Đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của các văn bản quản lý trong quá trình tiến hành thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo

Mục tiêu nghiên cứu của Đề tài Việc nghiên cứu đề tài nhằm đưa ra được những tiêu chí về tính đúng đắn tính hợp pháp, hợp lý của các văn bản quản lý thường gặp trong công tác thanh tra,

THANH TRA, GIẢI QUYẾT KHIẾU NẠI, TỐ CÁO”

Chủ nhiệm đề tài: ThS Đinh Văn Minh,

Phó Viện trưởng Viện Khoa học Thanh tra

Thư ký đề tài: ThS Nguyễn Tuấn Khanh

Trưởng phòng Nghiên cứu khoa học, VKHTT

NHỮNG NGƯỜI THAM GIA THỰC HIỆN ĐỀ TÀI

1 ThS Đinh Văn Minh – Phó Viện trưởng Viện Khoa học Thanh tra, Chủ nhiệm Đề tài

2 TS Trần Đức Lượng, Phó Tổng Thanh tra

3 Vũ Văn Chiến- Tổng Biên tập Tạp chí Thanh tra

4 PGS.TS Vũ Thư - Trưởng Phòng Đào tạo, Viện NN&PL

5 TS Trần Văn Sơn – Phó Vụ trưởng Vụ theo dõi giải quyết khiếu nại, tố cáo

và phòng chống tham nhũng Văn phòng Chính phủ

6 ThS Nguyễn Tuấn Anh – Thanh tra viên Vụ II, TTCP

7 ThS Nguyễn Tuấn Khanh – Trưởng Phòng Nghiên cứu, Viện KHTT

8 ThS Lê Thị Thuý – Phó Trưởng phòng Nghiên cứu, Viện KHTT

9 TS Nguyễn Hoàng Anh - Giảng viên Khoa Luật, Đại học Quốc gia

MỤC LỤC Chương I

Một số vấn đề chung về tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý nhà nước

I Văn bản quản lý nhà nước và các loại văn bản quản lý nhà nước 5

1.1 Quan niệm về văn bản quản lý nhà nước 5

1.2 Các loại văn bản quản lý nhà nước và thẩm quyền ban hành văn bản quản lý nhà nước 9

II Tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước 19

2.1 Tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước 19

2.2 Tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước 23

III Kinh nghiệm của một số nước về đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý nhà nước 31

3.1 Nguyên tắc về tính hợp pháp và hợp quy của các văn bản hành chính 31

3.2 Quyền hạn tự định liệu của cơ quan hành chính (hay còn gọi là tuỳ nghi hành chính) 35

3.3 Nguyên tắc về tính hợp pháp của văn bản quản lý ở Trung Quốc 37

Chương II Cơ chế kiểm tra tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý nhà nước và thực tiễn đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý trong quá trình tiến hành thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo 44

I Nhu cầu kiểm tra và các cơ chế kiểm tra tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước hiện nay 44

1.1 Yêu cầu tất yếu của việc kiểm tra tính hợp pháp và tính hợp lý 44

1.2 Các cơ chế kiểm tra tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước hiện nay 46

II Yêu cầu tất yếu của việc đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý nhà nước trong hoạt động thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo 57

2.1 Thanh tra là một cơ chế kiểm tra, giám sát được thực hiện bởi cơ quan hành pháp và có đối tượng chủ yếu là các cơ quan quản lý nhà nước 57

2.2 Hoạt động thanh tra giải quyết khiếu nại, tố cáo có nội dung cơ bản là đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của các văn bản quản lý nhà nước 60

III Thực tiễn đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý trong công tác

thanh tra và những vấn đề đang đặt ra 66

3.1 Tính hợp pháp, hợp lý trong luật thực định của Việt Nam 66

3.2 Những vấn đề nảy sinh từ thực tiễn công tác thanh tra 73

3.3 Đánh giá tính hợp lý của các văn bản quản lý qua giải quyết khiếu nại, tố cáo……….76

3.4 Tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý và sự mâu thuẫn giữa các văn bản Luật, Nghị định 82

3.5 Nguy cơ và những vướng mắc đang đặt ra trong quá trình đánh giá về tính hợp lý của văn bản quản lý 85

Chương III Giải pháp và kiến nghị 90

I Các kết luận khoa học 90

II Các giải pháp và kiến nghị 94

1 Nâng cao chất lượng xây dựng pháp luật, bảo đảm có một hệ thống pháp luật đầy đủ và hoàn thiện làm cơ sở cho mọi hoạt động quản lý nhà nước cũng như làm công cụ cho các đánh giá, trong đó có các kết luận thanh tra trong thanh tra kinh tế - xã hội cũng như trong giải quyết khiếu nại, tố cáo 94

2 Nâng cao chất lượng ban hành những văn bản quản lý có tính chất cá biệt 97

3 Luật hoá các tiêu chí xác định tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước 98

4 Tăng cường hiệu quả, hiệu lực của các cơ chế đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý nhà nước 100

5 Xây dựng cơ chế xử lý văn bản bất hợp pháp, bất hợp lý 102

6 Tăng cường năng lực đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý cho cán bộ, thanh tra viên 102

I Tính cấp thiết của việc nghiên cứu Đề tài

Trong những năm qua, công tác thanh tra đã có những chuyển biến mạnh mẽ

cả về chiều rộng và chiều sâu Các cuộc thanh tra được triển khai rộng khắp trên cả nước, trong mọi lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội và đã góp phần không nhỏ vào việc tăng cường hiệu quả, hiệu lực của công tác quản lý nhà nước cũng như củng

cố trật tự quản lý trong các lĩnh vực của đời sống kinh tế xã hội Ngoài việc phát hiện và xử lý các hành vi vi phạm, các tổ chức thanh tra nhà nước đã có hàng ngàn kiến nghị có giá trị giúp cho các cấp có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung cơ chế, chính sách, pháp luật để hoàn thiện cơ chế quản lý, tạo lập hành lang pháp lý và môi trường lành mạnh cho hoạt động sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp cũng như bình ổn an sinh xã hội Tuy nhiên, cũng phải thấy rằng, mặc dù số lượng các cuộc thanh tra ngày càng tăng nhưng hiệu quả, hiệu lực của bản thân các cuộc thanh tra vẫn là vấn đề đáng quan tâm Hầu hết các cuộc thanh tra còn kéo dài, quá trình báo cáo kết quả thanh tra, ban hành kết luận thanh tra cũng như xử lý sau thanh tra còn gặp nhiều khó khăn, lúng túng

Tình trạng này có nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quan, có cả nguyên nhân bên trong và nguyên nhân bên ngoài Những quy định của Luật thanh tra năm

2004 đã bắt đầu bộc lộ những điều bất cập cần được điều chỉnh cho phù hợp; ý thức, thái độ và trách nhiệm của các cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến các hoạt động thanh tra, trước hết là liên quan đến các cuộc thanh tra còn chưa được nâng cao; các quy trình tiến hành thanh tra (gồm cả thanh tra kinh tế xã hội và thanh tra giải quyết khiếu nại, tố cáo) cũng chưa được chuẩn hoá; trình độ, năng lực của đội ngũ cán bộ, thanh tra viên còn hạn chế Trong số những vấn đề đang đặt ra thì vấn đề nổi lên là việc đánh giá tính đúng đắn hoạt động của các đối tượng thanh tra còn gặp nhiều khó khăn Thông thường, trong hoạt động thanh tra, việc xác định sự thật khách quan mới chỉ là khâu đầu tiên, điều quan trọng tiếp theo là phải đánh giá được tính đúng đắn của các hoạt động đó, tức là những việc làm của đối tượng thanh tra (biểu hiện chủ yếu thông qua các văn bản có tính chất điều hành, các quyết định hay hành vi của đối tượng thanh tra) Chính ở đây xuất hiện một vấn đề quan trọng phải giải quyết đó là việc đánh giá tính hợp pháp, hợp lý

của các hoạt động này Trên thực tế, các văn bản quản lý mà cơ quan tiến hành thanh tra, cán bộ thanh tra viên gặp phải trong hoạt động thanh tra là hết sức đa dạng và phức tạp, đòi hỏi phải có các phương pháp và tiêu chí để đánh giá Việc đánh giá phải trên cơ sở các quy định của pháp luật và phải có căn cứ khoa học, tránh sự chủ quan, áp đặt tuỳ tiện, dẫn đến phản ứng của đối tượng thanh tra hay

sự không đồng tình của các cơ quan, tổ chức có liên quan, một trong những nguyên nhân khiến cho các kết luận, quyết định về thanh tra chưa được thực hiện nghiêm chỉnh Chính vì những lý do nêu trên mà cần thiết phải nghiên cứu vấn đề

“đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý nhà nước trong quá trình tiến hành thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo”

II Tình hình nghiên cứu:

Vấn đề này chưa được nghiên cứu tại ngành thanh tra Các công trình nghiên cứu ở các cơ quan, tổ chức khác mới chỉ dừng lại ở việc nghiên cứu về việc đánh giá tính hợp pháp của các quyết định hành chính, hành vi hành chính (đề tài của Học viện Hành chính Quốc gia do PGS.TS Đinh Văn Mậu làm chủ nhiệm)

Đã có luận án tiến sỹ luật học về “Tính hợp pháp hợp lý của quyết định hành chính và hành vi hành chính” của tác giả Trần Thị Hiền, Đại học luật Hà nội

Bài viết của ThS Trần Văn Duy “Tính hợp pháp và tính hợp lý trong quyết định quản lý nhà nước hiện nay” - Tạp chí Nhà nước và pháp luật Tháng 6/2009

Bài viết “Về quyền tự quyết của cơ quan hành chính và công chức trong hoạt động hành chính (Tùy nghi hành chính)” của TS Nguyễn Hoàng Anh trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp tháng 4 năm 2009

Trên thế giới, vấn đề đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của các văn bản quản lý luôn được coi trọng và có nhiều nghiên cứu liên quan Tuy nhiên, thực tiễn quản lý tại Việt Nam cũng như thực tiễn công tác thanh tra nảy sinh những vấn đề phức tạp, phong phú đỏi hỏi phải có sự nghiên cứu vừa mang tính cơ bản vừa mang tính thực tiễn giúp cho cán bộ thanh tra viên có thể có thêm công cụ để đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của các văn bản quản lý nhà nước khi tiến hành các cuộc thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo cũng như khi ra các kết luận, kiến nghị về thanh tra, có tính thuyết phục đối với cả đối tượng thanh tra và các cơ quan quản lý nhà nước

cũng như đối với xã hội trong bối cảnh xu hướng công khai, minh bạch ngày càng được đề cao trong hoạt động thanh tra cũng như mọi hoạt động khác của bộ máy nhà nước

