so sánh thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật công ty 1990. luật doanh nghiệp tư nhân 1990, luật doanh nghiệp 1999 và luật doanh nghiệp 2005

Mục tiêu nghiên cứu Trong điều kiện đất nước ngày càng phát triển, nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn chuyển mình với những thời cơ và nhiều thách thức, đặc biệt nước ta sau khi

TRƯỜNG ĐẠI HỌC CẦN THƠ

NGHIỆP 2005

Giáo viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

MSSV : 5044038

Cần Thơ 5/2008

NHẬN XÉT CỦA GIẢNG VIÊN

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

-

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài 1

2 Phạm vi nghiên cứu 1

3 Mục tiêu nghiên cứu 1

4 Phương pháp nghiên cứu 2

5 Kết cấu đề tài 2

CHƯƠNG 1:THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO LUẬT CÔNG TY 1990 VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN 1990 3

1.1 Luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân 1990 3

1.2 Thủ tục thành lập theo luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân 1990 3

1.2.1 Điều kiện thành lập 4

1.2.2 Điều kiện cấp giấy phép thành lập 4

1.2.3 Thủ tục thành lập công ty 5

CHƯƠNG 2: THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 1999 9

2.1 Luật doanh nghiêp 1999 9

2.2 Thủ tục thành lập 10

2.2.1 Điều kiện thành lập 11

2.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp 12

2.2.2.1 Hồ sơ đăng ký kinh doanh 13

2.2.2.2 Trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh 14

2.2.2.3 Thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh 16

2.2.2.4 Thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh 18

CHƯƠNG 3: THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 24

3.1 Luật doanh nghiệp 2005 24

3.2 Thủ tục thành lập 26

3.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp 26

3.2.1.1 Điều kiện về chủ thể 26

3.2.1.2 Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh 28 3.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp 29 3.2.3 Các thủ tục sau đăng kỳ kinh doanh 36

CHƯƠNG 4: SO SÁNH THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO LUẬT CÔNG TY 1990, LUẬT DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN 1990, LUẬT

DOANH NGHIỆP 1999 VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP 2005 41

4.1 So sánh thành lập và đăng ký kinh doanh 41 4.1.1.So sánh Điều kiện thành lập 41 4.1.2 So sánh về thủ tục đăng ký kinh doanh theo luật doanh nghiệp tư nhân 1990, luật công ty 1990, luật doanh nghiệp 1999 và luật doanh nghiệp 2005 45 4.2 So sánh về các thủ tục đăng ký sau kinh doanh 53

KẾT LUẬN 59 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

LỜI NÓI ĐẦU

Để điều tiết nền kinh tế nhà nước đã sử dụng nhiều công cụ khác nhau Một trong những công cụ không thể thiếu được là pháp luật Pháp luật được sử dụng như một công cụ sắc bén nhất và không thể thay thế được Quản lý kinh tế bằng pháp luật đòi

hỏi tất yếu của nền kinh tế thị trường và sự quản lý khoa học nhất Pháp luật hiện nay

đã trở thành một bộ phận cơ bản của nền Kinh tế thị trường Do đó nhà nước luôn quan tâm ban hành các văn bản pháp luật để điều chỉnh cho phù hợp

Trong giai đoạn đầu của thời kỳ đổi mới pháp luật về công ty về doanh nghiệp được nhà nước ban hành như luật công ty, luật doanh nghiệp tư nhân, luật doanh nghiệp nhà nước… để điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp Đặc biệt trong những năm gần đây Việt Nam đã thu hút được nhiều nhà đầu tư trong nước cũng như ngoài nước, và nhiều doanh nghiệp được thành lập Chính vì sự phát triển nhanh chóng của nền kinh tế, do đó đòi hỏi nhà nước cần có những thay đôỉ cho phù hợp

để tạo điều kiện thuận lợi cho việc thành lập doanh nhgiệp, và luật doanh nghiệp

1999, luật doanh nghiệp 2005 được ban hành đã đơn giản hoá thủ tục thành lập theo hướng ngày càng có lợi cho các doanh nghiệp

Từ cơ sở trên tôi chọn đề tài: “So sánh thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật công ty 1990, luật doanh nghiệp tư nhân 1990, luật doanh nghiệp 1999 và luật doanh nghiệp 2005” Từ đề tài này tôi muốn tìm hiểu để thấy được những điểm tiến bộ trong quy định thủ tục thành lập qua các lần thay đổi luật cũng như biết được những điều còn bất cập, còn bỏ ngỏ

2 Phạm vi nghiên cứu

Trên cơ sở đối tượng nghiên cứu của đề tài và trong khuôn khổ của luận văn tốt nghiệp cử nhân luật, tác giả chỉ tập chung nghiên cứu khái quát những quy định của pháp luật về thủ tục thành lập doanh nghiệp Từ đó so sánh, đối chiếu giữa các luật, khảo sát thực tiễn áp dụng và những điều còn hạn chế, bất cập trong quá trình thực thi pháp luật ở Việt Nam

3 Mục tiêu nghiên cứu

Trong điều kiện đất nước ngày càng phát triển, nền kinh tế Việt Nam đang trong giai đoạn chuyển mình với những thời cơ và nhiều thách thức, đặc biệt nước

ta sau khi gia nhập tổ chức thương mại thế giới WTO khi đó có rất nhiều nhà đầu

tư trong và ngoài nước muốn tham gia vào hoạt động king doanh, thành lập doanh nghiệp, với yêu cầu ngày càng cấp thiết đặt ra cho pháp luật nước ta cần có những quy định thật phù hợp về thủ tục thành lập doanh nghiệp tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể muốn tham gia thành lập doanh nghiệp

Với đề tài luận văn tốt nghiệp về: “so sánh thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật công ty 1990, luật doanh nghiệp tư nhân 1990, luật doanh nghiệp 1999 và luật

doanh nghiệp 2005”, tác giả nghiên cứu nhằm mục tiêu:

- Tìm hiểu những vấn đề lý luận chung về luật công ty, luật doanh nghiệp tư nhân, luật doanh nghiệp 1999 và luật doanh nghiệp 2005,

- Tìm hiểu về thủ tục thành lập doanh nghiệp qua các luật,

- Nhằm so sánh thủ tục thành lập giữa các luật nhằm tìm ra những điểm tiến bộ cũng như những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật

4 Phương pháp nghiên cứu

Trong quá trình nghiên cứu đề tài đã sử dụng phương pháp phân tích và tổng hợp tài liệu, phương pháp liệt kê, so sánh

Chương 2: Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp 1999

Chương 3: Thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp 2005

Chương 4: So sánh thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật công ty 1990, luật doanh nghiệp tư nhân 1990, luật doanh nghiệp 1999 và luật doanh nghiệp 2005 Kết luận

Lời cảm ơn: Để hoàn thành được đề tài luận văn tốt nghiệp cử nhân luật trước

hết tôi xin gửi lời cảm ơn đến cô Dư Ngọc Bích đã đóng góp nhiều ý kiến quý giá trong việc chỉnh sửa đề tài, và hướng dẫn tôi tận tình trong quá trình nghiên cứu đề tài, đồng thời gửi lời cảm ơn đến tất cả các thầy cô trong khoa luật trường Đại Học Cần Thơ cùng các bạn sinh viên đã giúp đỡ tôi trong quá trình tìm kiếm tài liệu

CHƯƠNG 1 THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO LUẬT CÔNG TY 1990 VÀ LUẬT DOANH NGHIỆP

TƯ NHÂN 1990

1.1 luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân 1990

Trên thế giới ở các nước phát triển Việc thành lập công ty hoàn toàn là quyền của công dân Đất nước ta nền kinh tế ngày càng phát triển, cũng như sự thay đổi của đất nước hệ thống pháp luật hiện hành ở Việt Nam bước đầu tiếp tục những tiến bộ bỏ một số chế độ không cần thiết đã tồn tại trong nhiều năm cản trở sự tiến

bộ của đất nước cũng như cản trở các nhà kinh doanh trong quá trình đăng ký thành lập công ty Việc thành lập và đăng ký kinh doanh cũng là quyền của công dân song phải thực hiện theo đúng quy định của pháp luật

Sự phát triển của doanh nghiệp phản ánh sự phát triển kinh tế Việt Nam là một nước nông nghiệp và người dân quê tha thiết với mảnh đất tổ tiên không bao giờ chịu bỏ làng mạc Nông nghiệp là một nghề cực nhọc nhưng người dân vốn cần cù chịu khó nên nước ta vẫn có truyền thống là một nước chuyên về nông nghiệp Trong đời thường cuộc sống hằng ngày phải có sự trao đổi hàng hoá và sản phẩm

để thoả mãn những nhu cầu thực dụng, nhưng ở một xã hội chuyên sản xuất nông nghiệp thì một mặt không có nhiều sản phẩm cho việc trao đổi thương mại, mặt khác nhu cầu vật chất rất hạn chế không đủ thúc đẩy cho thương mại phát triển Ban đầu việc phát triển thương mại chỉ diễn ra trong phạm vi tỉnh hay chỉ là phạm

vi trong nước Việc giao lưu thực tế chưa được người Việt Nam biết tới Cho tới thời kỳ chiến tranh thế giới thứ hai, những công ty kỹ nghệ ở Việt Nam còn rất hiếm mà những công ty nào tương đối quan trọng đều là những công ty của người pháp Như công ty điện lực, công ty nước,… Do đó chúng ta thấy rằng trước kia ở nước ta về lĩnh vực công nghiệp, thương mại phát triển rất hạn chế, các công ty, doanh nghiệp được thành lập rất ít

Mặc dù việc lập công ty là tự do, những người Việt Nam lúc đó có thể chưa nhận thấy rằng công ty cổ phần, công ty TNHH là những hình thức doanh nghiệp

có nhiều ưu thế phải sử dụng nếu muốn nắm được thế thượng phong trong thị trường kinh tế Như vậy, ở Việt Nam các doanh nghiệp đã có khá lâu, nhưng nó thực sự phát triển năm 1954 đến nay

Luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 được ban hành đã đánh dấu sự phát triển của nền kinh tế Việt Nam Trước kia có rất ít doanh nghiệp được thành lập, và cho đến khi nước ta thực hiện chính sách mở cửa giao lưu với các nước, lúc đó ở nước ta xuất hiện nhiều công ty và doanh nghiệp tư nhân cũng xuất hiện nhiều hơn Luật công ty và doanh nghiệp tư nhân 1990 đã mở ra những điều kiện thuận lợi mới giúp cho việc thành lập doanh nghiệp được dễ dàng hơn

Và hai luật này ra đời đã đánh dấu một bước quan trọng trong quá trình đi lên của đất nước

1.2 Thủ tục thành lập theo luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân

1990

Ở hầu hết các nước công nghiêp phát triển, việc thành lập công ty là quyền của công dân, đó là quyền tự do lập hội và họ thực hiện quyền này theo các quy định của pháp luật Luật công ty chỉ quy định đối với công ty từ giai đoạn có đăng ký

kinh doanh tại toà án

Ở nước ta do những đặc thù về kinh tế xã hội luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân 1990 quy định cụ thể điều kiện và thủ tục thành lập công ty

1.2.1 Điều kiện thành lập

Điều kiện thành lập doanh nghiệp hay công ty là những điều kiện mà pháp luật quy định phải có để một thể nhân hay pháp nhân có thể tham gia thành lập hay góp vốn vào công ty

Trước hết pháp luật quy định ai có quyền thành lập công ty

Theo điều 1 luật công ty 1990 thì: “Công dân Việt Nam đủ 18 tuổi; tổ chức kinh

tế việt nam có tư cách pháp nhân thuộc các thành phần kinh tế, tổ chức xã hội, có quyền góp vốn đầu tư hoặc tham gia thành lập công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty cổ phần”

