chuyên đề khía cạnh pháp lý về thương mại điện tử

Giao dịch điện tử với những tiện ích đem lại ngày càng khẳng định vai trò của mình đang dần thay thế cho các giao dịch truyền thống. Tuy nhiên, xét về bản chất thì giao dịch điện tử có đặc thù đó là luôn phải dựa trên các phương tiện trung gianphương tiện điện tử để tiến hành một hoặc nhiều các công đoạn trong giao dịch. Với sự xuất hiện của khâu trung gian đó thì không ít những đối tượng nhòm ngó đến việc lợi dụng điều này để thực hiện hành vi tội phạm hoặc bản thân một trong các bên khi xác lập giao dịch đã có mục đích lừa gạt hoặc các hành vi khác như chiếm đoạt tài sản, đánh cắp tài liệu mật, thay đổi nội dung trang web... Trước những hành vi đó, các bên khi tham gia vào giao dịch điện tử có thể gặp nhiều những rủi ro pháp lý do đặc thù của loại hình này đó là không có sự đối mặt trực tiếp giữa các bên. Với tình hình đó, pháp luật Việt Nam đã soạn thảo Luật giao dịch điện tử phù hợp với thông lệ quốc tế đó là thừa nhận giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử tương đương với chứng cứ viết nhằm hướng tới bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ giao dịch điện tử. Bài viết tập trung phân tích tính pháp lý của các chứng cứ điện tử và các nguyên tắc cơ bản đối với chứng cứ điện tử. Trên cơ sở những chứng cứ đó, tác giả hướng đến việc áp dụng và phân tích tình hình thực tế trong bối cảnh nền kinh tế chính trị Việt Nam.

CHUYÊN ĐỀ KHÍA CẠNH PHÁP LÝ VỀ THƯƠNG MẠI ĐIỆN TỬ

ĐỀ TÀI:

CHỨNG CỨ ĐIỆN TỬ

Hà Nội- 2012

Mục lục

I Lý luận chung về chứng cứ điện tử

1 Chứng cứ điện tử và giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử

2 Các nguyên tắc cơ bản đối với chứng cứ điện tử

II Tình hình thực tế về chứng cứ điện tử ở Việt Nam

1 Pháp luật về chứng cứ điện tử và tình hình áp dụng pháp luật tại Việt Nam

2 Những khó khăn trong đấu tranh chống tội phạm tại Việt Nam

III Kết luận

I Lý luận chung về chứng cứ điện tử

Cùng với sự phát triển của mạng lưới công nghệ thông tin trên thế giới, giao dịch điện tử ngày càng trở nên phổ biến và có vai trò quan trọng trong việc nâng cao chất lượng cuộc sống của con người hiện nay Ở Việt Nam, vào những thập niên 90, giao dịch điện tử còn quá xa lạ đối với người dân thì từ những năm đầu thế kỉ XXI cùng với sự bùng nổ của Internet và sự năng động của công chúng thì giao dịch điện tử ở nước ta cũng đã có những bước phát triển mạnh

mẽ Giao dịch điện tử với những tiện ích đem lại ngày càng khẳng định vai trò của mình đang dần thay thế cho các giao dịch truyền thống Tuy nhiên, xét về bản chất thì giao dịch điện tử có đặc thù đó là luôn phải dựa trên các phương tiện trung gian-phương tiện điện tử- để tiến hành một hoặc nhiều các công đoạn trong giao dịch Với sự xuất hiện của khâu trung gian đó thì không ít những đối tượng nhòm ngó đến việc lợi dụng điều này để thực hiện hành vi tội phạm hoặc bản thân một trong các bên khi xác lập giao dịch đã có mục đích lừa gạt hoặc các hành vi khác như chiếm đoạt tài sản, đánh cắp tài liệu mật, thay đổi nội dung trang web Trước những hành vi đó, các bên khi tham gia vào giao dịch điện tử

có thể gặp nhiều những rủi ro pháp lý do đặc thù của loại hình này đó là không

có sự đối mặt trực tiếp giữa các bên Với tình hình đó, pháp luật Việt Nam đã soạn thảo Luật giao dịch điện tử phù hợp với thông lệ quốc tế đó là thừa nhận giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử tương đương với chứng cứ viết nhằm hướng tới bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong quan hệ giao dịch điện tử