III Mục tiêu nghiên cứu của Đề tài

Việc nghiên cứu đề tài nhằm đưa ra được những tiêu chí về tính đúng đắn (tính hợp pháp, hợp lý) của các văn bản quản lý thường gặp trong công tác thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo và phòng chống tham nhũng, từ đó xây dựng phương pháp đánh giá sự đúng đắn của các văn bản quản lý nhà nước thường gặp trong hoạt động thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo và phòng, chống tham nhũng, qua đó đánh giá trách nhiệm của các cơ quan quản lý nhà nước đối với những sai phạm nảy sinh của các đối tượng thanh tra, góp phần bảo đảm cho các kết luận, kiến nghị xử lý trong hoạt động thanh tra có tính chính xác, thuyết phục

IV Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Văn bản quản lý nhà nước là một khái niệm rất rộng, bao gồm toàn bộ các văn bản do cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành có nội dung liên quan đến quản

lý nhà nước Chính vì vậy, với mục tiêu góp phần nâng cao chất lượng đánh giá tính hợp pháp, hợp lý của văn bản quản lý trong phạm vi đối tượng của hoạt động thanh tra, giải quyết khiếu nại tố cáo và phòng chống tham nhũng của các tổ chức thanh tra nhà nước, Đề tài này tập trung nghiên cứu các văn bản quản lý nhà nước

do chính các cơ quan quản lý nhà nước ban hành, từ cấp Chính phủ, các Bộ, Uỷ ban nhân dân các cấp và các cơ quan quản lý khác trong hệ thống các cơ quan hành chính nhà nước

V Phương pháp nghiên cứu đề tài

Đề tài sử dụng các phương pháp nghiên cứu truyền thống đối với các vấn đề

xã hội như chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử theo quan điểm triết học Mác – Lê Nin, phương pháp phân tích, tổng hợp, phương pháp so sánh,

nhất là với các hệ thống gần gũi với Việt Nam về cùng vấn đề nghiên cứu để rút ra những điểm chung và điểm khác biệt về quan niệm của Việt Nam so với các nước

Chương I MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ TÍNH HỢP PHÁP, HỢP LÝ CỦA VĂN BẢN

QUẢN LÝ NHÀ NƯỚC

I Văn bản quản lý nhà nước và các loại văn bản quản lý nhà nước 1.1 Quan niệm về văn bản quản lý nhà nước

Để hình thành quan niệm về văn bản quản lý, trước hết cần phải làm rõ

“quản lý nhà nước” là gì Trong sách báo pháp lý nước ta, “quản lý nhà nước” là khái niệm được hiểu theo hai nghĩa khác nhau Theo nghĩa rộng, tất cả các cơ quan nhà nước trong bộ máy nhà nước Việt Nam, dù quan niệm gồm có ba hệ thống cơ quan lập pháp, hành pháp và tư pháp hay là bốn hệ thống cơ quan: quyền lực nhà nước, hành chính nhà nước, toà án và viện kiểm sát thì đều thực hiện hoạt động quản lý nhà nước Còn “quản lý nhà nước” theo nghĩa hẹp, đó là hoạt động chỉ liên quan đến việc thi hành luật, xét trong ba chức năng hay hoạt động cơ bản của nhà nước là lập pháp, hành pháp và tư pháp Trong sách báo pháp lý nước ta, khái niệm

“quản lý nhà nước" theo nghĩa hẹp còn được sử dụng thay thế hoặc tương đương với các khái niệm như: hành chính, quản lý hành chính (được ngầm hiểu là do nhà nước, có tính chất nhà nước hay là quản lý công), quản lý hành chính nhà nước Trong một số trường hợp, khái niệm “quản lý nhà nước” hay “quản lý hành chính”,

“quản lý hành chính nhà nước” còn được thay thế bằng cụm từ “hành pháp”, nhưng rất hạn chế, bởi “hành pháp” là từ mang tính trừu tượng Cần làm rõ thêm điều này Khái niệm “quản lý nhà nước” và khái niệm “hành pháp” tuy không đồng nhất, nhưng là các khái niệm cùng bậc Nếu ta chia các hoạt động về mặt pháp luật của một nhà nước thành ba lĩnh vực: lập pháp, hành pháp và tư pháp thì đây là văn bản pháp luật thuộc lĩnh vực hành pháp Hành pháp được đặt trong tương quan với lập pháp và tư pháp, chỉ một chức năng, hoạt động cơ bản của nhà nước Nếu như hành pháp được hiểu là chức năng hay hoạt động tổ chức thực hiện pháp luật thì quản lý nhà nước được hiểu là chức năng, hoạt động điều hành để thực thi pháp

luật

Tất nhiên, cũng có những ý kiến khác nhau xung quanh việc sử dụng các khái niệm đã nêu Chẳng hạn, trong Giáo trình Luật hành chính và tài phán hành chính Việt Nam của Học viện Hành chính quốc gia, các tác giả đã sử dụng khái

chính Việt Nam của Khoa Luật, Đại học quốc gia Hà Nội lại cho rằng thuật ngữ

“hành chính" đồng nghĩa với thuật ngữ “quản lý", có nghĩa là sử dụng khái niệm

“quản lý hành chính” là cách nói trùng lặp Thực ra, cách lý giải bác bỏ khái niệm

“quản lý hành chính" như vậy của các tác giả khoa Luật, Đại học quốc gia sẽ chỉ đúng, nếu người sử dụng khái niệm “quản lý hành chính”, trong đó, quản lý được hiểu theo nghĩa hẹp Còn khi khái niệm “quản lý” đã được hiểu theo nghĩa rộng và

“hành chính" trở thành tính từ của “quản lý”, chỉ sự quản lý có tính chất hành chính thì các tác giả của quan niệm “quản lý hành chính” lại có lý riêng của mình

Cần nhấn mạnh rằng thuật ngữ “quản lý nhà nước” (như đã nói ở trên, tương đương với các thuật ngữ “quản lý hành chính nhà nước”, “hoạt động hành pháp” )

là thuật ngữ được sử dụng phổ thông nhất trong các văn kiện chính trị - pháp lý của Đảng và Nhà nước ta Trong khi đó, “quản lý hành chính” hay “hành chính nhà nước” lại được đề cập nhiều trong nghiên cứu và giảng dạy về quản lý hành chính nhà nước và luật học

Liên quan đến vấn đề được trình bày trong đề tài này, sau đây, cụm từ “văn bản quản lý nhà nước” là cụm từ sẽ được xem tương đương với các cụm từ “văn bản hành chính", “văn bản quản lý hành chính nhà nước" và trong những trường hợp nhất định, đó là “văn bản hành pháp"

Văn bản, theo một quan niệm được hiểu theo hai nghĩa khác nhau: 1/ Là bản viết hoặc in mang nội dung là những gì cần được ghi để lưu lại làm bằng; 2/ Theo

nghĩa có tính chất chuyên môn, văn bản là chuỗi ký hiệu ngôn ngữ hay, nói chung, những ký hiệu thuộc một hệ thống nào đó, làm thành một chỉnh thể mang một nội

không tính đến sự phát triển và quyền lực to lớn của của internet Ở các nước mà mạng internet phát triển thì văn bản dạng file được sử dụng không chỉ trong lĩnh vực chính trị, quản lý nhà nước mà còn phát triển trong lĩnh vực kinh tế, cụ thể là hợp đồng kinh doanh với sự hiện diện của chữ ký điện tử Ngay ở nước ta, với sự phát triển của internet hiện nay, nhiều cơ quan nhà nước đã sử dụng văn bản dạng file để thực hiện quan hệ công tác giữa các cơ quan và giữa cơ quan với cán bộ, công chức, giữa cơ quan nhà nước với công dân, tổ chức Cho nên, cần bổ sung vào quan niệm về văn bản không chỉ là dạng in, viết mà cả dạng file

Văn bản, theo một quan niệm khác, nó được hiểu là một phương tiện ghi tin

và truyền đạt tin bằng ngôn ngữ (hay ký hiệu) nhất định Tuỳ theo lĩnh vực hoạt động quản lý đối với các mặt đời sống xã hội mà văn bản được sản sinh ra với nội

dạng nào Điều này có thể gây nhầm lẫn với các phương tiện khác cũng ghi nhận thông tin, nhưng không phải là văn bản, ví dụ, các file chứa thông tin Qua những quan niệm như trên về văn bản, có thể có mấy nhận xét như sau Hai quan niệm kể trên có điểm chung là đều xác định văn bản là phương tiện ghi nhận trong đó những thông tin nhất định, nhưng giữa các quan niệm cũng có những điểm khác nhau Theo quan niệm thứ nhất, không kể quan niệm có tính chất chuyên môn, nó là văn bản được ghi nhận thông tin trong mục đích làm bằng Quan niệm này hướng về phía bằng chứng nhiều hơn, chẳng hạn các hợp đồng dân sự được lập dưới dạng văn bản để làm bằng Văn bản nếu chỉ quan niệm như vậy thì chưa đủ, chưa phản ánh được hết thực tế sử dụng văn bản trong đời sống xã hội Quan niệm thứ hai, ngược lại, dường như chỉ hiểu văn bản là chỉ liên quan đến quản lý các mặt của đời

2 Viện ngôn ngữ Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng 2002 tr 1100

sống xã hội Nếu như vậy, đây là quan niệm thiếu sót, bỏ qua khía cạnh sử dụng văn bản khác của đời sống xã hội, ít nhất như đã được nêu ở trên Từ nghiên cứu hai quan niệm trên đây và xuất phát từ nghiên cứu thực tiễn hình thành các văn bản

trong đời sống xã hội, có thể quan niệm văn bản là hình thức in hoặc viết hoặc

dạng file chứa đựng các thông tin nhằm mục đích nhất định, trong lĩnh vực quản lý nhà nước, mục đích là quản lý

Về khái niệm văn bản quản lý nhà nước, có thể xác định văn bản quản lý nhà

nước là văn bản do cơ quan có thẩm quyền ban hành theo thủ tục pháp lý nhất định

có nội dung quản lý nhà nước và nhằm mục đích quản lý nhà nước Nói một cách

tổng quát, “văn bản quản lý nhà nước” là văn bản được ban hành và thực hiện trong lĩnh vực quản lý nhà nước hay quản lý hành chính nhà nước Trong đời sống pháp

lý ở nước ta hiện nay, văn bản quản lý nhà nước là thuật ngữ được sử dụng chính thức trong các văn bản quan trọng của nhà nước Nó là cụm từ tương đương với các cụm từ “văn bản hành chính nhà nước”, “văn bản quản lý hành chính nhà nước”,

“văn bản hành chính” (ở đây hành chính được hiểu ước lệ là hành chính nhà nước) Nếu như thuật ngữ “quản lý nhà nước” luôn được ngầm hiểu hay là ngụ ý liên hệ một cách xác định rõ ràng với hành pháp thì “văn bản quản lý nhà nước" cũng được ngụ ý là văn bản thuộc lĩnh vực hành pháp

