, nó không mang tính hệ thống và tính khái quát vì án lệ đượchình thành theo những tình tiết của mỗi vụ việc Khác với các bản án đượcđưa ra dựa trên quy phạm pháp luật được sắp xếp thành một hệ thống thốngnhất, mang khái quát cao một quy phạm có thể được áp dụng trong nhiềutrường hợp xảy ra trong thực tiễn thì đây lại là khiếm khuyết của án lệ Cácphán quyết của toà án mang tính cá biệt cho từng loại vụ việc Vụ án đượcphán quyết như thế nào chỉ có thể dụa trên các tình tiết của vụ việc đa xảy ratrên thực tế Do vậy khó có thể sắp xếp thành một hệ thống thống nhất

Nếu khắc phục hoặc hạn chế được các nhược điểm trên, tiền lệ pháp sẽtrở nên rất đắc dụng và đáp ứng được những đòi hỏi của một xã hội luôn thay

đổi và phát triển.

1.3 Hai hệ thống luật: thông luật (Common law) và dân luật (Civil law)

Hệ thống pháp luật Common Law và Civil Law là hai hệ thống pháp luậtlớn và điển hình trên thế giới Hai hệ thống này có những điểm đặc thù, tạonên những "dòng họ" pháp luật, với những đặc trưng pháp lý riêng Mặc dùngày nay pháp luật ở các nước thuộc hai hệ thống này cũng có nhiều thay đổitheo hướng bổ khuyết những mặt hạn chế, tích hợp nhiều nội dung mới,nhưng về cơ bản sự thay đổi ấy vẫn không làm mất đi những đặc thù riêng,triết lý riêng, từng tạo nên "bản sắc" của hai hệ thống pháp luật này

Hệ thống luật chung (Common law) hay gọi đơn giản hơn là hệ thốngpháp luật Anh-Mĩ Đặc điểm cơ bản của hệ thống luật chung là dựa trênnhững phán quyết theo tập quán của tòa án và bản thân thuật ngữ luật chungcũng thường được dùng khi muốn nói đến việc pháp luật Anh Quốc khôngcăn cứ vào vắn bản luật Cơ sở của luật chung là các phán quyết của tòa án,thường được gọi là tiền lệ: đây là đặc điêm chủ yếu để phân biệt hệ thống luậtnày với hệ thống dân luật La Mã - Đức quốc Mặt hạn chế của hệ thống luậtchung trước đây là tính cứng rắn, kém linh hoạt Về nội dung cũng như về thủtục, các tòa án chỉ tuân theo đúng những gì mà tiền lệ đã làm, nên không thíchnghi được với tình huống phức tạp mới mẻ

Hệ thống luật dân sự (Civil law) hay gọi đơn giản hơn là hệ thống phápluật Pháp – Đức Civil law quan niệm luật pháp phải được hình thành từ cácchế định cụ thể do đó nó mang tính khái quát hóa, tính ổn định cao Ở Pháp,các nhà làm luât đã nhận thức được rằng họ không thể nào dự liệu được mọikhả năng xảy ra do đó họ chỉ đưa ra nguyên tắc tổng quát chứ không đưa raquyết định cụ thể Còn các nhà làm luật Đức lại có kĩ thuật lập pháp, họ luônluôn dùng cách tham chiếu lẫn nhau giữa các điều nên giúp cho bộ luật trở

nên ngắn gọn và là một thể thống nhất, hợp lí Hệ thống dân luật còn phânbiệt giữa Công pháp và Tư Pháp Luật tư pháp là luật pháp chứa luật gia đình,luật sở hữu, luật thừa kế, luật nghĩa vụ, luật thương mại, luật lao động vàđựng trong bộ Dân Luật và các bộ luật phụ thuộc vào bộ Dân luật như luật vềcá nhân (hộ tịch), luật hình Ngược lại với các luật này là các luật công (Côngpháp) như luật Hiến pháp, luật Hành chánh Trong thực tế, các nước theo hệthống dân luật cũng không có quan điểm thống nhất về công pháp

Nếu so sánh giữa hai hệ thống luật, hệ thống dân Luật có nhiều ưu điểmhơn Hệ thống dân luật dựa chủ yếu vào các bộ luật, tiện để nắm vững, hiểu rõđối với mọi người Nó đề cập trực tiếp và chủ yếu đến tư nhân, ít liên quanđến hệ thống chính trị Trong lúc đó , hệ thống luật chung là một ma trận phatrộn giữa án lệ với văn bản , người xét xử chủ yếu là Bồi Thẩm Đoàn, nguyêntắc tối thượng của luật pháp lại hạn chế hoạt động của chính quyền, và thuậtngữ pháp luật lại rất phức tạp

Luật Việt Nam hiện nay theo truyền thống học thuật, thì được xếp vào hệthống pháp luật xã hội chủ nghĩa, nhưng trên thực tế nhiều qui định về dânsự, về tố tụng , về hệ thống tòa án lại mang nhiều đặc điểm của Civil law

1.4 Quy trình hình thành và sửa đổi án lệ

1.4.1 Quy trình hình thành án lệ

Hệ thống án lệ là cơ chế trong đó Thẩm phán tiến hành xét xử khôngmâu thuẫn với quan điểm pháp lý được thể hiện trong phần xét xử của Toà áncấp cao nhất của một nước đối với các vụ án tương tự