1 Chứng cứ điện tử và giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử.

Theo điều 81 Bộ luật tố tụng dân sự Việt Nam 2004 quy định: “chứng cứ

trong vụ việc dân sự là những gì có thật được đương sự và cá nhân, cơ quan, tổ chức khác giao nộp cho Tòa án hoặc do Tòa án thu thập được theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định mà Tòa án dùng làm căn cứ để xác định yêu cầu hay

sự phản đối của đương sự là có căn cứ và hợp pháp hay không cũng như tình tiết khác cần thiết cho việc giải quyết đúng đắn vụ việc dân sự” Hay tại khoản 1

điều 45 bộ luật tố tụng hình sự 2003 cũng đưa ra khái niệm về chứng cứ, đó là

“…những gì có thật…dùng làm căn cứ để xác định có hành vi phạm tội hay

không…” Như vậy có thể thấy chứng cứ mang ý nghĩa quan trọng trong việc

xác định sự thật của vụ việc, là căn cứ quan trọng để Tòa án đưa ra phán quyết đối với vụ việc dân sự cũng như trong các vụ án hình sự Chứng cứ mang hai đặc điểm chính đó là phải “có thật” và tồn tại khách quan để có thể làm căn cứ để xác định sự thật Với đặc thù riêng đó là hành vi giao dịch của các bên được thể hiện trong môi trường mạng mà ngay cả các bên không thể nhìn thấy trực tiếp, không thể cầm nắm hay biết được hình thù ra sao, do vậy khi có hành vi vi phạm xảy ra thì đâu được coi là chứng cứ?

Theo tổ chức cảnh sát hình sự quốc tế Interpol1, chứng cứ điện tử là thông tin và dữ liệu có giá trị điều tra được lưu trữ hoặc truyền đi bởi một máy tính, mạng máy tính hoặc thiết bị điện tử kĩ thuật số khác Trong bài tham luận trình bày tại hội thảo “Phòng chống tội phạm truyền thống và tội phạm phi truyền thống” do Bộ công an phối hợp với Học viện cảnh sát nhân dân tổ chức vào tháng 4/2008, tiến sĩ Trần Đình Hòa, phó cục trưởng Cục cảnh sát phòng chống

tội phạm công nghệ cao cho rằng: “chứng cứ điện tử là những chứng cứ được

lưu giữ dưới dạng tín hiệu điện tử trong máy tính hoặc trong các thiết bị có bộ nhớ kĩ thuật số có liên quan đến vụ án hình sự” Như vậy, chứng cứ điện tử cũng

như các loại chứng cứ khác trong vụ việc dân sự hay trong vụ án hình sự đó là

nó “có thật”, tồn tại một cách khách quan dưới dạng các thông điệp dữ liệu điện

tử và con người có thể nhận biết được thông qua các giác quan Với những đặc điểm đó không có lý do gì lại có thể phủ nhận giá trị pháp lý của chứng cứ điện

tử trong vụ án Cho đến nay, pháp luật Việt Nam chưa có quy định cụ thể nào trong Bộ luật tố tụng dân sự hay trong Bộ luật tố tụng hình sự công nhận giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử Nhưng sự công nhận này được thể hiện qua các quy định của luật riêng đó là Luật giao dịch điện tử 2005 qua các điều 11, 12, 13,