Xét về chức năng, văn bản quản lý nhà nước là phương tiện chứa đựng và

truyền tải thông tin mang tính chất pháp lý nhằm thực hiện hoạt động điều hành trong lĩnh vực quản lý nhà nước Đây chính là chức năng cơ bản của văn bản quản

lý nhà nước Vì vậy, việc ban hành văn bản quản lý nhà nước cũng là hoạt động chủ yếu của các cơ quan quản lý nhà nước Có tác giả khi xác định chức năng cơ

bản của văn bản quản lý nhà nước, bên cạnh chức năng kể trên của nó, còn xác

chức năng cơ bản nhất của văn bản quản lý nhà nước nhất định phải là quản lý,

điều hành Bên cạnh đó, cũng có thể phân tích đến các chức năng khác chẳng hạn, chức năng “chấp hành”, chức năng “thực hiện", chức năng “bảo vệ" nếu ta thực hiện một sự mổ xẻ, phân tích hơn nữa

1.2 Các loại văn bản quản lý nhà nước và thẩm quyền ban hành văn bản quản lý nhà nước

1.2.1 Các loại văn bản quản lý nhà nước

Trên cơ sở quan niệm về văn bản quản lý nhà nước và chức năng của văn bản quản lý nhà nước, ta đã có cơ sở cần để xác định các văn bản quản lý nhà nước Nhưng như vậy vẫn chưa đủ Một trong những vấn đề chưa rõ ràng trong khoa học pháp lý hiện nay là xác định văn bản quản lý nhà nước dựa trên những quan niệm hay tiêu chí nào? Do đó mà trong thực tế người ta có những quan niệm về văn bản quản lý nhà nước không giống nhau Có người quan niệm văn bản quản lý chỉ là các văn bản do hệ thống hành chính nhà nước ban hành Có người quan niệm văn bản quản lý nhà nước chỉ là các văn bản có tính chất cá biệt - cụ thể, v.v Bởi vậy, hình thành một quan niệm về văn bản quản lý nhà nước là cần thiết

Trên nguyên tắc, có thể xác lập quan niệm tổng thể về xác định một văn bản

là văn bản quản lý như sau

1/ Văn bản quản lý trước hết phải là văn bản liên quan đến lĩnh vực hành pháp, tức là lĩnh vực tổ chức thực hiện luật do cơ quan lập pháp ban hành Ngoài lĩnh vực này thì văn bản đó không thể là văn bản quản lý nhà nước Sự xác định như vậy cho phép phân biệt văn bản quản lý nhà nước với các văn bản có tính chất

tư pháp và các văn bản pháp luật khác

Ở đây, cần có sự hình dung văn bản quản lý nhà nước trên một diện mềm dẻo phản ánh tính chất hành pháp của văn bản Theo đó, văn bản quản lý nhà nước bao gồm nội dung các cơ bản:

• Tổ chức bộ máy hành chính nhà nước (là chủ yếu) và các cơ quan thực

hiện chức năng có tính chất thực thi pháp luật khác về chức năng, nhiệm vụ, cơ cấu, phương thức, hình thức hoạt động, mối quan hệ giữa các cơ quan trong bộ máy hành pháp và các cơ quan, tổ chức khác ;

• Vấn đề nhân sự, nói chung là chế độ cán bộ, công chức trong việc bảo đảm sự vận hành của bộ máy hành pháp;

• Nội dung quản lý nhà nước đối với các lĩnh vực: chính trị, kinh tế, văn hóa, xã hội, tư tưởng, an ninh, quốc phòng, ngoại giao ;

• Các biện pháp cưỡng chế áp dụng trong quản lý nhà nước để bảo đảm thực thi nhiệm vụ quản lý

Trong thực tế ở nước ta và các nước khác đều có tình trạng cơ quan lập pháp (quốc hội, nghị viện ) sau khi ban hành luật, còn uỷ quyền cho các cơ quan hành pháp ban hành các văn bản pháp luật như là sự tiếp tục hay là kéo dài của luật, thậm chí ban hành cả các văn bản không liên quan gì đến quản lý nhà nước hay hành chính nhà nước; ví dụ, cơ quan chính phủ ban hành các quy định theo sự uỷ quyền của cơ quan lập pháp về luật dân sự Vì vậy, phải có sự phân biệt văn bản quản lý với các văn bản không có tính chất quản lý khác căn cứ vào nội dung điều chỉnh của văn bản chứ không phải là căn cứ vào dấu hiệu hình thức về cơ quan ban hành văn bản pháp luật

2/ Xuất phát từ quan niệm như trên, có thể xác định văn bản quản lý nhà nước không chỉ là các văn bản pháp luật có tính quy phạm mà còn cả các văn bản quản lý nhà nước có tính chất cá biệt - cụ thể áp dụng cho các trường hợp cụ thể và một số văn bản có tính chất quản lý khác

3/ Các văn bản quản lý nhà nước theo nghĩa rộng được ban hành bao gồm các văn bản có hiệu lực pháp lý khác nhau, cao nhất là Hiến pháp, tiếp đó là luật, các văn bản dưới luật và dưới nữa là các văn bản pháp luật khác có tính chất quy phạm và không có tính chất quy phạm

Trên cơ sở quan niệm về văn bản quản lý nhà nước như trên, chúng ta cùng xem xét các văn bản quản lý nhà nước trong quản lý nhà nước ở nước ta hiện nay

và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền ban hành văn bản tương ứng

Nhóm thứ nhất, các văn bản quy phạm quản lý nhà nước Nhóm văn bản

quản lý nhà nước có tính chất quy phạm theo Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật và Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và

Uỷ ban nhân dân hiện hành, sau khi đã có những sửa đổi gồm có các văn bản dưới đây Các văn bản quy phạm này tạo thành hệ thống pháp luật Việt Nam, đương nhiên, các văn bản pháp luật này chỉ được tri giác ở các khía cạnh quản lý nhà nước:

1 Hiến pháp do Quốc hội ban hành;

2 Luật, nghị quyết do Quốc hội ban hành;

3 Pháp lệnh, nghị quyết do Uỷ ban thường vụ Quốc hội ban hành;

4 Lệnh, quyết định của Chủ tịch nước;

5 Nghị định của Chính phủ;

6 Quyết định của Thủ tướng Chính phủ;

7 Thông tư của Chánh án Toà án nhân dân tối cao;

8 Thông tư của Viện trưởng Viện kiểm sát nhân dân tối cao

9 Thông tư của Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ;

10 Quyết định của Tổng Kiểm toán Nhà nước;

11 Nghị quyết liên tịch giữa Uỷ ban thường vụ Quốc hội hoặc giữa Chính phủ với cơ quan trung ương của tổ chức chính trị - xã hội;

12 Thông tư liên tịch giữa Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ với Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện kiểm sát nhân

13 Nghị quyết của Hội đồng nhân dân;

14 Quyết định của Uỷ ban nhân dân

Trong số các văn bản pháp luật nêu trên, có những văn bản pháp luật liên quan nhiều đến lĩnh vực quản lý nhà nước, như luật của Quốc hội, Nghị định của Chính phủ Có những văn bản pháp luật ít liên quan đến quản lý nhà nước hơn như lệnh, quyết định của Chủ tịch nước, thông tư liên tịch Có những văn bản mà tính chất hành pháp hay hành chính chỉ mang tính chất quản lý nội bộ như thông tư của Viện kiểm sát nhân dân, Toà án nhân dân Có những văn bản quản lý nhà nước có phạm vi tác động rộng lớn quốc gia như luật của Quốc hội, nghị định của Chính phủ, ngược lại, có những văn bản quản lý nhà nước lại chỉ tác động ở phạm vi địa phương nhất định

Cần lưu ý rằng, mỗi loại văn bản quy phạm pháp luật kể trên được pháp luật quy định về nội dung chứa đựng trong văn bản, trong đó có vấn đề thuộc quản lý nhà nước Chẳng hạn: luật quy định nhiều vấn đề quản lý liên quan khi quy địnhcác vấn đề cơ bản thuộc lĩnh vực kinh tế, xã hội, quốc phòng, an ninh, tài chính, tiền tệ, ngân sách, thuế, dân tộc, tôn giáo, văn hoá, giáo dục, y tế, khoa học, công nghệ, môi trường, đối ngoại, tổ chức và hoạt động của bộ máy nhà nước, chế độ công vụ, cán bộ, công chức, quyền và nghĩa vụ của công dân

Quyết định của Thủ tướng Chính phủ được ban hành để quy định các vấn đề về:

1 Biện pháp lãnh đạo, điều hành hoạt động của Chính phủ và hệ thống hành chính nhà nước từ trung ương đến cơ sở; chế độ làm việc với các thành viên Chính phủ, Chủ tịch Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và các vấn đề khác thuộc thẩm quyền của Thủ tướng Chính phủ;

2 Biện pháp chỉ đạo, phối hợp hoạt động của các thành viên Chính phủ; kiểm tra hoạt động của các bộ, cơ quan ngang bộ, cơ quan thuộc Chính phủ, Uỷ

ban nhân dân các cấp trong việc thực hiện chủ trương, chính sách, pháp luật của

Quyết định của Uỷ ban nhân dân huyện được ban hành để thực hiện chủ trương, biện pháp trong các lĩnh vực kinh tế, nông nghiệp, lâm nghiệp, ngư nghiệp, thuỷ lợi, đất đai, công nghiệp, tiểu thủ công nghiệp, xây dựng, giao thông vận tải, thương mại, dịch vụ, du lịch, giáo dục, y tế, xã hội, văn hoá, thông tin, thể dục thể thao, khoa học và công nghệ, tài nguyên và môi trường, quốc phòng, an ninh, trật

tự, an toàn xã hội, thực hiện chính sách dân tộc và chính sách tôn giáo, thi hành pháp luật, xây dựng chính quyền địa phương và quản lý địa giới hành chính trên địa bàn huyện6

Như vậy, diện các văn bản quy phạm pháp luật được xem là văn bản quản lý nhà nước là đa dạng Một văn bản có thể chứa đựng trong đó toàn bộ nội dung có tính quản lý nhà nước hoặc chỉ một phần, thậm chí một phần rất ít

Nhóm thứ hai, các văn bản quản lý nhà nước không có tính chất quy phạm

Có thể kể đến các văn bản không có tính chất quy phạm trong các văn bản có tính chất pháp lý nói chung ở nước ta như: quyết định, chỉ thị, công văn, thông báo, báo cáo, tờ trình, biên bản, đơn từ, đề án

