Chế tài thương mại nhìn từ một số vụ tranh chấp và một số kiến nghị

Nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại và phát triển trong một thời gian dài của giai đoạn quá độ đi lên CNXH ở nước ta. Mọi hoạt động của các đơn vị kinh tế ở giai đoạn đó nhất nhất phải tuân theo kế hoạch, chỉ tiêu mà Nhà nước đã ấn định. Bước sang nền kinh tế thị trường, do được thiết lập trên nền tảng pháp lý của quyền tự do kinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư có phương thức hình thành chủ yếu là thông qua quan hệ hợp đồng. Sự thoả thuận, thống nhất ý chí một cách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có cơ hội tìm kiếm lợi nhuận và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình. Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự thoả thuận tự nguyện luôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồng bình đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân. Từ năm 2005, khi Luật Thương mại (2005) và Bộ luật Dân sự (2005) được ban hành, Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 bị huỷ bỏ, sự điều chỉnh đối với các quan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nói riêng đã có sự thay đổi căn bản. Pháp luật đã quy định rõ nghĩa vụ của các bên trong việc thực hiện các điều khoản đã thoả thuận trong hợp đồng. Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phải gánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi. Việc quy định các hình thức chế tài trong thương mại có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo ổn định các quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm, giáo dục ý thức pháp luật về hợp đồng. Tiếp nhận sự đổi mới của hệ thống pháp luật về hợp đồng trong những năm gần đây, nhu cầu tìm hiểu về vấn đề chế tài trong thương mại ngày càng trở nên bức thiết nhằm ổn định các quan hệ hợp đồng, nhất là khi Việt Nam đã tham ra vào “sân chơi” quốc tế về các vấn đề thương mại (Việt Nam tham gia vào tổ chức Thương mại thế giới WTO). Nhận thức rõ được điều đó em đã lựa chọn đề tài : “ Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại” làm khoá luận tốt nghiệp đại học cho mình. Trên cơ sở các quy định của pháp luật hiện hành, các tài liệu và thực tiễn áp dụng các hình thức chế tài trong thương mại trong thời gian qua, tác giả đặt ra cho mình mục đích nhận thức toàn diện về các hình thức chế tài trong thương mại, từ đó có kiến nghị cần thiết đối với việc hoàn thiện các quy định của pháp luật về vấn đề hình thức chế tài trong thương mại. Để giải quyết đề tài một cách thấu đáo, luận văn đi vào nghiên cứu các vấn đề sau:Phân tích những nét chung về hợp đồng và hợp đồng trong thương mại;Phân tích một số vấn đề chung về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và chế tài trong thương mại;Phân tích và đánh giá về các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại cụ thể theo quy định của pháp luật hiện hành;Phân tích thực tiễn áp dụng chê tài thương mại từ một vụ án và nêu ra một số kiến nghị về chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại.Để khai thác đề tài này em đã sử dụng các phương pháp : phân tích, so sánh, logic, tổng hợp... làm phương pháp nghiên cứu cho mình.Ngoài phần mở đầu và kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, kết cấu của luận văn gồm có ba chương:•Chương I: Khái quát chung về hợp đồng và chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại.•Chương II: Nội dung pháp lý cơ bản của các hình thức chế tài trong thương mại.•Chương III: Chế tài thương mại nhìn từ một số vụ tranh chấp và một số kiến nghị. CHƯƠNG I

LỜI NÓI ĐẦU

Nền kinh tế kế hoạch hoá, tập trung quan liêu bao cấp tồn tại vàphát triển trong một thời gian dài của giai đoạn quá độ đi lên CNXH ởnước ta Mọi hoạt động của các đơn vị kinh tế ở giai đoạn đó nhất nhấtphải tuân theo kế hoạch, chỉ tiêu mà Nhà nước đã ấn định Bước sang nềnkinh tế thị trường, do được thiết lập trên nền tảng pháp lý của quyền tự dokinh doanh, quan hệ thương mại và đầu tư có phương thức hình thành chủyếu là thông qua quan hệ hợp đồng Sự thoả thuận, thống nhất ý chí mộtcách tự nguyện, bình đẳng giúp cho các bên cùng có cơ hội tìm kiếm lợinhuận và thực hiện các mục tiêu nghề nghiệp của mình Pháp luật hợpđồng với sứ mệnh là nền tảng pháp lý của mọi sự thoả thuận tự nguyệnluôn đóng vai trò quan trọng trong việc thiết lập các quan hệ hợp đồngbình đẳng, an toàn cùng có lợi cho tổ chức, cá nhân Từ năm 2005, khiLuật Thương mại (2005) và Bộ luật Dân sự (2005) được ban hành, Pháplệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 bị huỷ bỏ, sự điều chỉnh đối với cácquan hệ hợp đồng nói chung và hợp đồng trong lĩnh vực thương mại nóiriêng đã có sự thay đổi căn bản Pháp luật đã quy định rõ nghĩa vụ củacác bên trong việc thực hiện các điều khoản đã thoả thuận trong hợpđồng Nếu một bên có hành vi vi phạm gây thiệt hại cho bên kia thì phảigánh chịu những hậu quả pháp lý bất lợi Việc quy định các hình thức chếtài trong thương mại có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo ổn định các

quan hệ hợp đồng, trật tự pháp luật, khôi phục lợi ích của bên bị vi phạm,giáo dục ý thức pháp luật về hợp đồng Tiếp nhận sự đổi mới của hệthống pháp luật về hợp đồng trong những năm gần đây, nhu cầu tìm hiểu

về vấn đề chế tài trong thương mại ngày càng trở nên bức thiết nhằm ổnđịnh các quan hệ hợp đồng, nhất là khi Việt Nam đã tham ra vào “sânchơi” quốc tế về các vấn đề thương mại (Việt Nam tham gia vào tổ chứcThương mại thế giới WTO) Nhận thức rõ được điều đó em đã lựa chọn

đề tài : “ Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương

mại” làm khoá luận tốt nghiệp đại học cho mình Trên cơ sở các quy định

của pháp luật hiện hành, các tài liệu và thực tiễn áp dụng các hình thứcchế tài trong thương mại trong thời gian qua, tác giả đặt ra cho mình mụcđích nhận thức toàn diện về các hình thức chế tài trong thương mại, từ đó

có kiến nghị cần thiết đối với việc hoàn thiện các quy định của pháp luật

về vấn đề hình thức chế tài trong thương mại Để giải quyết đề tài mộtcách thấu đáo, luận văn đi vào nghiên cứu các vấn đề sau:

- Phân tích những nét chung về hợp đồng và hợp đồng trong

thương mại;

- Phân tích một số vấn đề chung về trách nhiệm do vi phạm

hợp đồng và chế tài trong thương mại;

- Phân tích và đánh giá về các hình thức chế tài do vi phạm

hợp đồng trong thương mại cụ thể theo quy định của phápluật hiện hành;

- Phân tích thực tiễn áp dụng chê tài thương mại từ một vụ

án và nêu ra một số kiến nghị về chế tài do vi phạm hợpđồng trong thương mại

Để khai thác đề tài này em đã sử dụng các phương pháp : phântích, so sánh, logic, tổng hợp làm phương pháp nghiên cứu cho mình

Ngoài phần mở đầu và kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, kết cấu của luận văn gồm có ba chương:

• Chương I: Khái quát chung về hợp đồng và chế tài do viphạm hợp đồng trong thương mại