Luật doanh nghiệp tư nhân 1990 quy định tại Điều 1 về điều kiện thành lập doanh nghiệp tư nhân: “Công dân việt nam đủ 18 tuổi có quyền thành lập Doanh Nghiệp Tư Nhân theo quy định của luât này”

Như vậy, đối tượng thành lập công ty, hay doanh nghiệp tư nhân là rất rộng rãi gồm tất cả công dân việt Nam đủ 18 tuổi trở lên đều có quyền thành lập doanh nghiệp tư nhân, và công ty

Theo luật công ty 1990 thì từ 18 tuổi trở lên đều có quyền thành lập công ty nếu không bị pháp luật hạn chế Theo Điều 6, Điều 7 luật công ty cụ thể là:

- Nghiêm cấm cơ quan nhà nước, đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân sử dụng tài sản của nhà nước và công quỹ để góp vốn vào công ty hoặc tham gia thành lập công ty nhằm thu lợi riêng cho cơ quan hoặc đơn vị mình

- Viên chức tại chức trong bộ máy nhà nước, sĩ quan tại ngũ trong các lực lượng

vũ trang nhân dân

- Người bị mất trí, người bị truy cứu trách nhiệm hình sự, người bị kết án tù mà chưa được xoá án Đó là những người bị hạn chế năng lực hành vi và bị hạn chế quyền công dân

Việc hạn chế viên chức tại chức và sĩ quan tại ngũ là nhằm tách bạch chức năng quản lý nhà nước ra khỏi các hoạt động kinh doanh

Ngoài các cá nhân được thành lập công ty, thì các tổ chức kinh tế có tư cách pháp nhân, các tổ chức xã hội cũng được tham gia thành lập công ty Tổ chức kinh

tế có thể là doanh nghiệp nhà nước, doanh nghiệp tập thể, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn

Luật doanh nghiệp tư nhân 1990 cũng quy định những trường hợp không được thành lập doanh nghiệp tư nhân, cụ thể quy định tại Điều 6 và Điều 7

1.2.2 Điều kiện cấp giấy phép thành lập

Về nguyên tắc, mọi công dân tổ chức đã nêu trên đều có quyền tham gia thành lập công ty hay doanh nghiệp tư nhân nhưng phaỉ có những điều kiện nhất định mới được cấp giấy phép thành lập

Theo Điều 15 luật công ty 1990, Điều 9 luật doanh nghiệp tư nhân 1990 thì phải

có những điều kiện sau mới được cấp giấy phép thành lập:

- Mục tiêu, Ngành nghề kinh doanh rõ ràng có trụ sở giao dịch và phương án kinh doanh cụ thể,

- Đối với doanh nghiệp tư nhân phải có đủ vốn đầu tư ban đầu phù hợp với quy

mô và ngành nghề kinh doanh Vốn đầu tư ban đầu không được thấp hơn vốn pháp định do hội đồng bộ trưởng quy định Đối với công ty (Theo luật công ty 1990)

phải có vốn điều lệ phù hợp với quy mô ngành nghề kinh doanh Vốn điều lệ không được thấp hơn vốn pháp định do hội đồng bộ trưởng quy định

- Ngoài các điều kiện trên thì người quản lý, điều hành hoạt động kinh doanh phải có trình độ chuyên môn tương ứng mà pháp luật đòi hỏi đối với một số ngành nghề

Các điều kiện mà luật công ty 1990 và luật Doanh nghiệp tư nhân 1990 quy định trước hết nhằm chống lại việc thành lập công ty khi khi chưa có đủ các điều kiện cần thiết cho sự hoạt động của doanh nghiệp trên thị trường

Vì vậy, mọi việc phải rõ ràng khi thành lập công ty, phải điều tra tìm hiểu thị trường, xác định cụ thể mục tiêu hoạt động Đồng thời phải có tiềm lực kinh tế, vốn điều lệ hay vốn đầu tư ban đầu Vốn điều lệ là vốn do các thành viên công ty đóng góp và được ghi vào điều lệ của công ty Vốn pháp định là vốn tối thiểu phải có để thành lập công ty do pháp luật quy định đối với từng ngành nghề Vốn pháp định thành lập công ty hiện được quy định ở nghị định 22/HĐBT ngày 23/7/1991 của hội đồng bộ trưởng nay là chính phủ

Như quy định ở trên thì công ty hay doanh nghiệp tư nhân phải có trụ sở giao dịch Trụ sở giao dịch của công ty không đồng nghĩa với địa điểm mà công ty tiến hành hoạt động kinh doanh Công ty có thể có nhiều cơ sở sản xuất kinh doanh ở nhiều nơi khác nhau nhưng trụ sở giao dịch chỉ có một, vì vậy trụ sở giao dịch mang tính pháp lý nhiều hơn là tính không gian

Với quy định kinh doanh một số ngành nghề đòi hỏi người quản lý phải có trình

độ chuyên môn đây là điều kiện rất cần thiết vì không phải ngành nào chúng ta cũng có thể kinh doanh thuận lợi, hiệu quả Có những ngành khi kinh doanh nếu không có trình độ chuyên môn, không hiểu biết về lĩnh vực đó khi kinh doanh sẽ dễ thất bại Do đó pháp luật quy định điều này nhằm giúp cho các doanh nghiệp có những quyết định đúng đắn trong lĩnh vực chọn ngành nghề kinh doanh phù hợp với chuyên môn

Đơn xin thành lập phải ghi rõ:

- Họ, tên, tuổi, và địa chỉ thường trú của chủ doanh nghiệp hay của các sáng lập viên

- Tên gọi trụ sở dự định của doanh nghiệp,

- Mục tiêu ngành nghề kinh doanh cụ thể

- Vốn điều lệ và cách thức góp vốn Đối với doanh nghiệp tư nhân là vốn đầu tư ban đầu trong đó ghi rõ phần vốn bằng tiền việt nam, ngoại tệ, vàng, tài sản bằng hiện vật

- Biện pháp bảo vệ môi trường

Đơn phải kèm theo phương án kinh doanh ban đầu và dự thảo điều lệ công ty Luật công ty 1990 còn quy định đơn xin phép thành lập công ty phải có trương trình xây dựng công ty

Trong thời hạn 60 ngày ( Doanh nghiệp tư nhân theo luật doanh nghiệp tư nhân

1990 thì trong thời hạn là 30 ngày) kể từ ngày nhận đơn, Uỷ ban nhân dân tỉnh nơi nhận đơn phải cấp giấy phép thành lập doanh nghiệp, nếu thấy có đủ các điều kiện

mà pháp luật quy định Trường hợp không đủ điều kiện thành lập doanh nghiệp thì

uỷ ban nhân dân phải từ chối cấp giấy phép thành lập và nói rõ lý do, người bị từ chối cấp giấy phép thành lập có quyền khiếu nại lên trọng tài kinh tế cấp trên trực tiếp

Sau khi nhận được giấy phép thành lập, các sáng lập viên phải tiến hành triệu tập cuộc họp toàn thể các thành viên để tiến hành công việc thành lập và thông qua điều lệ của công ty

Ngoài ra luật công ty 1990 (Điều 11) và luật doanh nghiệp tư nhân 1990 (Điều 5) cũng quy định ngoài một số ngành nghề mà pháp luật cấm kinh doanh việc thành lập công ty, doanh nghiệp tư nhân trong một số các ngành nghề phải được sự cho phép của chủ tịch Hội Đồng Bộ Trưởng Các ngành nghề như:

+ Sản xuất và lưu thông thuốc nổ, chất độc, hoá chất độc

+ Khai thác các loại khoáng sản quý

+ Sản xuất và cung ứng điện, nước có quy mô lớn

+ Sản xuất các phương tiện phát sóng truyền tin dịch vụ bưu chính viễn thông; truyền thanh, truyền hình, phát thanh, xuất bản;

+ Vận tải viễn dương và vận tải hàng không;

+ Chuyên kinh doanh xuất khẩu, nhập khẩu;

+ Du lịch quốc tế

Những ngành trên khi kinh doanh phải được sự cho phép cuả cơ quan nhà nước

có thẩm quyền Vì đây là những ngành nghề tương đối quan trọng ảnh hưởng tới nhiều yếu tố, một số lĩnh vực có thể ảnh hưởng tới quyền và lợi ích của quốc gia… cho nên đây là một quy định khá chặt chẽ của nhà nước ta trong việc ban hành pháp luật một mặt tạo điều kiện thuận lợi thu hút đầu tư nhưng trong khuôn khổ quy định của pháp luật

• Đăng ký kinh doanh

Sau khi được cấp giấy phép thành lập và đã hoàn tất các công việc cần thiết cho

sự ra đời của doanh nghiệp Nếu công ty muốn tiến hành hoạt động kinh doanh thì công ty phải đăng kí kinh doanh Đăng kí kinh doanh đây là thủ tục pháp lý bắt buộc đây là bước không thể thiếu, đăng kí kinh doanh nhằm khai sinh về mặt pháp

lý cho doanh nghiệp hay công ty

Việc đăng kí kinh doanh ở các nước trên thế giới được tiến hành tại toà án Còn

ở nước ta, theo quy định của luật công ty 1990 việc đăng kí kinh doanh của công ty được thực hiện tại Trọng tài kinh tế tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương hoặc đơn

vị hành chính tương đương

* Hồ sơ đăng kí kinh doanh bao gồm

- Giấy phép thành lập

- Điều lệ công ty

- Giấy tờ chứng thực trụ sở giao dịch của công ty

Khi đăng kí kinh doanh, công ty được ghi vào sổ đăng kí kinh doanh và được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Kể từ thời điểm đó công ty có tư cách pháp nhân và được bắt đầu các hoạt động nhân danh công ty Các hoạt động trước

đó liên quan đến công ty mang tính cá nhân của các thành viên và họ phải chịu trách nhiệm vô hạn về các khoản nợ Chỉ sau khi đăng kí kimh doanh, công ty mới

có chế độ TNHH về các khoản nợ của công ty

Việc đăng ký kinh doanh của công ty trách nhiệm hữu hạn phải được tiến hành trong thời hạn 180 ngày kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập

Việc đăng kí kinh doanh của công ty cổ phần phải được tiến hành trong thời hạn 1 năm kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập

Quá thời hạn nói trên mà chưa đăng ký kinh doanh Nếu muốn tiếp tục thành lập công ty thì các sáng lập viên phải làm thủ tục xin phép thành lập Trong trường hợp có lý do chính đáng, UBND đã cấp giấy phép thành lập không quá 90 ngày Như vậy khi nộp hồ sơ đăng kí kinh doanh phải nộp đủ các giấy tờ cần thiết theo quy định của pháp luật Trong hồ sơ đăng kí kinh doanh phải có giấy chứng thực trụ sở giao dịch nhưng thực tế nhiều doanh nghiệp đăng kí kinh doanh địa chỉ trụ sở cụ thể trong hồ sơ nhưng thực chất không hoạt động tại nơi đăng ký hình thành nhiều “doanh nghiệp ma”

Ngoài ra trong hồ sơ đăng ký kinh doanh phải có điều lệ công ty Điều lệ công

ty là bản cam kết của tất cả thành viên về thành lập và hoạt động của công ty, được thông qua tại đại hội đồng thành lập

Điều lệ công ty phải có nội dung chủ yếu sau đây:

- Hình thức, mục tiêu, tên gọi trụ sở, thời hạn hoạt động của công ty,

- Họ, tên các sáng lập viên;