Số lượng các văn bản không có tính chất quy phạm trong hoạt động của bộ máy nhà nước như vậy là khá nhiều Tuy nhiên, tiêu chí cơ bản để xác định một văn bản có tính chất pháp lý là văn bản quản lý là ở chỗ văn bản được sử dụng để tiến hành quản lý nhà nước, hay nói một cách khác, là văn bản để tổ chức thực hiện pháp luật (có tính chất hành pháp) Không nên quan niệm bất cứ dạng văn bản nào

có liên quan đến hoạt động quản lý đều là văn bản quản lý nhà nước Chỉ nên coi các văn bản trực tiếp gắn liền với quản lý nhà nước mà trọng tâm là các văn bản chứa đựng trong đó các mệnh lệnh quản lý trong quan hệ quyền lực - phục tùng là

5

văn bản quản lý nhà nước Dưới đây là các hình thức văn bản quản lý nhà nước không có tính quy phạm pháp luật:

Quyết định là hình thức văn bản rất đặc trưng của quản lý nhà nước Nó là

văn bản áp dụng pháp luật, được khoa học pháp lý gọi là văn bản pháp luật cá biệt -

cụ thể Văn bản này được áp dụng trong hoạt động quản lý nhà nước với phạm vi

và số lượng rất lớn Chắc chắn trong tổng số các văn bản cá biệt - cụ thể được ban hành trong hoạt động của bộ máy nhà nước, văn bản cá biệt - cụ thể có tính chất quản lý nhà nước chiếm tỷ trọng lớn nhất Và, trong số các văn bản cá biệt - cụ thể được ban hành thì văn bản do hệ thống cơ quan hành chính nhà nước ban hành đóng vai trò chủ yếu Văn bản cá biệt - cụ thể được áp dụng bên trong và bên ngoài

bộ máy hành chính như quyết định thành lập cơ quan nhà nước (chủ yếu là các cơ quan trong bộ máy hành chính nhà nước), ban hành nội quy, quy chế, quyết định bổ nhiệm, quyết định kỷ luật trong quan hệ quản lý (hướng ra ngoài bộ máy hành chính) như quyết định xác nhận việc thành lập doanh nghiệp, quyết định cho phép thành lập hội, quyết định phạt hành chính, v.v Hình thức quyết định quản lý nhà nước thể hiện ý chí đơn phương của nhà nước, trong đó chứa đựng các thông tin dưới dạng mệnh lệnh quản lý thể hiện quan hệ quyền lực - phục tùng Nó chưa được quy định dưới dạng tổng quát trong văn bản pháp luật nào, nhưng được quy định trong các văn bản đơn hành, ví dụ, Pháp lệnh xử lý vi phạm hành chính ngày

16 tháng 7 năm 2002 quy định rất nhiều các quyết định của cơ quan có thẩm quyền, chẳng hạn, quyết định về tạm giữ người, tạm giữ tang vật, phương tiện, quyết định

xử phạt, quyết định giáo dục tại xã, phường, thị trấn, v.v

Chỉ thị là văn bản quản lý cũng thể hiện khá đặc trưng về tính quản lý nhà

nước, Chỉ thị thường được áp dụng trong quan hệ giữa cấp trên và cấp dưới trong

đó chứa đựng các mệnh lệnh với nội dung chỉ đạo thực hiện pháp luật, phối hợp hoạt động giữa các cơ quan, tổ chức, bộ phận của cơ quan, tổ chức, giao nhiệm vụ, chấn chỉnh, nhắc nhở hoặc để truyền đạt các chủ trương, chính sách, pháp luật

Trong pháp luật, hình thức chỉ thị với tính cách là văn bản quy phạm pháp luật đã được loại bỏ trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật hiện hành, bởi hình thức văn bản này đã làm rối rắm hệ thống văn bản quy phạm pháp luật

Công văn - một hình thức văn bản rất phổ biến hoạt động của bộ máy nhà

nước nói chung, trong quản lý nhà nước nói riêng Công văn là giấy tờ hay văn bản

tổ chức (theo chiều dọc hay chiều ngang) trong việc thực hiện các công việc chung, trong đó có công việc quản lý nhà nước Ví dụ, đề nghị phối hợp của một bộ hay một sở với bộ, sở khác để thực hiện công việc quản lý nhất định Trong bộ máy nhà nước tồn tại nhiều loại công văn, nhưng công văn nào phục vụ, liên quan đến hoạt động quản lý nhà nước mới được xem là công văn hay văn bản có tính quản lý nhà nước

Công điện - theo một tác giả, công điện là một dạng đặc biệt của công văn

được sử dụng trong trường hợp khẩn cấp, cần thông tin nhanh một mệnh lệnh, một quyết định đến một đối tượng thực hiện, trong khi tác giả quan niệm công văn hay thư công là để giải quyết các công việc giữa các cơ quan, tổ chức xã hội và công

văn và công điện có những âm trùng nhau là “công” nhưng không thể phân tích sự khác nhau giữa chúng là ở hình thức khác nhau giữa chúng, một đằng là giấy tờ, một đằng là điện tín, sóng âm (để truyền đạt thông tin nhanh) Công văn nói chung nặng về tính chất giao dịch, còn công điện, đúng như tác giả đã chỉ ra, nó chứa đựng trong đó các mệnh lệnh Nhưng nếu công điện chứa đựng các mệnh lệnh (ví dụ công điện gửi các địa phương liên quan về thực hiện các công việc chống lụt bão của uỷ ban phòng chống lụt bão trung ương) thì rõ ràng, đó là quyết định hoặc chỉ thị chứ không phải là công văn nữa Như vậy, công điện có thể là quyết định

7 Viện ngôn ngữ Từ điển tiếng Việt, Nhà xuất bản Đà Nẵng 2002 tr 211

hay chỉ thị chứ không phải là một dạng của công văn Có một cách giải thích về nội hàm của khái niệm công điện, theo đó, công điện do cơ quan hoặc người có thẩm quyền gửi cho cơ quan, tổ chức có liên quan về vấn đề phát sinh trong tình huống đặc biệt Tình huống này có thể dẫn đến sự cần thiết quy định các biện pháp khẩn cấp nhằm hạn chế thiệt hại, phòng ngừa dịch bệnh, bảo vệ chủ quyền quốc gia, an

đến việc chỉ ra một cách trực diện rằng công điện có hay không có trong đó các mệnh lệnh Nhưng bằng cách gián tiếp, nó cũng chỉ ra điều đó Giải thích rõ ràng

và đầy đủ hơn là quan điểm cho rằng công điện là loại văn bản được chuyển bằng

điện tín, điện thoại hay vô tuyến điện để truyền đạt nhanh công việc, mệnh lệnh (tác

giả in nghiêng để lưu ý) của cơ quan nhà nước có thẩm quyền đến cơ quan, tổ chức,

Các hình thức văn bản còn lại như thông báo, báo cáo, tờ trình, đề án tuy có được sử dụng trong quản lý nhà nước, nếu xét rộng ra thì đó cũng là các công cụ để tiến hành quản lý nhà nước Trong đó, thông báo dùng để công bố với nhân dân, các đối tượng quản lý những sự kiện nhất định liên quan đến quản lý nhà nước; báo cáo chứa đựng trong nó thông tin về sự việc nhất định theo lĩnh vực hoặc thời gian nhất định; đề án là văn bản trình bày về việc thực hiện một nhiệm vụ, công việc ;

tờ trình là văn bản đề xuất về việc thông qua một văn bản, chủ trương, phương án

Trong quản lý nhà nước còn thấy có loại văn bản có tên gọi chung là đơn từ Theo đó, các văn bản đơn từ dưới mọi hình thức do các cơ quan, tổ chức, cá nhân viết để trình bày đến cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước đề đạt, đề xuất, yêu cầu tuy có thể cần thiết, là lý do khởi động hoạt động quản lý không được coi là văn bản quản lý Văn bản quản lý nhà nước là văn bản do chủ thể là cơ quan có

9 Trường Đại học Luật Hà Nội Từ điển giải thích thuật ngữ luật học Nxb Công an nhân dân Hà Nội 1999 tr 38

10 Tô Tử Hạ Từ điển hành chính Nxb Lao động -xã hội Hà Nội 2003 tr 68

thẩm quyền ban hành trong quá trình thực hiện chức năng, nhiệm vụ quản lý, chứ không phải là mọi văn bản hiện diện trong lĩnh vực quản lý nhà nước

Một loại văn bản cũng hay được sử dụng và có giá trị pháp lý gần như bắt buộc thi hành, đó là các “thông báo ý kiến chỉ đạo” nhất là của Thủ tướng và các Phó Thủ tướng Tuy vậy cũng rất khó xác định tính chất của loại văn bản này

Để hình dung số lượng các văn bản quản lý ta thử lấy một ví dụ ở cấp Chính

phủ “Trong tháng 1, Chính phủ đã ban hành 03 Nghị quyết, 07 Nghị định; Thủ

tướng Chính phủ ban hành 07 Quyết định quy phạm pháp luật, 184 Quyết định cá biệt, 02 công điện và 01 Chỉ thị và 198 văn bản hành chính khác Văn phòng Chính phủ ban hành 28 văn bản thông báo ý kiến chỉ đạo của Thủ tưởng, các Phó Thủ tướng Chính phủ”12

Kết luận thanh tra mặc dù còn có những tranh luận về giá trị pháp lý của nó nhưng rõ ràng cũng được xếp vào loại văn bản quản lý nhà nước Kết luận thanh tra thể hiện sự đánh giá của cơ quan nhà nước có thẩm quyền (người ra quyết định thanh tra- thủ trưởng cơ quan quản lý nhà nước hoặc thủ trưởng tổ chức thanh tra nhà nước), đối với việc chấp hành pháp luật của các cơ quan, tổ chức và cá nhân là đối tượng thanh tra, là căn cứ để các cơ quan quản lý nhà nước ban hành các quyết định quản lý Kết luận thanh tra cũng được ban hành theo một trình tự, thủ tục chặt

chẽ và có hiệu lực pháp lý đối với các đối tượng khác Vì thế có thể khẳng định Kết

luận thanh tra là một loại văn bản quản lý nhà nước và cũng chính vì vậy mà nó cũng phải bảo đảm tính hợp pháp, hợp lý như mọi văn bản quản lý khác

Được xác định là chức năng thiết yếu của cơ quan quản lý, hoạt động thanh tra có đối tượng chủ yếu là các cơ quan quản lý nhà nước nên đối tượng xem xét, đánh giá chủ yếu là văn bản do các cơ quan này ban hành Vì vậy, trong phạm vi đề tài nghiên cứu này, khái niệm văn bản quản lý nhà nước được hiểu theo nghĩa hẹp

hơn chỉ bao gồm các văn bản quản lý do các cơ quan quản lý nhà nước ban hành:

Chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang bộ, Ủy ban nhân dân các cấp, các cơ quan quản

lý khác và người có thẩm quyền trong các cơ quan này

1.2.2 Thẩm quyền ban hành văn bản quản lý nhà nước

Tính hợp pháp, hợp lý của mỗi văn bản quản lý nhà nước liên quan chặt chẽ đến vấn đề hết sức quan trọng là thẩm quyền ban hành văn bản quản lý nhà nước Trong khoa học pháp lý, thẩm quyền được hiểu là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ hành động, quyết định của các cơ quan, tổ chức thuộc hệ thống bộ máy nhà nước

trao cho nó quyền thì đó cũng đồng thời chứa đựng trong đó nghĩa vụ, trách nhiệm

mà xét cho cùng là được người dân giao phó, uỷ quyền Thực ra thì văn bản quản lý nhà nước hay văn bản hành chính nhà nước không phải là văn bản chỉ do hệ thống hành chính nhà nước ban hành Các cơ quan nhà nước khác trong bộ máy hành chính nhà nước cũng có thể ban hành Như đã nói ở trên, ngay trong mỗi cơ quan nhà nước cũng có những văn bản nội bộ mang tính chất quản lý hành chính nhà nước

Nói rằng thẩm quyền là thuật ngữ chỉ ra quyền và nghĩa vụ của một cơ quan,

tổ chức trong hệ thống bộ máy nhà nước thì bản thân nó về mặt hình thức đã chỉ ra tính xác định của thẩm quyền này Thẩm quyền ban hành văn bản quản lý nhà nước hiểu một cách chung nhất thì bao gồm các khía cạnh sau đây:

Thứ nhất, thẩm quyền là thuật ngữ chỉ ra cơ quan nhà nước nhất định có

quyền và nghĩa vụ ban hành loại văn bản quản lý nhà nước với nội dung nhất định

Trong các văn bản quản lý nhà nước đã nêu ở trên, mỗi loại văn bản quản lý

đã được xác định cho các cơ quan nhà nước có thẩm quyền nhất định Như: nghị định là văn bản do Chính phủ ban hành; quyết định do Thủ tướng Chính phủ hay Chủ tịch Uỷ ban nhân dân các cấp ban hành mà quyết định ở mỗi cấp có nội dung

theo thẩm quyền mỗi cấp

Thứ hai, thẩm quyền ban hành văn bản cũng bao hàm việc chỉ ra giới hạn,

phạm vi các vấn đề mà cơ quan được ban hành văn bản quản lý nhà nước được quy định, quyết định Giới hạn, phạm vi ban hành văn bản quản lý nhà nước được xác định trong chức năng, quyền hạn, nhiệm vụ của cơ quan được văn bản pháp luật quy định khi thành lập Đương nhiên, các nhiệm vụ, quyền hạn không phải bao giờ cũng được xác định một cách tuyệt đối chính xác bởi các quy định này đòi hỏi có tính khái quát hay là tính quy phạm Nhưng cũng không phải điều đó có nghĩa là vấn đề không có tính xác định

Thứ ba, khi xác định nhiệm vụ, quyền hạn cho mỗi cơ quan trong hệ thống

bộ máy nhà nước, pháp luật không quy định một cách chặt chẽ từng bước đi, từng hành vi cần phải tiến hành, từng quyết định cụ thể cho mỗi trường hợp cụ thể Bởi vậy, cơ quan thực hiện việc quản lý nhà nước có thể và cần phải cân nhắc hoàn cảnh rất cụ thể với nhạy cảm chuyên môn, nghề nghiệp để thông qua một quyết định phù hợp, tương xứng Đó chính là thẩm quyền xét định của cơ quan nhà nước, người có chức vụ, quyền hạn được pháp luật trao cho Điều đó có nghĩa là thẩm quyền được pháp luật trao cho một chủ thể nhất định trong việc ra văn bản quản lý nhà nước không thể thực hiện một cách máy móc Điều này thể hiện rõ rệt trong hoạt động quản lý hành chính nhà nước ở mọi quốc gia

Thẩm quyền ban hành văn bản quản lý nhà nước liên quan chặt chẽ đến vấn

đề được xem xét là tính hợp pháp và hợp lý của văn bản

II Tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước

2.1 Tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước

Hợp pháp, theo cách hiểu được thừa nhận chung là sự phù hợp với quy định

quản lý nhà nước kể trên đều có thể được xem xét về tính hợp pháp của chúng Ở đây nói về văn bản quản lý nhà nước

Để hiểu được đầy đủ về tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước, cần nhận thức một cách cụ thể hơn về tính hợp pháp của một văn bản quản lý nhà nước Dưới đây sẽ xem xét các khía cạnh thể hiện tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước Một văn bản quản lý nhà nước được xem là văn bản hợp pháp phải phải được

xét đến:

Một là, văn bản được ban hành bởi cơ quan có thẩm quyền Việc ban hành

văn bản quản lý nhà nước loại nào đối với từng loại cơ quan nhà nước đã được quy định trong pháp luật Thực ra thì mỗi loại văn bản khi định trước nội dung, mệnh lệnh được chứa đựng trong nó, người ta đã hàm ý tính đến khả năng của nội dung

ấy của văn bản có thể do cơ quan nào ban hành Chẳng hạn, đối với các văn bản luật, văn bản này với nội dung, phạm vi vấn đề được quy định trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật chỉ do Quốc hội ban hành Nghị định với nội dung, phạm vi được quy định trong Luật vừa nêu chỉ do Chính phủ ban hành Chỉ thị do Thủ tướng Chính phủ và Uỷ ban nhân dân các cấp ban hành với những nội dung, phạm vi trong văn bản phù hợp với nhiệm vụ, quyền hạn của mỗi cấp hành chính, v.v

Tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước còn được thể hiện trong việc ban hành văn bản phù hợp với nội dung và mục đích của các văn bản trên nó

Hai là, văn bản quản lý nhà nước được ban hành trong đó phải tuân theo trật

tự giá trị pháp lý từ cao đến thấp của hệ thống pháp luật Điều đó có nghĩa là một văn bản sẽ không được xem là hợp pháp nếu nó quy định trên cơ sở hay xuất phát

từ một văn bản pháp luật vốn là văn bản trái với văn bản pháp luật (quy phạm hay không quy phạm) của cấp trên Đây chính là một trong những thể hiện của nguyên tắc pháp chế trong việc ban hành văn bản quản lý nhà nước

bản quản lý nhà nước cũng cần phải có các tri thức cần thiết về tính thống nhất và nhất quán của cả hệ thống pháp luật theo nguyên tắc pháp chế Trong trường hợp, nhận thấy văn bản của cấp trên ban hành trái với pháp luật thì không thể dựa vào đó

để ban hành mà phải tiến hành các thủ tục đề nghị xem xét và sửa đổi, bãi bỏ các văn bản đó

Và, khi xem xét tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước, ngoài việc tuân theo trật tự pháp lý cao thấp của văn bản pháp luật cũng cần xem xét thứ tự thời gian ban hành văn bản pháp luật để xác định văn bản nào có hiệu lực làm cơ sở để căn cứ vào đó ban hành văn bản quản lý nhà nước Theo nguyên tắc, cùng là những văn bản có giá trị pháp lý như nhau do cùng một cơ quan ban hành và cùng quy định về một vấn đề thì văn bản ban hành sau sẽ là văn bản có giá trị pháp lý, được dùng làm cơ sở trên đó ban hành văn bản quản lý nhà nước

Ba là, nội dung và phạm vi của văn bản quản lý nhà nước được ban hành

phải nằm trong phạm vi thẩm quyền của cơ quan ban hành Đây là một yêu cầu hàng đầu của việc ban hành văn bản quản lý nhà nước và là điểm gây sai phạm nhiều nhất trong thực tế ban hành văn bản quản lý nhà nước hiện nay ở nước ta Một loạt các văn bản pháp luật về xử phạt hành chính do Bộ Tư pháp kiến nghị sửa đổi, bãi bỏ như quy định về phạt hành chính của Uỷ ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh năm 2008 đều rơi vào trường hợp này

Để bảo đảm tính hợp pháp trong nội dung và giới hạn thẩm quyền, cơ quan ban hành phải trên cơ sở nhận thức đúng và đầy đủ về chức năng, quyền hạn, nhiệm vụ của mình được quy định trong pháp luật

Bốn là, văn bản được ban hành phải tuân theo các quy định về thể thức, hình

thức văn bản Trên phương diện triết học, ở đây liên quan đến mối quan hệ giữa nội dung và hình thức, trong đó, nội dung quyết định hình thức và không có hình thức thuần tuý, chỉ có hình thức của nội dung nhất định; không có nội dung nào lại không tồn tại trong hình thức nhất định và hình thức có tính độc lập tương đối của

nó

Hình thức chứa đựng nội dung của văn bản quản lý nhà nước được quy định trong các văn bản pháp luật Hình thức văn bản quản lý nhà nước được quy định trong Điều lệ về công tác công văn giấy tờ và công tác lưu trữ hồ sơ ban hành kèm theo Nghị định số 142/CP ngày 28 tháng 9 năm 1963 của Hội đồng Chính phủ (nay

là Chính phủ) và theo Tiêu chuẩn Việt Nam TCVN 5700 – 1992 văn bản quản lý nhà nước - Mẫu trình bày Hiện nay, hình thức văn bản quản lý nhà nước được quy định tại Thông tư liên tịch số 55/2005/TTLT-BNV-VPVP ngày 06 tháng 5 năm

2005 giữa Bộ Nội vụ và Văn phòng Chính phủ Theo đó, thể thức ban hành văn bản hành chính bao gồm các yếu tố sau:

1 Quốc hiệu

2 Tên cơ quan ban hành văn bản

3 Số và ký hiệu của văn bản

4 Địa danh và ngày tháng năm ban hành văn bản

5 Tên loại và trích yếu nội dung của văn bản

6 Nội dung văn bản

7 Chức vụ, họ tên, chữ ký của người có thẩm quyền

8 Dấu của cơ quan, tổ chức

Năm là, văn bản quản lý được ban hành phải tuân theo các thủ tục pháp lý đã

được pháp luật quy định Thủ tục pháp lý ban hành các văn bản quy phạm pháp luật được quy định trong Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật và Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân và Uỷ ban nhân dân Thủ tục ban hành các văn bản cá biệt hiện nay chưa được quy định thống nhất Nó được quy định trong nhiều văn bản pháp luật khác nhau, chẳng hạn, Luật doanh nghiệp, Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính, Luật Khiếu nại, tố cáo, v.v

Thông thường, các thủ tục này điều chỉnh quá trình ban hành văn bản với các giai đoạn cơ bản có thể xác định được là: Khởi xướng vụ việc, xem xét và ra quyết định, thi hành quyết định và cuối cùng là khiếu nại quyết định Đương nhiên, trong

đó có các quy định về cấp có thẩm quyền giải quyết vụ việc, thời hạn thực hiện các hành vi thủ tục, thời hạn cho phép ra quyết định về vụ việc, các giấy tờ cần thiết, v.v