• Chương II: Nội dung pháp lý cơ bản của các hình thức chếtài trong thương mại

• Chương III: Chế tài thương mại nhìn từ một số vụ tranh chấp

và một số kiến nghị

CHƯƠNG I KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG

VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG VÀ HỢP ĐỒNGTHƯƠNG MẠI

Khi xã hội loài người có sự phân công lao động và xuất hiện hìnhthức trao đổi hàng hóa thì hợp đồng đã hình thành và giữ một vị trí quantrọng trong việc điều tiết các quan hệ tài sản Hợp đồng là hình thức pháp

lý thích hợp và có hiệu quả trong việc đảm bảo sự vận động của hàng hoá

- tiền tệ Ngày nay, phần lớn các quan hệ xã hội đều được điều chỉnhbằng hợp đồng Vai trò và vị trí của chế định hợp đồng ngày càng đượckhẳng định trong mọi hệ thống pháp luật Trong hệ thống pháp luật củamột quốc gia, pháp luật về hợp đồng giữ vị trí vô cùng quan trọng Vaitrò trung tâm của hợp đồng trong hệ thống kinh tế và pháp luật khôngphải là ngẫu nhiên, đặc biệt là trong nền kinh tế thị trường, nơi mà mọihàng hoá, dịch vụ phải được tự do lưu thông trên thị trường thì vai tròcủa hợp đồng ngày càng được thể hiện rõ hơn, bởi lẽ trong các quan hệhợp đồng thì ý chí của các bên mang tính quyết định Về mặt nguyên tắc,pháp luật tôn trọng ý chí của các bên và chỉ can thiệp trong các trườnghợp mà ở đó có sự giới hạn của pháp luật

Hợp đồng có bản chất là sự tự nguyện thoả thuận và thống nhất ýchí nhằm xác lập, thay đổi, hay chấm dứt các quyền và nghĩa vụ pháp lýgiữa các chủ thể trong xã hội Hợp đồng là căn cứ pháp lý phổ biến làmphát sinh quyền và nghĩa vụ giữa các bên Giao kết và thực hiện các hợpđồng chính là cách thức cơ bản để thực hiện hiệu quả các hoạt động kinhtế.

Khi nghiên cứu hợp đồng và pháp luật về hợp đồng cần lưu ý một

ký kết hợp đồng đưa đến một hệ quả là hợp đồng khi đã được ký kết thì

có giá trị bắt buộc thực hiện Việc thay đổi hợp đồng cũng chỉ có thểđược thực hiện bởi sự thoả thuận của các chủ thể trong hợp đồng vàkhông ai có quyền can thiệp vào quan hệ của họ cũng như không cóquyền làm thay đổi ý chí của họ Khi nói đến hợp đồng ta hiểu các chủthể trong đó bình đẳng cả về quyền và nghĩa vụ Nhưng trên thực tế cácbên tham gia ký kết hợp đồng thường không ngang bằng nhau mà có mộtbên mạnh hơn và một bên yếu hơn về kinh tế Do đó không có sự tự do

ký kết hợp đồng mà thường là một bên phụ thuộc vào ý chí của bên kia,bằng việc thông qua hợp đồng do bên mạnh hơn định sẵn Chính vì vậy,hợp đồng không còn kết quả của sự thể hiện ý chí chung của các bên nữa

mà nó trở thành hình thức biểu hiện của sự bất bình đẳng giữa các bênvới nhau Do đó, đòi hỏi Nhà nước phải can thiệp đến các quan hệ nàythông qua pháp luật và chế định hợp đồng ra đời giữ một vị trí rất quantrọng trong việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng Sự thay đổi từ quanđiểm đề cao lợi ích cá nhân sang đề cao lợi ích xã hội đã làm thay đổi cácnguyên tắc này

Thứ hai, hợp đồng là tập hợp những cam kết được pháp luật thừa nhận và bảo vệ.

Chế định hợp đồng luôn tôn trọng sự tự do của các bên giao kết,song sự tự do đó phải giới hạn trong khuôn khổ pháp luật Nói cách khác,

pháp luật chỉ bảo vệ những cam kết không xâm hại đến trật tự pháp luật,trật tự công cộng Xuất phát từ nguyên tắc cơ bản trong quan hệ dân sự làtôn trọng quyền tự do ý chí của mọi cá nhân và các chủ thể khác trongviệc xác lập quyền và nghĩa vụ của mình, pháp luật các nước đều chophép các chủ thể được hoàn toàn tự do giao kết hợp đồng, miễn là khôngtrái pháp luật và đạo đức xã hội Việc hình thành các hạn chế của nguyêntắc tự do trong ký kết hợp đồng xuất phát từ quan điểm bảo vệ trật tựcông và lợi ích chung của xã hội Vì vậy, pháp luật sẽ bảo vệ lợi ích vàquyền của các bên song lợi ích này phải không được xâm hại đến trật tự

hợp đồng dân sự Theo Điều 388, Bộ luật Dân sự (2005) “Hợp đồng dân

sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” Quyền và nghĩa vụ dân sự theo hợp đồng dân

sự được hiểu bao gồm cả các quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các quan hệthương mại Khái niệm hợp đồng dân sự trong Bộ luật Dân sự (2005)

được xem là khái niệm chung về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại,đầu tư kinh doanh Về lí luận, hợp đồng trong thương mại là một dạng cụthể của hợp đồng dân sự Tuy nhiên, hợp đồng trong thương mại cónhững đặc điểm riêng nhất định, khác với những hợp đồng dân sự thôngthường theo cách hiểu truyền thống Có thể xem xét hợp đồng thươngmại trong mối liên hệ với hợp đồng dân sự theo nguyên lý mối liên hệgiữa cái chung và cái riêng Từ cách tiếp cận này những vấn đề cơ bản vềhợp đồng thương mại như: giao kết hợp đồng, nguyên tắc và các biệnpháp đảm bảo thực hiện hợp đồng, hợp đồng vô hiệu và xử lý hợp đồng

vô hiệu được điều chỉnh bởi pháp luật và không có sự khác biệt với cáchợp đồng dân sự thông thường Song, xuất phát từ đặc điểm và yêu cầucủa hoạt động thương mại, một số vấn đề về hợp đồng trong thương mạiđược quy định trong các lĩnh vực cụ thể, có tính chất là sự phát triển tiếptục những quy định của dân luật truyền thống về hợp đồng (như chủ thể,hình thức, quyền và nghĩa vụ của các bên, chế tài và giải quyết tranh chấphợp đồng )

Theo quy định hiện hành có thể nhận diện hợp đồng trong thươngmại theo một số tiêu chí pháp lý chủ yếu như sau:

Về chủ thể hợp đồng: hợp đồng thương mại được thiết lập chủ yếu

giữa các chủ thể kinh doanh (chủ yếu là thương nhân) Theo quy định củaLuật Thương mại (2005), thương nhân bao gồm: tổ chức kinh tế được

thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh một cách độc lập,thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Có những quan hệ hợp đồngtrong thương mại đòi hỏi các bên đều phải là thương nhân, như: hợp đồngđại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụquảng cáo thương mại Có những hợp đồng thương mại chỉ đòi hỏi ítnhất một bên là thương nhân, như: hợp đông uỷ thác mua bán hàng hoá,hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hoá, hợp đồng môi giới thương mại,hợp đồng dịch vụ xây dựng, hợp đồng bảo hiểm Cá biệt, có những hợp

đồng thương mại không nhất thiết chủ thể hợp đồng phải là thương nhân,

như: hợp đồng giao kết giữa các chủ thể kinh doanh là những người bánhàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ cóthu nhập thấp (những người này không phải đăng ký kinh doanh, do đó

họ không phải là thương nhân)

Về hình thức: Hợp đồng trong thương mại được thiết lập theo cách

thức mà hai bên thoả thuận, có thể được thể hiện bằng hình thức lời nói,văn bản hoặc hành vi cụ thể Trong một số trường hợp, pháp luật bắt buộccác bên phải thiết lập hợp đồng bằng hình thức văn bản hoặc hình thứckhác có giá trị tương đương với văn bản (hợp đồng mua bán hàng hoáquốc tế, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng uỷ thác mua bán hànghoá, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ, triển lãm thươngmại, )

Mục đích của hợp đồng thương mại là lợi nhuận Mục đích lợi

nhuận là đặc trưng của các giao dịch thương mại Tuy nhiên, trong nhiềutrường hợp, một bên của hợp đồng trong thương mại không có mục đíchlợi nhuận Những hợp đồng này, về nguyên tắc không đương nhiên chịu

sự điều chỉnh bởi những quy định riêng của pháp luật thương mại Theo

khoản 3, Điều 1, Luật Thương mại (2005) “hoạt động không nhằm mục

đích sinh lợi của một bên trong giao dịch với thương nhân thực hiện trên lãnh thổ nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam trong trường hợp bên thực hiện hoạt động không nhằm mục đích sinh lợi đó chọn áp dụng Luật này” thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Thương mại (2005).

Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005) ra đời đánh dấubước phát triển mới của pháp luật về hợp đồng và là sự thống nhất phápluật về hợp đồng ở Việt Nam Các quy định về hợp đồng trong thươngmại đã có những thay đổi cơ bản cả về kỹ thuật lập pháp và nội dungpháp lý Luật Thương mại (2005) là nguồn quan trọng điều chỉnh cácgiao dịch thương mại giữa các thương nhân với nhau và với các bên cóliên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh… Luật Thương mại xâydựng trên cơ sở tiếp tục phát triển các quy định mang tính chất nguyêntắc của Bộ luật Dân sự, cụ thể hoá các nguyên tắc này cho thích hợp đểđiều chỉnh các quan hệ hợp đồng trong kinh doanh Bên cạnh các quyđịnh trong Bộ luật Dân sự (2005) và Luật Thương mại (2005), một số

hợp đồng đặc thù trong thương mại còn được điểu chỉnh bởi quy địnhtrong các luật chuyên ngành như: Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Kinhdoanh bảo hiểm, Luật Xây dựng, Bộ luật Hàng hải Thông thường, ngoàiviệc phải tuân thủ các quy định chung về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự

và Luật Thương mại, mỗi loại hợp đồng cụ thể còn chịu sự điều chỉnh củacác luật chuyên ngành đó Nguyên tắc áp dụng pháp luật được xác định rõtrong Luật Thương mại (2005) là: Hợp đồng thương mại phải tuân theoLuật Thương mại và pháp luật có liên quan Hoạt động thương mại đặcthù được quy định trong Luật Thương mại và pháp luật có liên quan

Hoạt động thương mại đặc thù được quy định trong luật khác thì áp dụng

quy định của luật đó Hoạt động thương mại không được quy định trongLuật Thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ luậtDân sự

1.2 TRÁCH NHIỆM PHÁP LÝ VÀ CHẾ TÀI DO VI PHẠMHỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI

1.2.1 Trách nhiệm pháp lý

Trong đời sống xã hội, sản xuất kinh doanh tồn tại rất nhiều cácmối quan hệ xã hội Quan hệ giữa người với người, quan hệ giữa cá nhânvới các tổ chức, quan hệ giữa tổ chức với nhau Các mối quan hệ này rât

đa dạng, trong đó các chủ thể có những trách nhiệm nhất định nào đó vớinhau Trách nhiệm đó còn gọi là bổn phận, là nghĩa vụ của bên này đối

với bên kia Thuật ngữ “Nghĩa vụ” được hiểu theo nhiều cách khác nhau.Nghĩa vụ trong đời sống hàng ngày là những hành vi mà một người phảithực hiện vì lợi ích của người khác Việc thực hiện hay không thực hiệnhành vi đó không cần sự đảm bảo của Nhà nước bằng pháp luật Nhưngkhi các loại nghĩa vụ đó được các quy phạm pháp luật điều chỉnh thìchúng trở thành nghĩa vụ bắt buộc - nghĩa vụ pháp lí Nghĩa vụ trongquan hệ pháp luật kinh tế là một bộ phận không tách rời của nội dungquan hệ pháp luật, có nghĩa là những hành vi mà chủ thể của quan hệpháp luật nhất định bắt buộc phải thực hiện và thực hiện đó được đảmbảo bằng sức mạnh cưỡng chế của Nhà nước Theo nghĩa này, tráchnhiệm được hiểu theo nghĩa chung và chỉ khi có sự vi phạm trách nhiệmnày mới làm phát sinh một loại trách nhiệm đặc biệt: trách nhiệm pháp lí.

Trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ phải gánh chịu những tước đoạtmang tính chất nhân thân hay tài sản tương ứng với hành vi vi phạm phápluật gây ra, phù hợp với chế tài của pháp luật

Theo S.S ALÊCSEEV thì: “ trách nhiệm pháp lý gắn liền với viphạm pháp luật, dẫn đến việc áp dụng những nghĩa vụ mới đối với viphạm - trừng phạt tước đoạt một số quyền khác, bắt thực hiện nhữngnghĩa vị bổ xung”.1 Trách nhiệm pháp lý được thể hiện qua chế tài củaquy phạm pháp luật và gắn liền với sự cưỡng chế của nhà nước, thể hiện

sự phê phán của nhà nước đối với hành vi vi phạm pháp luật và với bản

1 S.S.Alêcseev: lý luận chung về chủ nghĩa xã hội XB lần thứII – SVE DLOSK1964.

thân người vi phạm Hơn nữa trách nhiệm pháp lý như là hậu quả củaviệc không thi hành hoặc thi hành không đúng quy định của pháp luật, thểhiện trong việc áp dụng những biện pháp trừng phạt đối với hành viphạm, bắt buộc thực hiện những quy định pháp luật và buộc khôi phụccác quyền bị vi phạm

Quan niệm này có từ rất lâu trong khoa học pháp lý, nó bị ảnhhưởng bởi luật dân sự, một ngành luật phát triển từ rất sớm (từ thời cổ LaMã) Những hình phạt cổ điển được áp dụng đối với những hành vi trộmcắp, giết người được nâng lên thành khái niệm hình sự Cùng với sựphát triển của lịch sử các quan hệ xã hội mới cũng hình thành và pháttriển như quan hệ hành chính, quan hệ lao động, quan hệ kinh tế đã đòihỏi khoa học pháp lý phải điều chỉnh và đáp ứng kịp thời, do đó xuất hiệnnhiều ngành luật mới như: Luật Hành chính, Luật Lao động, Luật kinhtế lúc này trách nhiệm pháp lý được mỗi ngành luật đưa ra thành đốitượng nghiên cứu riêng Quan niệm trách nhiệm pháp lý là nghĩa vụ phảigánh chịu những tước đoạt mang tính chất nhân thân hay tài sản tươngứng với hành vi vi phạm pháp luật theo quy định pháp luật có ý nghĩa rấtlớn trong việc ngăn ngừa những vi phạm tương tự sẽ xảy ra, giáo dụcphòng ngừa người vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủnghĩa và kỷ luật lao động, trách nhiệm đó gọi là “trách nhiệm đối vớihành vi đã xảy ra”

1.2.2 Chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

(i) Khái niệm

Chế tài thương mại và chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại làhai khái niệm không hoàn toàn đồng nhất Tuy nhiên, thực tiễn pháp lý ởViệt Nam vẫn có cách nhận diện khác nhau về vấn đề này

- Theo nghĩa rộng, chế tài trong thương mại là những hình thức chế

tài áp dụng với các tổ chức, cá nhân có hành vi vi phạm trong lĩnh vựcthương mại

Hành vi vi phạm ở đây là hành vi xâm phạm trái pháp luật đến lợiích của đối tác, người tiêu dùng, xã hội và trật tự quản lý Nhà nước tronglĩnh vực thương mại, bao gồm:

Thứ nhất, hành vi vi phạm được quy định tại Điều 320, Luật

Thương mại (2005) Theo đó, các hành vi vi phạm pháp luật về thương

mại bao gồm:

+ Vi phạm các quy định về đăng ký kinh doanh; giấy phép kinhdoanh của thương nhân; thành lập và hoạt động của văn phòng đại diện,chi nhánh của thương nhân Việt Nam và của thương nhân nước ngoài

+ Vi phạm các quy định về hàng hóa, dịch vụ kinh doanh trongnước và hàng hóa, dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu; tạm nhập, tái xuất, tạmxuất, tái nhập; chuyển khẩu; quá cảnh;

+ Vi phạm chế độ thuế, hóa đơn, chứng từ, sổ và báo cáo kế toán;+ Vi phạm các quy định về giá hàng hóa, dịch vụ;