- Vốn điều lệ trong đó ghi rõ phần vốn góp bằng hiện vật hoặc bằng bản quyền

sở hữu công nghiệp

- Phần vốn góp của mỗi thành viên đối với công ty TNHH; mệnh giá cổ phiếu

và số cổ phiếu phát hành đối với công ty cổ phần

- Thể thức hoạt động và thông qua quy định của đại hội đồng

- Cơ cấu quản lý và kiểm soát công ty

- Các loại quỹ m ức giới hạn các quỹ được lập tại công ty

- Thể lệ quyết toán và phân chia lợi nhuận

- Các trường hợp sáp nhập chuyển đổi hình thức, giải thể công ty và thể thức thanh lý tài sản công ty

Đối với doanh nghiệp tư nhân theo luật doanh nghiệp tư nhân 1990 thì trong thời hạn 60 ngày kể từ ngày được cấp giấy phép thành lập, chủ doanh nghiệp tư nhân phải đăng ký kinh doanh tại trọng tài kinh tế cùng cấp UBND đã cấp giấy phép thành lập

* Hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm:

- Giấy phép thành lập,

- Giấy chứng nhận của ngân hàng về số tiền Việt Nam, ngoại tệ, vàng của chủ

doanh nghiệp có trong tài khoản ở ngân hàng, giấy chứng nhận của cơ quan công chứng về giá trị tài sản bằng hiện vật thuộc sở hữu của chủ doanh nghiệp tư nhân tương ứng với vốn đầu tư ban đầu đã ghi trong giấy phép thành lập

- Giấy tờ chứng thực về trụ sở giao dịch của doanh nghiệp

Quá thời hạn 60 ngày theo quy định trên mà chưa đăng kí, nếu muốn tiếp tục thành lập doanh nghiệp tư nhân, thì chủ doanh nghiệp phải làm lại thủ tục xin phép thành lập, có thể gia hạn giấy phép thành lập không quá 30 ngày

* Công khai hoá hoạt động:

Việc cung cấp đầy đủ các thông tin về sự ra đời và hoạt động của các công ty nói riêng và các doanh nghiệp nói chung là yêu cầu không thể thiếu trong nền kinh

giấy tờ giao dịch của công ty, doanh nghiệp cũng phải ghi các thông tin tối thiểu rõ ràng, tránh mọi sự nhầm lẫn trong công chúng Đặc biệt doanh nghiệp phải công khai hoá trên các phương tiện thông tin đại chúng, đây là thủ tục bắt buộc Công ty phải đăng báo địa phương và báo hằng ngày của trung ương trong 5 số liên tiếp về các thông tin sau:

- Tên, loại hình công ty, trụ sở và mục tiêu ngành nghề kinh doanh,

- Họ, tên, địa chỉ thường trú của các sáng lập viên,

- Vốn điều lệ

- Ngành được cấp giấy phép thành lập, ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, số đăng kí kinh doanh

- Thời điểm bắt đầu hoạt động

Như vậy theo luật công ty năm 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 thì

để thành lập công ty hay doanh nghiệp tư nhân nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục qua hai giai đoạn: Xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh Từ những quy định trên chúng ta thấy rằng đó là một hạn chế lớn của pháp luật nước ta, những khâu thủ tục ở nước ta quá rườm rà, hệ thống pháp luật cồng kềnh, tốn nhiều thời gian trong quá trình xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh Việc quy định thủ tục thành lập doanh nghiệp vẫn chưa tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư

CHƯƠNG 2 THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO

LUẬT DOANH NGHIỆP 1999

2.1 Luật doanh nghiêp 1999

Trong nền kinh tế ngày càng phát triển cho nên cần phải cải tiến trình tự thủ

tục đăng ký kinh doanh sao cho phù hợp tạo điều kiện thuận lợi cho các doanh nghiệp và ngày càng thu hút nhiều nhà đầu tư So với luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân trước đây thì đây là một trong những điểm mới của luật doanh nghiệp 1999, thể hiện tinh thần đổi mới và cải cách hành chính của nhà nước ta Luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân 1990 được ban hành bên cạnh những kết quả đạt được thì 2 luật trên cũng bộc lộ những nhược điểm và bất hợp lý cần được bổ sung sửa đổi Và ngày 12/6/1999 quốc hội khoá X kỳ họp thứ 5 đã thông qua luật doanh nghiệp trên cơ sở hợp nhất luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân Và tiếp đó chính phủ đã ban hành một số văn bản để quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành

Sau hai năm thi hành luật doanh nghiệp đã có 35000 doanh nghiệp mới được thành lập với tổng vốn đăng ký là 4 tỷ USD, các doanh nghiệp đã tạo công ăn việc làm cho trên 700.000 lao động ( chỉ tính riêng năm 2001, số doanh nghiệp thành lập mới là hơn 21.000 doanh nghiệp) riêng thành phố Hồ Chí Minh sau 2 năm thi hành luật doanh nghiệp đã có 12000 doanh nghiệp mới được thành lập với số vốn đăng ký là 14.000 tỷ đồng Đây là địa phương dẫn đầu cả nước về số vốn và số lượng doanh nghiệp được thành lập Như vậy, tính hiệu quả của doanh nghiệp đã thể hiện rõ bằng số doanh nghiệp được thành lập mới mỗi năm không ngừng tăng lên

Trước kia hình thức công ty hợp danh còn chưa phát triển thì cho đến năm 2004 khi luật doanh nghiệp năm 1999 có hiệu lực được 5 năm trong nền kinh tế nước ta mới có khoảng 10 công ty hợp danh1 Như vậy khi luật doanh nghiệp năm 1999 được ban hành thì có rất nhiều loại hình doanh nghiệp được thành lập và phát triển Ngay khi luật doanh nghiệp 1999 có hiệu lực, Chính phủ đã thành lập tổ công tác về thi hành luật doanh nghiệp và ngày 3/2/2000 đã ban hành 3 văn bản pháp lý

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng góp phần đưa luật doanh nghiệp đi vào thực tế cuộc sống đó là: Nghị định 02/2000/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh Nghị định 03//2000/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành một số điều của luật doanh nghiệp, và quyết định số 19/2000/QĐ-TTg của thủ tướng chính phủ về bãi bỏ 84 loại giấy phép trái với quy định tại luật doanh nghiệp Ngoài ra, còn có các văn bản khác được ban hành sau đó như: các văn bản về giấy phép; các văn bản về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và chứng chỉ hành nghề, v.v… (thống kê đến hết năm

2001 có khoảng hơn 30 văn bản loại này được chính phủ, các Bộ, cơ quan ngang

bộ ban hành) Trong các văn bản pháp lý nêu trên, Nghị định 02/2000/NĐ-CP về đăng ký kinh doanh đã góp phần quan trọng vào công cuộc cải cách và đơn giản hoá thủ tục hành chính về thành lập doanh nghiệp như quy định tại luật doanh nghiệp nhưng vẫn đảm bảo việc tăng cường vai trò quản lý của nhà nước, giám sát

1 Xem: Quốc Cường – Thanh Thảo, luật doanh nghiệp và các văn bản pháp luật mới trong kinh doanh, NXB thống kê, năm 2004, trang 5

bằng pháp luật đối với doanh nghiệp

Tính phức tạp và sự phiền phức của thủ tục thành lập công ty và doanh nghiệp

tư nhân ở nước ta trước khi ban hành luật doanh nghiệp rõ ràng không đáp ứng được yêu cầu của nhà đầu tư, tạo kẽ hở cho sự vi phạm pháp luật của các cán bộ,

cơ quan nhà nước có thẩm quyền và chính bản thân các nhà đầu tư Do vậy, luật doanh nghiệp và nghị định 02/2000/NĐ-CP lần này đã đơn giản hoá thủ tục thành lập doanh nghiệp và chỉ còn quy định việc đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp nhằm đáp ứng các yêu cầu đầu tư Doanh nghiệp có quyền chủ động đăng

ký và hoạt động kinh doanh, không cần phải xin phép bất cứ cơ quan nhà nước nào, nếu ngành, nghề kinh doanh:

- Không thuộc ngành, nghề cấm kinh doanh;2

- Không thuộc ngành, nghề kinh doanh phải có giấy phép kinh doanh3

- Không thuộc ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề.4

- Không thuộc ngành, nghề phải có vốn pháp định;5

Như vậy, việc đơn giản hoá thủ tục thành lập doanh nghiệp đã tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư Theo quy định trước đây, để thành lập doanh nghiệp tư nhân hoặc công ty, nhà đầu tư phải thực hiện thủ tục qua hai giai đoạn: xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh mà trong mỗi giai đoạn nhà đầu tư cần phải làm

từ 8 đến 10 loại giấy tờ khác nhau Thủ tục hành chính phiền hà này khiến cho thời gian cần thiết bình quân để thành lập một doanh nghiệp khoảng 6 tháng với một khoảng “chi phí” phi chính thức không nhỏ (khoảng 10 triệu đồng), chưa kể chi phí

đi lại So với các nước trên thế giới, thủ tục thành lập doanh nghiệp hết sức đơn giản và người đầu tư chỉ thực hiện một thủ tục duy nhất là đăng ký thành lập doanh nghiệp với chi phí không đáng kể, ví dụ: các bang của hoa kỳ, Canada, Xingapo, thời gian để thành lập xong một công ty không quá một ngày với chi không qúa

100 USD, thậm chí nhà đầu tư chỉ cần gửi hồ sơ qua đường bưu điện tới cơ quan thành lập doanh nghiệp6

Qua đó ta thấy rằng ở các nước trên thế giới thủ tục thành lập của họ rất đơn giản và nhanh chóng Do đó để phù hợp với tình hình của nền kinh tế nhà nước ta cũng nên sửa đổi bổ sung tạo điều kiện tốt nhất cho các doanh nghiệp trong việc thành lập và đăng ký kinh doanh

2.2 Thủ tục thành lập

Trước kia theo luật công ty năm 1990 để khai trương một doanh nghiệp tư

nhân hoặc công ty, cần thiết phải tiến hành hai thủ tục pháp lý tương đối độc lập nhau đó là:

- Xin phép thành lập

- Đăng ký kinh doanh

Lúc đó các chuyên gia nước ngoài cũng đã có những thắc mắc về vấn đề này Theo họ tự do thành lập doanh nghiệp thuộc nội hàm của quyền tự do của công dân, do đó công dân không cần phải xin phép cơ quan nhà nước khi thành lập doanh nghiệp Tuy nhiên, với mục đích ngay từ đầu thông qua thủ tục thành lập, nhà nước có thể quản lý các doanh nghiệp và định hướng cho sự hình thành doanh

2 Xem: Điều 3 - Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 3-2-2000

3 Xem: Điều 4 - Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 3-2-2000

4 Xem: Điều 5 - Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 3-2-2000

5 Xem: Điều 6 - Nghị định 03/2000/NĐ-CP ngày 3-2-2000

6 xem: Lê minh Toàn, những điều cần biết về luật doanh nghiệp dành cho các nhà đầu tư và các doanh nghiệp, NXB chính trị quốc gia, năm 2001, trang 90

nghiệp trong “nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần, có sự điều tiết của nhà nước, theo định hướng xã hội chủ nghĩa” Ở nước ta luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990

và luật công ty năm 1990 đều quy định cần có hai thủ tục để khai trương một doanh nghiệp như vậy Đến luật doanh nghiệp năm 1999 khi xây dựng và ban hành luật doanh nghiệp các nhà làm luật thấy, việc quy định thủ tục xin phép thành lập như luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990 và luật công ty năm 1990, ở chừng mực nhất định đã làm hạn chế quyền tự do kinh doanh của công dân Hơn nữa học tập kinh nghiệm ở các nước trên thế giới luật doanh nghiệp năm 1999 đã chỉ quy định

để khai trương doanh nghiệp của mình nhà đầu tư chỉ phải tiến hành thủ tục đăng

ký kinh doanh mà không phải làm thủ tục xin phép thành lập như trước đây Quy định đó dược phản ánh lại trong luật doanh nghiệp năm 20057

Luật doanh nghiệp 1999 đã thực hiện cải cách hành chính trong việc thành lập doanh nghiệp theo hướng gộp việc xin phép thành lập và đăng ký kinh doanh thành một, đồng thời chỉ giữ lại những thủ tục, hồ sơ thực sự cần thiết trên cơ sở yêu cầu nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước

Cụ thể về trình tự, thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được quy định như sau:

2.2.1 Điều kiện thành lập

Theo quy định của luật doanh nghiệp năm 1999 “mọi tổ chức cá nhân không thuộc đối tượng bị cấm thành lập công ty đều có quyền thành lập công ty tại Việt Nam”

Những đối tượng bị cấm được quy định tại Điều 9 luật doanh nghiệp và giải thích cụ thể tại điều 9 Nghị định số 02/2000/NĐ-CP ngày 3/2/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của luật doanh nghiệp

Điều 9 luật doanh nghiệp có quy định tổ chức cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp trừ những trường hợp sau đây:

- Cơ quan nhà nước đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước và công quỹ để thành lập doanh nghiệp, kinh doanh thu lợi riêng cho đơn vị, cơ quan mình

- Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức

- Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân

- Cán bộ lãnh đạo quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp nhà nước trừ những người cử đi làm đại diện để quản lý phần vốn góp của nhà nước tại các doanh nghiệp khác

Người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế hoặc mất năng lực hành vi dân sự

- Người đang bị truy cứu trách nhiệm hình sự hoặc đang phải chấp hành hình phạt hoặc bị toà án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật

- Chủ doanh nghiệp tư nhân, thành viên hợp doanh của công ty hợp doanh, giám đốc (tổng giám đốc) Chủ tịch và các thành viên của hội đồng quản trị, hội đồng thành viên của doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản không được quyền thành lập

7 Xem: Nguyễn Viết Tý, luật so sánh và thực tiễn xây dựng luật doanh nghiệp Việt Nam, Tạp chí luật học số 4/2007, trang 73

doanh nghiệp, không được làm người quản lý doanh nghiệp trong thời hạn từ một năm đến ba năm kể từ ngày doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản, trừ các trường hợp quy định tại luật phá sản doanh nghiệp

- Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài thường trú tại Việt Nam Và giải thích

cụ thể tại điều 9 Nghị định số 02/NĐ-CP ngày 3/2/2000 hướng dẫn thi hành một số điều của luật doanh nghiệp Việc cấm một số đối tượng thành lập công ty nói riêng thành lập doanh nghiệp nói chung là cần thiết và phù hợp với thông lệ quốc tế Quy định này có ý nghĩa quan trọng nhằm bảo vệ lợi ích của nhà nước, của xã hội cũng như lợi ích của bản thân các nhà đầu tư, qua đó đảm bảo cho hoạt động kinh doanh diễn ra một cách lành mạnh, có hiệu quả và tuân thủ những nguyên tắc của nền kinh tế thị trường

Như vậy theo quy định thì có 8 đối tượng không được phép thành lập và quản

lý doanh nghiệp, trong số các đối tượng không được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp thì có đối tượng bị cấm vĩnh viễn, có đối tượng bị cấm trong trường hợp cụ thể Việc cấm một số đối tượng thành lập doanh nghiệp này là cần thiết và phù hợp Cũng cần lưu ý rằng, những đối tượng bị cấm thành lập công ty vẫn có quyền góp vốn vào công ty và tuân thủ các nguyên tắc của nền kinh tế thị trường

Với đối tượng là nhà đầu tư nước ngoài, họ có thể đầu tư vào Việt Nam theo luật đầu tư nước ngoài hoặc theo luật doanh nghiệp Theo luật doanh nghiệp, họ có quyền thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam nếu họ thường trú tại Việt Nam

* Góp vốn vào doanh nghiệp

So với đối tượng được phép thành lập và tham gia quản lý doanh nghiệp, đối tượng được quyền góp vốn vào doanh nghiệp được mở rộng hơn Điều này thể hiện chủ trương của Đảng và nhà nước nhằm huy động mọi nguồn lực vào sản xuất kinh doanh và phát triển kinh tế, quyền góp vốn vào doanh ngiệp theo quy định tại điều

10 luật doanh nghiệp năm 1999, cụ thể như sau:

- Tổ chức cá nhân được quyền góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công

ty cổ phần, công ty hợp danh, trừ những trường hợp sau đây: Cơ quan nhà nước và các đơn vị thuộc lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản của nhà nước và công quỹ góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; các đối tượng không được quyền góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ công chức

Tổ chức nước ngoài, người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam, người Việt Nam định cư tại nước ngoài có quyền góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh theo quy định của luật khuyến khích đầu tư nước ngoài

Với điều kiện nước ta đang là một nước đang phát triển để đưa đất nước trở thành một nước công nghiệp hoá, hiện đại hoá thì trước hết nhà nước ta cần phải xây dựng được một hệ thống pháp luật luôn ổn định và thuận lợi cho các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh, và thu hút ngày càng nhiều nhà đầu tư nước ngoài góp vốn vào các doanh nghiệp ở việt Nam

2.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp

Đây là một điểm mới của luật doanh nghiệp Thể hiện tinh thần đổi mới và cải cách hành chính của nước ta trong thời kỳ này

Tính phức tạp và phiền hà của thủ tục thành lập công ty và doanh nghiệp tư nhân ở nước ta trước khi ban hành luật doanh nghiệp rõ ràng không đáp ứng được

nhu cầu của nhà đầu tư, tạo kẽ hở cho vi phạm pháp luật của các cán bộ, cơ quan nhà nước có thẩm quyền và chính bản thân các nhà đầu tư Do vậy, luật doanh nghiệp năm 1999 và nhiều văn bản được ban hành như: Các văn bản về giấy phép; các văn bản về ngành nghề kinh doanh có điều kiện và chứng chỉ hành nghề.v.v…

đã đơn giản thủ tục thành lập doanh ngiệp theo hướng gộp việc xin phép thành lập

và đăng ký kinh doanh thành một và chỉ còn quy định việc đăng ký kinh doanh đối với doanh nghiệp Luật doanh nghiệp 1999 ra đời trên cơ sở tiếp thu những điểm tiến bộ của luật công ty và luật doanh nghiệp tư nhân 1990 Thủ tục thành lập và đăng ký kinh doanh chỉ giữ lại những thủ tục, hồ sơ thật sự cần thiết, trên cơ sở nâng cao hiệu lực quản lý nhà nước Những cải cách trong luật doanh nghiệp đã giảm bớt được những thủ tục, hồ sơ thành lập, không cần thiết, qua đó giảm bớt được chi phí về thời gian, công sức và tiền bạc cho việc thành lập doanh nghiệp Đặc biệt đã xoá đi một phần điều kiện phát sinh tiêu cực trong việc thành lập doanh nghiệp Những cải cách được tiến hành trong luật doanh nghiệp đã tháo bỏ được một số cản trở đã tồn tại song song với việc tồn tại của luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân 1990, làm cho việc thành lập doanh nghiệp để kinh doanh trở nên hấp dẫn hơn đối với các nhà đầu tư thu hút ngày càng nhiều nhà đầu tư tham gia vào thị trường Việt Nam, tuy nhiên vẫn đảm bảo vai trò quản lý của nhà nước, giám sát bằng pháp luật đối với doanh nghiệp Doang nghiệp có quyền chủ động đăng ký và hoạt động đăng ký kinh doanh, không cần phải xin phép bất cứ cơ quan nhà nước nào

Trình tự thành lập doanh nghiệp và đăng ký kinh doanh:

Trước hết người thành lập doanh nghiệp phải lập và nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh theo quy định của luật này tại cơ quan đăng ký kinh doanh thuộc Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, nơi doanh nghiệp đặt trủ sở chính

và phải chịu trách nhiệm về tính chính xác, trung thực của nội dung của hồ sơ đăng

ký kinh doanh.(khoản 1 Điều 12 luật doanh nghiệp 1999)

Thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp được quy định cụ thể:

2.2.2.1 Hồ sơ đăng ký kinh doanh

Để được đăng ký kinh doanh, nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp là công

ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh, doanh nghiệp tư nhân, phải nộp đủ hồ sơ đăng ký kinh doanh bao gồm:

- Đơn đăng ký kinh doanh lập theo mẫu do bộ kế hoạch và đầu tư quy định

- Điều lệ công ty (Không áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân)

- Danh sách thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh (không áp dụng đối với doanh nghiệp tư nhân);

Đối với công ty, doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành nghề phải có vốn pháp định thì phải có thêm xác nhận của cơ quan có thẩm quyền hoặc chứng chỉ hợp pháp khác chứng minh về số vốn của công ty, doanh nghiệp tư nhân

Đối vói công ty, doanh nghiệp tư nhân, kinh doanh các ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của một trong số những người quản lý công ty (các thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh, thành viên hội đồng thành viên, chủ tịch công ty, thành viên hội đồng quản trị,Giám đốc ( tổn giám đốc), các chức danh quản lý quan trọng khác do điều lệ công ty quy định đối với công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, chủ

doanh nghiệp hoặc giám đốc quản lý đối với doanh nghiệp tư nhân)

Đối với các ngành, nghề khi kinh doanh đòi hỏi phải có giấy chứng chỉ hành

nghề như:

+ Kinh doanh dịch vụ pháp lý

+ Kinh doanh dịch vụ khám chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm ,

+ kinh doanh dịch vụ thú y

+Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình, kinh doanh dịch vụ kiểm toán, kinh

doanh dịch vụ môi giới chứng khoán …

Đây là những ngành, nghề khi kinh doanh đòi hỏi người quản lý phải có trình

độ chuyên môn về những lĩnh vực này

Trong hồ sơ đăng ký kinh doanh thì đơn đăng ký kinh doanh phải được lập

đúng theo yêu cầu Nội dung đơn phải có các nội dung chủ yếu sau đây:

- Tên doanhnghiệp

- Địa chỉ, trụ sở chính của doanh nghiệp

- Mục tiêu và ngành, nghề kinh doanh

- Vốn điều lệ đối với công ty, vốn đầu tư ban đầu của chủ doanh nghiệp đối với

doanh nghiệp tư nhân,

- Phần vốn góp của mỗi thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, và

công ty hợp danh, số cổ phần và cổ đông sáng lập đăng ký mua, loại cổ phần mệnh

giá cổ phần và tổng số cổ phần được quyền chào bán của từng loại đối với công ty

cổ phần

- Họ, tên, chữ ký, địa chỉ thường trú của doanh nghiệp đối với doanh nghiệp tư

nhân, của người đại diện theo pháp luật đối với công ty Trách nhiệm hữu hạn và

công ty cổ phần, của tất cả thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh

Đơn đăng ký kinh doanh được lập theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký

kinh doanh quy định

2.2.2.2 Trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh

* Cơ quan đăng ký kinh doanh

Cơ quan đăng ký kinh doanh được tổ chức ở tỉnh, thành phố trực thuộc trung

ương (sau đây gọi chung là cấp tỉnh) và ở huyên, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh

(sau đây gọi chung là cấp huyện), bao gồm:

+ Phòng đăng ký kinh doanh trong sở kế hoạch và đầu tư (sau đây gọi chung là

phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh)

+ Phòng đăng ký kinhdoanh thuộc Uỷ ban nhân dân cấp huyện (sau đây gọi

chung là phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện)

* trình tự và thủ tục đăng ký kinh doanh được thực hiện như sau:

Người muốn thành lập doanh nghiệp hoặc người đại diện nộp đủ Hồ sơ đăng

ký kinh doanh theo quy định trên đây và nộp tại phòng đăng ký kinh doanh cấp

tỉnh (phòng đăng ký kinh doanh trong sở kế hoạch và đầu tư) nơi doanh nghiệp đặt

trụ sở chính Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm về

tính chính xác, trung thực của nội dung hồ sơ đăng ký kinh doanh

Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh không được yêu cầu người thành lập doanh

nghiệp nộp thêm bất kỳ giấy tờ nào khác ngoài hồ sơ đã quy định đối với từng loại

hình doanh nghiệp

Khi tiếpnhận hồ sơ, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên

nhận về việc nhận hồ sơ cho người nộp hồ sơ (người thành lập hoặc người đại diện

doanh nghiệp) và cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp trong

thời hạn mười lăm ngày kể từ ngày nhận nếu:

a) Ngành, nghề kinh doanh không thuộc danh mục ngành, nghề cấm kinh doanh.(Kinh doanh vũ khí, đạn dược,quân trang, quân dụng và phương tiện kỹ thuật chuyên dùng của lực lượng vũ trang; kinh doanh chất nổ, chất độc, chất phóng xạ; kinh doanh ma tuý; kinh doanh mại dâm, dịch vụ tổ chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em, kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc; kinh doanh các hoá chất có tính độc hại mạnh; kinh doanh các hiện vật thuộc di tích lịch sử, văn hoá, bảo tàng; kinh doanh các sản phẩm văn hoá phản động, đồi truỵ, mê tín,dị đoan, hoặc có hại đến giáo dục nhân cách; kinh doanh các loại pháo; kinh doanh thực vật, động vật hoang giã thuộc danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam ký kết hoặc tham gia quy định và các loại động vật, thực vật quý hiếm khác cần được bảo vệ; kinh doanh đồ chơi có hại cho giáo dục nhân cách, sức khoẻ của trẻ em hoặc ảnh hưởng đến an ninh, trật tự xã hội)

b) Tên doanh nghiệp được đặt đúng theo quy định tại khoản 1 Điều 24 luật doanh nghiệp 1999 tức là:

+ Không trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên doanh nghiệp khác đã đăng ký kinh doanh ,

+ Không vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc

+ Phải viết bằng tiếng việt và có thể viết thêm bằng một hoặc một số tiếng nước ngoài với khổ chữ nhỏ hơn

+ Ngoài các quy định trên thì còn phải viết rõ loại hình doanh nghiệp, Công ty trách nhiệm hữu hạn cụm từ trách nhiệm hữu hạn viết tắt là TNHH, công ty cổ phần từ cổ phần viết tắt là CP, công ty hợp danh từ hợp danh viết tắt là HD, doanh nghiệp tư nhân từ tư nhân viết tắt là TN

Tuy nhiên, việc quy định tên doanh nghiệp vẫn còn nhiều vướng mắc Chẳng hạn việc quy định tên trùng và tên gây nhầm lẫn thì luật doanh nghiệp năm 1999 chỉ quy định rất chung chung, chưa cụ thể, không quy định thế nào là tên trùng , thế nào là tên gây nhầm lẫn Do đó vấn đề này đã gây nhiều tranh cãi về tính pháp lý trong việc đăng ký tên doanh nghiệp

c) Hồ sơ đăng ký kinh doanh hợp lệ theo quy định: Đầy đủ giấy tờ, có nội dung khai đúng và đầy đủ theo quy định của pháp luật

Trong trường hợp hồ sơ không hợp lệ hoặc tên doanh nghiệp không hợp lệ, trụ

sở không được đặt đúng theo quy định, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải thông báo bằng văn bản cho người thành lập doanh nghiệp biết trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày nhận hồ sơ Thông báo phải nêu rõ nội dung cần sửa đổi và cách thức sửa đổi Nếu quá thời hạn nói trên mà không có thông báo, thì tên của doanh nghiệp coi như được chấp nhận, hồ sơ đăng ký kinh doanh được coi như là hợp lệ

Nếu sau mười lăm ngày, kể từ ngày nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh mà không được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, thì người thành lập có quyền khiếu nại đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi tiếp nhận hồ sơ Sau 7 ngày kể từ ngày nộp đơn khiếu nại mà không nhận được trả lời của phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại lên uỷ ban nhân dân cấp tỉnh hoặc kiện ra toà hành chính cấp tỉnh nơi nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh Trong thời hạn bảy ngày, kể từ ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh gửi bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh đến Bộ kế hoạch và đầu tư, cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan quản lý ngành kinh tế - kỹ thuật cùng cấp, phòng đăng ký kinh doanh cấp huyện nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính

Công bố nội dung đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp:

- Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng báo địa phương hoặc báo hằng ngày của trung ương trong ba số liên tiếp về nội dung chủ yếu sau đây :

+ Tên doanh nghiệp;

+ Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện (nếu có);

+ Mục tiêu và ngành, nghề kinh doanh;

+ Vốn điều lệ đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần và công ty hợp danh;

+ Vốn đầu tư ban đầu đối với doanh nghiệp tư nhân;

+ Tên và địa chỉ của chủ sở hữu, của tất cả thành viên sáng lập;

+ Họ tên địa chỉ thường trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp; + Nơi đăng ký kinh doanh

- Khi thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải công bố nội dung những thay đổi đó theo quy định

2.2.2.3 Thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Theo quy định của luật doanh nghiệp 1999 và nghị định 02/2000/NĐ-CP, việc

xử lý bằng hình thức thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh chính là nhằm mục đích thực hiện vai trò quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp bằng pháp luật, tăng cường trách nhiệm của phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cũng như trách nhiệm của doanh nghiệp Cụ thể doanh nghiệp bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong các trường hợp sau:

a) Không tiến hành hoạt động kinh doanh trong thời hạn một năm, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

b) Ngừng hoạt động kinh doanh một năm liên tục mà không thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh;

c) Không báo cáo về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với cơ quan đăng

ký kinh doanh trong hai năm liên tiếp

d) Doanh nghiệp không gởi báo cáo về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp đến cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn 6 tháng kể từ ngày có yêu cầu bằng văn bản;

cấp tỉnh đối với trường hợp quy định tại điểm a, khoản 3 Điều 121 luật doanh nghiệp mà doanh nghiệp vi phạm vẫn không hoạt động kinh doanh, thì phòng đăng

ký kinh doanh cấp tỉnh có quyền yêu cầu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đến trụ sở của phòng để giải trình

Nếu trong trường hợp người được yêu cầu không đến, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh có quyền công bố công khai về hành vi vi phạm của doanh nghiệp

và thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

(ii) Với trường hợp doanh nghiệp ngừng kinh doanh một năm liên tục mà không

thông báo với phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh theo quy định tại điểm b khoản 3

Điều 121 luật doanh nghiệp, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh gửi thông báo bằng văn bản về việc vi phạm và yêu cầu doanh nghiệp báo cáo lý do về việc tạm ngừng kinh doanh và thời điểm bắt đầu tiếp tục kinh doanh

Sau thời hạn 15 ngày, nếu doanh nghiệp không báo cáo, thì phòng đăng ký

kinh doanh cấp tỉnh yêu cầu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đến trụ sở của phòng để giải trình

Trường hợp người được yêu cầu không đến, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh công bố công khai hành vi vi phạm của doanh nghiệp và thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

(iii) Trường hợp doanh nghiệp không báo cáo về hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp với phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh trong 2 năm liên tiếp theo quy định tại điểm c khoản 3 điều 121 luật doanh nghiệp, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh gửi thông báo bằng văn bản về việc vi phạm và yêu cầu doanh nghiệp báo cáo bằng văn bản về tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày thông báo.sau thời hạn đó, nếu doanh nghiệp không báo cáo, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh công bố công khai hành vi

vi phạm và thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

(iv) Trường hợp doanh nghiệp không gửi báo cáo theo quy định tại khoản 3 Điều 116 luật doanh nghiệp đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh trong thời hạn

6 tháng, kể từ ngày có yêu cầu bằng văn bản theo quy định tại điểm d khoản 3 điều

121 luật doanh nghiệp, thì trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày kết thúc thời hạn của thông báo lần thứ nhất, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh gửi thông báo lần thứ hai yêu cầu doanh nghiệp báo cáo theo quy định

Sau khi kết thúc thời hạn của thông báo lần thứ hai này mà doanh nghiệp vẫn không có báo cáo bằng văn bản như quy định, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh yêu cầu người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp đến trụ sở của phòng

để giải trình

Trường hợp người được yêu cầu không đến, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh công bố công khai hành vi vi phạm và thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

(v) Trường hợp phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phát hiện doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề bị cấm, thì thông báo bằng văn bản yêu cầu doanh nghiệp chấm dứt ngay việc kinh doanh ngành, nghề đó

Nếu doanh nghiệp tiếp tục vi phạm kinh doanh ngành, nghề bị cấm, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh có quyền thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, đồng thời thông báo với cơ quan nhà nước có thẩm quyền xử lý theo quy định của pháp luật

Để nâng cao hơn nữa vai trò của công tác quản lý nhà nước đối với doanh

nghiệp bằng pháp luật; Luật doanh nghiệp và nghị định 02/2000/NĐ-CP quy định cho phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh buộc doanh nghiệp giải thể theo quy định của pháp luật do đó:

(vi) Sau khi công bố các hành vi vi phạm của doanh nghiệp theo quy định tại các khoản (i); (ii); (iii), (iv) và (v), phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh buộc doanh nghiệp làm thủ tục giải thể theo quy định tại khoản 5 điều 112 luật doanh nghiệp và xoá tên doanh nghiệp trong sổ đăng ký kinh doanh

(vii) Trường hợp cơ quan quản lý chuyên ngành phát hiện doanh nghiệp có hành vi vi phạm pháp luật, thì trực tiếp xử lý theo thẩm quyền được pháp luật quy định hoặc thông báo với phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đăng

ký kinh doanh để xử lý

2.2.2.4 Thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh

Sau khi tiến hành đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh và đi vào hoạt động chính thức; doanh nghiệp (công ty, doanh nghiệp tư nhân) có những thay đổi quan trọng liên quan đến hoạt động kinh doanh Những thay đổi đó có thể bao gồm: Thành lập các chi nhánh, văn phòng đại diện; đăng ký bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh so với ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký khi thành lập doanh nghiệp; đăng ký thay đổi địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; đăng ký thay đổi người đại diện theo quy định pháp luật của doanh nghiệp; đăng ký thay đổi vốn đầu tư (với doanh nghiệp tư nhân), vốn điều lệ ( với công ty); và thông báo tạm ngừng hoạt động của doanh nghiệp

Những thay đổi nói trên phản ánh quá trình tồn tại, thay đổi và tạm ngừng hoạt động của doanh nghiệp kể từ khi đi vào hoạt động sau khi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh Những thay đổi như vậy là cần thiết và phải được quy định bằng pháp luật nhằm bảo đảm “quyền tự do kinh doanh của công dân” và “quyền

sở hữu thu nhập hợp pháp” trong quá trình kinh doanh; cũng như tính sẵn sàng chấp nhận rủi ro, mạo hiểm của nhà đầu tư với hoạt động kinh doanh của mình trong nền kinh tế thị trường

Luật doanh nghiệp 1999, Nghị định 02/2000/NĐ-CP ngày 03/02/2000 về đăng

ký kinh doanh đã quy định chi tiết trình tự, thủ tục nêu trên của doanh nghiệp nhằm:

+ Bảo đảm quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp;

+ Công khai hoá các thông tin có liên quan đến doanh nghiệp nhằm giúp các đối tác có điều kiện tìm hiểu và thúc đẩy hoạt động kinh doanh hợp pháp, hạn chế

a) đăng ký lập chi nhánh, văn phòng đại diện

8 Xem: Điều 19, luật doanh nghiệp năm 1999

9 xem: Điều 9 - Nghị định 02/2000/NĐ-CP ngày 3-2-2000

Khi lập chi nhánh văn phòng đại diện, doanh nghiệp phải gửi thông báo tới phòng dăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi đặt chi nhánh, văn phòng đại diện Nội dung thông báo gồm có:

- Tên và địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp;

- Ngành, nghề kinh doanh;

- Họ tên, chữ ký, nơi cư trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp;

- Tên và địa chỉ trụ sở chi nhánh, văn phòng đại diện;

- Nội dung, phạm vi hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện;

- Họ, tên, nơi cư trú của người đứng đầu chi nhánh, văn phòng đại diện

Kèm theo thông báo quy định trên đây phải có: Bản sao giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh của doanh nghiệp; Bản sao điều lệ công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh

Nếu ngành, nghề kinh doanh của chi nhánh phù hợp với ngành, nghề kinh doanh của doanh nghiệp, nội dung hoạt động của văn phòng đại diện phù hợp với nội dung hoạt động của doanh nghiệp thì trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hoạt động của chi nhánh, văn phòng đại diện

Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, chi nhánh, văn phòng đại diện được khắc dấu và có quyền sử dụng con dấu của mình

Sau thời hạn 7 ngày, kể từ ngày gửi thông báo quy định trên đây đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, mà chi nhánh văn phòng đại diện không được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động, thì doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo quy định tại khoản 5 điều 8 Nghị định 02/2000/NĐ-CP

Trường hợp doanh nghiệp lập chi nhánh, văn phòng đại diện tại tỉnh, thành phố khác nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính, thì trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản tới phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính và bổ sung vào hồ sơ đăng ký kinh doanh

Việc lập chi nhánh văn phòng đại diện của doanh nghiệp ở nước ngoài được thực hiện theo quy định cuả pháp luật nước đó

Trong thời hạn 15 ngày, kể từ ngày chính thức mở chi nhánh, văn phòng đại diện ở nước ngoài, doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đặt trụ sở chính để bổ sung vào hồ sơ đăng

ký kinh doanh

b) Đăng ký bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh

Khi bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh, doanh nghiệp gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đã đăng ký

Nội dung thông báo gồm có: Tên doanh nghiệp, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký; ngành, nghề đăng ký bổ sung hoặc thay đổi;

họ, tên, chữ ký và nơi cư trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Đối với ngành, nghề đăng ký bổ sung là ngành, nghề phải có vốn pháp định, thì phải có thể xác nhận của cơ quan có thẩm quyền hoặc chứng chỉ hợp pháp chứng minh số vốn của doanh nghiệp

Đối với ngành, nghề đăng ký bổ sung là ngành, nghề phải có chứng chỉ hành nghề, thì phải có thêm bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề theo quy định

Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên

nhận và xác định ngày khi đăng ký bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh vào bản chính giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận thông báo

Sau thời hạn 7 ngày mà doanh nghiệp không được đăng ký bổ sung, thay đổi ngành, nghề kinh doanh, thì doanh nghiệp vẫn có quyền kinh doanh ngành, nghề

đó, trừ trường hợp ngành, nghề đăng ký bổ sung, thay đổi là ngành, nghề kinh doanh có điều kiện

c) Đăng ký thay đổi địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp

Khi chuyển địa chỉ trụ sở chính đến nơi khác trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương, doanh nghiệp gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

Nội dung thông báo gồm có: Tên doanh nghiệp, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; địa chỉ trụ sở chính dự định chuyển đến; Họ, tên, chữ ký và nơi cư trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên nhận và xác định ngày ghi đăng ký chuyển địa chỉ trụ sở chính vào bản chính giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh nghiệp trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận thông báo

Sau thời hạn 7 ngày nói trên mà doanh nghiệp vẫn không được đăng ký chuyển địa chỉ trụ sở chính, thì doanh nghhiệp vẫn có quyền chuyển sang trụ sở mới, nhưng phải gửi thông báo về địa chỉ trụ sở mới cho tất cả các chủ nợ biết trước khi chuyển địa chỉ

Khi chuyển địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp sang tỉnh khác, doanh nghiệp gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đã dăng ký

và phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở mới Nội dung thông báo gồm: tên doanh nghiệp, số đăng ký kinh doanh, ngày và nơi cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; địa chỉ trụ sở chính dự định chuyển đến; họ tên, chữ ký và nơi cư trú của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiêp

Kèm theo thông báo gửi đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở mới, phải có điều lệ công ty và danh sách thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần, danh sách thành viên hợp danh đối với công ty hợp danh

Trường hợp tên của doanh nghiệp không trùng hoặc không gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký trong phạm vi địa phương nơi doanh nghiệp chuyển đến, thì phòng đăng ký kimh doanh cấp tỉnh, nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở mới, đăng ký việc chuyển đổi địa chỉ trụ sở chính và cấp lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh cho doanh nghiệp trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo

Trường hợp tên doanh nghiệp trùng hoặc gây nhầm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký trong phạm vi địa phương nơi doanh nghiệp chuyển đến, thì trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận được thông báo, phòng đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp dự định đặt trụ sở mới phải thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp biết, đồng thời hướng dẫn doanh nghiệp chọn tên khác và thay đổi các nội dung có liên quan trong hồ sơ Trường hợp này phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh

đăng ký chuyển đổi địa chỉ trụ sở chính khi doanh nghiệp thực hiện đúng yêu cầu trên Trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày được cấp lại giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, doanh nghiệp phải gửi bản sao hợp lệ đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi trước đây doanh nghiệp đã đăng ký kinh doanh

Việc thay đổi địa chỉ trụ sở chính không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp

d) Đăng ký đổi tên doanh nghiệp

Khi đổi tên, doanh nghiệp gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, nơi doanh nghiệp đã đăng ký Nội dung thông bao gồm: Tên hiện tại của doanh nghiệp, số đăng ký kinh doanh và ngày cấp giấy chứng nhận đăng kỳ kinh doanh; địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; tên dự kiến thay đổi; họ tên, chữ ký

và nơi cư trú của người đại diện theo pháp luật

Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh phải trao giấy biên nhận và xác định ngày ghi đăng ký đổi tên vào bản chính giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp

Trường hợp tên dự kiến thay đổi của doanh nghiệp không trùng, không gây nhằm lẫn với tên của doanh nghiệp đã đăng ký, thì phòng đăng ký kinh doanh đăng

ký đổi tên và ghi tên mới vào bản chính giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn 7 ngày

Nếu tên dự kiến thay đổi bị trùng hoặc nhầm lẫn với tên doanh nghiệp đã đăng

ký thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh thông báo bằng văn bản cho doanh nghiệp biết và hướng dẫn chọn tên khác và đăng ký đổi tên doanh nghiệp như trên Việc thay đổi tên của doanh nghiệp không làm thay đổi quyền và nghĩa vụ của doanh nghiệp

e) Đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

Trường hợp công ty hợp danh tiếp nhận thành viên hợp danh, khai trừ thành viên hợp danh, có thành viên hợp danh rút khỏi công ty, thì công ty hợp danh gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, nơi công ty đăng ký kinh doanh Nội dung thông báo gồm có:

- Tên công ty, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

- Địa chỉ trụ sở chính của công ty;

- Họ tên, nơi cư trú của thành viên hợp danh mới, của thành viên hợp danh bị khai trừ hoặc tự nguyện rút khỏi công ty;

- Chữ ký cuả tất cả thành viên hợp danh hoặc thành viên hợp danh được uỷ quyền Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh trao giấy biên nhận và xác định ngày ghi đăng ký thay đổi thành viên hợp danh vào bản chính giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của công ty trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận thông báo

Trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, thì công ty gửi thông báo đến phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi công ty đã đăng ký

Nội dung thông báo bao gồm: Tên công ty, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; địa chỉ trụ sở chính của công ty; Họ tên, chức danh, nơi cư trú của người đang là đại diện theo pháp luật của công ty; Họ tên, chức danh, nơi cư trú của người thay thế làm đại diện theo pháp luật của công ty; họ tên và chữ ký của chủ tịch hội đồng thành viên, của người đại diện theo

pháp luật của công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, của Chủ tịch hội đồng quản trị đối với công ty cổ phần

Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh trao giấy biên nhận và xác định ngày ghi đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty vào bản chính giấy chưng nhận đăng ký kinh doanh trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận thông báo

f) Đăng ký thay đổi vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp tư nhân và vốn điều lệ của công ty

Trường hợp vốn đầu tư của chủ doanh nghiệp giảm xuống mức thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký, thì chủ doanh nghiệp phải thông báo về việc giảm vốn đó với phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đã đăng ký

Nội dung thông báo gồm: Tên doanh nghiệp, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký doanh; Họ tên, chữ ký và nơi cư trú của doanh nghiệp; Địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; Ngành, nghề kinh doanh; Mức vốn đầu tư

đã đăng ký và mức vốn đăng ký sau khi giảm

Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh trao giấy biên nhận và xác định ngày ghi đăng ký giảm vốn đầu tư vào bản chính giấy chứng nhận đăng

ký kinh doanh trong thời hạn 7 ngày, kể từ ngày nhận thông báo, trừ trường hợp quy định: Chủ doanh nghiệp có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình mà không cần khai báo với phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, nếu số vốn đầu tư đã

bị giảm không thấp hơn số vốn đầu tư đã đăng ký

Khi tăng, giảm vốn điều lệ, công ty gửi thông báo đến phòng đăng kỳ kinh doanh cấp tỉnh nơi công ty đã đăng ký Nội dung thông báo gồm: Tên công ty, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, Địa chỉ trụ sở chính của công ty; Ngành, nghề kinh doanh; vốn điều lệ đã đăng ký và vốn điều lệ đăng ký sau khi tăng hoặc giảm; Họ tên, nơi cư trú của người đại diện theo pháp luật của công ty hoặc thành viên hợp danh được uỷ quyền đối với công ty hợp danh

Khi nhận thông báo, phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh trao giấy biên nhận và xác định ngày ghi đăng ký thay đổi vốn điều lệ vào bản chính giấy chứng nhận đăng ký cho công ty trong thời hạn 7 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, trừ trường hợp: Đối với doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề phải có vốn pháp định, thì phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh chỉ đăng ký giảm vốn đầu tư hoặc vốn điều

lệ, nếu mức vốn đăng ký sau khi giảm không thấp hơn mức vốn pháp định áp dụng đối với ngành nghề đó

g) Thông báo tạm ngừng hoạt động

Doanh nghiệp tạm ngừng hoạt động phải thông báo bàng văn bản cho phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nơi doanh nghiệp đã đăng ký và cơ quan thuế ít nhất

15 ngày trước khi tạm ngừng hoạt động

Nội dung thông báo gồm: Tên doanh nghiệp, số đăng ký kinh doanh, ngày cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp; Ngành, nghề kinh doanh; Thời hạn tạm ngừng hoạt động, ngày bắt đầu và ngày kết thúc thời hạn tạm ngừng hoạt động; Lý do tạm ngừng hoạt động

Phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh nhận thông báo và ghi vào sổ theo dõi Qua quá trình tiềm hiểu về thủ tục thành lập doanh nghiệp theo luật doanh nghiệp năm 1999, chúng ta thấy rằng hệ thống pháp luật của nước ta ngày càng có

xu hướng đơn giản hơn Nếu so với luật công ty năm 1990 và luật doanh nghiệp tư

nhân năm 1990 thì về khâu trình tự thủ tục thành lập quy định tại luật doanh nghiệp năm 1999 có nhiều tiến bộ vượt bậc, quy định nhiều điểm mới tạo mọi điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư tham gia vào hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, bên cạnh những điểm tiến bộ thì luật doanh nghiệp năm 1999 vẫn còn nhiều bất cập mà ta chưa điều chỉnh kịp, các nhà đầu tư nước ngoài đầu tư vào nước ta vẫn còn chưa nhiều, các loại hình công ty được thành lập ở nước ta vẫn còn quá ít so với các nước trên thế giới

CHƯƠNG 3 THỦ TỤC THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP THEO

LUẬT DOANH NGHIỆP 2005

3.1 Luật doanh nghiệp 2005

Sau gần hai thập niên đổi mới, nền kinh tế Việt nam đã có thay đổi mang tính đột phá, phát triển, năng động và hiệu quả Nhất là sau khi luật doanh nghiệp năm

1999 được ban hành, môi trường kinh doanh ở nước ta trở nên thông thoáng hơn, các thành phần kinh tế trong nền kinh tế quốc dân được bình đẳng hơn, khu vực kinh tế tư nhân phát triển mạnh; các nhà đầu tư nước ngoài ngày càng chú ý đến môi trường đầu tư ở Việt Nam Luật doanh nghiệp 1999 được triển khai thực hiện, góp phần phát huy được nội lực trong việc xây dựng và phát triển nền kinh tế xã hội của đất nước Tuy nhiên, luật doanh nghiệp 1999 chỉ mới “vực dậy” được khu vực kinh tế tư nhân trong nước, luật vẫn còn một khoảng cách nhất định về chính sách khuyến khích đầu tư giữ nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài; vẫn còn những tồn tại, khiếm khuyết, thiếu nhất quán, thiếu tính minh bạch; còn thiếu sự bình đẳng đối với các doanh nghiệp nói chung

Trước sự thay đổi và phát triển của xã hội, ngày 29/11/2005 Quốc hội khoá XI

kỳ họp thứ 8 đã thông qua luật doanh nghiệp; một đạo luật thống nhất để điều chỉnh tất cả loại hình doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế trong phạm vi cả nước, nhằm thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư trong và ngoài nước tạo môi trường kinh doanh bình đẳng và phù hợp với thông lệ quốc tế

Việc ban hành luật doanh nghiệp 2005 là rất cần thiết Trong thời kỳ đổi mới,

hệ thống pháp luật về doanh nghiệp ở nước ta đã từng bước được xây dựng và hoàn thiện Các đạo luật như: Luật doanh nghiệp, luật doanh nghiệp nhà nước, luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, luật khuyến khích đầu tư trong nước, luật thương mại, luật cạnh tranh, luật phá sản và những đạo luật khác được ban hành và đi vào cuộc sống, tạo cơ sở pháp lý cho hoạt dộng của các loại hình doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế, góp phần hoàn thiện môi trường kinh doanh, giải phóng sức sản xuất, huy động mọi nguồn lực cho sự phát triển kinh tế xã hội10 Tuy vậy trước yêu cầu nội tại về đẩy nhanh tốc độ phát triển kinh tế, xoá đói giảm nghèo, yêu cầu của toàn cầu hoá và hội nhập kinh tế quốc tế, hệ thống pháp luật doanh nghiệp đã bộc lộ những khuyếm khuyết và không còn phù hợp hệ thống pháp luật

về loại hình doanh nghiệp vẫn bị “chia cắt” tách biệt áp dụng theo thành phần kinh

tế Do đó doanh nghiệp có cùng loại hình pháp lý nhưng khác nhau về sở hữu và thành phần kinh tế thì được “đối xử” bất bình đẳng về nhiều mặt Do đó việc ban hành thống nhất luật doanh nghiệp đã trở thành một giải pháp cơ bản cần thiết đáp ứng yêu cầu nội tại khách quan về hoàn thiện thể chế kinh tế thị trường định hướng

xã hội chủ nghĩa, khai thác mạnh mẽ mọi nguồn lực trong và ngoài nước cho phát triển kinh tế, nhất là nguồn lực tài chính từ mọi thành phần kinh tế; khơi dậy tính năng động tự tin của các doanh nghiệp, doanh nhân, nâng cao sức cạnh tranh của các doanh nghiệp, động lực quan trọng của sự phát triển Việc ban hành một đạo luật thống nhất là một bước tiến quan trọng, tạo khung pháp lý, môi trường kinh

10 Xem: Phan thông Anh, so sánh luật doanh nghiệp năm 1999 và luật doanh nghiệp 2005,NXB tư pháp, năm

2006, trang 9

doanh thuận lợi, bình đẳng ổn định, minh bạch và phù hợp, chủ động và tích cực hội nhập kinh tế quốc tế cho tất cả các doanh nghiệp

Luật doanh nghiệp 2005 được xây dựng trên quan điểm: thể chế hoá đường lối đổi mới và các chủ trương chính sách đã được khẳng định tại Đại hội lần thứ IX của đảng và các Nghị quyết Hội Nghị Ban Chấp Hành Trung ương Đảng, nhất là chính sách phát triển nền kinh tế nhiều thành phần, coi các thành phần kinh tế đều

là bộ phần cấu thành quan trọng của nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, chính sách phát huy tối đa nội lực và chủ động hội nhập kinh tế

Tiền thân của luật doanh nghiệp năm 2005 chính là luật công ty 1990 và luật doanh nghiệp tư nhân năm 1990, lúc bấy giờ luật công ty chỉ ghi nhận hai loại hình công ty đó là công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần, song lúc bấy giờ trong nền kinh tế nước ta chưa tồn tại hai loại hình đó, cho nên pháp luật công ty không có đối tượng để phản ảnh mà chỉ đóng vai trò định hướng cho sự phát triển của hai loại hình công ty đó mà thôi11 Và trải qua một thời gian khá lâu khi đất nước ngày càng phát triển nhu cầu của xã hội càng cao, để đi kịp với thời đại luật doanh nghiệp năm 2005 đã được ban hành trên cơ sở tiếp thu những kinh nghiệm của các nước trên thế giới

Đồng thời kế thừa những quy định tiến bộ, tích cực của luật doanh nghiệp 1999

và luật doanh nghiệp nhà nước 2003 khắc phục những tồn tại, hạn chế như tính thiếu nhất quán, phân biệt đối xử, thiếu bình đẳng đối với các loại hình doanh nghiệp thuộc các hình thức sở hữu

Đảm bảo quyền tự do kinh doanh của mọi chủ thể, hỗ trợ doanh nghiệp trong việc tạo lập, vận hành hệ thống quản trị doanh nghiệp có hiệu quả, đúng pháp luật Doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế, có quyền kinh doanh các ngành , nghề

mà pháp luật không cấm; có quyền tự chủ và phải tự chịu trách nhiệm trong hoạt động kinh doanh, được lựa chọn thay đổi hình thức tổ chức quản lý nội bộ, hình thức đầu tư kinh doanh phù hợp và được nhà nước bảo hộ Nhà nước tôn trọng quyền tự chủ kinh doanh hợp pháp của doanh nghiệp, áp dụng thống nhất chế độ đăng ký (thay cho cấp phép) xoá bỏ cơ chế “xin – cho”, “phê duyệt” bất hợp lý gây phiền hà cho doanh nghiệp

Đổi mới một cách cơ bản chức năng, nhiệm vụ, và phương thức quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp Nhà nước không can thiệp trực tiếp bằng các biện pháp hành chính, mà hỗ trợ tạo điều kiện thuận lợi thông qua cơ chế, chính sách và có sự quản lý của nhà nước để doanh nghiệp phát triển lành mạnh: Coi việc khuyến khích, hướng dẫn và trợ giúp là một trong những chức năng chính, coi nhà đầu tư

là đối tượng phục vụ của cơ quan hành chính nhà nước

Những quy định trước đây có lợi cho doanh nghịêp thì được tiếp tục thực hiện trong thời hạn đã cam kết trước đó Tôn trọng quyền của doanh nghiệp trong tổ chức quản lý nội bộ tự chủ, tthoả thuận và quyết định các quan hệ nội bộ phù hợp với pháp luật Việt Nam và cam kết quốc tế Đồng thời đảm bảo cho các cơ quan quản lý nhà nước thực hiện quyền kiểm tra việc chấp hành pháp luật của các doanh nghiệp

Bảo đảm sự phù hợp với đặc điểm, trình độ phát triển của nền kinh tế, nước ta đang chuyển đổi, vừa đáp ứng yêu cầu chủ động hội nhập kinh tế khu vực và thế giới Nội dung của luật doanh nghiệp phải phù hợp, tiếp tục hoàn thiện môi trường kinh doanh bình đẳng, minh bạch ổn định, thông thoáng, đủ mức hấp dẩn và có

11 Xem: Đinh thị mai Phương, pháp luật dành cho doanh nghiệp, NXB tư pháp Hà Nội, năm 2005, trang 17

mức cạnh tranh so vơi khu vực

Nhìn tổng quát nội dung luật doanh nghiệp 2005 đã thể chế hoá được những chủ trương của đảng về hội nhập, cải thiện môi trường kinh doanh, và phát triển các thành phần kinh tế, đã khắc phục được phần lớn những khuyết điểm của hệ thống pháp luật về doanh nghiệp Luật doanh nghiệp 2005 sẽ gỡ bỏ được hàng loạt rào cản đối với việc hình thành và phát triển doanh nghiệp, tiếp tục đóng góp phần lớn vào cải thiện môi trường kinh doanh ở nước ta

3.2 Thủ tục thành lập

Luật doanh nghiệp 2005 được ban hành đã tiếp tục đơn giản hoá thủ tục, giảm rào cản gia nhập thị trường, nhất là đối với đầu tư nước ngoài theo hướng áp dụng phổ biến đăng ký kinh doanh thay thế cho chế độ cấp phép như hiện nay

3.2.1 Điều kiện thành lập doanh nghiệp

3.2.1.1 Điều kiện về chủ thể

Luật doanh nghiệp phân chia hai đối tượng nhà đầu tư bao gồm: Người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp và người chỉ được quyền góp vốn vào doanh nghiệp

Về nguyên tắc người được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì đương nhiên được quyền góp vốn; nhưng không phải nhà đầu tư có quyền góp vốn vào doanh nghiệp thì có quyền thành lập, không có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp thì vẫn có thể có quyền góp vốn Đối với loại nhà đầu tư chỉ được quyền góp vốn thì cũng không phải họ được quyền góp vốn vào mọi doanh nghiệp, điều này có nghĩa là có những loại hình tổ chức kinh doanh không có nhà đầu tư chỉ đơn thuần là người góp vốn

Theo Khoản 13 Điều 4 luật doanh nghiệp: Người quản lý doanh nghiệp là chủ

sở hữu, giám đốc doanh nghiệp tư nhân: thành viên hợp danh công ty hợp danh; Chủ tịch hội đồng thành viên; Chủ tịch công ty; Thành viên hội đồng quản trị; Giám đốc hoặc tổng giám đốc và các chức danh quản lý khác do điều lệ công ty quy định

Theo quy định tai điều 13 luật doanh nghiệp 2005 thì các chủ thể được thành lập và quản lý doanh nghiệp, được góp vốn vào doanh nghiệp bao gồm:

- Tổ chức, cá nhân Việt Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập

và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của luật này

Như vậy, luật doanh nghiệp 2005 quy định đối tượng được quyền thành lập doanh nghiệp khá rộng Mọi tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước đều có thể thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam nếu như họ không thuộc trường hợp pháp luật cấm và đáp ứng về điều kiện chủ thể Có hai nhóm chủ thể có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp: cá nhân và tổ chức

vi của mình theo quy định của pháp luật hiện hành, người từ 18 tuổi trở lên và không mắc bệnh tâm thần và các bệnh khác không thể nhận thức được hoặc làm chủ được hành vi của mình là người có năng lực hành vi Một cá nhân không thể

trở thành chủ thể kinh doanh nếu như họ không có năng lực hành vi dân sự, vì khi thực hiện hành vi dân sự, cá nhân phải chịu trách nhiệm trước nhà nước, trước khách hàng của mình Do đó, người chưa thành niên, người thành niên bị hạn chế năng lực hành vi hoặc mất năng lực hành vi dân sự không thể trở thành chủ thể kinh doanh

Theo pháp luật một số nước, người chưa thành niên có thể thực hiện một hoặc nhiều hoạt động kinh doanh khi được người đại diện cho phép Trong trường hợp

bị người đại diện từ chối, người chưa thành niên có quyền yêu cầu toà án cho phép

họ tiến hành hoạt động kinh doanh, nếu có cơ sở cho rằng việc cho phép này có lợi cho họ thì toà án phải cho phép Trường hợp này gọi là chủ thể thoát quyền, vì khi được phép kinh doanh, người chưa thành niên này có tư cách như người đã thành niên, có năng lực hành vi đầy đủ và tự chịu trách nhiệm về hành vi của mình

- Cá nhân không thuộc trường hợp cấm hoặc hạn chế kinh doanh

Năng lực hành vi dân sự của cá nhân dựa trên cơ sở những nội dung cơ bản của luật dân sự, đồng thời cân có thể mở rộng hay hạn chế tuỳ thuộc vào quy định của pháp luật kinh doanh thương mại Hiến pháp 1992 quy định tại điều 57 về quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp cũng như quyền góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi trừ trường hợp bị cấm

- Có đăng ký kinh doanh

Nếu như năng lực hành vi dân sự là điều kiện cần để cá nhân có thể trở thành chủ thể kinh doanh thì giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh là điều kiện đủ để cá nhân có đủ tư cách pháp lý của nhà kinh doanh

Chỉ sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, người kinh doanh mới được phép kinh doanh Khi thực hiện hoạt động kinh doanh cá nhân sẽ tham gia vào quan hệ kinh doanh và trở thành chủ thể kinh doanh

- Phải có tài sản riêng

Để thực hiện các hành vi kinh doanh, các tổ chức này phải có tài sản riêng để thực hiện các hoạt động kinh doanh độc lập Tài sản là cơ sở vật chất không thể thiếu được để các tổ chức thực hiện được quyền và nghĩa vụ tài sản đối với bên cùng quan hệ Đây là dấu hiệu cơ bản của pháp nhân

Một tổ chức được coi là có tài sản riêng khi tổ chức đó có khối tài sản nhất định, phân biệt với tài sản của cá nhân, tổ chức khác, đồng thời có quyền định đoạt khối tài sản đó

- Phải có thẩm quyền kinh doanh

Thẩm quyền trong kinh doanh là tổng hợp các quyền và nghĩa vụ trong kinh doanh mà pháp luật ghi nhận Thẩm quyền này tương ứng với chức năng, nhiệm

vụ, lĩnh vực họat động của chủ thể Đó chính là những giới hạn pháp lý mà trong

đó các chủ thể kinh doanh được hoạt động hoặc không được phép hoạt động Tuy nhiên để phân định rạch ròi giữa cơ quan quản lý hành chính nhà nước, cơ quan công quyền với các doanh nghiệp, luật doanh nghiệp 2005 quy định một số tổ chức, cá nhân không được quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam bao gồm:

+ Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn

vị mình

+ Cán bộ công chức theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức;

+ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các cơ quan, đơn vị thuộc quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp trong các cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân Việt Nam;

+ Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để làm quản lý phần vốn góp của nhà nước tại doanh nghiệp khác

+ Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất năng lực hành vi dân sự;

+ Người đang chấp hành hình phạt tù hoặc đang bị Toà án cấm hành nghề kinh doanh;

+ Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

- Tổ chức cá nhân có quyền mua cổ phần của công ty cổ phần, góp vốn vào công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh theo quy định của luật Trừ trường hợp:

+ Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân Việt Nam sử dụng tài sản nhà nước góp vốn vào doanh nghiệp để thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình; + Các đối tượng không được góp vốn vào doanh nghiệp theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức

Như vậy luật doanh nghiệp 2005 đã tạo mọi điều kiện thuận lợi cho các nhà đầu

tư được quyền thành lập doanh nghiệp hoặc góp vốn vào doanh nghiệp Tiếp tục thể hiện nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh Nhà nước Việt Nam thừa nhận quyền tự do kinh doanh, thành lập doanh nghiêp của mọi tổ chức,

cá nhân thông qua việc áp dụng cơ chế đăng ký thành lập doanh nghiệp, tạo sự thông thoáng trong việc đăng ký kinh doanh cho các doanh nghiệp, tăng cường tính

tự chủ, tự quyết của doanh nghiệp Tuy nhiên, phải theo khuôn khổ của luật định, pháp luật quy định một số trường hợp không được quyền thành lập, quản lý doanh nghiệp hay góp vốn vào doanh nghiệp điều này phù hợp với hoàn cảnh, điều kiện ở nước ta, đồng thời thể hiện sự minh bạch cũng như bình đẳng giữa các doanh nghiệp, bảo vệ quyền và lợi ích của nhà đầu tư Song việc quy định này cũng là nhằm khống chế một số đối tượng khi họ không đủ điều kiện tham gia

3.2.1.2 Điều kiện về ngành, nghề kinh doanh

Để thành lập doanh nghiệp các tổ chức, cá nhân không những phải đáp ứng được điều kiện về chủ thể mà còn phải thoả mãn về điều kiện ngành, nghề

Luật doanh ngghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp có thể đăng ký hoạt động trong một hoặc một số ngành, nghề kinh doanh cụ thể nào đó Điều này thể hiện nguyên tắc tôn trọng và bảo đảm quyền tự do kinh doanh, cũng như quyền tự quyết của doanh nghiệp trong việc lựa chọn ngành, nghề kinh doanh, nhưng phải phù hợp quy định của pháp luật

Điều 7 luật doanh nghiệp 2005 quy định:

- Doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế có quyền kinh doanh các ngành, nghề mà pháp luật không cấm

- Đối với ngành, nghề mà pháp luật về đầu tư và pháp luật có liên quan quy định phải có điều kiện thì doanh nghiệp chỉ được kinh doanh ngành, nghề đó khi có

đủ điều kiện theo quy định

Điều kiện kinh doanh là yêu cầu mà doanh nghiệp phải có hoặc phải thực hiện khi kinh doanh ngành, nghề cụ thể, được thể hiện bằng giấy phép kinh doanh, giấy chứng nhận đủ điều kiện kinh doanh, chứng chỉ hành nghề, chứng nhận bảo hiểm trách nhiệm nghề nghiệp, yêu cầu về vốn pháp định hoặc yêu cầu khác

Vấn đề điều kiện kinh doanh cũng nên chú ý là nó được chia ra làm hai loại Loại thứ nhất là điều kiện kinh doanh trước đăng ký kinh doanh, loại thứ hai là điều kiện kinh doanh sau đăng ký kinh doanh Điều kiện kinh doanh sau đăng ký kinh doanh là các điều kiện kinh doanh chỉ có thể hình thành đồng thời với quá trình xây dựng và phát triển các tài sản, cơ sở kinh doanh của doanh nghiệp Ví dụ, điều kiện phòng cháy, chữa cháy hay điều kiện về vệ sinh an toàn thực phẩm,… chỉ được hình thành cùng với quá trình xây dựng nhà máy, cơ sở chế biến, khách sạn, văn phòng cho thuê, siêu thị, hay các cơ sở kinh doanh khác… Do đó, hồ sơ về các điều kiện sau đăng ký kinh doanh không có trong hồ sơ đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp.12

3.2.2 Thủ tục đăng ký kinh doanh của doanh nghiệp

Trong tình hình đất nước ngày càng phát triển, đặc biệt khi Việt Nam trở thành thành viên của tổ chức thương mại thế giới WTO mở ra nhiều thời cơ cho nền kinh

tế Việt Nam Việt Nam đang phấn đấu đến năm 2020 trở thành một nước công nghiệp hoá, hiện đại hoá, vì mục tiêu dân giàu nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh Trong bối cảnh đất nước hiện nay bên cạnh những khó khăn, thách thức thì chúng ta cũng có nhiều cơ hội thuận lợi để đạt được mục tiêu đã đề ra Đất nước ta đang trong thời kỳ mở cửa, giao lưu hội nhập với các nước trên thế giới, thu hút ngày càng nhiều vốn đầu tư trong và ngoài nước Để thực hiện được điều này đảng và nhà nước ta cần phải sửa đổi, ban hành các văn bản pháp luật sao cho phù hợp, tạo điều kiện thuận lợi, và tạo môi trường đầu tư hấp dẫn đối với các nhà đầu tư Trước kia luật doanh nghiệp năm 1999 được xem là bước tiến lớn trong thủ tục hành chính của nhà nước trong thời điểm lúc bấy giờ, các thủ tục thành lập doanh nghiệp được đơn giản hoá, chủ thể thành lập doanh nghiệp chỉ thực hiện thủ tục duy nhất là đăng ký kinh doanh cho cơ quan có thẩm quyền là phòng đăng ký kinh doanh thuộc sở kế hoạch đầu tư tỉnh, thành phố, trực thuộc trung ương, nơi doanh nghiệp đặt trụ sở giao dịch chính Luật doanh nghiệp 2005 được đánh giá là cải thiện môi trường kinh doanh, xoá bỏ các khác biệt bất hợp lý giữa doanh nghiệp thuộc các thành phần kinh tế khác nhau, mở rộng quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp Đặc biệt là quyền chủ động thành lập doanh nghiệp của nhà đầu tư

và cơ quan đăng ký kinh doanh ở thế phục vụ, đáp ứng nhu cầu của nhà đầu tư Luật doanh nghiệp 2005 được ban hành đã đáp ứng kịp thời nhu cầu của doanh nghiệp Đặc biệt luật doanh nghiệp 2005 đã tiếp tục đơn giản hoá thủ tục thành lập, đăng ký kinh doanh, giảm bớt những khâu thủ tục không cần thiết, theo hướng có lợi cho các doanh nghiệp, điều này làm cho thủ tục hành chính của ta ngày càng trở nên gọn nhẹ, đơn giản nhưng không lỏng lẻo tạo sự hấp dẫn đối với các nhà đầu tư Theo luật doanh nghiệp 2005 thủ tục thành lập doanh nghiệp đã được đơn giản hoá và chỉ còn quy định việc đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là sự ghi nhận về mặt pháp lý sự ra đời của một doanh nghiệp Sau khi được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh thì doanh nghiệp

12 xem: Dương kim thế Nguyên, giáo trình luật thương mại 2,tháng 9/2006, trang 3