2.2 Tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước

Tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước là vấn đề không được đề cập nhiều trong các văn bản pháp luật nước ta hoặc được đề cập rất mờ nhạt, không rõ ràng trong quan điểm tổng thể của nhà lập pháp Một ví dụ trong một văn bản có tính chất điển hình là Pháp lệnh thủ tục giải quyết các vụ án hành chính Trong Pháp lệnh này, chúng ta thật khó mà biết được hay khẳng định được một cách chắc chắn Toà án có quyền xem xét tính hợp lý của văn bản bị khởi kiện hay không

Đối với nước ta, chỉ trong khoảng mươi mười lăm năm trở lại đây, vấn đề tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước mới được đề cập, nghiên cứu Vậy, thế nào là tính hợp lý của văn bản pháp luật nói chung, văn bản quản lý nhà nước nói riêng? Có tác giả khi xuất phát từ quan niệm phổ thông rằng hợp lý là “đúng lẽ

chính được thể hiện ở sự phù hợp của quyết định với các quy luật vận động khách

quan của sự vật, hiện tượng, quá trình liên quan đến nội dung quyết định trong những điều kiện, hoàn cảnh xác định Từ đó, tác giả xác định các tiêu chí về tính hợp lý của quyết định hành chính như sau:

- Tiêu chuẩn nội dung của văn bản bao gồm các tiêu chuẩn: Phù hợp với điều kiện kinh tế; phù hợp với điều kiện văn hóa - xã hội

- Tiêu chuẩn về biểu đạt của quyết định hành chính: Tiêu chuẩn về hình thức;

sự độc lập tương đối của nội dung quyết định; tiêu chuẩn về ngôn ngữ; tiêu chuẩn

Có thể xem trên đây là một cách nhìn nhận về tính hợp lý của quyết định hành chính mà theo trình bày của tác giả thì đó cũng có thể gọi là văn bản quản lý nhà nước, bao gồm cả văn bản quy phạm và văn bản cá biệt - cụ thể Tuy nhiên, theo chúng tôi, điểm xuất phát trong quan niệm như trên chủ yếu theo hướng triết học, mới chỉ ra cái thuộc bản chất của tính hợp lý của một văn bản Từ đó, các khía cạnh về tính hợp lý được khai thác về sau lại mang nhiều tính thực tiễn pháp lý và

có phần khiên cưỡng, chẳng hạn, xem xét tương quan giữa việc một cơ quan có nhiều loại văn bản được ban hành thì chọn văn bản nào cho hợp lý, hoặc xem xét ngôn ngữ thể hiện quyết định Tuy nhiên các tiêu chuẩn chung “đúng lẽ phải, phù hợp với lôgic của sự vật” mà tác giả lấy đó làm điểm xuất phát thì cũng là cơ sở để tạo lập quy định của pháp luật về vấn đề cần điều chỉnh, tức là nó không chỉ tạo ra cái “hợp lý" theo quan điểm của tác giả mà còn tạo ra cả tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước Với cách nhìn này của tác giả thì không thể phân biệt được hợp pháp với hợp lý Trong khi đó, chúng ta đang phải bàn về tính hợp pháp và tính hợp

lý của văn bản quản lý nhà nước

Ở trên, quan niệm tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước là sự phù hợp của văn bản đối với các quy định của pháp luật Vấn đề tiếp theo ở đây là cần quan niệm tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước là gì và tương quan của nó với tính

“hợp pháp" như thế nào ?

Có tác giả cho rằng, trước hết, cần phải bàn luận về tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước trên cơ sở thừa nhận đòi hỏi về tính hợp pháp của văn bản Một văn bản pháp luật có thể chưa hợp lý (hiểu theo nghĩa nêu trên của tác giả chúng tôi

đã dẫn), nghĩa là nó không “đúng lẽ phải, phù hợp với lôgic của sự vật” hay như tác giả diễn giải đó là quyết định hành chính được thể hiện ở sự phù hợp của quyết định với các quy luật vận động khách quan của sự vật, hiện tượng, quá trình liên quan đến nội dung quyết định trong những điều kiện, hoàn cảnh xác định Nhưng,

dù là hợp lý hay chưa hợp lý thì theo quan điểm pháp chế, bất luận quy định của pháp luật đã hợp lý hay chưa, đã là pháp luật thì phải tôn trọng và thực hiện nó Đây là quan điểm đã được thừa nhận rộng rãi trong giới luật học và trong thực tiễn pháp lý Trong các trường hợp mà văn bản hay quy định pháp luật không hợp lý hiểu theo nghĩa không phản ánh đúng thực tế thì trên nguyên tắc, vẫn phải thi hành

và mặt khác kiến nghị việc sửa đổi hoặc bãi bỏ văn bản hay quy định pháp luật đó

Sở dĩ phải như vậy vì, nếu không, bất cứ ai cũng có thể vin vào nhận định của mình

về tính hợp lý (hiểu theo nghĩa đã nêu) để không thi hành nó và đó sẽ là tiền lệ, thói quen để phá vỡ pháp chế

Như thế, bàn về tính hợp lý của văn bản hay quy định của văn bản quản lý nhà nước phải lấy tiền đề trước hết của nó là sự thừa nhận tính hợp pháp của văn bản quản lý nhà nước Hay nói cách khác, bàn về tính hợp lý của quyết định, hành

vi pháp lý nói chung, văn bản quản lý nhà nước nói riêng cần phải đặt trong khuôn khổ của tính hợp pháp Vượt ra khỏi khuôn khổ đó không chỉ dẫn đến chỗ vi phạm pháp chế mà còn làm lẫn lộn hay hoà trộn các khái niệm “hợp pháp" và “hợp lý"

Vậy, tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước cần được hiểu là gì? Trên cơ

sở thừa nhận việc bàn luận về tính hợp lý trên cơ sở của tính hợp pháp, có thể khái quát tính chất hợp lý của văn bản hay quy định quản lý nhà nước là sự lựa chọn

phương án giải quyết tối ưu nhất trong số các phương án khác nhau để đưa vào

văn bản hay quy định pháp luật Cách diễn đạt này là cách hiểu mang tính định lượng so với cách hiểu định tính hợp lý là “đúng lẽ phải, phù hợp với lôgic của sự vật” Có thể nêu một số ví dụ về tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước Trước hết là một ví dụ về văn bản quản lý nhà nước mang tính chất quy phạm Trong Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành chính, các vi phạm hành chính được quy định mức phạt tiền ở mức chung nhất Theo đó, mức phạt tiền trong xử phạt vi phạm hành chính là từ 5.000 đồng đến 500.000.000 đồng Tiếp đó, đối với từng lĩnh vực quản

lý nhà nước nhất định, pháp luật quy định về mức phạt tối đa, căn cứ vào tính chất, mức độ vi phạm Ví dụ, Phạt tiền tối đa đến 20.000.000 đồng được áp dụng đối với hành vi vi phạm hành chính trong các lĩnh vực: trật tự, an toàn xã hội; quản lý và bảo vệ các công trình giao thông; quản lý và bảo vệ công trình thuỷ lợi; lao động;

đo lường và chất lượng hàng hoá; kế toán; thống kê; tư pháp; bảo hiểm xã hội (các khoản 1 và 2 Điều 14) Trên cơ sở quy định như vậy của Pháp lệnh, các nghị định

về xử lý vi phạm hành chính trong từng lĩnh vực cụ thể do Chính phủ ban hành lại phải quy định chi tiết hơn mức phạt tuy cũng chung đối với các hành vi nhất định ở từng lĩnh vực sao cho sát hợp với thực tế, tức là hợp lý Đó là nói về tính hợp lý của văn bản quy phạm pháp luật được ban hành

Đối với các văn bản cá biệt cụ thể, cũng có thể thấy, tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước được thể hiện trong rất nhiều văn bản Ví dụ, theo chức năng, nhiệm vụ của mình được Chính phủ quy định, Bộ Công thương có thể ra văn bản quyết định nhập khẩu gạo số lượng là bao nhiêu do trong nước mất mùa, khi tính đến nhiều yếu tố khác như khả năng thu hoạch vụ tiếp, giá gạo các khu vực để tránh việc nhập khẩu gạo quá nhiều, trong khi vụ tới đang thấy có triển vọng thu hoạch tốt sẽ gây thừa gạo, rớt giá Hay ví dụ khác, tại khoản 1 Điều 9 của Nghị định số 138/NĐ-CP ngày 17 tháng 6 năm 2004 của Chính phủ quy định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực hải quan quy định: “Phạt tiền từ 200.000 đồng đến 1.000.000 đồng đối với hành vi không bảo quản nguyên vẹn niêm phong hải quan

quan mà không có lý do xác đáng” Theo quy định này thì cơ quan có thẩm quyền

xử phạt có thể áp dụng mức phạt tiền trong một giải khá rộng từ 200.000 đồng đến 1.000.000 đồng Vậy mức phạt bao nhiêu là hợp lý tức là mức phạt bảo đảm sự hợp

lý hay là nguyên tắc ngang bằng trong trường hợp cụ thể xác định? Điều đó đòi hỏi người xử phạt phải có hiểu biết về lĩnh vực quản lý và trên cơ sở xác định được những tình tiết phản ánh tính chất và mức độ vi phạm hành chính để quyết định mức phạt đúng đắn hay là hợp lý Trong quy định tại khoản 1 Điều 9 kể trên, nhà làm luật không xác định trước cho người có thẩm quyền xử phạt

Cách diễn đạt “phương án giải quyết tối ưu nhất trong số các phương án

khác nhau” không chỉ thích hợp với văn bản quy phạm pháp luật, văn bản pháp luật

cá biệt - cụ thể mà còn đúng với cả hành vi pháp lý Tất nhiên, giữa văn bản pháp luật và hành vi pháp luật, các biểu hiện khác nhau nào đấy

Đối với văn bản quản lý nhà nước, việc xem về tính hợp lý (trên cơ sở thừa nhận về tính hợp pháp của nó) thể hiện ở những mặt sau đây:

Một là, nội dung của văn bản chứa đựng được cách giải quyết hay xử lý vấn

đề đặt ra một cách tốt nhất trên cơ sở quy định của pháp luật hiện hành Vấn đề này

đã được thể hiện trong một số ví dụ về tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước đã nêu ở trên

Ở đây, cũng cần lưu ý rằng, trong quản lý nhà nước ở bất cứ quốc gia nào cũng có thể xảy ra tình trạng một văn bản quản lý nhà nước (dưới dạng văn bản quy phạm pháp luật hoặc văn bản cá biệt - cụ thể) cần ban hành nhưng trước đó, trên nó lại không hoặc chưa có văn bản pháp luật nào quy định ở mức cần thiết về khung hay phạm vi vấn đề cho phép Trong trường hợp này, cơ quan quản lý nhà nước do đòi hỏi của cuộc sống sẽ phải ban hành văn bản quản lý nhà nước nào đó không thể bằng ý thức cách mạng hay tiến bộ chung chung mà ban hành văn bản quản lý Trái lại mà cần phải dựa vào các nguyên tắc của pháp luật hay quy phạm pháp luật tương tự để ban hành văn bản quản lý nhà nước