+ Vi phạm các quy định về nghi nhãn hàng hóa lưu thông trongnước và hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu;

+ Buôn lậu, kinh doanh hàng nhập lậu, buôn bán hàng giả hoặcnguyên liệu, vật liệu phục cho sản xuất hàng giả, kinh doanh trái phép;

+ Vi phạm các quy định về liên quan đến chất lượng hàng hoá dịch

vụ kinh doanh trong nước và hàng hóa dịch vụ xuất khẩu, nhập khẩu;

+ Gian lận, lừa dối khách hàng khi mua bán hàng hóa, cung ứngdịch vụ;

+ Vi phạm các quy định liên quan đến bảo vệ quyền lợi của ngườitiêu dùng;

+ Vi phạm các quy định về quyền sở hữu trí tuệ đối với hàng hóa,dịch vụ kinh doanh trong nước và xuất khẩu, nhập khẩu;

+ Vi phạm các quy định về xuất xứ hàng hóa;

+ Các vi phạm khác trong hoạt động thương mại theo quy định củapháp luật

Những vi phạm pháp luật này mang đặc điểm chung là vi phạm chế

độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực thương mại, xâm phạm trật tự quản

lý hoạt động thương mại của Nhà nước Đối với những vi phạm thuộc

nhóm này, tùy theo tính chất, mức độ vi phạm và hậu quả xảy ra, thươngnhân có thể bị áp dụng các chế tài, như: chế tài dân sự, chế tài hành chínhhoặc chế tài hình sự.

Thứ hai, hành vi vi phạm hợp đồng thương mại

Để tiến hành các hoạt động thương mại, thương nhân phải ký kết

và thực hiện các hợp đồng thương mại Khi hợp đồng được hình thành và

có hiệu lực pháp luật, những cam kết trong hợp đồng có giá trị bắt buộcthực hiện đối với các bên Nếu một bên không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng, không đầy đủ nghĩa vụ đã thỏa thuận thì bị coi là vi phạmhợp đồng thương mại Trong hợp đồng thương mại ngoài các điều khoản

do các bên thỏa thuận và ghi rõ trong hợp đồng thì các bên còn phải tuân

thủ những những nội dung pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định

mà các bên có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận trong hợp đồng (điềukhoản thường lệ) Mặc dù, những điều khoản này không được đưa vàohợp đồng nhưng theo quy định của pháp luật thì việc các bên không thựchiện những điều khoản này cũng sẽ bị coi là hành vi vi phạm hợp đồngthương mại cũng tức là vi phạm pháp luật về hợp đồng thương mại và sẽ

bị áp dụng chế tài Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thươngmại bao gồm: buộc thực hiện đúng hợp đồng, phạt vi pham, bồi thườngthiệt hại Như vậy, hành vi vi phạm trong lĩnh vực thương mại không chỉbao gồm các hành vi vi phạm chế độ quản lý Nhà nước trong lĩnh vực

thương mại, xâm phạm trật tự quản lý hoạt động thương mại của Nhànước [được quy định tại Điều 320, Luật Thương mại (2005)] mà còn baogồm những hành vi vi phạm hợp đồng thương mại Phù hợp với từng loạihành vi vi phạm, pháp luật hiện hành quy định các hình thức trách nhiệmpháp lý với nhiều loại chế tài khác nhau Theo nghĩa này, chế tài trongthương mại có thể được áp dụng đối với mọi vi phạm pháp luật thươngmại: từ những hành vi làm tổn hại đến lợi ích Nhà nước, lợi ích của ngườitiêu dùng như đầu cơ lũng đoạn thị trường….đến các vi phạm pháp luật

cã tính chất “riêng tư” giữa các thương nhân, như hành vi không thựchiện hoặc thực hiện không đúng các cam kết trong hợp đồng Những hìnhthức chế tài được áp dụng trong các trường hợp này có thể là chế tài hànhchính, chế tài hình sự hoặc chế tài mang tính chất dân sự, phù hợp vớitính chất của từng loại hành vi vi phạm Về phạm vi áp dụng, chế tàithương mại được áp dụng đối với mọi hành vi vi phạm trong lĩnh vựcthương mại Chủ thể quyết định áp dụng biện pháp chế tài là cơ quan Nhànước có thẩm quyền (cơ quan quản lý Nhà nước đối với chế trài hànhchính, Tòa án đối với chế tài hình sự…) hoặc chính thương nhân bị viphạm trong quan hệ hợp đồng

- Theo nghĩa hẹp, chế tài thương mại là hình thức chế tài áp dụng

đối với các chủ thể không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, khôngđầy đủ các cam kết theo hợp đồng, theo đó bên có hành vi vi phạm hợp

đồng thương mại phải gánh chịu một hậu quả pháp lý bất lợi do hành vi

vi phạm đó gây ra

Như vậy, chế tài thương mại (theo nghĩa hẹp) được hiểu đồng

nghĩa với chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại Theo Điều 292, LuậtThương mại (2005), các loại chế tài trong thương mại bao gồm: Buộcthực hiện đúng hợp đồng; Phạt vi phạm; Buộc bồi thường thiệt hại ; Tạmngừng thực hiện hợp đồng; Đình chỉ thực hiện hợp đồng; Hủy bỏ hợpđồng; Các biện pháp khác do các bên thoả thuận không trái với nguyêntắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, điều ước quốc tế mà nước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên và tập quán thương mại quốc tế.Các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại được quy định cụthể tại Mục I, chương VII, đối với các hành vi vi phạm pháp luật vềthương mại quy định tại Điều 320 thì sẽ áp dụng biện pháp xử lý vi phạmpháp luật về thương mại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại(2005)

Như vậy, Luật Thương mại (2005) tiếp cận chế tài thương mại theonghĩa hẹp, thể hiện sự gánh chịu hậu quả bất lợi của bên có hành vi viphạm hợp đồng trong thương mại Tuy nhiên, cũng cần phải nhận thứcrằng, bên cạnh các hình thức chế tài quy định tại chương VII chế tài trongthương mại bao gồm cả các biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về thươngmại quy định tại chương VIII của Luật Thương mại (2005)

(ii) Đặc điểm của chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Thứ nhất, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại phát

sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng.

Khác với trách nhiệm pháp lý nói chung được áp dung đối với mọi

vi phạm pháp luật, trách nhiệm do vi phạm hợp đồng trong thương mạichỉ được áp dụng đối với những vi phạm pháp luật hợp đồng hay vi phạmnhững điều khoản mà các bên đã thoả thuận Xuất phát từ nguyên tắc tự

do hợp đồng đã được pháp luật thừa nhận, các bên được quyền tự doquyết định việc giao kết những hợp đồng trong thương mại phù hợp vớimục đích kinh doanh của mình Chính vì vậy, trách nhiệm hợp đồng chủyếu phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng (khi đã có hợp đồng vàcác bên đã bị ràng buộc với nhau về quyền và nghĩa vụ)

Thứ hai, chế tài do vi phạm hợp đồng trong thương mại là loại

trách nhiệm pháp lý mang tính tài sản.

Đặc điểm chung của bất kỳ loại trách nhiệm pháp lý nào cũng đều

là sự tước đoạt hay hạn chế các quyền về tài sản hay phi tài sản của chủthể có hành vi vi phạm Khác biệt với đặc điểm chung này, trách nhiệm

do vi phạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có hành vi viphạm hợp đồng và hợp đồng thương mại sẽ buộc bên vi phạm phải gánhchịu những hậu quả bất lợi về tài sản Yếu tố tài sản thể hiện ở cách thứcbên vi phạm phải gánh chịu những hậu quả bất lợi, đó là:

- Bên vi phạm phải dùng tiền (tài sản) thuộc quyền sở hữu hoặcquyền quản lý của doanh nghiệp (đối với doanh nghiệp Nhà nước) đểthực hiện nghĩa vụ nộp phạt, nghĩa vụ bồi thường thiệt hại do đã khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ cam kết trong hợpđồng Việc nộp tiền phạt hay bồi thường thiệt hại được thực hiện theo sựthoả thuận của các bên trong hợp đồng hoặc theo quy định của pháp luật.