Khi một văn bản quy phạm pháp luật được ban hành, thường có nhữngnội dung của nó chưa được quy định một cách rõ ràng, cụ thể Thông quanhững phân tích, giải thích của Toà án tối cao khi giải quyết những vụ án cụthể có liên quan đến quy định đó thì các nội dung chưa rõ, chưa cụ thể củaquy định đó sẽ ngày càng được làm rõ theo cách thức được bổ sung dần dần

những trường hợp cụ thể Các trường hợp cụ thể sẽ ngày càng được bổ sungđầy đủ hơn và khi xét xử một vụ án có những tình tiết tương tự những trườnghợp cụ thể đã được xác định, các Thẩm phán của Toà án cấp dưới sẽ lấy cáctrường hợp cụ thể đó để so sánh, đối chiếu và quyết định áp dụng Việc quyếtđịnh áp dụng này sẽ giúp Thẩm phán đưa ra được các phán quyết một cách rấtnhanh chóng và đảm bảo được tính thống nhất trong áp dụng pháp luật.

Để đưa ra phán quyết cho một vụ án, thẩm phán phải thực hiện hainhiệm vụ cơ bản đó là xem xét tình tiết cụ thể đang xảy ra và luật sẽ áp dụngnhư thế nào đối với các tình tiết đó Theo nguyên lý tiền lệ phải được tuânthủ, việc áp dụng pháp luật sẽ căn cứ vào những tình tiết tương tự của vụ việctrước đây để đưa ra một phán quyết đồng nhất và thẩm phán phải tuân theocác quyết định trước đây của tòa án cấp trên Các nước theo hệ thống thôngluật đã đưa ra một số nguyên tắc trong việc xây dựng án lệ gồm những quyđịnh sau [11]:

- Mỗi tòa án bị buộc phải tuân thủ theo các quyết định của tòa án cấpcao hơn trong cùng hệ thống hoặc của chính tòa án đã ra tiền lệ;

- Những quyết định của tòa án thuộc hệ thống khác chỉ có giá trịtham khảo;

- Chỉ có những phần quyết định dựa trên chứng cứ pháp lý (ratiodecidendi) của vụ án thì mới có giá trị bắt buộc để ra quyết định cho vụ ánsau này;

- Những nhận định hoặc quyết định của tòa án trước đó đối với mộtvụ án không dựa trên cơ sở pháp lý mà chỉ dựa trên cơ sở bình luận củathẩm phán (obiter dictum) sẽ không có giá trị bắt buộc tòa án cấp dướiphải tuân thủ;

- Yếu tố thời gian không làm mất đi tính hiệu lực của tiền lệ

1.4.2 Quy trình sửa đổi án lệ

Không phải tất cả những phần nêu ra trong một bản án đều bắt buộctrở thành tiền lệ pháp Sẽ có những phần bắt buộc và những phần không bắtbuộc (tuy rằng phần không bắt buộc này vẫn thuyết phục các bên tham gia vụán tuân thủ) Theo sự giải thíchvề tiền lệ pháp trong luật so sánh, “ranh giới

cơ bản khi giải thích tiền lệ pháp theo luật Anh là giữa cơ sở pháp lý (ratiodecidendi) và sự giải thích thêm - phần bình luận của thẩm phán (obiterdictum)” Cơ sở pháp lý là nguyên tắc pháp lý để tòa quyết định vụ việc và nómang tính chất bắt buộc Còn phần bình luận chỉ là việc nêu ra những lý lẽ,giải thích thêm của thẩm phán về vụ việc đã qua và do đó nó không mang tínhbắt buộc cho những trường hợp sau này Những lý do mà các thẩm phán đưa

ra để giải thích thêm nằm ngoài phạm vi của cơ sở pháp lý và họ cũng khôngcần kiểm tra cũng như xem xét đến hậu quả của nó Mục đích của việc đưa raluận cứ này chỉ mang tính chất là giải thích hay minh họa để phân biệt giữavụ việc này với vụ việc khác mà thôi

1.5 Tình hình áp dụng án lệ trên thế giới

1.5.1Án lệ tại các nước theo hệ thống thông luật (Common Law) đại diện tiêu biểu là Anh, Mĩ, Úc…

Dòng họ Common Law theo chủ nghĩa kinh nghiệm (empiricism) hay lốisuy luận qui nạp đi từ trường hợp cá biệt đến cái tổng quát, nguyên tắc án lệđược lựa chọn là nguồn chính Điều này mang tới một hệ thống Common lawmở, gần gũi với đời sống thực tế, tạo nên tính chủ động sáng tạo, mềm dẻo vàlinh hoạt trong tư duy pháp luật

Trong cả hai hệ thống pháp luật Anh và Mỹ thì đều tôn trọng nguyên tắc

“stare decisis” nghĩa là tuân thủ các pháp quyết trước đây và không phá vỡnhững quy phạm pháp luật đã được thiết lập trong án lệ Theo nguyên tắc nàythì tòa án cấp dưới chịu sự ràng buộc bởi các nguyên tắc pháp lý do các tòa áncấp trên sáng tạo ra được ghi nhận trong các bản án trong quá trình xét xử các