Hai là, thời điểm ban hành văn bản quản lý nhà nước là thời điểm thích hợp,

đưa lại hiệu quả cao nhất xét trên mọi phương diện chính trị, kinh tế, văn hóa, tư tưởng, dư luận Có thể nêu một ví dụ, thời điểm những năm tám mươi, khi hiện tượng vượt biên trái pháp luật diễn ra khá phổ biến trong tình hình đất nước có nhiều khó khăn, việc giải quyết vấn đề nhà ở đối với các đối tượng này diễn ra quá chậm làm cho các cơ quan nhà nước hữu quan, các cán bộ, công chức lúng túng trong xử lý, khi vấn đề mua bán nhà giữa những người đó và các công dân khác đã được thực hiện mà không có sự đăng ký việc mua bán Một ví dụ khác, để phòng ngừa tai hoạ thiên nhiên vào mùa mưa lũ, quyết định việc gia cố đoạn đê xung yếu vào lúc nào là đúng, v.v

Ba là, sự hợp lý trong cách xác định cơ cấu, sắp xếp các chương, điều, mục,

văn phong trong văn bản Thực ra, trình bày văn bản cũng là vấn đề của văn bản được xem là có hiệu lực, hiệu quả Trình bày các yếu tố kể trên một cách hợp lý sẽ tạo ra sự hiểu biết mạch lạc, dễ nhớ, dễ chấp nhận, thậm chí cả sự truyền cảm của văn bản quản lý nhà nước

Bốn là, văn bản do cấp nào ban hành Điều đó liên quan đến vấn đề phân cấp

quản lý ban hành văn bản quản lý nhà nước Từ cơ chế quản lý tập trung chuyển sang cơ chế quản lý nhà nước mới, vấn đề phân cấp quản lý nhà nước nói chung là vấn đề rất lớn Thậm chí người ta cho rằng thành bại của cải cách hành chính được đặt cược vào thành bại của sự phân cấp Phân cấp ban hành văn bản quản lý nhà nước không phải là vấn đề thuộc nội dung của văn bản nhưng cũng có thể xem là một dấu hiệu hình thức liên quan đến nội dung của văn bản quản lý nhà nước Chúng ta đều biết, quan điểm hiện nay về phân cấp quản lý đã được Đảng ta chỉ ra với nguyên tắc là cấp nào sát hợp với công việc thì giao cho cấp đó

Năm là, văn bản đã được lựa chọn áp dụng hợp lý các quy định về trình tự,

thủ tục ban hành văn bản quản lý nhà nước phù hợp để đưa lại chất lượng văn bản cao từ rất nhiều phương án khác nhau chứa đựng trong các quy định thủ tục Điều

đó thể hiện ở chỗ thủ tục pháp lý đã có sự cân đối giữa trách nhiệm cá nhân và tính tập thể, đã tính đến việc bảo đảm các văn bản phải được ban hành nhanh chóng, kịp thời trong việc ban hành văn bản quản lý nhà nước cho các trường hợp cụ thể, đã phản ánh được các yêu cầu về dân chủ, tập trung trí tuệ tập trung, nhân dân, phản

ánh được yêu cầu của các đối tượng mà văn bản quản lý tác động đến, v.v

Khi nghiên cứu về tính hợp lý của quyết định quản lý nhà nước, có tác giả đã

đề xuất một loạt các tiêu chí xác định: 1/ Tính đến yêu cầu tổng thể bảo đảm hài hoà lợi ích của Nhà nước, tập thể và cá nhân; 2/ Có tính cụ thể và phù hợp với từng vấn đề và với đối tượng thực hiện; 3/ Quyết định quản lý phải tính đến hiệu quả trên nhiều mặt; 4/ Bảo đảm kỹ thuật lập quy (ngôn ngữ, văn phong, cách trình bày

này có thể thấy các tiêu chí 1, 2 và 3 chính là các thể hiện cụ thể tiêu chí về nội dung và thời điểm ban hành văn bản quản lý nhà nước đã đề cập ở trên trong yêu cầu lựa chọn được phương án hay nhất từ các phương án Điều quan trọng ở đây

chính là chỗ đã chọn được phương án nào hay nhất trong số các phương án

Đây là một loại quan điểm được khá nhiều luật gia ủng hộ Quan điểm này nhấn mạnh rằng tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước luôn phải được đặt trong khuôn khổ của tính hợp pháp Như vậy, có sự thống nhất về nguyên tắc giữa tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước Đó chính là sự thực hiện nguyên tắc pháp chế trong quản lý nhà nước nói chung, trong việc ban hành văn bản quản lý nhà nước nói riêng Tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý nhà nước có thể bị tác động để dẫn đến sự sửa đổi, huỷ bỏ, đến khi thông qua các chủ thể áp dụng hoặc chủ thể là đối tượng tác động của văn bản quản lý nhà nước

đề nghị xem xét lại tính hợp pháp của văn bản quản lý

Có quan điểm cho rằng trong mọi trường hợp, tính hợp pháp luôn có ưu thế hơn so với tính hợp lý nên không thể vì lý do nào đó mà coi thường quyết định của

cấp trên18 Thực ra, không nên đặt vấn đề có sự “ưu thế” Vì, đây là một thể hiện của nguyên tắc pháp chế, không bàn luận cái hơn, cái kém, cái nào ưu tiên hơn cái nào

Từ một góc độ khác, Tiến sỹ Trần Văn Sơn có một sự phân tích khá sâu sắc

về mối quan hệ giữa tính hợp pháp và tính hợp lý của văn bản quản lý như sau:

Tính hợp pháp và tính hợp lý là hai thuộc tính phản ánh chất lượng của Văn bản quản lý nhà nước, giữa chúng có mối quan hệ qua lại với nhau tạo nên giá trị pháp lý và giá trị xã hội của Văn bản quản lý nhà nước Tính hợp pháp phản ánh giá trị pháp lý của Văn bản quản lý nhà nước vì đây là thuộc tính phản ánh yêu cầu của Nhà nước thông qua việc văn bản đó phải tuân thủ quy định của pháp luật Tính hợp lý phản ánh giá trị xã hội của Văn bản quản lý nhà nước vì đây là thuộc tính phản ánh yêu cầu của xã hội, của cuộc sống

Khi tính hợp pháp và tính hợp lý thống nhất với nhau (vừa bảo đảm giá trị pháp lý, vừa bảo đảm giá trị xã hội) thì văn bản đó sẽ phát huy được hiệu lực, hiệu quả, đáp ứng được yêu cầu, mục tiêu quản lý nhà nước Trường hợp này trong tính hợp pháp đã chứa đựng yếu tố hợp lý (pháp luật đã phù hợp với quy luật khách quan và điều kiện kinh tế xã -hội), đồng thời tính hợp lý đã được phản ánh ở những mức độ khác nhau trong tính hợp pháp (quy định của pháp luật phù hợp quy luật khách quan, phù hợp với điều kiện kinh tế- xã hội) Như vậy, trong trường hợp này giữa tính hợp pháp và tính hợp lý thống nhất với nhau tạo nên giá trị pháp lý và giá trị xã hội của Văn bản quản lý nhà nước Nói một cách khác trường hợp này có sự phù hợp giữa yêu cầu của Nhà nước và yêu cầu của xã hội trong Văn bản quản lý nhà nước

Tuy nhiên, vì là hai thuộc tính cấu thành giá trị pháp lý và giá trị xã hội của Văn bản quản lý nhà nước cho nên giữa tính hợp pháp và tính hợp lý có sự độc lập

18

tương đối với nhau Theo quan niệm của tác giả thì có những trường hợp không có

sự thống nhất giữa tính hợp pháp và tính hợp lý và rất có thể một văn bản được coi

là không hợp pháp nhưng lại hợp lý và ngược lại

Một số tác giả khác, nhất là những người làm công tác thực tiễn lại có một quan niệm khác về tính hợp lý khi không hoàn toàn thừa nhận tính hợp lý nằm trong khuôn khổ tính hợp pháp, tức là “phương án tốt nhất trong số những cái hợp pháp” Theo quan điểm này thì một văn bản có thể cần phải xem xét tính hợp lý

trong các trường hợp như sau: Trong thực tiễn thường có ba khả năng xảy ra: thứ

nhất, văn bản đó hoàn toàn phù hợp với quy định của pháp luật; thứ hai, văn bản đó

không phù hợp hoặc trái với quy định của pháp luật nhưng lại tỏ ra phù hợp với yêu

cầu của thực tiễn và mang lại hiệu quả quản lý; thứ ba, chưa có quy định nào của

pháp luật điều chỉnh vấn đề đó và cơ quan quản lý hoàn toàn có quyền tự do hành động

Đây chính là vấn đề đặt ra trong quá trình tiến hành thanh tra, giải quyết khiếu nại, tố cáo khi cơ quan thanh tra đánh giá một văn bản quản lý nào đó có

“đúng đắn” hay không, từ đó đưa ra các kiến nghị có lý, có tình để các cơ quan có thẩm quyền xử lý vụ việc cụ thể

III Kinh nghiệm của một số nước về đánh giá tính hợp pháp hợp lý của văn bản quản lý nhà nước

3.1 Nguyên tắc về tính hợp pháp và hợp quy của các văn bản hành chính

Tất cả các Nhà nước trong Cộng đồng châu Âu thường áp dụng một nguyên tắc là, bất cứ một quyền hạn nào của cơ quan quản lý hành chính cũng phải do một quyết định trao cho nó

Chính cơ quan quyền lực hành chính phải đơn phương thay đổi các tình trạng pháp lý Những mục tiêu lợi ích chung phải được tôn trọng, ngoài ra ý chí của các

cá nhân có thể bị đụng chạm đến Và với phương tiện là các văn bản mà chỉ quyền lực hành chính mới có chứ không phải thông qua các sự thoả thuận ý chí theo hợp đồng

Ở Pháp thì quyền hạn như vậy gọi là “đặc quyền tiên quyết” được Hội đồng Nhà nước Pháp nhìn nhận như một nguyên tắc cơ bản của pháp luật Đức ghi nhận rằng cơ quan quyền lực hành chính có quyền quyết định một cách đơn phương

Dẫu sao thì các quyền hạn này chỉ có được từ một sự nhìn nhận của hệ thống pháp lý và trong rất nhiều trường hợp nó phải phù hợp với các nguyên tắc đã được

dự kiến và định nghĩa từ trước

quyền lực hành chính với những quy phạm của hiến pháp: Điều 207 Hiến pháp Bồ Đào Nha, Điều 25 Hiến pháp Bỉ, Điều 26 Hiến pháp Hy Lạp, theo đó quyền lực hành chính phải thi hành luật Điều 20 đoạn 3 Hiến pháp Đức quy định hoạt động hành chính phải được luật cho phép