- Bên vi phạm buộc phải có những chi phí hợp lý cần thiết để thựchiện nghĩa vụ hợp đồng khi bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thựchiện hợp đồng (ví dụ: chi phí để sửa chữa sai xót, loại trừ khuyết tật củahàng hoá )

- Việc áp dụng các hình thức chế tài tạm ngừng, đình chỉ hay huỷ

bỏ hợp đồng ít nhiều cũng ảnh hưởng đến lợi ích hạch toán của bên viphạm

Thứ ba, cơ sở phát sinh chế tài do vi phạm hợp đồng trong

thương mại là hành vi vi phạm hợp đồng thương mại

Hợp đồng có hiệu lực pháp luật trở thành “luật” đối với các bên, là

cơ sở phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý của các bên Việc không thựchiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ những nghĩa vụ pháp lý

đó được coi là hành vi vi pham hợp đồng đã ký kết Đối với hợp đồng cónội dung trái pháp luật, không có hiệu lực pháp luật thì không làm phátsinh quyền và nghĩa vụ đối với các bên ngay từ thời điểm ký kết Vì vậy,

hành vi không thực hiện hay thực hiện không đúng, không đầy đủ nhữngcam kết trong hợp đồng đó không được coi là sự vi phạm nghĩa vụ hợpđồng và các bên không phải thực hiện trách nhiệm hợp đồng.

Hành vi vi phạm được biểu hiện ở việc không thực hiện, thực hiệnkhông đúng, không đầy đủ các điều khoản đã cam kết trong hợp đồng cóhiệu lực pháp luật Nếu các quyền và nghĩa vụ theo hợp đồng được thựchiện đầy đủ thì trách nhiệm hợp đồng không được đặt ra Tuy nhiên, hợpđồng có hiệu lực pháp luật và vi phạm hợp đồng chỉ là điều kiện pháp lý

để một bên có quyền yêu cầu bên kia thực hiện trách nhiệm hợp đồng.Trên thực tế, bên có hành vi vi phạm hợp đồng có bị áp dụng chế tài haykhông còn phải phụ thuộc vào việc chứng minh có hội đủ các căn cứ xácđịnh trách nhiệm hợp đồng đối với từng hình thức chế tài do vi phạm hợpđồng

Thứ tư, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại áp dụng trực tiếp

đối với bên vi phạm.

Nguyên tắc chịu trách nhiệm trực tiếp được áp dụng đối với bên viphạm Khi có sự vi phạm hợp đồng, bên bị vi phạm phải trực tiếp chịutrách nhiệm đối với bên bị vi phạm không phụ thuộc vào nguyên nhân sự

vi phạm là do tổ chức, cá nhân nào gây ra Trong hoạt động thương mạithường tồn tại một sâu chuỗi các mối quan hệ giữa các chủ thể với nhau

Ví dụ: A ký hợp đồng bán hàng hóa với B, B lại bán lại cho C, rồi C lại

bán lại cho D… Khi A vi phạm hợp đồng thì kéo theo B vi phạm hợpđồng với C và tiếp đó C lại vi phạm hợp đồng với D… Nhưng khi cóhành vi vi phạm hợp đồng, chế tài thương mại sẽ được áp dụng trực tiếpđối với bên vi phạm Tính phân định trách nhiệm trong chuỗi mối quan hệnày thể hiện ở việc C sẽ phải chịu trách nhiệm trực tiếp đối với D do hành

vi vi phạm của mình mà không cần xét đến nguyên nhân của vi phạm đó

là do A hay B gây ra Việc bên vi phạm phải trực tiếp chịu trách nhiệmvới bên bị vi phạm thể hiện ở các khía cạnh cơ bản sau đây:

- Bên vi phạm hợp đồng phải dùng tài sản thuộc quyền sở hữu hoặcquyền quản lý của mình để nộp tiền phạt hợp đồng hoặc bồi thường thiệthại

- Khi bị áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng, bên vi phạm phảitrực tiếp thực hiện nghĩa vụ hợp đồng, phải dùng tài sản của mình đểtrang trải các chi phí sửa chữa, loại trừ khuyết tật của hàng hoá hoặc phảichấp nhận phải giảm giá

- Khi áp dụng chế tài tạm ngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thựchiện hợp đồng hay hủy hợp đồng, bên bị áp dụng và trực tiếp bị ảnhhưởng tới quyền và lợi ích cũng chính là bên vi phạm

Phù hợp với quyền tự do kinh doanh, quyền tự do hợp đồng đượcpháp luật bảo hộ, khi các bên tự nguyện thiết lập quan hệ hợp đồng thìnghĩa vụ hợp đồng phát sinh và là nghĩa vụ trực tiếp của các bên với

nhau Chính vì vậy, khi truy cứu trách nhiệm hợp đồng, bên bị vi phạm làchủ thể được thụ hưởng trọn vẹn sự bù đắp mà bên vi phạm đã thực hiện.

Thứ năm, chủ thể có quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các

hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại là bên bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng.

Khi có hành vi vi phạm hợp đồng trong thương mại, bên bị viphạm có quyền yêu cầu bên vi phạm thực hiện một hay nhiều hình thứcchế tài theo sự cam kết trong hợp đồng hoặc theo quy định pháp luật.Trường hợp yêu cầu thực hiện chế tài trong thương mại không được đápứng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài bảo vệquyền và lợi ích hợp pháp của mình Nội dung đơn khởi kiện chính là sựthể hiện quyền lựa chọn và quyết định áp dụng các chế tài của bên bị viphạm đối với bên vi phạm hợp đồng thương mại đã ký kết Trong khuônkhổ pháp luật, thương nhân bị vi phạm có thể yêu cầu thương nhân cóhành vi vi phạm thực hiện một phần nghĩa vụ tài sản Tòa án hay Trọngtài khi được yêu cầu giải quyết tranh chấp phải tôn trọng quyền tự địnhđoạt của nguyên đơn hoặc cũng có thể là yêu cầu phản tố của bị đơn.Việc Tòa án hay Trọng tài ban hành phán quyết buộc bị đơn phải nộp tiềnphạt hay tiền bồi thường thiệt hại thể hiện việc những cơ quan này đãchấp nhận một phần hay toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn Thực chất, Tòa

án hay Trọng tài không trực tiếp quyết định áp dụng hình thức chế tài

nào, hay có áp dụng chế tài hay không đối với bên vi phạm mà quyềnquyết định thuộc về bên bị vi phạm Tòa án hay Trọng tài đóng vai tròcông nhận yêu cầu của đương sự.

Thứ sáu, chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại không nhất thiết

là phải có sự hội tụ đầy đủ những điều kiện như đối với trách nhiệm pháp lý.

Thông thường căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp lý bao gồm bốnyếu tố: có hành vi vi phạm, có thiệt hại thực tế, có mối quan hệ nhân quảgiữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế và cố lỗi Trong khi đó để ápdụng các trách nhiệm do vi phạm hợp đồng có thể không nhất thiết phải

có đầy đủ các căn cứ như truy cứu các trách nhiệm pháp lý khác, như:Bên vi phạm không phải chịu trách nhiệm hợp đồng khi không có lỗi,không phải bồi thường vượt quá mức thiệt hại hay không phải bồi thườngtoàn bộ thiệt hại nếu bên vi phạm trong khả năng của mình đã thực hiệnviệc ngăn chặn hạn chế thiệt hại Căn cứ để truy cứu trách nhiệm pháp

lý tuỳ thuộc vào từng hình thức chế tài Khi một hợp đồng được xác lập

và có hiệu lực pháp luật, các bên có nghĩa vụ phải tôn trọng và thực hiệnbởi đó là do sự tự do ý chí của các bên xác lập nên Việc vi phạm nhữngnghĩa vụ đã tự nguyện cam kết thực hiện sẽ dẫn đến bên vi phạm phảichịu những chế tài do pháp luật quy định, chế tài do vi phạm hợp đồngthương mại là một loại trách nhiệm pháp lý

(iii) Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại

Với tính chất là một loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm do viphạm hợp đồng trong thương mại được áp dụng khi có những căn cứ dopháp luật quy định Với mỗi hình thức chế tài, căn cứ áp dụng có sự khácnhau nhất định, phụ thuộc vào tính chất và mục đích của hình thức chế tài

đó Căn cứ áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại, bao gồm:

* Có hành vi vi phạm hợp đồng.