14 Trong đó công nhận giá trị pháp lý của các thông điệp dữ liệu có giá trị như

1 PGS.TS Trần Văn Nam, Ths.Phan Mạnh Tường, David Benichou, Serge Leerenc,“Tội phạm mạng

và những vấn đề liên quan”, tr147

văn bản, giá trị tương đương với bản gốc và có giá trị làm chứng cứ Để một chứng cứ điện tử được công nhận là một loại chứng cứ trong một vụ án tức là phải có độ tin cậy cao thì cần phải đáp ứng những điều kiện nhất định Đối với loại chứng cứ là thông điệp dữ liệu, tại khoản 2 điều 14 Luật này xác định “giá trị chứng cứ của thông điệp dữ liệu được xác định căn cứ vào độ tin cậy của cách thức khởi tạo, lưu trữ hoặc truyền gửi thông điệp dữ liệu; cách thức bảo đảm và duy trì tính toàn vẹn của thông điệp dữ liệu; cách thức xác định người khởi tạo

và các yếu tố phù hợp khác” Đối với loại chứng cứ là chữ kí điện tử trong các giao dịch thương mại thì lại có các yêu cầu riêng được quy định tại các điều 21,

22 Luật giao dịch điện tử Bên cạnh đó, để đảm bảo chữ kí điện tử có tính chứng

cứ thì nó có thể được chứng thực bởi một tổ chức cung cấp dịch vụ chữ kí điện

tử và thừa nhận hai loại chữ kí điện tử là chữ kí điện tử thông thường và chữ kí điện tử an toàn2

Tóm lại, các vấn đề về chứng cứ điện tử (thông điệp dữ liệu, chữ kí điện tử) quy định trong Luật giao dịch điện tử Việt Nam hiện nay có thể nói đã đi theo hướng chung của thông lệ quốc tế đó là công nhận giá trị pháp lý của loại chứng

cứ này

2 Các nguyên tắc cơ bản đối với chứng cứ điện tử

Như đã phân tích ở trên, chứng cứ điện tử là một dạng thông điệp dữ liệu trong môi trường mạng nên không thể có một hình thù xác định, và không phải

ai cũng có thể nhận biết được Cùng với đó là vai trò quan trọng của chứng cứ trong vụ án Do vậy, để chắc chắn được rằng thông điệp dữ liệu được dùng làm chứng cứ này không bị thay đổi thì pháp luật và các cơ quan tố tụng đặt ra những yêu cầu chặt chẽ đối với quá trình thu thập loại chứng cứ điện tử này

Thứ nhất, không làm thay đổi thông tin được lưu trong máy tính hoặc trong

các thiết bị kĩ thuật số

2 http://tuvanluattrangia.com/home/?option=info&cat_id=70&id=611&title=CHuNG-Cu-BaO-Ve-NGuoI-TIeU-DuNG-TRONG-GIAO-DiCH-dIeN-Tu

Thứ hai, khi phải tiếp cận với thông tin gốc được lưu trữ trong máy tính

hoặc trong các thiết bị kĩ thuật số thì người tiếp cận phải các chuyên gia được đào tạo để thực hiện việc thu thập, phục hồi chứng cứ điện tử Nguyên tắc này đảm bảo cho thông tin được đảm bảo còn nguyên vẹn và không có sự thay đổi trong quá trình tìm kiếm và tiếp cận thông tin để làm chứng cứ

Thứ ba, việc ghi lại (copy) dữ liệu phải thực hiện theo đúng quy trình, sử

dụng thiết bị và phần mềm được thế giới công nhận và có thể kiểm chứng được Phải bảo vệ được tính toàn vẹn của dữ liệu điện tử lưu trong máy

Thứ tư, tính khách quan, tính nguyên trạng và tính kiểm chứng được của

chứng cứ phải được chứng minh trước tòa Phải chứng minh được quá trình khôi phục dữ liệu, tìm được chứng cứ; khi cần thiết có thể lặp lại quá trình đi tới kết quả tương tự như trình bày tại tòa.3

Việc thực hiện thu thập các chứng cứ điện tử ngoài việc đáp ứng đầy đủ các nguyên tắc trên còn phải được tiến hành một cách nhanh chóng, kịp thời nhưng thận trọng, yêu cầu sự tỉ mỉ và chính xác cao Có như vậy chứng cứ điện tử mới mang tính thuyết phục và có thể căn cứ để đánh giá chính xác về vụ việc

II Tình hình thực tế về chứng cứ điện tử ở Việt Nam

1 Pháp luật về chứng cứ điện tử và tình hình áp dụng pháp luật tại Việt Nam

Cùng với sự phát triển không ngừng của thế giới Internet, các giao dịch điện tử ngày càng đóng vai trò quan trọng trong đời sống của con người thì vấn

đề kiểm soát nó càng là yêu cầu cấp thiết đối với các quốc gia Việc ban hành Luật giao dịch điện tử Việt Nam ra đời với mục tiêu đó là tạo ra một hành lang pháp lý an toàn cho các chủ thể khi tham gia vào các giao dịch điện tử trong môi trường mạng Tuy nhiên, việc quy định mới chỉ dừng lại ở mức độ chung chung

và chưa thực sự áp dụng rộng rãi vào thực tiễn Các quy định về công nhận chứng cứ điện tử có giá trị pháp lý tương đương với các loại chứng cứ khác cũng

3 http://tks.edu.vn/portal/detail/5284_66 Chung-cu-dien-tu-va-cac-nguyen-tac-thu-thap-trong-To-tung-hinh-su.html

chỉ được ghi nhận trong Luật giao dịch điện tử mà chưa hề được quy định trong các luật chung đó là Bộ luật tố tụng hình sự và Bộ luật tố tụng dân sự Việc này dẫn đến hậu quả đó là, mặc dù đã có rất nhiều tranh chấp hay tội phạm có liên quan đến chứng cứ dưới dạng dữ liệu điện tử, xong các cơ quan tố tụng vẫn gặp rất nhiều lúng túng trong việc đánh giá giá trị pháp lý của các chứng cứ đó Ví

dụ trong vụ án ca sĩ Phương Thanh đòi chủ nhân blog Cô gái Đồ Long (bà Hương Trà) phải công khai xin lỗi cô trên ba tờ báo Vì theo cô, một bài viết đăng trên blog Cô gái Đồ Long đã ám chỉ, nói xấu, xúc phạm nghiêm trọng đến danh dự, uy tín của cô Bị phản ứng, chủ nhân blog Cô gái Đồ Long đã xóa bài viết này, nhưng ca sĩ Phương Thanh đã kịp thời sao lưu lại bài viết này làm bằng chứng Tuy nhiên khi khởi kiện ra TAND quận Tân Bình (TPHCM), tòa đã bác đơn kiện của Phương Thanh với lý do pháp luật chưa có quy định về xử lý các trường hợp gây thiệt hại từ blog Sau đó TAND thành phố HCM đã xử phúc thẩm và yêu cầu xét xử lại từ đầu đối với vụ việc Sau đó tại phiên hòa giải, ca sĩ Phương Thanh đã chấp nhận lời xin lỗi của bà Hương Trà và vụ kiện được khép lại4 Rõ ràng, vướng mắc trong tố tụng ở đây đó là chứng cứ điện tử có được chấp nhận hay không? Điều này cho thấy sự thiếu sót các quy định của pháp luật

về vấn đề công nhận giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử đã dẫn tới khó khăn cho các cơ quan tố tụng trong quá trình giải quyết vụ án Để các cơ quan tố tụng hiểu một cách thống nhất, và áp dụng thì phải luật hóa, công nhận các dữ liệu điện tử cũng là một nguồn chứng cứ bên cạnh các nguồn chứng cứ truyền thống Một vấn đề khác trong quy định của pháp luật đó là còn để ngỏ hướng giải quyết vấn đề khi có mâu thuẫn giữa chứng cứ điện tử và chứng cứ truyền thống Trong thực tế của các giao dịch điện tử, công nghệ được sử dụng không thể đảm bảo một cách tuyệt đối chính xác cho các giao dịch Do vậy mà khi tiến hành giao dịch, các chủ thể tham gia ngoài việc sử dụng các công nghệ điện tử để tiến hành giao dịch mà còn sử dụng các tài liệu bằng văn bản để lưu trữ Điều này không tránh khỏi có sự mâu thuẫn trong tài liệu lưu trữ bằng văn bản và các