Ở Đan Mạch và Hà Lan thì nêu ra nguyên tắc cơ bản của luật hành chính là hoạt động quản lý phải lấy luật làm cơ sở Nguyên tắc pháp luật của Italia nhìn nhận rằng các loại quy định hành chính phải hợp quy

Theo luật hành chính của Pháp thì quyền lực hành chính chỉ được can thiệp khi luật cho nó thẩm quyền

Ở Luychxambua quy định: mỗi quy định hành chính đều phải dựa trên cơ sở luật

Ở Pháp, ngoài luật còn có các Sắc lệnh của Chính phủ và các nguyên tắc khác nữa Trước hết là các hiệp ước đã được phê chuẩn hoặc các quy định và chỉ thị của Cộng đồng châu Âu có thể trao thêm hoặc sửa đổi các quyền lực hành chính Ngoài ra, theo truyền thống, Hiến pháp còn có hai quyền lực khác nữa đó là Thủ tướng có thể ban bố các biện pháp cảnh sát áp dụng trên toàn bộ lãnh thổ và

quyền lực của những người có trách nhiệm về một vài công vụ như các Bộ trưởng,

có thể áp dụng các biện pháp cần thiết cho hoạt động của các cơ quan hành chính dưới quyền Vậy thì nguyên tắc về tính hợp pháp phải được hiểu như là sự triển khai quyền lực hành chính hàn+h động từ một quy tắc hợp pháp cao hơn

Ở Vương quốc Anh, quyền ra các quyết định hành chính có được từ nguồn trong các luật hoặc trong toàn bộ các quy tắc dưới đó mà nguyên tắc này cũng dựa trên cơ sở các luật Nhưng nếu luật không quy định thì nguồn này có thể là “Công pháp” (Commun Law) mà người ta vẫn đồng nhất với “tập quán pháp” và những gì liên quan đến quyền hạn của Vương triều Theo nghĩa đó thì các quyền hạn thuộc

về các cơ quan trung ương, thường là các Bộ trưởng, trừ trường hợp uỷ quyền Đó

là các mối quan hệ với các nước, quyền ưu đãi, chế độ của các lực lượng vũ trang, chế độ của các công chức cơ quan hành chính trung ương cũng như là đối với việc xác nhận tư cách pháp lý Theo nghĩa này, các loại quyết định hành chính được luật quy định

Ở Đan Mạch cũng vậy, tập quán có thể là nguồn của quyền lực hành chính Nhưng sự tồn tại của văn bản pháp luật ngày càng chi tiết hơn thì tập quán càng trở nên ít quan trọng trong việc đánh giá tính hợp pháp của hành vi hành chính Trong các trường hợp ngoại lệ, nguyên tắc về tính cấp thiết có thể thêm vào ngoài nguyên tắc hợp pháp Ngoài ra, quyền lực hành chính khi quản lý các tổ chức và công sở của mình có quyền đưa ra các nguyên tắc tự chủ liên quan đến chế độ trong nội bộ Các hành vi này rõ ràng sẽ tạo ra những quyền hạn mới đối với quyền lực cấp dưới Nhìn chung, loại quyết định này đụng chạm đến quyền tự do và sở hữu cá nhân nên quyền hạn ra các quyết định càng phải rõ ràng

Ở Hy Lạp, từ lâu hình thành một nguyên tắc tạm gọi là “ tính bất hợp pháp nhưng hợp pháp” theo đó các quyết định hoặc sự không hành động mà luật không

định trước vì quyền lợi chung sẽ được chấp nhận khi nó cần thiết để đối phó với

các tình huống ngoại lệ và khẩn cấp Trong trường hợp vì những nhu cầu ngoại lệ,

khẩn cấp và không dự kiến trước hoặc trong trường hợp khủng hoảng trong nước

và quốc tế thì chính Tổng thống nước Cộng hoà phải ban bố các nguyên tắc luật, sau khi thảo luận tại Hội đồng Bộ trưởng trừ khi phải được Nghị viện phê chuẩn

Vì chỉ sau đó các quyết định hành chính liên quan đến các trường hợp cá biệt mới được chấp nhận

Ở Luychxambua, thông thường, quyền hạn của cơ quan hành chính không cần phải được dự kiến trước một cách rõ ràng Chỉ cần nó được thừa nhận theo các nguyên tắc của hệ thống pháp luật

Tại Tây Ban Nha, Luật ngày 19-7-1988 về thủ tục hành chính tại Điều 40 quy định rằng, tất cả các quyết định của chính quyền được coi là có thẩm quyền khi

nó phù hợp với một quy định cao hơn Hiến pháp năm 1978, Điều 103.1 quy định rằng cơ quan cơ quan hành chính phải hoàn toàn tuân thủ quy định của luật Ngoài

ra, trong một vài lĩnh vực, việc dự kiến quyền hạn của các cơ quan hành chính phải căn cứ vào luật chứ không phải văn bản pháp quy Thêm vào đó, theo Điều 1255 của Bộ luật dân sự, các pháp nhân tư có thể đưa ra các hợp đồng mà luật chưa quy định miễn là nó không trái với luật, đạo đức xã hội và phương hại đến trật tự công

cộng Ngược lại cơ quan hành chính chỉ có thể đưa ra các quyết định hành chính

khác nhau theo quy định của luật

Ngoài ra pháp luật của Đức còn có quy định, luật không đưa ra định nghĩa các loại hình quyết định hành chính (tức là các quyết định về chuyển nhượng, cho phép, các quy định, các điều cấm…) Mặt khác, cơ quan hành chính có thể dễ đạt

được mục đích của mình không chỉ thông qua các quyết định hành chính mà ngay

cả bằng các hợp đồng có tính chất dân sự

Mọi cơ quan có thể ra quyết định hành chính phải dựa trên các trường hợp ngẫu nhiên hoặc với mục đích mà mình theo đuổi hoặc những cái có thể làm cho việc thực hiện nó được dễ dàng hơn một cách hợp lý

Để kết luận vấn đề này, cần phải nhắc lại rằng, trong một số nước của cộng đồng Châu Âu, các cơ quan công quyền không thể thực thi các quyền lực hành chính mà pháp luật hoặc tập quán pháp không dự kiến điều đó, ngược lại với các pháp nhân tư, họ có thể đưa ra tất cả các hình thức hợp đồng mà pháp luật hoặc tập

quán pháp không dự kiến miễn là nó góp phần bảo vệ quyền lợi đáng được phục

hồi và bảo vệ

Tuy nhiên, nhiều cuộc hội thảo về vấn đề này cho thấy rằng: cơ quan hành chính trên cơ sở các quyền hạn chung của mình, có thể đưa ra các điều kiện và điều khoản chưa được quy định trước Mọi nghĩa vụ bổ sung như vậy không cần một căn cứ hợp pháp ngay cả khi nó được đặt vào pháp nhân tư Ngược lại, cơ quan hành chính không có quyền mở rộng quy định của luật mặc dù điều này đôi khi có thể được hiều ngầm

3.2 Quyền hạn tự định liệu của cơ quan hành chính (hay còn gọi là tuỳ nghi hành chính)

Vấn đề này đã được đề cập đến ở phần trên và xin được tiếp tục phân tích và giới thiệu về quan niệm của một số nước

Có một điểm khác biệt giữa luật công và luật tư ở chỗ các pháp nhân tư có quyền lựa chọn không hạn chế khi thực hiện quyền của mình (ví dụ như họ có thể bán hoặc cho thuê căn hộ của mình cho bất cứ ai trong số những người đưa ra đề nghị nếu họ thấy việc cho người đó thuê hoặc mua là có lợi cho họ) Ngược lại theo

luật, cơ quan hành chính khi lựa chọn giữa các khả năng thì phải tuân theo các

nguyên tắc có tính chất định hướng, chẳng hạn như nguyên tắc thoả mãn tối đa yêu

cầu của công vụ hoặc bảo đảm sự cân bằng quyền lợi cho những người có liên

quan Đây là sự khác nhau đáng kể giữa quyền tự quyết định của cơ quan hành

chính so với quyền tự do định đoạt của các chủ thể pháp luật khác Nếu như quyền

tự định đoạt của các pháp nhân tư chỉ bị hạn chế bởi các điều cấm đoán của pháp luật thì quyền lựa chọn trong hoạt động của cơ quan hành chính còn bị hạn chế bởi

các mục tiêu mà các nguyên tắc pháp luật định hướng cho nó Cơ quan hành chính

có quyền tự mình quyết định Toà án hành chính chỉ tuyên bố huỷ bỏ quyết định

mà cơ quan hành chính đưa ra (sau khi đã lựa chọn) khi thấy rằng giải pháp đó rõ ràng là không hợp lý so với các nguyên tắc định hướng nêu trên Như vậy, rõ ràng

là trong nhiều trường hợp cơ quan hành chính có quyền tự định đoạt nhưng không

hoàn toàn được tự do lựa chọn theo ý muốn của mình

Trên thực tế, các Toà án hành chính rất khó khăn trong việc kiểm tra tính

hợp lý của các quyết định hành chính trong những trường hợp luật cho phép cơ

quan hành chính có quyền lựa chọn giữa các giải pháp

Ở Hà Lan từ năm 1976 đến nay đã đưa ra rất nhiều nguyên tắc nhằm kiểm soát quyền hạn tự quyết định của cơ quan hành chính Dự luật về luật hành chính chung hiện nay đang được Nghị viện thảo luận có nhiều điểm liên quan đến vấn đề này, chẳng hạn như cơ quan hành chính trước khi quyết định cần phải có sự hiểu biết toàn diện về sự việc và tính toán các lợi ích liên quan khi thực thi quyết định đó; cơ quan hành chính phải tuân theo các mục đích mà cơ quan lập pháp hướng tới

và trao cho nó thẩm quyền; tính toán thiệt hơn giữa các lợi ích và sự chênh lệch giữa thiệt hại có thể gây ra với những người liên quan và lợi ích có thể thu được từ quyết định đó…

Ở Đức, người ta cho rằng những hạn chế đối với quyền tự quyết định của cơ quan hành chính nằm trong mục đích của các đạo luật, các nguyên tắc của Hiến pháp hoặc các chỉ thị mà cơ quan Trung ương ban hành cho các cơ quan cấp dưới Trong những trường hợp cụ thể, chỉ với lý do hết sức xác đáng, vì lợi ích công và

do nhu cầu quản lý, cơ quan hành chính mới có thể ra quyết định không hoàn toàn phù hợp với các chỉ thị của cơ quan cấp trên Pháp luật cũng có các quy định về điều kiện mà cơ quan hành chính phải tuân thủ ngay cả khi nó ký các hợp đồng đơn thuần mang tính dân sự do luật tư điều chỉnh Luật của Pháp lại quy định rằng, khi

cơ quan hành chính có quyền tự quyết định thì nó không thể từ bỏ quyền hạn này