Hành vi vi phạm hợp đồng là căn cứ pháp lý để áp dụng đối với tất

cả các hình thức chế tài trong thương mại do vi phạm hợp đồng Hành vi

vi phạm hợp đồng trong thương mại là xử sự của các chủ thể hợp đồngkhông phù hợp với nghĩa vụ theo hợp đồng Biểu hiện cụ thể của vi phạmhợp đồng trong thương mại theo khoản 12, Điều 3, Luật Thương mại(2005) : “vi phạm hợp đồng là việc một bên không thực hiện hoặc thựchiện không đầy đủ hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ theo thoả thuậngiữa các bên hoặc theo quy định của luật này” Như vậy, trong quan hệhợp đồng trong thương mại, các bên không chỉ phải thực hiện nhữngnghĩa vụ thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng (ghi vào trong hợpđồng) mà còn phải thực hiện những nghĩa vụ theo quy định của pháp luật(trong khoa học pháp lý gọi điều khoản thường lệ) Vì vậy, khi xem xéthành vi có vi phạm hợp đồng hay không cần phải căn cứ vào hợp đồng vàcác quy định của pháp luật Song làm thế nào để xác định khi nào thì một

bên vi phạm các nghĩa vụ hợp đồng đối với bên kia? Điều này chỉ có thểxác định được khi có cơ sở xác định chính xác nghĩa vụ của các bên(những hành vi phải làm và hành vi không đựơc làm) Có như vậy mớixác định được thế nào là vi phạm và mức độ vi phạm hợp đồng.

Luật Thương mại (2005) phân chia hành vi vi phạm hợp đồngthành hai loại, bao gồm: vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản Theokhoản 13, Điều 3, Luật Thương mại (2005) thì :”Vi phạm cơ bản là sự viphạm hợp đồng của một bên đến mức làm cho bên kia không đạt đượcmục đích của việc giao kết hợp đồng ” Như vậy, có thể hiểu những viphạm còn lại sẽ là những vi phạm không cơ bản Việc phân định thànhhai loại vi phạm cơ bản và vi phạm không cơ bản tạo cơ sở pháp lý choviệc áp dụng các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại Để

áp dụng chế tài tạm ngừng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng (nếu các bênkhông có thoả thuận khác) thì căn cứ áp dụng phải là vi phạm cơ bản.Luật Thương mại (2005) đã có quy định về việc áp dụng chế tài trongthương mại đối với vi phạm không cơ bản Theo Điều 293: ” Trừ trườnghợp có thỏa thuận khác, bên bị vi phạm không được áp dụng chế tài tạmngừng thực hiện hợp đồng, đình chỉ thực hiện hợp đồng hoặc hủy bỏ thựchiện hợp đồng đối với vi phạm không cơ bản” Hay những quy định khi

áp dụng chế tài đối với vi phạm cơ bản như khoản 1, Điều 313, LuậtThương mại (2005), ”Trường hợp có thỏa thuận về giao hàng, cung ứng

dịch vụ từng phần, nếu một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình trongviệc giao hàng, cung ứng dịch vụ và việc này cấu thành một vi phạm cơbản đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ đó thì bên kia có quyềntuyên bố hủy bỏ hợp đồng đối với lần giao hàng, cung ứng dịch vụ” Nhưvậy, khi có sự vi phạm hợp đồng nếu các bên không có thỏa thuận khácthì bên vi phạm chỉ được áp dụng khi vi phạm đó là vi phạm cơ bản

Để xác định nghĩa vụ hợp đồng các bên làm căn cứ xác định hành

vi vi phạm hợp đồng, cần dựa vào những căn cứ sau:

- Hợp đồng trong thương mại.

Cơ sở đầu tiên mà chúng ta dựa vào để xác định có hành vi viphạm hợp đồng chính là hợp đồng đã giao kết giữa các bên Hợp đồng thểhiện sự thống nhất ý chí của các bên tham gia, nó quy định rõ ràng quyền

và nghĩa vụ của các bên Có thể nội dung đơn giản nhưng phải thể hiệnđược điều khoản cơ bản của hợp đồng Bộ luật Dân sự (2005) và LuậtThương mại (2005) không quy định trong một hợp đồng nói chung vàhợp đồng thương mại nói riêng, các bên bắt buộc phải thoả thuận nhữngnội dung cụ thể nào Tuy nhiên, đối với từng loại hợp đồng cụ thể, phápluật (các luật chuyên ngành) có thể quy định những nội dung bắt buộcphải có (nội dung chủ yếu) của một hợp đồng cụ thể Các yếu tố cơ bảncủa nội dung hợp đồng mà các bên cần thoả thuận là: đối tượng của hợpđồng, quy cách, số lượng, chất lượng, giá cả, phương thức thanh toán,

giao nhận, trong một số trường hợp còn có thêm nghĩa vụ cung cấp thôngtin bảo hành cho hàng hoá Như vậy, thực hiện các điều khoản đã camkết trong hợp đồng là nghĩa vụ của các bên Trong trường hợp không thựchiện hoặc thực hiện không đầy đủ các nghĩa vụ đã cam kết trong hợpđồng thì coi đó là vi phạm hợp đồng, là một trong những căn cứ quantrọng để truy cứu trách nhiệm pháp lý.

- Các tài liệu khác.

Trong ký kết hợp đồng trong thương mại các bên cố gắng quy địnhsao cho việc thực hiện hợp đồng diễn ra suôn sẻ, song trong quá trìnhthực hiện luôn có thể phát sinh các tình huống bất ngờ dẫn đến việc haibên thấy phải sửa đổi, bổ sung hợp đồng Họ có thể thực hiện việc nàythông qua fax, telex, các phụ lục hợp đồng Các tài liệu thoả thuận nàyđược coi như là một phần hợp đồng và có giá trị pháp lý như hợp đồng

Do có giá trị pháp lý và cũng thể hiện ý chí thống nhất của các bên nhưhợp đồng, các tài liệu này cũng trở thành một căn cứ xác định nghĩa vụ

- Những nội dung pháp lý bắt buộc.

Những nội dung pháp lý bắt buộc đã được pháp luật quy định mà

các bên có thể thỏa thuận hoặc không thỏa thuận trong hợp đồng (điềukhoản thường lệ)

Hành vi vi phạm hợp đồng là yếu tố đầu tiên phải xét đến nếu bên

bị vi phạm muốn áp dụng chế tài do vi phạm hợp đồng thương mại Đây

là nghĩa vụ chứng minh của bên bị vi phạm để truy cứu trách nhiệm đốivới bên vi phạm.

Ví dụ: Công ty TNHH sản xuất hàng tiêu dùng Nano kiện công ty

cổ phần Bita về việc góp vốn thành lập liên doanh tại thành phố Hồ Chí Minh từ năm 1993 Dự án liên doanh này không thành, Nano yêu cầu Toà án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh buộc công ty Bita phải bồi thường cho Nano 867.916USD cung với 600.000 USD phạt vi phạm hợp đồng Trong khi đó Bita yêu cầu Toà án buộc Nano phải trả lại cho họ khoản tiền đã góp vốn liên doanh là 2.967.387USD Toà án đã xem xét các chứng từ do hai bên cung cấp, chấp nhận một phần yêu cầu của mỗi bên Bù trừ qua lại, Toà án buộc công ty Nano phải hoàn trả lại cho công

ty Bita 1.891.000USD

Qua ví dụ trên cho thấy, không phải cứ có sự vi phạm hợp đồngkhông được thực hiện là có thể quy trách nhiệm hoàn toàn cho một bênngay được mà phải dựa trên những chứng cứ xác đáng để quy tráchnhiệm Bên nào có lỗi và lỗi đến đâu thì phải chịu trách nhiệm đến đó

* Có thiệt hại thực tế xảy ra cho bên bị vi phạm.