4 http://phapluattp.vn/20110109113532813p0c1063/can-luat-hoa-chung-cu-dien-tu.htm

thông điệp dữ liệu trong môi trường mạng Vậy thì khi đó tài liệu nào sẽ được coi là chứng cứ gốc để xác định khi có tranh chấp xảy ra? Điều này các văn bản quy phạm pháp luật và cụ thể là Luật giao dịch điện tử đang còn bỏ ngỏ, chưa hề

có quy định cụ thể nào về vấn đề này Đó cũng là một trong những điểm cần lưu

ý bổ sung, để tránh gây ra sự lúng túng trong việc giải quyết cho các cơ quan tiến hành tố tụng

2 Những khó khăn trong đấu tranh chống tội phạm tại Việt Nam.

Vấn đề tội phạm mạng (Cybercrime) cho đến nay không còn xa lạ đối trên thế giới nói chung và ở Việt Nam nói riêng Cùng với đặc thù của loại tội phạm này đó là có thể ngồi một chỗ và thực hiện hành vi phạm tội ở mọi nơi có Internet trên thế giới, vấn đề tội phạm mạng ngày càng đe dọa không chỉ là an ninh quốc gia mà còn ảnh hưởng đến tình hình chính trị giữa các quốc gia trên thế giới Một minh chứng cho điều này đó là căng thẳng về chính trị giữa Philippines và Trung Quốc đã bị đẩy lên cao trào do sự tham gia một cách tự phát của các nhóm hacker từ các nước này nhằm mục đích phản đối tranh chấp địa lý xung quanh khu vực bãi đá ngầm Scarborough giữa hai quốc gia này Ngày 23/4/2012 các hacker Trung Quốc đã tấn công vào ba trang web thuộc phủ tổng thống Philippines Sau đó, ngày 26/3/2012, các hacker Philippines đã tấn công trả đũa nhiều trang web thuộc Chính phủ Trung Quốc Ngày 30/4/2012, bỏ ngoài tai sự kêu gọi của giới chức Philippines, các hacker này tiếp tục tấn công thêm 14 trang web của Chính phủ Trung Quốc Hành động này đã làm cho căng

thẳng về chính trị giữa hai quốc gia ngày càng leo thang bởi “cuộc chiến ảo”

thông qua Internet Điều này cũng cho thấy sự bất lực của cơ quan Chính phủ trước hành động của các hacker khi không thể ngăn chặn được các hành vi tự phát đó mà chỉ có thể kêu gọi sự kiềm chế của các bên5

Trong một bài báo của tờ báo cảnh sát nhân dân6 có ghi: “cứ 12 giây, trên

thế giới xảy ra một vụ tội phạm mạng nhưng có trên 90% thủ phạm gây án thoát

5 http://vn.news.yahoo.com/hacker-philippines-ti-p-t-c-h-14-100200536.html

6 http://www.hvcsnd.edu.vn/vn/Home/PrintArticle.aspx?print=true&zone=61&ArticleID=1135

khỏi vòng lưới của pháp luật Có thể gọi đây là dạng“tội phạm tàng hình”- con

đẻ của công nghệ cao Hoạt động của những kẻ tàng hình không biên giới, chúng ngồi một chỗ nhưng tấn công ở bất kì nơi nào trên thế giới, không xuất đầu lộ diện và dấu vết để lại rất ít, thời gian gây án rất ngắn” Cũng theo đó ở

Việt Nam bình quân ước tính mỗi quý có tới 150.000 máy tính bị nhiễm virus và Trojan, hơn 300 website của các cá nhân tổ chức có tên miền “.vn” bị các hacker nước ngoài “thăm hỏi” Tuy nhiên tính từ năm 2010 tới nay, Cục cảnh sát phòng, chống tội phạm công nghệ cao phát hiện và xác minh 75 đầu mối vụ việc có dấu hiệu vi phạm pháp luật, gây thiệt hại gần 20 tỷ đồng, khởi tố 8 vụ với 14 bị can

Rõ ràng với những con số này, việc phát hiện và xử lý các vụ vi phạm pháp luật

ở Việt Nam nói riêng và trên thế giới nói chung là còn quá khiêm tốn Đặc thù của loại hình tội phạm này là sử dụng công nghệ cao, ngồi ở một nơi và có thể thực hiện được các hành vi phạm tội xuyên biên giới Do vậy mà việc phát hiện

và điều tra gặp rất nhiều khó khăn Hầu hết các đối tượng sử dụng công nghệ cao

để phạm tội là những đối tượng có sự am hiểu công nghệ, và luôn ý thức được hành vi phạm tội của mình, vì vậy chúng rất chú ý đến việc tiêu hủy các chứng

cứ chứng minh hành vi phạm tội của mình.Việc điều tra, phục hồi các chứng cứ

là rất khó khăn, đòi hỏi trình độ công nghệ phải thực sự vượt trội để có thể tìm ra dấu vết của tội phạm Một yêu cầu đặt ra và nhiều thách thức đối với công tác phòng chống tội phạm mạng của Việt Nam đó là cần phải đào tạo một đội ngũ cán bộ thực sự giỏi, có chuyên môn nghiệp vụ cao để đáp ứng được tình hình tội

phạm diễn ra hiện nay Tránh tình trạng như trong bài báo viết: “điển hình là

việc tấn công chiếm đoạt tên miền DNS, hướng tên miền của website bị tấn công sang website khác, tấn công từ chối dịch vụ DDOS-BOTNET, cản trở hoạt động của mạng máy tính làm cho không thể truy cập vào trang web gây tắc nghẽn đường truyền Mấy vụ này làm cán bộ ở Cục cảnh sát phòng chống tội phạm công nghệ cao vã mồ hôi, như Lê Quang Minh sử dụng mạng Internet ngang nhiên truy cập vào tài khoản của công ty cổ phần thương mại điện tử “Riêng”

để tấn công cơ sở dữ liệu, lấy cắp các mã thẻ game Chỉ khi công ty kiểm tra

phát hiện gần 100 triệu đồng đã biến mất mới tá hỏa”7 Đây là thực trạng thực tế tại Việt Nam trong thời gian qua Một phần lý do của việc khó tìm ra dấu vết, chứng cứ chứng minh tội phạm đó là do công nghệ của Việt Nam hiện nay còn thấp Chứng cứ điện tử muốn được phục hồi lại cần những loại công nghệ cao, phần mềm chuyên dụng như ENCASE, FTK, Ontrack easy recovery…chỉ khi được tiếp cận với những loại công nghệ tân tiến thì công tác phòng, chống tội phạm công nghệ cao mới thực sự có hiệu quả

III Kết luận

Qua những phân tích trên cho thấy vai trò quan trọng của chứng cứ điện tử trong đời sống xã hội và đặc biệt là trong công tác điều tra phòng, chống tội phạm công nghệ cao Trên thực tế đã có một số nước không chấp nhận giao dịch thương mại điện tử với khách hàng có địa chỉ IP ở Việt Nam bởi họ gặp nhiều giao dịch giả, giao dịch bằng tiền trộm cắp xuất phát từ Việt Nam Điều này cho thấy sự cần thiết trong việc pháp luật Việt Nam cần mau chóng xây dựng một hành lang pháp lý an toàn, đảm bảo hơn cho các bên khi tham gia vào các giao dịch thương mại điện tử để tránh sự mất lòng tin của các đối tác không chỉ trong nước mà cả nước ngoài, gây ảnh hưởng xấu đến sự phát triển của nền kinh tế và đảm bảo trật tự cho xã hội Trong đó việc công nhận giá trị pháp lý của chứng cứ điện tử trong các văn bản quy phạm pháp luật là điều hoàn toàn cần thiết và phục

vụ cho việc xây dựng hành lang pháp lý về lĩnh vực giao dịch điện tử

7 http://www.hvcsnd.edu.vn/vn/Home/PrintArticle.aspx?print=true&zone=61&ArticleID=1135