Thiệt hại vật chất thực tế do vi phạm hợp đồng gây ra là căn cứ bắtbuộc phải có khi áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Mức độ bồi thườngphụ thuộc vào thiệt hại thực tế của bên bị vi phạm Vì vậy, muốn buộcbên vi phạm hợp đồng bồi thường thiệt hại thì trước hết phải có thiệt hại

về tài sản và bên bị vi phạm phải chứng minh được mình có thiệt hại,mức độ thiệt hại và thiệt hại đó phải tính được, xác định được bằng cácphương pháp nhất định.

Thiệt hại thực tế là những thiệt hại có thể tính được thành tiền màbên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa bị hư hỏng, mất mát,chi phí ngăn chặn hạn chế thiệt hại ) Thiệt hại thực tế được chia làm hai

loại là: thiệt hại trực tiếp và thiệt hại gián tiếp Thiệt hại trực tiếp là

những thiệt hại đã xảy ra trên thực tế, có thể tính toán một cách rõ ràng vàchính xác Biểu hiện cụ thể của thiệt hại trực tiếp là tài sản bị mất mát hưhỏng, chi phí để ngăn chặn và hạn chế thiệt hại do hành vi vi phạm gâyra Thiệt hại gián tiếp là những thiệt hại phải dựa trên sự suy đoán khoahọc (trên cơ sở những chứng cứ tài liệu) mới có thể xác định được Biểuhiện cụ thể của thiệt hại gián tiếp là thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút,khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu.Đối với các hợp đồng nói chung, các khoản thiệt hại do vi phạm nghĩa vụhợp đồng gây ra, bao gồm: tổn thất về tài sản, chi phí hợp lý để ngănchặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc bị giảmsút2, khoản lợi đáng lẽ được hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phảichịu Đối với hợp đồng trong thương mại, Luật Thương mại (2005) quyđịnh về các khoản thiệt hại do vi phạm hợp đồng bao gồm: giá trị tổn thấtthực tế, trực tiếp, mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và

khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không cóhành vi vi phạm3 Nếu bên vi phạm chậm thanh toán tiền thì bên bị viphạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi xuất

nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứngvới thời gian chậm trả4

* Có mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế.

Mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và thiệt hại thực tế xảy

ra được hiểu là giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế xảy ra

có mối quan hệ nội tại, tất yếu Thiệt hại phát sinh là do kết quả tất nhiêncủa sự vi phạm hợp đồng Trường hợp có hành vi vi phạm hợp đồng củamột bên và bên kia có bị thiệt hại, nhưng thiệt hại này không phải dohành vi của bên vi phạm gây ra thì ở đây không có mối quan hệ nhân quả,bên vi phạm không phải chịu trách nhiệm bồi thường với phần thiệt hại

đó Hành vi vi phạm phải là nguyên nhân trực tiếp gây ra thiệt hại Cónghĩa là, hành vi vi phạm phải luôn hàm chứa (luôn tiềm ẩn sẵn) khảnăng dẫn đến thiệt hại đó và thiệt hại đó xảy ra là sự hiện thực hóa khảnăng nói trên (trong điều kiện thích ứng) mà thôi Trên thực tế, một hành

vi vi phạm hợp đồng có thể gây ra nhiều khoản thiệt hại và một khoảnthiệt hại cũng có thể được phát sinh do nhiều nguyên nhân Trong khi các

chủ thể hợp đồng, đặc biệt các chủ thể kinh doanh, có thể cùng lúc thamgia nhiều quan hệ hợp đồng khác nhau Vì vậy, việc xác định chính xácmối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tếkhông phải bao giờ cũng dễ dàng, nếu chỉ dựa vào sự suy đoán chủ quanthường dẫn đến sự nhầm lẫn trong việc xác định mối quan hệ nhân quảgiữa hành vi vi phạm hợp đồng và thiệt hại thực tế Điều này đòi hỏi bên

bị vi phạm khi đòi bồi thường thiệt hại cũng như cơ quan tài phán phảicẩn trọng trong việc xem xét, quyết định dựa trên những chứng cứ rõràng, xác thực và hợp pháp

* Có lỗi của bên vi phạm.

Lỗi của bên vi phạm hợp đồng là căn cứ bắt buộc phải có áp dụngđối với tất cả các hình thức chế tài do vi phạm hợp đồng Trong khoa họcpháp lý, lỗi được hiểu là trạng thái tâm lý và mức độ nhận thức của mộtngười đối với hành vi của họ và hậu quả của hành vi đó Vấn đề trạng tháitâm lý và nhận thức chỉ được đặt ra đối với các chủ thể là cá nhân Trongkhi bên vi phạm hợp đồng có thể là cá nhân hoặc tổ chức Vì vậy, khi xácđịnh lỗi của chủ thể là tổ chức vi phạm hợp đồng để áp dụng trách nhiệmhợp đồng, phải căn cứ vào lỗi của người đại diện cho tổ chức đã giao kết

và thực hiện hợp đồng (được suy đoán từ hành vi của người đại diện)

Trách nhiệm hợp đồng được áp dụng theo nguyên tắc “lỗi suy đoán”,

theo đó mọi hành vi không thực hiện, thực hiện không đúng hợp đồng

đều bị suy đoán là có lỗi (trừ trường hợp bên vi phạm chứng minh được

là mình không có lỗi), bên bị vi phạm cũng như cơ quan tài phán không

có nghĩa vụ chứng minh lỗi của bên vi phạm

Lỗi là căn cứ phải chứng minh đối với mọi hình thức chế tàithương mại Luật Thương mại (2005) không đề cập trực tiếp đối với căn

cứ này mà quy định thông qua các trường hợp miễn trách nhiệm Việcxác định lỗi của bên vi phạm phải dựa trên nguyên tắc “lỗi suy đoán”, ởtrong điều kiện hoàn cảnh có khả năng thực hiện được hợp đồng màkhông thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì được coi là có lỗi Lỗicủa thương nhân được suy ra từ lỗi của người đại diện hợp pháp khi thamgia vào các giao dịch thương mại Nguyên tắc suy đoán lỗi được áp dụng

để truy cứu trách nhiệm của bên vi phạm hợp đồng là nhằm bảo vệ lợi íchcủa bên bị vi phạm trong mọi trường hợp

Ngoài các căn cứ trên ra, Luật thương mại (2005) còn bổ sung căn

cứ áp dụng đối với chế tài phạt vi phạm (phạt hợp đồng) phải có “sự thỏathuận” của các bên Khi có hành vi vi phạm xảy ra, nếu các bên không cóthoả thuận về việc áp dụng chế tài phạt vi phạm thì bên bị vi phạm sẽkhông được áp dụng chế tài này đối với bên bị vi phạm

CHƯƠNG II NỘI DUNG CƠ BẢN CỦA CÁC HÌNH THỨC CHẾ TÀI DO VI

PHẠM HỢP ĐỒNG TRONG THƯƠNG MẠI

2.1 BUỘC THỰC HIỆN ĐÚNG HỢP ĐỒNG

2.1.1.Khái niệm

Buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị vi phạm yêu cầu bên

vi phạm thực hiện đúng hợp đồng hoặc dùng các biện pháp khác để hợpđồng được thực hiện và bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh5

Mục đích của các bên khi ký kết hợp đồng là muốn các quyền vànghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng được thực hiện đúng, đầy đủ và thiện chí,mang lại lợi ích kinh tế cho mỗi bên Đây chính là cơ sở thực tiễn củabiện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, một biện pháp được áp dụngphổ biến khi có hành vi vi phạm hợp đồng

Chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng được áp dụng là nhằm đảmbảo thực hiện trên thực tế hợp đồng đã ký kết, làm cho nghĩa vụ hợp đồngphải được tiếp tục thực hiện Các bên xuất phát từ mục tiêu kinh doanh để

ký kết hợp đồng chứ không phải là nhằm đạt được lợi ích từ việc nộp phạthay bồi thường thiệt hại từ phía bạn hàng Trong nhiều trường hợp tiền

phạt hay bồi thường thiệt hại không thể thay thế lợi ích từ việc thực hiệnhợp đồng đã ký kết của các bên.

2.1.2 Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng

Căn cứ áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng bao gồm:

- Có hành vi vi phạm hợp đồng

- Có lỗi của bên vi phạm

Việc các bên không thực hiện, thực hiện không đúng cam kết tronghợp đồng, như: không giao hàng, giao hàng thiếu, giao hàng sai chấtlượng là cơ sở phát sinh chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng Bên cóquyền lợi bị vi phạm chỉ có quyền buộc bên vi phạm thực hiện đúng hợpđồng nếu bên vi phạm có lỗi

Như vậy, đối với hình thức chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồngtrong thương mại căn cứ áp dụng chỉ bao gồm hai căn cứ trên là đủ đểbên bị bi phạm áp dụng đối với bên vi phạm

Luật Thương mại (2005) cho phép các bên kéo dài thời hạn thựchiện hợp đồng hoặc từ chối thực hiện hợp đồng trong trường hợp bất khảkháng:

“1.Trong trường hợp bất khả kháng, các bên có thể thoả thuận kéodài thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp đồng; nếu các bên không có thoảthuận hoặc không thỏa thuận được thì thời hạn thực hiện nghĩa vụ hợp

đồng được tính thêm một thời gian bằng thời gian xảy ra trường hợp bấtkhả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu quả, nhưng khôngđược kéo dài quá các thời hạn sau đây:

a) Năm tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng,cung ứng dịch vụ được thoả thuận không quá mười hai tháng, kể từ khigiao kết hợp đồng;

b) Tám tháng đối với hàng hoá, dịch vụ mà thời hạn giao hàng,cung ứng dịch vụ được thoả thuận trên mười hai tháng, kể từ khi giao kếthợp đồng

2 Trường hợp kéo dài quá các thời hạn quy định tại khoản 1 Điềunày, các bên có quyền từ chối thực hiện hợp đồng và không bên nào cóquyền yêu cầu bên kia bồi thường thiệt hại.”

Như vậy, trong trường hợp bất khả kháng (thiên tai, địch hoạ, ),hành vi không thực hiện hoặc thực hiện không đúng hợp đồng không bịcoi là có lỗi Bên bị vi phạm không có quyền buộc bên vi phạm thực hiệnđúng hợp đồng Ngay cả khi hết thời gian thực hiện hợp đồng được tínhthêm khi có bất khả kháng, bên bị vi phạm cũng không thể áp dụng chếtài buộc thực hiện đúng hợp đồng và không bên nào được quyền đòi bênkia bồi thường thiệt hại , bởi vì Điều 296 không cho phép các bên đượcquyền từ chối thực hiện hợp đồng

Nội dung của chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng là việc bên bị

vi phạm buộc bên vi phạm thực hiện đúng các nghĩa vụ theo hợp đồng

hoặc dùng các biện pháp khác để hợp đồng được thực hiện và bên viphạm phải chịu chi phí tổn thất phát sinh

Khi bên vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không đúnghợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đủhàng, cung ứng dịch vụ đúng theo thoả thuận trong hợp đồng Nếu bên viphạm giao hàng kém chất lượng, cung ứng dịch vụ không đúng hợp đồng,bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật của hànghoá, thiếu sót của dịch vụ hoặc giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụtheo đúng hợp đồng Trường hợp bên vi phạm không thực hiện yêu cầuthực hiện đúng hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cungứng dịch vụ của người khác theo đúng loại hàng hoá, dịch vụ ghi tronghợp đồng và bên vi phạm phải bù chênh lệch giá Bên bị vi phạm cũng cóthể tự sửa chữa khuyết tật của hàng hoá, thiếu sót của dịch vụ và yâu cầubên vi phạm phải trả các chi phí thực tế hợp lý 6

Bên có quyền lợi bị vi phạm trong quan hệ hợp đồng không chỉ làbên mua hàng mà còn có thể là bên bán hàng, khi giao hàng hoá, dịch vụđúng cam kết trong hợp đồng nhưng không đựợc tiếp nhận Bên vi phạm

là bên mua thì bên bán có quyền yêu cầu bên mua trả tiền, nhận hànghoặc thực hiện các nghĩa vụ khác của bên mua được quy định tại hợp

đồng hoặc theo quy định của Luật Thương mại Đây là một bổ sung và làmột điểm mới quan trọng của Luật Thương mại (2005) so với LuậtThương mại (1997)

Để áp dụng biện pháp buộc thực hiện đúng hợp đồng, bên có quyềnlợi bị vi phạm có thể gia hạn một thời gian hợp lý để bên vi phạm thựchiện nghĩa vụ Việc gia hạn này hoàn toàn do bên bị vi phạm quyết địnhtrên cơ sở xem xét lợi ích của việc tiếp tục thực hiện nghĩa vụ hợp đồng7

Vì vậy, việc gia hạn để tiếp tục thực hiện hợp đồng nằm trong tiến trình

áp dụng chế tài buộc thực hiện hợp đồng và hoàn toàn không phải là sựthoả thuận lại về thời gian thực hiện hợp đồng giữa các bên Nếu không

có thỏa thuận nào khác, trong thời gian áp dụng chế tài buộc thực hiệnđúng hợp đồng, bên có quyền lợi bị vi phạm có quyền yêu cầu áp dụngchế tài phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại nhưng không được áp dụng chếtài khác (đình chỉ thực hiện hợp đồng, tạm ngừng thực hiện hợp đồng,huỷ hợp đồng) Khi bên vi phạm không thực hiện chế tài buộc thực hiệnđúng hợp đồng trong thời hạn mà bên bị vi phạm ấn định, bên bị vi phạmđược áp dụng các chế tài khác để bảo vệ quyền lợi chính đáng của mình

Theo quy định của pháp luật, bên bị vi phạm quyết định áp dụngchế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng trước khi sử dụng các chế tài hợpđồng khác Bên bị vi phạm áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồngtrong những trường hợp mà việc kéo dài thời gian thực hiện hợp đồng

không ảnh hưởng đến lợi ích kinh tế của mình Đối với những loại hànghoá mang tính chất mùa, vụ, phụ thuộc vào từng thời điểm trong năm(bánh trung thu, nước giải khát, chăn đệm ) thì bên bị vi phạm không thểlựa chọn áp dụng chế tài buộc thực hiện đúng hợp đồng nếu thời cơ tiêuthụ các loại sản phẩm trên đã hết So với các hình thức trách nhiệm khác,buộc thực hiện đúng hợp đồng là một biện pháp chế tài mang tính mềmdẻo, thiện chí và hiệu quả của nó có khả năng hạn chế thiệt hại.

2.2 PHẠT VI PHẠM

2.2.1.Khái niệm

Phạt vi phạm là việc bên bi vi phạm yêu cầu bên vi phạm phải trảmột khoản tiền phạt do vi phạm hợp đồng nếu trong hợp đồng có thoảthuận, trừ các trường hợp miễn trách nhiệm quy định tại Điều 294, LuậtThương mại (2005)8

Phạt hợp đồng là một chế tài tiền tệ, được áp dụng phổ biến đối vớitất cả các hành vi vi phạm các điều khoản của hợp đồng, không cần tính

đến hành vi đó đã gây ra thiệt hại hay chưa gây thiệt hại So với chế tài

“buộc thực hiện đúng hợp đồng”, chế tài phạt hợp đồng cứng rắn hơn và

có chức năng chủ yếu là trừng phạt, phòng ngừa vi phạm hợp đồng, đềcao ý thức tôn trọng pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng