thực trạng của thành lập và tổ chức quản lý doanh nghiệp tư nhân trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay

Muốn kinh doanh thương nhân phải chợn lấy một trong số những loại hình mà người làm luật qui định, thường rất đa đạng, tùy theo pháp luật của từng nước, song có thể hợp thành ba loại ch

KHOA LUAT

BO MON THUONG MAI

LUAN VAN TOT NGHIEP CU NHAN LUAT

KHOA 2006 — 2010

DE TAI:

THUC TRANG THANH LAP VA TO CHUC QUAN LY DOANH NGHIEP TU NHAN

TRONG NEN KINH TE THI TRUONG O

NUOC TA HIEN NAY

Giáo viên hướng dẫn Sinh viên thực hiện

MSSV: 5062507

Lớp: Luật Thương Mại IT K32

CAN THO, THANG 5 NAM 2010

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

MO DAU

1 Tính cấp thiết của đề tai

Năm 1986, một cột mốc lịch sử của nền kinh tế Việt Nam, nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, từ một “nhà nước quản lý toàn điện”, Việt Nam đã bước sang giai đoạn

“nhà nước và nhân dân cùng làm”, và như một quy luật khách quan, sẽ dần tiến đến

“dân làm nhà nước hỗ trợ” Nhà nước ngày đã trở thành một cánh tay nâng đỡ võ vò,

khuyến khích thương học, tạo điều kiện và bảo vệ tự do kinh doanh Đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của Doanh nghiệp tư nhân (sau đây viết tắt là DNTN) ở nước ta và

các doanh nghiệp khác trong cộng đồng doanh nghiệp dân doanh ở Việt Nam

Và đến thế kỉ 21 các doanh nghiệp dân doanh ngày phát triên là tất yếu khách

quan và càng được chú trọng Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X, Quốc hội đã cụ thể hoá và đề ra những chính sách phát triển các nguồn lực kinh tế, cụ thể như sau: + Thực hiện nhất quán các chính sách tạo môi trường thuận lợi cho hoạt động đầu

tư kinh doanh và phát triển mạnh mẽ các loại hình doanh nghiệp: bảo đảm cho mọi công dân quyền tự do đầu tư, kinh doanh trong những lĩnh vực, ngành nghề, địa bàn

mà pháp luật không cẫm, quyên bất khả xâm phạm về quyền sở hữu tài sản hợp pháp, quyên bình đẳng trong đầu tư kinh doanh, tiếp cận các cơ hội và các nguồn lực phát triển, trong cung cấp và tiếp nhận thông tin Việc hình thành và phát triển hệ thong tin

doanh nghiệp Việt Nam lớn mạnh, có sức cạnh tranh cao là một nhiệm vụ chiến lược

của nhà nước và toàn xã hội

+ Tiếp tục phát triển mạnh các hộ kinh doanh cá thê và các loại hình DNTN: tạo

điều kiện thuận lợi cho các loại hình kinh tế tư nhân đầu tư phát triển theo quy định của pháp luật, không hạn chế về quy mô, ngành nghè, lĩnh vực, địa bàn Xóa bỏ mọi hình thức phân biệt đối xử; bảo đảm sự bình dang; tao thuận lợi để các DNTN nhất là

các danh nghiệp vừa và nhỏ, các hộ kinh doanh được tiếp cận nguồn vốn của các tô

chức tín dụng của nhà nước, kế cả quỹ hỗ trợ phát triển; đáp ứng thuận lợi nhu cầu sử dụng đất làm mặt bằng sản xuất kinh doanh Khuyến khích phát triển các doanh nghiệp

lớn của tư nhân, các tập đoàn kinh tế của tư nhân có nhiều chủ sở hữu với hình thức

công ty cổ phân

Song ta thấy, sự phát triển của các loại hình doanh nghiệp không chỉ gói gọn theo Luật Công Ty năm 1990, Luật DNTN năm 1990 mà ngày càng mở rộng không ngừng khi ban hành Luật Doanh nghiệp 1999, và Luật Doanh nghiệp năm 2005: công ty cổ phân, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, công ty hợp danh, DNTN Các doanh nghiệp ngoài nhà nước

không ngừng được thành lập và phát triển nhanh chóng, trong số đó DNTN là loại

hình doanh nghiệp được nhiều nhà đầu tư lựa chọn Sự phát triển của DNTN ngày

càng được quan tâm và nghiên cứu

Đó là những yếu tố cho thấy vị thế của DNTN trong nền kinh tế mở cửa ở nước

ta ngày càng quan trọng và chiếm ưu thế Song những hiểu biết chỉ tiết, chuyên sâu về

DNTN còn rất hạn chế trong tư đuy nhà đầu tư, tầng lớp tri thức sinh viên luật và sinh

viên chuyên ngành kinh tế Do vậy, tôi mạnh dạn chọn đề tài “Thực frạng của thành lập và tô chức quản lý DNTN trong giai đoạn hiện nay” để làm luận văn tốt nghiệp

Việc nghiên cứu đề tài này nhằm làm rõ bản chất pháp lý của DNTN giúp cho

chúng ta những người nghiên cứu luật, người học luật, nhà làm luật, những nhà đầu tư kinh doanh nhận thức sâu hơn về DNTN trên cơ sở lý luận pháp luật cũng như trong

thực tiễn Qua đó đóng góp, xây dựng để DNTN ngày càng hoàn thiện trên phương

diện lý luận pháp luật cũng như trong thực tiễn nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện

nay

2 Tình hình nghiên cứu

Các công trình nghiên cứu khoa học liên quan đến DNTN kẻ từ khi loại hình doanh nghiệp này ra đời đến nay là khá phố biến như: Giáo trình luật kinh tế, NXB CAND, 1998; Giáo trình luật thương mại, NXB CAND, 2006 của Trường Đại học Luật Hà nội; Giáo trình pháp luật kinh tế, NXB Thống kê, 2006 của Thạc sỹ Ngô Văn Tăng Phước; Giáo trình luật thương mại (phần 2, Pháp luật về doanh nghiệp), 2006

của ThS Dương Kim Thế Nguyên; Qui định pháp luật về các công ty thương mại,

NXB Tổng hợp Đồng Nai, 2006 của Luật sư- TS Nguyễn Mạnh Bách; Chuyên khảo luật kinh tế, NXB ĐHQG Hà Nội, 2004 của TS Phạm Duy Nghĩa; Công ty: Vốn, quản

lý và tranh chấp theo luật doanh nghiệp 2005, NXB Tri thức, 2009 của ThS Nguyễn Ngọc Bích và TS Nguyễn Đình Cung: Phương thức “gia đình trị” trong quản lý Doanh

nghiệp ở nước ta, Báo kinh tế hợp tác Việt Nam, số 15 (ngày 12/4/2007) - số 17, 18

(ngày 24/04/2007); TS Tần Xuân Bảo: “Quản lý nhà nước đối với Doanh nghiệp sau

đăng ký kinh doanh tại thành phố Hồ Chí Minh — Những khó khăn và kiến nghị”, Tạp chí phát triển kinh tế, số 225/2009; “Đặt tên Doanh nghiệp không để”, Thời báo kinh

tế Sài Gòn, ngày 27/06/2006 , cùng nhiều bài viết trên các tạp chí liên quan đến DNTN

Tuy nhiên các công trình trên khai thác nhiều khía cạnh của DNTN nhưng chưa

có công trình thể hiện cụ thê thực trạng về thành lập và tô chức hoạt động của DNTN trong thời gian gần đây

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 2

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

3.1 Đối tượng nghiên cứu

Luận văn nghiên cứu về vấn đề thành lập và quản lý DNTN thể hiện qua một số

nội dung sau:

— Pháp luật về thủ tục thành lập, tổ chức DNTN

- Thực trạng thủ tục thành lập và tổ chức DNTN theo quy định của pháp luật hiện

nay

Nhìn chung, luận văn tập trung nghiên cứu hai vấn đề chính: lý luận và thực tiễn

về thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trong nên kinh tế thị trường ở nước

ta trong giai đoạn hiện nay

3.2 Phạm vi nghiên cứu

Phạm vi không gian: Như tên đề tài đã nêu phạm vi nghiên cứu là nghiên cứu

thực trạng thành lập và tổ chức quản lý DNTN trên cả nước

Phạm vi thời gian: Đề tài này xử lý, phân tích, tông hợp các số liệu từ năm 2000

đến năm 2008 để đưa ra những nhận xét đánh giá về tình hình tồn tại, hoạt động và phát triển của DNTN trong thực tiễn nhằm đưa ra những kiến nghị trong lĩnh vực điều chỉnh bô sung, xây dựng và hoàn thiện những qui định pháp luật về thành lập và quản

4.2 Nhiệm vụ nghiên cứu

Trên cơ sở mục đích nghiên cứu, khoá luận sẽ làm rõ những nội dung sau:

- Hệ thống hoá các quy định của pháp luật về thành lập và quản lý của DNTN

— Chỉ ra thực trạng thành lập và quản lý DNTN trong thời gian 8 năm (2000 —

2008)

-Kiến nghị một số định hướng hoàn thiện pháp luật về thành lập và quản lý DNTN

5 Phương pháp nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu của đề tài chủ yếu dựa trên cơ sở Chủ nghĩa Mác —

Lênin, Tư tưởng Hồ Chí Minh, những quan điểm, đường lối của Đảng

Từ phương pháp luận đó, phương pháp nghiên cứu cụ thể của đề tài là:

— Nghiên cứu các quy định của pháp luật về thành lập và tô chức quản lý

DNTN và thực tiễn thành lập DNTN hiện nay

— Phương pháp phân tích, tông hợp, so sánh

— Phương pháp nghiên cứu, kế thừa tài liệu sách báo về thủ tục thành lập, tổ

chức quản lý và các số liệu chứng minh cho việc thành lập của DNTN trong những năm gần đây

6 Kết cầu luận văn

Luận văn tốt nghiệp ngoài phần mở đầu, phần kết luận, được trình bày trong 2 chương

Chương 1 Thành lập và tô chức Doanh nghiệp tư nhân theo quy định của pháp

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 - 2010

CHƯƠNG 1

THÀNH LẬP VÀ TÓ CHỨC QUẢN LÝ DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN

THEO QUY DINH CUA PHAP LUAT

1.1 Khái quát những vấn dé chung vé DNTN

tông thể phải nhìn từ hai góc độ sau:

Nhìn từ góc độ pháp luật: Doanh nghiệp là một thuật ngữ kinh tế chứ không

phải là thuật ngữ luật học Điều này có nguồn gốc sâu xa từ triết lý pháp luật phương

Tây, lấy cá nhân làm chủ thê pháp luật Bởi vậy bên cạnh cá nhân, mọi tô chức kinh doanh đều được qui nạp dưới những tiêu chí của “pháp nhân” - cũng là người, song do luật học sáng tạo ra, có quyền như một con người bằng xương bằng thịt Muốn kinh doanh thương nhân phải chợn lấy một trong số những loại hình mà người làm luật qui

định, thường rất đa đạng, tùy theo pháp luật của từng nước, song có thể hợp thành ba

loại chính: công ty, hợp doanh, và cá nhân kinh doanh Vì bị ám ảnh bởi cái thuyết

“pháp nhân” đó, cho nên luật công ty và hợp danh thường quan tâm đến sự ra đời, các

quyền và nghĩa vụ cũng như giải thể các tổ chức này

Theo quan điểm kinh tế: Từ quan điểm kinh tế người ta xem doanh nghiệp như một cái áo khoác đề thực hiện ý tưởng kinh doanh Ví dụ: một người nào đó muốn thu gom, chế biến hải sản để bán sang Mỹ Tùy vào ý đồ, quy mô, dự tính thời gian kinh

doanh anh ta có thê thực hiện ý đồ của mình rất nhiều cách: làm đại lý cho một hãng

có sẵn, thu gom và bản lại, thành lập một cơ sở kinh doanh độc lập và lâu dài kinh tế

học thương nghiên cứu doanh nghiệp dưới các tiêu chí: huy động và phân bỏ, sử dụng các nguồn vốn, thuê mướn, phân công lao động, chí phí giao dịch, tổ chức kinh doanh,

và lợi ích cho xã hội Với tư duy đó, người kinh doanh phải lựa chọn mô hình có lợi dé

giữ chỉ phí kinh doanh ở mức thấp thì làm ăn mới có lãi Như vậy mỗi quan tâm của

kinh tế học là không phải tư cách pháp nhân của doanh nghiệp mà là chi phí tổ chức

huy động vốn, tô chức lao động, tiến hành kinh doanh và các chỉ phí dé phối hợp các

yếu tố với nhau

Doanh nghiệp là cái tông thể dùng để chỉ các loại hình của nó bên trong Suy cho

cùng thì cái tổng thể hay cái chỉ tiết thì cũng được định nghĩa từ luật học mà ra Là

một mảng của cái tổng thể ấy, DNTN cũng không ngoại lệ nó cũng được sinh ra bởi

luật học Nhưng ở Việt Nam, khải niệm DNTN ra đời khá muộn Bởi vì những đường

lối chính sách của Đảng trước kia không cho phép loại hình doanh nghiệp này tồn tại ở

chế độ xã hội chủ nghĩa của nước ta Nhưng thời cuộc đã đổi mới, con người cũng

phải đôi mới theo từ tư duy cho đến hành động thực tiễn Từ đó, khi nước ta thực hiện công cuộc đổi mới, đó là thời điểm đánh dấu sự ra đời của DNTN ở Việt Nam Sau

hơn hai mươi năm đổi mới DNTN ngày càng tập trung được sự quan tâm của nhà đầu

tư và pháp luật

DNTN là khái niệm mang tinh lich sử, phụ thuộc vào quy định pháp luật của các

thời kỳ Mỗi thời kỳ khác nhau, DNTN được hiểu dưới những góc độ khác nhau:

Ngày 21 tháng 12 năm 1990 Quốc hội nước Công hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thông qua luật DNTN Sự ra đời của Luật DNTN có ý nghĩa lớn về mặt chính trị, kinh

tế Nó khẳng định quan điểm không phân biệt đối xử giữa các thành phần kinh tế của Đảng và nhà nước ta Động viên người có vốn đầu tư vào sản xuất kinh doanh Khái niệm DNTN được điều 2 Luật DNTN ghi rõ: “DNTN là đơn vị kinh doanh có mức

vốn không thấp hơn mức vốn pháp định do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách

nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”

Sau đó, Năm 1999, sự ra đời của Luật doanh nghiệp thay thế luật DNTN đã có những quy định pháp lý mới nhằm hoàn thiện địa vị pháp lý của DNTN, đánh dấu một

mốc son trên con đường hoàn thiện khung pháp luật về các loại hình doanh nghiệp ở

nước ta nói chung và DNTN nói riêng Theo Luật doanh nghiệp 1999 quy định DNTN

là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản cua minh về mọi hoạt động của doanh nghiệp' Luật doanh nghiệp năm 1999 đã bổ sung va co cầu lại các quy định về DNTN ở mọi phương diện từ cơ cau tô chức, trình

tự thành lập, các quyền và nghĩa vụ cơ bản cũng như chủ DNTN, đặt cơ sở cho một

định hướng phát triển đồng bộ, thống nhất giữa hình thức doanh nghiệp này với hình

thức doanh nghiệp khác

Tuy nhiên, ngày 29/11/2005 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

đã thông qua Luật doanh nghiệp thay thế Luật doanh nghiệp 1999 Luật Doanh nghiệp

nhà nước (1995, 2003) Luật doanh nghiệp 2005 ra đời thể hiện sự thống nhất trong

việc điều chỉnh địa vị pháp lý của các doanh nghiệp Việt Nam Theo luật doanh nghiệp

2005 thì trước hết Doanh nghiệp phải là “tô chức kinh tế có tên riêng, có tài sản, trụ sở giao dịch ôn định, được đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nhằm mục đích thực hiện các hoạt động kinh doanh” (khoản l điều 4 luật doanh nghiệp 2005)

Trên cơ sở đó, điều 141 Luật doanh nghiệp 2005 định nghĩa DNTN như sau:

“DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ

tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp; DNTN không được phát hành

bất kì một loại chứng khoán nào; một cá nhân chỉ được thành lập một DNTN ”

! Điều 99 Luật doanh nghiệp 1999

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 6

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

Nhìn chung, DNTN là loại hình doanh nghiệp thoả mãn hai nội dung cơ bản: do

cá nhân thành lập và chịu trách nhiệm vô hạn đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp

Đây là hai nội dung thể hiện bản chất của DNTN và đồng thời tạo sự khác biệt với các

loại hình doanh nghiệp khác trong cộng đồng doanh nghiệp

Nhà nước công nhận sự tổn tại lâu đài và phát triển của loại hình doanh nghiệp này trong nền kinh tế của nước ta Không những thế, nhà nước còn quy định đây là

loại hình doanh nghiệp có địa vị pháp lý bình đẳng với các loại hình doanh nghiệp

khác trong nền kinh tế, DNTN không còn được điều chỉnh bởi Luật riêng mà được điều chỉnh bởi một văn bản pháp luật như các loại hình khác

Về cơ bản, định nghĩa pháp lý về DNTN có sự phát triển và hoàn thiện, các điều

kiện và thủ tục thành lập DNTN ngày càng đơn giản nhằm khuyến khích thành lập loại

hình doanh nghiệp này

1.1.2 Đặc điểm pháp lý của DNTN

Là một trong các loại hình doanh nghiệp được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp 2005, DNTN cũng có những đặc điểm chung như những loại hình doanh nghiệp khác, mặt khác DNTN cũng có những đặc điểm pháp lý đặc trưng như sau:

Thứ nhất: DNTN là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ

Theo pháp luật Việt Nam, DNTN được xếp vào nhóm các doanh nghiệp một chủ: Công ty nhà nước, công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, DNTN Tuy nhiên, ngay trong nhóm các doanh nghiệp một chủ, DNTN cũng mang những nét khác biệt đó là loại hình doanh nghiệp chỉ do một cá nhân duy nhất làm chủ sở hữu Như vậy DNTN không xuất hiện sự góp vốn giống như các công ty nhiều chủ sở hữu, vốn của DNTN xuất phát từ một tài sản của một cá nhân duy nhất Từ đặc điểm này có thể thay rang DNTN bao hàm trong đó những đặc trưng nhất định giúp phân biệt loại hình

DNT với các loại hình doanh nghiệp khác Cụ thể:

+ Quan hệ sở hữu vốn trong doanh nghiệp:

Nguồn vốn của DNTN chủ yếu xuất phát từ tài sản của một cá nhân duy nhất,

phân lớn vốn này do chủ DNTN khai báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và được ghi chép đầy đủ vào số kế toán của doanh nghiệp Về nguyên tắc, khối tài sản này cũng là tài sản của DNTN Chủ DNTN có quyền tăng hoặc giảm vốn đầu tư trong quá trình kinh doanh và chỉ phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh trong trường hợp

giảm vốn xuống dưới mức đã đăng kí Điều này cho thấy không có sự giới hạn giữa

phân vốn và tài sản đưa vào kinh doanh của DNTN và phần tài sản còn lại của chủ DNTN,, nếu có chỉ mang tính chất tạm thời và sẽ bị thay đổi bởi ý chí chủ quan của chủ DNTN Nói tóm lại, tài sản của chủ DNTN và tài sản của chính DNTN là không

có sự tách bạch

+ Quan hệ sở hữu quyết định quan hệ quản lý:

DNTN có một chủ đầu tư duy nhất vì vậy cá nhân có quyền quyết định mọi vẫn

đề liên quan đến tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp Một trong những ưu điểm của việc lựa chọn mô hình DNTN để kinh doanh đó là chủ DNTN không phải chia sẽ quyên lực với bất kỳ đối tượng nào khác, chủ DNTN có quyên định đoạt đối với mọi tài sản của doanh nghiệp cũng như có toàn quyền quyết định việc tổ chức quản lý của doanh nghiệp đề doanh nghiệp hoạt động hiệu quả nhất

Chủ DNTN là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, thông thường

chủ doanh nghiệp là giám đốc trực tiếp tiễn hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, nhưng cũng có trường hợp vì lý do cần thiết, chủ doanh nghiệp không trực tiếp

điều hành công việc của doanh nghiệp mà thuê người khác làm giám đốc Nhưng dù

trực tiếp hay gián tiếp điều hành công việc kinh doanh, chủ doanh nghiệp vẫn phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động đó

+ Về phân phối lợi nhuận:

Phân chia lợi nhuận không đặt ra đối với DNTN, bởi lẽ đây là doanh nghiệp

một chủ và toàn bộ lợi nhuận thu được từ hoạt động kinh doanh sẽ thuộc về chủ doanh

nghiệp, sau khi đã thực hiện đầy đủ với nhà nước và với bên thứ ba Người được thuê điều hành công việc kinh doanh của doanh nghiệp cũng không được đòi hỏi một số phân trăm nhất từ lợi nhuận của doanh nghiệp nếu điều này không được đặt ra trong

hợp đồng thuê người quản lý đã ký kết giữa chủ doanh nghiệp và người được thuê

Tuy nhiên, một cá nhân duy nhất có quyền hưởng lợi nhuận thì đồng nghĩa với việc cá nhân đó là người duy nhất chịu mọi rủi ro trong kinh doanh mà không thể yêu

cầu người khác gánh đỡ những rủi ro này Đây cũng là một điểm hạn chế lớn, là

nguyên nhân khiến cho không ít nhà đầu tư không muốn kinh doanh đưới hình thức DNTN

Thứ hai: DNTN không có tư cách pháp nhân

Một tiêu chuẩn quan trọng để một doanh nghiệp có tư cách pháp nhân là doanh

nghiệp đó phải độc lập về tài sản trong quan hệ tài sản với chủ doanh nghiệp Do đó

theo quy định của luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN là doanh nghiệp duy nhất không

có tư cách pháp nhân vì DNTN không có sự độc lập về tài sản DNTN không thỏa mãn

tiêu chuẩn quan trọng này vì thế không thể thỏa mãn các điều kiện cơ bản để có tư cách pháp nhân Vì không có tư cách pháp nhân nên DNTN cũng gặp một số khó khăn nhất định và hạn chế ít nhiều trong hoạt động thương mại dưới sự điều chỉnh của pháp luật

Thứ ba: Chủ DNTN chịu trách nhiệm vô hạn trước mọi khoản nợ phát sinh

trong mọi quá trình hoạt động của DNTN

Trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh, nếu làm ăn phát đạt thu nhiều lợi

nhuận thì chủ DNTN được hưởng toàn bộ số lợi nhuận đó, ngược lại nếu gặp rủi ro

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 8

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

hay thua lễ thì họ phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng chính tài sản của doanh nghiệp và tài sản cá nhân về các khoảng nợ của doanh nghiệp Một DNTN không có khả năng

thanh toán các khoảng nợ đến hạn và lâm vào tình trạng phá sản thì toàn bộ tài sản của chủ DNTN đều nằm trong diện tài sản phá sản

Chính vì đặc trưng pháp lý cơ bản này mà bên cạnh những hạn chế do không có

tư cách pháp nhân, DNTN còn phải chịu một số hạn chế khác như không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào và chủ DNTN chỉ được thành lập một DNTN duy nhất

Thứ tư: Mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập 1 DNTN

Do tính chất một chủ, tự chịu trách nhiệm bằng mọi tài sản của mình đối với mọi

hoạt động của DNTN, mặt khác giữa DNTN và chủ DNTN luôn có mối quan hệ tài sản phụ thuộc Nghĩa là tài sản của DNTN chính là tài sản của chủ DNTN và ngược lại Do tính chất không độc lập về tài sản như thế nên pháp luật chỉ cho phép mỗi cá nhân chỉ được phép thành lập một DNTN Quy định này nhằm hạn chế các nhược điểm có thể có như sau:

Một là: Một cá nhân có thể thành lập hai hay nhiều DNTN nhưng vì tính chất

chịu trách nhiệm vô hạn về tài sản của chủ DNTN, một khi một trong sỐ những DNTN

do một cá nhân thành lập bị phá sản số nợ phải thanh toán vượt quá mức tài sản của chủ DNTN thì những DNTN còn lại không còn vốn để hoạt động Hoặc khi chủ DNTN phải chịu trách nhiệm hình sự vì hoạt động bất hợp pháp của một trong số những doanh nghiệp trên thì kéo theo những doanh nghiệp còn lại cũng không thê hoạt động được Khi đó sẽ dẫn đến tình trạng bị tê liệt mang tính hệ thống

Hai là: Một cả nhân thành lập được nhiều DNTN sẽ tạo nên sự bất bình đẳng

trước sự điều chỉnh của pháp luật khi có sai phạm

Ba là: Kéo theo sự phụ thuộc một cách chăn chịt về vốn, thương hiệu và tài sản

giữa các doanh nghiệp này

Ngoài các nhược điểm trên thì vẫn còn các yếu tố bất lợi khác như quản lý, lao

động, hiệu quả kinh doanh, cạnh tranh không lành mạnh khi một cá nhân thành lập hai hay nhiều DNTN

Thứ năm: Không được phát hành bất kỳ một loại chứng khoán nào

Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2005 thì DNTN không được phép phát hành bất kỳ loại chứng khoán nào Quy định này của Luật doanh nghiệp không phải vô

cớ ngẫu nhiên mà có ,bởi vì theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm a của Luật chứng khoán 2006 đối với doanh nghiệp chào bán chứng khóan ra công chúng là mức vốn

điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính

theo giá trị ghi trên số kế toán Nhưng ta đã biết DNTN là doanh nghiệp không có mức

vốn điều lệ vì DNTN không có điều lệ nên vốn của DNTN được ghi trên giấy chứng

nhận đăng ký kinh doanh là vốn đầu tư và mức vốn thực tế của DNTN phụ thuộc tài

sản hiện có của chủ DNTN Hay nói cách khác, một doanh nghiệp muốn phát hành chứng khoán ra công chúng doanh nghiệp đó phải có một khối tài sản độc lập thỏa

điều kiện pháp luật quy định, để có được điều đó thì doanh nghiệp phải có tư cách

pháp nhân mà DNTN không có tư cách pháp nhân nên không được phát hành bất kỳ

loại chứng khoản nào

Và theo quy định tại điều 12 khoản 1 điểm c của Luật chứng khoán 2006 thì một

doanh nghiệp muốn chào bán chứng khoán ra công chúng phải có phương án phát hành và phương 4n str dung vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông

thông qua Nhưng DNTN là doanh nghiệp một chủ có toàn quyền quyết định mợi vấn

đề của doanh nghiệp từ hoạt động đến quản lý thì làm gì có Đại hội đồng cô đông Mặt khác, việc chào bán chứng khoản ra công chúng nghĩa là một doanh nghiệp gọi vốn, số vốn cần gọi đó được chia thành nhiều phần nhỏ bằng nhau gợi là cỗ phần Người mua cô phân gợi là cô đông Cổ đông được cấp một giấy chứng nhận sở hữu cô phân gọi là cổ phiếu Như vậy, cô phiếu chính là một chứng thư chứng minh quyền sở

hữu của một cô đông đối với một doanh nghiệp Và khi đó, nếu DNTN được chào bán

chứng khoán ra công chúng, DNTN sẽ có nhiều chủ sở hữu, điều này trái với quy định của pháp luật về thuộc tính một chủ sở hữu của DNTN

Các yếu tố cơ bản trên là lý do thể hiện vì sao DNTN không được quyền phát

hành bát kỳ loại chứng khóan nào

1.1.3 Lịch sử hình thành và phát triển DNTN ở Việt nam từ khi nước ta thực hiện Đổi mới kinh tế đến nay

Xã hội nào cũng có phương thức kinh doanh của riêng nó Khi con người chỉ biết làm nghề nông, nghề cá và nghề rừng, thì những hộ gia đình có sự trợ giúp của cộng đồng là hình thức kinh doanh chủ yếu Khi con người mở rộng thương mại và công nghiệp, có nhu cầu san sẽ rủi ro, huy động vốn và tô chức kinh doanh lớn khi đó mới

cần tới mô hình các công ty thương mại

Phương thức kinh doanh truyền thống của người Việt thì Việt Nam là một xứ nông nghiệp, vì lẫy nông nghiệp làm gốc, thủ công nghiệp và thương mại kém chỉ xuất hiện như một ngành nghề bổ sung Thương mại Việt Nam chủ yếu diễn ra trên các chợ, nguồn von eo xẻo, tô chức sơ sài; nếu có hùng von cũng mang tính chất nhất thời

Bước sang thời kỳ phong kiến; cách thức tô chức thủ công nghiệp truyền thống là gia

đình, nhiều gia đình hợp thành phường, hội, đôi khi gọi là ty” Các phường hội về bản chất là tô chức tự lập cuả người buôn bán và thợ thủ công, có người đứng đầu được hình thành tự phát để vừa tổ chức kinh doanh, huy động vốn, giữ tình đồng nghiệp, vừa quan hệ với chính quyền Đến thời Pháp thuộc, sau khi người Pháp đẻ bẹp sự

* TS Pham Duy Nghia: Chuyên khảo luật kinh tế trang 238

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 10

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

kháng cự của triều đình Đại Nam, họ tiến hành xác lập một trật tự pháp luật bảo hộ

quyền lợi kinh tế của Pháp tại xứ sở thuộc địa Theo chân thực dân, các mô hình công

ty cũng được dần du nhập vào Việt Nam

Trước năm 198ó, kinh tế Việt Nam là nền kinh tế tập trung bao cấp với hai thành

phần kinh tế chính là kinh tế thuộc sở hữu nhà nước và kinh tế thuộc sở hữu tập thé

(hợp tác xã) Xã hội ngày một phát triển, trình độ con người ngày một nâng cao, sự

phân tách giàu nghèo ngày càng rõ rệt, sự cạnh tranh ngày càng cao Khi đó nền kinh

tế bao cấp không còn phù hợp với tình hình kinh tế chính trị xã hội đương thời nữa,

dan sé dan đến khủng hoảng kinh tế

Như ta đã biết một khi đất nước rơi vào một cuộc khủng hoảng kinh tế sẽ kéo theo khủng hoảng xã hội, chính trị và tất yếu sẽ dẫn đến sự sụp đỗ của một chế độ nhà nước nếu như nhà nước không có biện pháp ngăn chặn kịp thời Nhận thức được vẫn

đề, nên khi nền kinh tế bao cấp của nước ta không còn phù hợp với tình hình thực tại

xã hội lúc bấy giờ và đi vào khủng hoảng, do đó tại Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ

VI, Đảng ta đã đề ra những đường lối chính sách phát triển kinh tế đưa Việt Nam từ

một nên kinh tế bao cấp chuyển sang nền kinh tế nhiều thành phần trong đó có DNTN Cuối năm 1990, Quốc hội khóa VIII kỳ hợp lần thứ 2 đã ban hành một đạo luật quan trọng, đó là luật DNTN, có hiệu lực từ tháng 4/1991 Từ đó các nhà đầu tư trong nước

có thể bỏ vốn kinh doanh theo loại hình DNTN Mặc dù vậy, Luật DNTN 1990 còn

nhiều bất cập, DNTN muốn thành lập phải được sự cho phép của ủy ban nhân dân

tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi doanh nghiệp đó đóng trụ sở chính, công

việc xin phép rất phức tạp, tốn kém thời gian và tiền bạc Vào thời điểm đó muốn hoàn tất thủ tục thành lập DNTN mắt 6 tháng và tốn 1000 USD, tương đương gấp khoảng 3

đến 4 lần thu nhập bình quân đầu người

Mùa hẻ năm 1997, khủng hoảng tài chính khu vực xảy ra nó gây không Ít tác động xấu đến nền kinh tế nước ta Vì vậy, vào thời kỳ đó có hàng loạt thay đổi về

chính sách và pháp luật theo hướng thực sự tạo điều kiện thuận lợi và an toàn cho

người bỏ vốn kinh doanh Luật doanh nghiệp 1999 ra đời khắc phục được các hạn chế

và hoàn thiện các khuyết điểm của Luật DNTN 1990, tạo thuận lợi cho các loại hình doanh nghiệp, trong đó có DNTN

Đến năm 2005, sự ra đời của Luật doanh nghiệp 2005 là một bước tiến cao hơn đối với Luật doanh nghiệp 1999 Luật doanh nghiệp 2005 lọc bỏ các thủ tục không cần

thiết và xóa bỏ một số lượng đáng kẻ các giấy phép khi đăng ký kinh doanh, giảm đáng kê chí phí và thời gian cho việc thành lập DNTN Đó là một bước tiễn mới nhất

trong pháp luật Việt Nam đối với các loại hình doanh nghiệp nói chung và DNTN nói

riêng

1.1.4 Quyền và nghĩa vụ của DNTN

1.1.4.1 Quyền và nghĩa vụ chung của DNTN

DNTN là một loại doanh nghiệp hoạt động theo Luật doanh nghiệp 2005, chính

vì thế nó cũng được thừa hưởng những quyền chung giống như mọi doanh nghiệp

khác như: các công ty cô phần, công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp doanh Tuy nhiên mỗi một quyền chung ấy, khi xét ở từng góc độ cho mỗi loại hình doanh nghiệp khác nhau lại có những đóng góp đặc thù cho sự phát triển của loại hình doanh nghiệp

cụ thể đó Với DNTN cũng như vậy

1.1.4.1.1 Các quyền chung của doanh nghiệp được áp dụng đối với DNTN :

Thứ nhất: DNTN có quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản của đoanh

nghiệp

Đây là quyền đầu tiên và cũng là quyền cơ bản nhất của DNTN Không giống như các loại hình của doanh nghiệp khác DNTN chỉ có một chủ duy nhất, tài sản của DNTN chính là tài sản của chủ doanh nghiệp Do đó, so với các hình thức công ty, tài sản của DNTN khó tách bạch với tài sản dân sự của DNTN Đồng thời vốn của DNTN

là do chủ DNTN tự khai và chủ doanh nghiệp có quyền tăng giảm vốn đầu tư mà không cần phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh, trừ những trường hợp giảm vốn đầu tư xuống dưới mức đăng ký Khái niệm tài sản của doanh nghiệp đối với

DNTN cũng có thể hiểu là tài sản đưa vào kinh doanh của chủ DNTN Có thể nói, do

chế độ trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN đối với hoạt động kinh doanh nên không thé

giới hạn tài sản giữa chủ DNTN và tài sản của DNTN Về nguyên tắc, DNTN sẽ có toàn quyền chiếm hữu, sử đụng và định đoạt tài sản của DNTN nhưng trên thực tế chỉ

có chủ DNTN mới có đủ điều kiện và khả năng thực hiện quyên này

Thứ hai: DNTN có quyền chủ động lựa chọn ngành nghề, hình thức đầu tư, địa bàn đầu tư, chủ động mở rộng quy mô và ngành nghề kinh doanh đồng thời DNTN có

quyền chủ động tìm kiếm thị trường, khách hàng và ký kết hợp đông

Quyền này xuất phát từ nguyên tắc tự do kinh doanh DNTN sau khi được thừa nhận về mặt pháp lý, trở thành chủ thê kinh doanh độc lập và sẽ có quyên kinh doanh đúng với ngành nghề đã đăng ký Chủ DNTN sẽ dựa trên khả năng của chính mình,

qui mô kinh doanh, nhu cầu thị trường để quyết định các phương án, đầu tư kinh doanh

DNTN có quyền tự mình tìm kiếm khách hàng và ký kết hợp đồng, nghĩa là tự

quyết định xem ai sẽ là đối tác của mình trên thương trường Đây cũng là một trong những công cụ để loại hình doanh nghiệp một chủ như DNTN có thể có chỗ đứng, tồn tại được trong một môi trường kinh doanh mà cạnh tranh chính là động lực chủ yếu của sự phát triển Trong môi trường đó, buộc chủ DNTN phải tìm kiếm nơi đầu tư có

tương lai, những đối tác có lợi để làm ăn nhà nước không can thiệp vào việc DNTN

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 12

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

quan hệ với những đối tác nào, quan hệ làm ăn ra sao nếu như những quan hệ ấy

không nằm ngoài những gì pháp luật cho phép

Thứ ba: DNTN có quyên lựa chọn hình thức và cách thức huy động vốn

Yếu tố vốn đóng một vai trò rất quan trọng đối với hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp nói chung, ngay cả đối với những loại hình doanh nghiệp một chủ vốn cũng là một thứ không thê thiếu Tình trạng thiếu vốn chính là đặc điểm

thường thấy của DNTN vì vốn của DNTN có từ tài sản của một cá nhân duy nhất Luật

doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp được lựa chọn những hình thức, cách thức huy động vốn linh hoạt và quyền này do chủ doanh nghiệp thực hiện

Thứ tự: DNTN có quyền kinh đoanh xuất khâu và nhập khẩu

Luật doanh nghiệp 2005 cho phép doanh nghiệp có quyền kinh doanh xuất khẩu

và nhập khẩu như một quyền đương nhiên chứ không phải là quyền riêng của doanh

nghiệp kinh doanh xuất nhập khẩu trước đây Trong bối cảnh chung đó, DNTN khi có trong tay quyền kinh doanh xuất nhập khẩu cũng hoàn toàn có thể sủ dụng quyền này như một công cụ để cạnh tranh với các loại hình doanh nghiệp khác trên thị trường Xét ở một khía cạnh nào đó, khi pháp luật càng mở rộng các quyền của doanh nghiệp thì doanh nghiệp càng phát huy được sự sáng tạo khi thực hiện những quyền của mình,

đó là doanh nghiệp có lợi thế cạnh tranh nhất, đối với DNTN, luôn đòi hỏi chủ DNTN phát huy sáng tạo tôi đa trong kinh doanh

Thứ năm: DNTN có quyền tuyến, thuê và sử dụng lao động theo yêu cầu kinh doanh; tự chủ kinh doanh, chủ động áp dụng phương thức quản lý khoa học hiện đại

để nâng cao hiệu quả và khả năng cạnh tranh

Thứ sáu: DNTN có quyên từ chối và tố cáo mọi yêu cầu cung cấp các nguồn lực không được pháp luật quy định của bất kỳ cá nhân, cơ quan hay tô chức nào, trừ những khoảng tự nguyện đóng góp vì mục đích nhân đạo và công ích; ngoài ra, còn có quyền khiếu nại, tố cáo và trực tiếp hoặc thông qua người đại diện để tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật

Luật doanh nghiệp 2005 đã thể hiện được sự đổi mới thông qua việc nâng cao tính tự chủ của các doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng trong quá trình hoạt động kinh doanh Luật đã tự mình hạn chế sự can thiệp quan liêu, tiêu cực tới chính hoạt động của doanh nghiệp; hạn chế tối đa sự “sách nhiễu” của các cơ quan chức

năng, những người có thế lực đối với hoạt động kinh doanh của đoanh nghiệp

1.1.4.1.2 Nghĩa vụ chung của DNTN

Cũng như khi nghiên cứu về quyền của DNTN , nghĩa vụ của DNTN cũng là nghĩa vụ chung của tất cả các loại hình doanh nghiệp hoạt động theo điều 9 Luật doanh nghiệp 2005 Doanh nghiệp nói chung và DNTN nói riêng có ít nhất 7 nghĩa vụ

cụ thể và các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật Nói về nghĩa vụ của doanh

nghiệp, ngay từ ngày Luật công ty và Luật DNTN đã hình thành một hệ thống các nghĩa vụ thống nhất Trước hết doanh nghiệp phải kinh doanh đúng ngành nghề đã ghi

trong giấy phép, bảo đảm chất lượng hàng hóa đúng theo tiêu chuẩn đã đăng ký, bảo

đảm các nghĩa vụ thuế và các nghĩa vụ đối với nhà nước, chi chép số sách kế toán quyết toán theo đúng quy định, ưu tiên sử dụng lao động trong nước và phải tôn trọng các quyền mà nhà nước trao cho người lao động

Ngoài những nghĩa vụ cơ bản trên, những quy định trong Luật doanh nghiệp nắm

1999 (và Luật doanh nghiệp 2005 vẫn giữ nguyên các quy định về nghĩa vụ của doanh nghiệp trong luật doanh nghiệp 1999) cho các doanh nghiệp trong đó có DNTN nghĩa

vụ về kê khai và định kỳ báo cáo chính xác, đầy đủ các thông tin về doanh nghiệp và

tỉnh hình tài chính của doanh nghiệp với cơ quan đăng ký kinh doanh Khi phát hiện các thông tin đã kê khai hoặc thông báo là không chính xác, không đầy đủ hoặc giả mạo thì phải kịp thời hiệu đính lại các thông tin đó với cơ quan đăng ký kinh doanh Buộc doanh nghiệp công khai tình hình tài chính với cơ quan có thắm quyền bằng

cách định kỳ kê khai và báo cáo một cách trung thực các sự kiện tài chính của doanh

nghiệp mình lại là nghĩa vụ tự vận động của doanh nghiệp, nếu hoàn thành, làm đúng

sẽ không bị bó buộc vào bất cứ yêu cầu của bất cứ cá nhân hay tổ chức nào

1.1.4.2 Các quyền đặc thù của DNTN :

Về cơ bản, DNTN có tất cả các quyền của một doanh nghiệp, ngoài ra nó còn có những quyền đặc thù làm cho DNTN: trở nên một loại hình doanh nghiệp đặc biệt

những quyền đặc thù này được pháp luật quy định trực tiếp cho chủ DNTN bao gồm:

Thứ nhất: Quyền cho thuê doanh nghiệp”

Cho thuê danh nghiệp được hiểu là chủ DNTN chuyển quyền sử dụng danh nghiệp do mình đã đăng ký cho người khác sử dụng trong thời gian nhất định Việc cho thuê toàn bộ doanh nghiệp khác với việc thuê một vài tài sản của DNTN Trong quan hệ thuê doanh nghiệp, người đi thuê không chỉ được sử dụng tài sản hữu hình của doanh nghiệp mà còn được sử dụng tài sản vô hình của doanh nghiệp như tên doanh nghiệp, thương hiệu, uy tín trên thị trường, hệ thống khách hàng của doanh nghiệp Tuy nhiên, người thuê sử dụng những tài sản trên như thế nào phụ thuộc vào sự thỏa

thuận giữa chủ DNTN và người thuê

Việc thuê doanh nghiệp không chấm dứt tư cách pháp lý của doanh nghiệp đó,

không làm thay đổi chủ sở hữu của doanh nghiệp, chính vì thế pháp luật yêu cầu trong

thời gian cho thuê chủ DNTN đã đăng ký vẫn phải chịu trách nhiệm trước pháp luật và

bên thứ ba đối với các hoạt động của doanh nghiệp với tư cách là chủ sở hữu duy nhất của doanh nghiệp

3 Điều 14⁄4 Luật doanh nghiệp 2005

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 14

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

Mỗi quan hệ giữa chủ DNTN và người thuê DNTN là mối quan hệ được thiết lập

trên cơ sở hợp đồng cho thuê Khi thực hiện quyền cho thuê doanh nghiệp, chủ DNTN phải có nghĩa vụ báo cáo bằng văn bản kèm theo bản sao hợp đồng cho thuê có công

chứng đến cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế, việc báo cáo này không đồng

nghĩa chuyên giao trách nhiệm đối với hoạt động của doanh nghiệp cho người thuê mà

trong mọi trường hợp trong thời gian cho thuê, trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN vẫn tồn tại đối với mọi hoạt động của doanh nghiệp

Thứ hai: Quyền bán doanh nghiệp”

Việc bán toàn bộ DNTN là việc chuyên giao quyền sở hữu DNTN cho người khác, cũng như việc cho thuê doanh nghiệp, bán doanh nghiệp cũng bao gồm bán các tài sản và các giá trị khác của DNTN Tuy nhiên bán DNTN không có nghĩa là sau khi hoàn tất thủ tục mua bán, bên mua có thể sử dụng tư cách pháp lý của DNTN đã mua

để tiến hành hoạt động kinh doanh Bên mua phải đăng ký kinh doanh lại để hoạt động kinh đoanh trên cơ sở DNTN đã mua Kê từ ngày bán DNTN coi như DNTN chấm dứt ton tai, mac du sau dé người mua vẫn có thể đăng ký kinh doanh với tên doanh nghiệp

và toàn bộ cơ sở vật chất đã có của DNTN cũ

Sự chấm đứt sự tổn tại thông qua một hợp đồng mua bán làm phát sinh một số nghĩa vụ đối với chủ DNTN :

+ Chủ doanh nghiệp bán doanh nghiệp cho người khác nhưng về nguyên tắc chủ

doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm về tất cả các khoảng nợ và nghĩa vụ tài sản khác

mà doanh nghiệp chưa thực hiện Bên cạnh đó trước ngày chuyển doanh nghiệp cho người khác chủ doanh nghiệp phải thông báo bằng văn bản cho cơ quan đăng ký kinh

doanh, đồng thời phải kê khai:

* Tổng số nợ chưa thanh toán của doanh nghiệp

s* Danh sách chủ nợ, nợ của từng người và thời hạn thanh toán nợ

% Các hợp đồng lao động và các hợp đồng khác đã ký kết nhưng chưa thực hiện

xong và cách thức giải quyết những hợp đồng này

+ Người bán doanh nghiệp có thê thỏa thuận để người mua doanh nghiệp chịu nốt phân trách nhiệm còn lại đối với các khoảng nợ cũ của doanh nghiệp nhưng người chịu trách nhiệm trực tiếp trước pháp luật và bên thứ ba vẫn là chủ DNTN cũ

+ Đối với người mua DNTN ,nếu sau khi mua, người mua đã tiến hành đăng ký kinh doanh lại cho DNTN với tư cách chủ doanh nghiệp là chính mình thì doanh

nghiệp này, về mặt pháp lý, không còn là DNTN trước khi bán nữa, mặc dù doanh

nghiệp này lẫy tên và trụ sở cũng như toàn bộ cơ sở vật chất của DNTN cũ

Thứ ba: Quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh."

* Điều 145 Luật doanh nghiệp 2005

Ÿ Điều 156 Luật Doanh nghiệp 2005

Chủ DNTN có quyền tạm ngừng hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Lý do ngừng hoạt phụ thuộc vào chủ DNTN,, pháp luật không quy định những trường hợp

tạm ngừng Tuy nhiên, việc tạm ngừng hoạt động kinh doanh không có nghĩa là chủ

DNTN được hoãn lại các nghĩa vụ phải thực hiện với nhà nước như nộp thuế hoặc với

các bên thứ ba Chủ DNTN phải thông báo với cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ

quan thuế bằng văn bản về việc tạm ngừng kinh doanh trước 15 ngày trước khi tạm

ngừng kinh doanh,

Tính hợp pháp của tạm ngừng hành vi tạm ngừng kinh doanh không làm cho chủ DNTN có quyền đơn phương tạm ngừng thực hiện các hợp đồng đã ký kết với các đối tác trong kinh doanh

Trong trường hợp tạm ngừng kinh doanh đương nhiên DNTN không có doanh

thu và đương nhiên nếu hành vi tạm ngừng là hợp pháp thì đây không phải là điều kiện

để xét tình trạng phá sản của DNTN

1.2 Thành lập DNTN theo pháp luật hiện hành ở nước ta

1.2.1 Những điều kiện chủ yếu cho việc thành lap DNTN

1.2.1.1 Điều kiện về chủ thể

Doanh nghiệp tư nhân là loại hình doanh nghiệp do cá nhân thành lập và làm chủ

sở hữu Khoản 1 điều 13 Luật Doanh nghiệp quy định chung cho các đối tượng có quyền thành lập, quản lý Doanh nghiệp, trong đó có quy định đối tượng có quyền thành lập DNTN như sau: cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyên thành lập

và quản lý DNTN

Những cá nhân Việt Nam, cá nhân nước ngoài có quyền thành lập DNTN tại Việt

Nam phải thoả mãn các điều kiện về chủ thẻ khi thành lập DNTN Họ phải là những cá

nhân Việt Nam hoặc cá nhân nước ngoài có năng lực chủ thể theo quy định của pháp luật Việt Nam, và không thuộc các trường hợp bị cắm quy định tại khoản 2 điều 13

Luật Doanh nghiệp 2005 như sau:

— Cán bộ, công chức theo quy định của pháp luật về cắn bộ, công chức;

—_ Sĩ quan, hạ sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong các

cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân Việt Nam; sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên nghiệp

trong các cơ quan, đơn vị thuộc Công an nhân dân Việt Nam

— Cán bộ lãnh đạo, quản lý nghiệp vụ trong các doanh nghiệp 100% vốn sở hữu nhà nước, trừ những người được cử làm đại diện theo uỷ quyền để quản lý phần vốn

góp của Nhà nước tại doanh nghiệp khác;

— Người chưa thành niên; người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị mất

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 - 2010

— Các trường hợp khác theo quy định của pháp luật về phá sản

Pháp luật cắm các đối tượng trên thành lập DNTN vì: trước hết kinh doanh được

coi là một ngành nghê, nhà kinh doanh phải lấy kinh doanh làm ngành nghè chính của

mình, trong khi đó những đối tượng trên phải tận tâm tận lực phục vụ nhà nước, phục

vụ nhân dân; hơn nữa quy định này nhằm ngăn ngừa khả tư lợi lạm dụng chức vụ quyền hạn của các đối tượng trên, làm phương hại đến lợi ích của nhà nước, của xã hội nói chung

1.2.1.2 Điều kiện về tên doanh nghiệp

Bất kỳ một cá nhân hay tổ chức nào khi được khai sinh bởi pháp luật đều phải có tên gọi, DNTN cũng không ngoại lệ Một DNTN khi đăng ký kinh doanh phải đặt tên cho doanh nghiệp mình Nhưng tên doanh nghiệp không phải đặt tùy tiện mà phải tuân thủ những chuẩn mực, những quy định của pháp luật Việt Nam Cụ thể như sau:

Thứ nhất: Tên doanh nghiệp phải viết được bằng tiếng Việt, có thê kèm theo

chữ số và ký hiệu, phát âm được và phải có hai thành tố sau đây:

- Thành tố thứ nhất: Loại hình doanh nghiệp, khi đặt tên phải ghi rõ loại hình

doanh nghiệp là DNTN, từ tư nhân có thể viết tắt là TN;

- Thành tố thứ hai: Tên riêng của doanh nghiệp

Phần này doanh nghiệp cần lưu ý khi chọn tên riêng thì phải thỏa các điều kiện:”

+ Không được đặt tên trùng hoặc tên gây nhằm lẫn” với tên của doanh nghiệp khác đã đăng ký trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương Quy định này

không bao gồm doanh nghiệp đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

+ Không được sử dụng tên cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân, tên của tô chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội để làm toàn bộ hoặc một phần tên riêng của doanh nghiệp, trừ trường hợp có sự chấp thuận của cơ quan, đơn vị hoặc

tô chức đó

+ Không được sử dụng từ ngữ, ký hiệu vi phạm truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức và thuần phong mỹ tục của dân tộc, tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh nghiệp

+ Không được sử dụng tên thương mại của tổ chức, cá nhân khác đã đăng ký

bảo hộ để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp trừ trường hợp được sự chấp thuận của

chủ sở hữu tên thương mại đó Doanh nghiệp phải tự chịu trách nhiệm trước pháp luật nếu vi phạm quy định này Trường hợp tên của doanh nghiệp vi phạm các quy định

của pháp luật về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp đối với tên thương mại thì doanh

nghiệp có tên vi phạm phải đăng ký đổi tên

* Điều 11 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006

Điều 31, 32, 33 Luật doanh nghiệp 2005

7 Điều l2 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006

Doanh nghiệp có thê sử dụng ngành, nghề kinh doanh, hình thức đầu tư hay yếu

tố phụ trợ khác để cấu thành tên riêng của doanh nghiệp nếu doanh nghiệp có đăng ký

kinh doanh ngành, nghề đó hoặc thực hiện đầu tư theo hình thức đó Khi không còn kinh doanh ngành, nghề hoặc thực hiện hình thức đầu tư đã dùng để cẫu thành tên

riêng của doanh nghiệp thì doanh nghiệp phải đăng ký đổi tên Nếu tên riêng của

doanh nghiệp sử dụng các thành tố có tính chất mô tả xuất xứ, chất lượng hàng hóa, dich vu thì phải được cơ quan quản lý nhà nước xác nhận

Thứ hai: Tên doanh nghiệp phải được viết hoặc găn tại trụ sở chính, chi nhánh,

văn phòng đại diện của doanh nghiệp Tên doanh nghiệp phải được in hoặc viết trên

các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm đo doanh nghiệp phát hành

Thứ ba: Riêng doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài có thể sử dụng tên riêng bằng tiếng nước ngoài đã đăng ký để câu thành một phần hoặc toàn bộ tên riêng của doanh nghiệp

Khi dịch tên từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài và viết tắc tên doanh nghiệp cần

phải lưu ý:

+ Tên doanh nghiệp viết bằng tiếng nước ngoài là tên doanh nghiệp được dịch

từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài tương ứng Khi dịch sang tiếng nước ngoài tên riêng của doanh nghiệp có thể giữ nguyên hoặc dịch theo nghĩa tương ứng sang tiếng nước ngoài

+ Tên bằng tiếng nước ngoài của doanh nghiệp được in hoặc viết với khô chữ nhỏ hơn tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp tại cơ sở của doanh nghiệp hoặc trên

các giấy tờ giao dịch, hồ sơ tài liệu và ấn phẩm đo doanh nghiệp phát hành

+ Tên viết tắt của doanh nghiệp được viết tắt bằng tên tiếng Việt hoặc bằng

tiếng nước ngoài

Nếu cần thận hơn trước khi lựa chọn tên doanh nghiệp nên tham khảo cơ quan

đăng ký kinh doanh có thâm quyền để xem tên dự định lựa chọn có trùng với tên của doanh nghiệp nào không

Thông thường cái tên là dé gọi, để phân biệt cá nhân này với cá nhân khác, hoặc

phân biệt tô chứ này với tổ chức khác Nhưng trong kinh doanh thì tên gọi có ý nghĩa

rất quan trọng, nó nói lên uy tín, thương hiệu, danh dự của một doanh nghiệp Nên

các quy định về tên doanh nghiệp khá chặc chẽ và bắt buộc các đoanh nghiệp phải

tuân thủ nghiêm túc khi đặt tên doanh nghiệp

1.2.1.3 Điều kiện về vốn

Vốn của doanh nghiệp là cơ sỏ vật chất, tài chính quan trọng nhất để chủ doanh nghiệp triển khai các hoạt động sản xuất kinh doanh Vốn đầu tư ban đầu mà chủ doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh phải phù hợp với quy mô và ngành nghề mà chủ

doanh nghiệp đã xin phép thành lập đoanh nghiệp Không được triển khai trên quy mô

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 18

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

lớn mà vốn lại quá ít Vì thế theo quy định của Luật DNTN năm 1990 thì vốn pháp định là điều kiện bắt buộc cho mỗi chủ đầu tư khi muốn thành lập DNTN Luật doanh

nghiệp 1999 và Luật doanh nghiệp 2005 đã bỏ quy định về vốn pháp định như một

điều kiện thành lập DNTN, trừ một số ngành nghề đăng ký kinh doanh mang tính chất

đặc thù thuộc danh mục phải đáp ứng điều kiện về vốn pháp định theo bảng l

Một số nhận xét rút ra:

Theo số liệu tại bảng I thống kê có 16 lĩnh vực/ngành nghề kinh doanh đòi hỏi

có vốn pháp định Danh mục này có thể là chưa đủ Tuy nhiên, từ phân tích trên có thể

có một số nhận xét sau về các quy định về vốn pháp định:

1 Có 2 loại yêu cầu về vốn pháp định Loại thứ nhất là yêu cầu về vốn pháp

định được coi như là 1 điều kiện để doanh nghiệp (sau khi thành lập) xin các giẫy phép kinh doanh chuyên ngành Ví dụ, trong lĩnh vực hàng không, đưa người lao động di làm việc ở nước ngoài, Điều này có nghĩa là sau khi đăng ký kinh doanh, thì doanh nghiệp sẽ phải xin giấy phép kinh doanh dé được quyền kinh doanh trong lĩnh vực, nghề tương ứng (tuy nhiên có trường hợp xin giấy phép kinh doanh chuyên ngành

trước, như kinh doanh sản xuất phim)

Loại thứ 2 là yêu cầu khi đăng ký kinh doanh hoặc thành lập doanh nghiệp

Trong trường hợp này, trong một số lĩnh vực thì việc đăng ký thành lập doanh nghiệp tại các cơ quan, Bộ quản lý ngành, như Uỷ ban chứng khóan, Ngân hàng nhà nước, Bộ

Tài chính, Bộ Văn hóa thông tin, Trong một số ít lĩnh vực thì được đăng ký tại cơ

quan đăng ký kinh doanh, như kinh doanh bất động sản, dịch vụ đòi nợ

2 Về hình thức của yêu cầu về vốn pháp định

- Một số ngành có yêu cầu đó là vốn điều lệ không thấp hơn vốn pháp định

(trong lĩnh vực tín dụng)

- Một số ngành yêu cầu mức tài sản tối thiểu Ví dụ: vận tải đa phương thức

- Các trường hợp còn lại không quy định cụ thể là gì? Trong các trường hợp

này, thì đều không có quy định hồ sơ, trình tự, thủ tục và hình thức (xác nhận) chứng minh đáp ứng yêu cầu về vốn pháp định Hơn nữa, không có trường hợp nào quy định

về biện pháp/cách thức duy trì mức vốn pháp định

Như vậy, khi thành lập DNTN chủ đầu tư không nhất thiết phải đáp ứng điều kiện bắc buộc về vốn pháp định Tuy nhiên, đã là đăng ký để hoạt động kinh doanh thì phải có vốn Vốn ban đầu của DNTN do chủ doanh nghiệp tự khai và chủ DNTN có

quyên tăng hoặc giảm vốn ban đâu này

1.2.1.4 Điều kiện về ngành nghề kinh doanh

Về cơ bản, ngành nghề kinh doanh được chia thành ba nhóm: nhóm ngành nghề kinh doanh tự do, nhóm ngành ngề kinh doanh có điều kiện (phải có chứng chỉ hành

nghề hoặc giấy phép hành nghề) và nhóm ngành kinh doanh bị cắm Đối với điều kiện

về ngành nghề kinh doanh của DNTN, về cơ bản DNTN được phép trong tất cả các ngành mà pháp luật không cấm Nghĩa là DNTN được phép kinh doanh các ngành

nghề trong nhóm các ngành nghề kinh doanh tự do và nhóm ngành nghề kinh đoanh có

điều kiện

Các ngành nghề kinh doanh bị cắm:Ÿ

—Kinh doanh vũ khí quân dụng, trang thiết bị, kỹ thuật, khí tài, phương tiện chuyên dùng quân sự, công an; quân trang (bao gồm cả phù hiệu, cấp hiệu, quân hiệu của quân đội, công an), quân dụng cho lực lượng vũ trang; linh kiện, bộ phận, phụ tùng, vật tư và trang thiết bị đặc chủng, công nghệ chuyên dùng chế tạo chúng:

—Kinh doanh chất ma túy các loại;

—Kinh doanh hóa chất;

— Kinh doanh các sản phẩm văn hóa phản động, đôi trụy, mê tín đị đoan hoặc có

hại tới giáo dục thâm mỹ, nhân cách;

— Kinh doanh các loại pháo;

—Kinh doanh các loại đồ chơi, trò chơi nguy hiểm, đồ chơi, trò chơi có hại tới

giáo dục nhân cách và sức khoẻ của trẻ em hoặc tới an ninh, trật tự an toàn xã hội;

— Kinh doanh các loại thực vật, động vật hoang dã, gồm cả vật sống và các bộ phận của chúng đã được chế biến, thuộc Danh mục điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên quy định và các loại động-thựcvật quý hiếm thuộc danh mục cấm khai thác,

sử dụng;

— Kinh doanh mại dâm, tô chức mại dâm, buôn bán phụ nữ, trẻ em;

— Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc dưới mọi hình thức;

—Kinh doanh dịch vụ điều tra bí mật xâm phạm lợi ích của Nhà nước, quyền và

lợi ích hợp pháp của tô chức, công dân;

—Kinh doanh dịch vụ môi giới kết hôn có yếu tố nước ngoài;

—Kinh doanh dịch vụ môi giới nhận cha nuôi, mẹ nuôi , con nuôi, nuôi con nuôi

có yếu tố nước ngoài;

—Kinh doanh các loại phế liệu nhập khẩu gây ô nhiễm môi trường:

—Kinh doanh các loại sản phẩm, hàng hoá và thiết bị cắm lưu hành, cắm sử dụng

hoặc chưa được phép lưu hành và/hoặc sử dụng tại Việt Nam;

- Các ngành, nghề câm kinh doanh khác được quy định tại các luật , pháp lệnh và

nghị định chuyên ngành

Đối với các ngành nghề cần có chứng chỉ hành nghè, thì theo quy đinh của khoản 2 Điều 7 của Luật Doanh nghiệp, chứng chỉ hành nghề là văn bản mà cơ quan nhà nước có thấm quyền của Việt Nam hoặc hiệp hội nghề nghiệp được Nhà nước uỷ

Š Điều 4 Nghi định 139/2007/NĐ-CP ngày 05/9/2007

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 20

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

quyên cấp cho cá nhân có đủ trình độ chuyên môn và kinh nghiệm nghề nghiệp về một

ngành, nghề nhất định Chứng chỉ hành nghề được cấp ở nước ngoài không có hiệu lực thi hành tại Việt Nam, trừ trường hợp pháp luật chuyên ngành hoặc Điều ước quốc tế

mà Việt Nam là thành viên có quy định khác Danh mục các ngành, nghề kinh doanh

phải có chứng chỉ hành nghề bao gồm:

—Kinh doanh dịch vụ pháp lý;

— Kinh doanh dịch vụ khám, chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm;

—Kïnh doanh địch vụ thú y và kinh doanh thuốc thu ý;

—Kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình;

— Kinh doanh địch vụ kiểm toán;

—Kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán.”

1.2.2 Trình tự, thủ tục thành lập của DNTN

Không riêng gì DNTN, bất kỳ một loại hình doanh nghiệp nào muốn sản suất,

kinh doanh phải được sự chấp thuận bằng văn bản của cơ quan nhà nước có thâm

quyền mới được tiễn hành một hoặc một s6 hoạt động kinh doanh nhất định Văn bản

đó là giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế Và cũng như bao loại hình doanh nghiệp khác được điều chỉnh bởi Luật doanh nghiệp 2005, DNTN phải đăng ký

kinh doanh thì mới được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh

Việc đăng ký kinh doanh có hai ý nghĩa quan trọng:

Thứ nhất: sau khi đăng ký kinh doanh, chủ DNTN được pháp luật thừa nhận và

có tư cách chủ thể để tiến hành các hoạt động kinh doanh Việc đăng ký kinh doanh

doanh nghiệp là một bảo đảm pháp lý quan trọng giúp bạn hàng của doanh nghiệp biết

được người giao dịch với mình có đủ tư cách pháp lý để tham gia quan hệ pháp luật

hay không

Thứ hai: khi đăng ký kinh doanh các thông tin cần thiết về doanh nghiệp được

ghi vào số đăng ký kinh doanh tại cơ quan có thẩm quyền Các khách hàng muốn có

quan hệ với doanh nghiệp bước đầu chỉ cần thông qua việc xem xét số đăng ký kinh doanh đã có thê nắm được thông tin cần thiết về doanh nghiệp Điều đó nói lên ý nghĩa thông tin của việc đăng ký kinh doanh doanh nghiệp

Khi đăng ký kinh DNTN, các chủ thê phải chuẩn bị hồ sơ và tiến hành các thủ tục

theo quy định của pháp luật

2 Bản sao hợp lệ của một trong các giấy tờ chứng thực cá nhân hợp pháp của

chủ doanh nghiệp tư nhân:

- Đối với công dân Việt Nam ở trong nước: Bản sao hợp lệ có công chứng chứng

thực chứng minh nhân dân (hoặc hộ chiếu) còn hiệu lực của chủ DNTN và giám đốc,

quản lý doanh nghiệp (nếu có)

-Đối với người Việt Nam định cư ở nước ngoài khi thành lập DNTN: Bản sao

hợp lệ hộ chiếu; Các giấy tờ xác nhận nguồn gốc Việt Nam theo quy định gồm một trong các giấy tờ sau: Giấy chứng nhận có quốc tịch Việt Nam; Giấy xác nhận mất quốc tịch Việt Nam; Giấy xác nhận đăng ký công dân; Giấy xác nhận có gốc Việt Nam; hoặc Giấy xác nhận có quan hệ huyết thống Việt Nam và các giấy tờ khác theo quy định của pháp luật

-Đối với người nước ngoài thường trú tại Việt Nam: Bản sao hợp lệ hộ chiếu; thẻ thường trú do cơ quan có thâm quyền của Việt Nam cấp

- Hộ chiếu hợp lệ đối với người nước ngoài không thường trú tại Việt Nam

3 Văn bản xác nhận vốn pháp định của cơ quan, tô chức có thâm quyền đối với

doanh nghiệp kinh doanh ngành, nghề mà theo quy định của pháp luật phải có vốn

pháp định (tham khảo danh sách ngành nghề cần có vốn pháp định)

* Hồ sơ chứng mình điều kiện về vốn:

—Bản đăng ký vốn của chủ sở hữu đoanh nghiệp;

- Đối với số vốn được góp bằng tiền: Phải có xác nhận của ngân hàng thương mại được phép hoạt động tại Việt Nam về số tiền ký quỹ của chủ doanh nghiệp Số tiền ký quỹ phải bằng số vốn góp bằng tiền của các cổ đông sáng lập và chỉ được giải tỏa sau khi doanh nghiệp được cấp giẫy chứng nhận đăng ký kinh doanh;

-Đối với số vốn góp bằng tài sản: Phải có chứng thư của tô chức có chức năng

định giá ở Việt Nam về kết quả định giá tài sản được đưa vào góp vốn Chứng thư phải

còn hiệu lực tính đến ngày nộp hồ sơ

4 Bản sao hợp lệ chứng chỉ hành nghề của Giám đốc (Tổng giám đốc) Chủ

DNTN đối với doanh nghiệp tư nhân kinh doanh các ngành, nghề mà theo quy định

của pháp luật phải có chứng chỉ hành nghề (tham khảo danh sách ngành nghề cần có chứng chỉ hành nghề trong nội dung điều kiện về ngành nghề kinh doanh)

Trừ trường hợp, người nộp hồ sơ thành lập DNTN không phải chủ doanh nghiệp

thì phải xuất trình Giấy CMND (hoặc hộ chiếu hoặc chứng thực cá nhân hợp pháp

khác theo khoản còn hiệu lực) và văn bản ủy quyền của người nộp hồ sơ thay có xác

nhận của chính quyền địa phương hoặc Công chứng nhà nước của người đứng đầu DNTN

1.2.2.2 Trình tự thành lập DNTN bao gồm các bước sau:

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 22

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

Cơ quan có thắm quyền đăng ký kinh doanh thành lập DNTN là phòng đăng ký kinh doanh cấp tỉnh, cụ thể là Phòng đăng ký kinh doanh của Sở Kế hoạch và Đầu tư

thuộc Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố

Khi nộp hồ sơ chủ thê đăng ký kinh doanh phải tuân thủ các thủ tục sau:

Thứ nhất: Nộp hồ sơ đăng ký kinh đoanh (như trên) và lệ phí đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thâm quyền

Thứ hai: Cơ quan nhà nước có thâm quyền tiếp nhận hồ sơ và cấp giẫy chứng

nhận đăng ký kinh doanh

Hiện nay theo quy tắc một cửa liên thông, cơ quan tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh sau khi xem xét tính hợp lệ của hồ sơ và các điều kiện đăng ký kinh doanh, cơ quan đăng ký kinh doanh sẽ hồ sơ chuyển sang cơ quan cấp phép khắc dấu!” và cơ quan cấp mã số thuế '

Trong thời hạn 5 (năm) ngày làm việc, kế từ ngày nhận được hé sơ hợp lệ, Phòng Đăng ký kinh doanh cấp tỉnh cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng

ký thuế cho doanh nghiệp ”, đồng thời trong khoảng thời gian này, Phòng hành chính thuộc Sở Công an sau khi nhận hồ sơ hợp lệ từ phòng đăng ký kinh doanh sẽ gởi giấy phép khắc dấu cho phòng đăng ký kinh doanh Đến ngày hẹn, chủ DNTN đến phòng

đăng ký kinh doanh nhận giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, mã số thuế (được ghi trong giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh) và giấy phép khắc dấu

Cơ quan đăng ký kinh doanh nếu từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế cho chủ đầu tư thì phải thông báo bằng văn bản nêu rõ lý do từ chối cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế

Nếu sau 5 (năm) ngày làm việc mà không được cấp Giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh và đăng ký thuế hoặc không nhận được thông báo yêu cầu sửa đồi, bổ sung

hồ sơ đăng ký kinh doanh thì người thành lập doanh nghiệp có quyền khiếu nại theo

quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo

Thứ ba: Đăng ký khắc dấu

Sau khi nhận được giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế và

giấy phép khắc dâu, chủ doanh nghiệp mang giấy phép khắc dấu đến cơ sở khắc dấu

do Phòng hành chính Sở Công an giới thiệu để tiến hành khắc dấu Đến ngày hẹn, chủ

doanh nghiệp đến phòng hành chính sở công an để thanh toán lệ phí giấy phép khắc dấu, làm thủ tục lưu chiều mẫu dẫu và nhận lại con dấu và Giấy chứng nhận mẫu dau

Ở Việt Nam, việc đăng ký thành lập doanh nghiệp hoàn tất sau khi thực hiện

ba thủ tục chính: đăng ký kinh doanh, làm con dấu và đăng ký mã số thuế Ở cấp

'” Phòng hành chính Sở công an

"! Chi cục thuế

!* Thông Tư liên tịch số 05/2008/TTLT/BKH-BTC-BCA

!3 Khoản 2 điều 20 Nghị định 88/2006/NĐ-CP ngày 29/8/2006

tỉnh/thành phó, ba thủ tục này do Sở Kế hoạch và Đầu tư, Sở Công An và Cục Thuế

thực hiện

Thứ tư, Công bố nội dung đăng ký kinh đoanh

Trong thời hạn ba mươi ngày kế từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh, doanh nghiệp phải đăng trên mạng thông tin doanh nghiệp của cơ quan

đăng ký kinh doanh hoặc một trong các loại tờ báo viết hoặc báo điện tử trong ba số liên tiếp về các nội dung chủ yếu của doanh nghiệp `

1.3 Cơ cầu tổ chức, quản lý DNTN

Trên nguyên tác, Chủ doanh nghiệp tự mình quản lý doanh nghiệp, tự quyết định

và chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của doanh nghiệp

Tuy nhiên, Chủ doanh nghiệp có thể thuê một người khác là Giám đốc quản lý

doanh nghiệp Trên phương diện pháp lý Giám đốc chỉ là người làm thuê, Chủ doanh

nghiệp tiếp tục phải chịu trách nhiệm về các cam kết của Giám đốc với người thứ ba Tương quan giữa Chủ doanh nghiệp và Giám đốc là tương quan giữa người thuê lao

động và người lao động, đây là một quan hệ phụ thuộc theo đó Giám đốc phải tuân theo các chỉ thị của Chủ doanh nghiệp, nếu phạm lỗi thì phải bồi thường cho chủ doanh nghiệp

Chủ doanh nghiệp thuê Giám đốc thì phải khai báo việc này với cơ quan đăng ký kinh doanh Trong mọi trường hợp, Chủ doanh nghiệp vẫn là người đại điện theo pháp luật của doanh nghiệp

Trong quá trình kinh doanh, Chủ doanh nghiệp có thể tăng hoặc giảm vốn đầu tư của mình Việc tăng hay giảm vốn không cần phải xin phép hoặc thông báo với ai cả

mà chỉ cần được ghi chép đầy đủ trong sách kế toán Tuy nhiên, nếu giảm vốn đầu tư

xuống thấp hơn vốn đầu tư đã đăng ký thì Chủ doanh nghiệp chỉ được làm việc này

sau khi đã khai báo với Cơ quan đăng ký kinh doanh

Toàn bộ vốn và tài sản, kế cả vốn vay và tài sản thuê, được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đều phải được ghi chép đầy đủ vào số kế toán và báo cáo tài chính của doanh nghiệp Hàng năm sau khi kết thúc năm tài chính, doanh nghiệp phải gửi báo cáo tài chính cho cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan thuế có thâm quyên

!* Điều 28 Luật doanh nghiệp 2005

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 24

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

CHƯƠNG 2

THỰC TRẠNG VÀ MỘT KIÊN NGHỊ HOÀN THIỆN VIỆC THÀNH LẬP VÀ TÓ CHỨC QUẢN LÝ

DOANH NGHIỆP TƯ NHÂN Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 Doanh nghiệp tư nhân — thành phần kinh tế quan trọng trong nên kinh

tế thị trường ở Việt Nam

2.1.1 Về mặt quan điểm

Từ khi thực hiện Đôi mới, nền kinh tế Việt Nam là nền kinh tế hàng hoá nhiều thành phần Các thành phần kinh tế cùng chung sức đóng góp xây dựng nước nhà Trải

qua các kỳ Đại hội Đảng toàn quốc (từ Đại hội VI đến Đại hội IX), thành phần kinh tế

tư bản tư nhân luôn luôn được xem là yếu tố không thẻ thiếu trong nền kinh tế Việt Nam

Nội dung này tiếp tục được khẳng định tại Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ X

của Đảng Nền kinh tế Việt nam là kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Trên cơ sở ba chế độ sở hữu (toàn dân, tap thé, tư nhân), hình thành nhiều hình thức sở hữu và nhiều thành phân kinh tế: kinh tế nhà nước, kinh tế tập thể, kinh tế tư nhân (cá thể, tiểu chủ, tư bản tư nhân), kinh tế tư bản nhà nước, kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Các thành phần kinh tế hoạt động theo pháp luật đều là bộ phận hợp thành quan

trọng của nên kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa, bình đăng trước pháp luật, cùng phát triển lâu dài, hợp tác và cạnh tranh lành mạnh Kinh tế tư nhân có vai trò quan trọng, là một trong những động lực của nền kinh tế.”

Như vậy, DNTN là loại hình đoanh nghiệp thuộc thành phần kinh tế tư nhân, câu thành nên nền kinh tế thị trường ở Việt Nam Thành phần kinh tế này không

ngừng phát triển, trong đó có DNTN

2.1.2 Về mặt pháp lý

Nhằm cụ thể hoá Đường lối, chủ trương của Đảng về các thành phần kinh tế,

Nhà nước ban hành các văn bản pháp luật như: Luật Doanh nghiệp nhà nước (1995,

2003)'”, Luật DNTN (1990, sửa đôi bổ sung 1994), Luật Công ty (1990), Luật Doanh

nghiệp (1999, 2005), Luật Hợp tác xã (1996, 2003), Luật đầu tư nước ngoài (1996),

Luật đầu tư (2005), Luật phá sản (1993, 2004)

Theo đó, có các loại hình doanh nghiệp được định hình Từ năm 1990 đến 1996

có các loại hình doanh nghiệp: Doanh nghiệp nhà nước, DNTN, Công ty TNHH từ hai thành viên trở lên, Công ty Cổ phân, Hợp tác xã, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước

ngoài Sau đó, do nhu cầu của nền kinh tế đang phát triển, các Luật ban hành điều

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ X:

http://123.30.49.74:8080/tien gviet/tulieuvankien/vankiendang/details.asp?topic=191 &subtopic=8 &leader_topic=

223 &id=BT2540630903

'° Được hiểu là Doanh nghỉ

chỉnh các loại hình doanh nghiệp bắt đầu có dẫu hiệu lạc hậu, không còn phù hợp với nên kinh tế ngày càng phát triển và mở rộng hội nhập kinh tế quốc tế Một lần nữa các

Luật được sửa đổi, bố sung hoặc được ban hành mới cho phù hợp với thực tiễn Cùng

voi các loại hình doanh nghiệp cũ đã định hình, một loạt các loại doanh nghiệp khác

không ngừng phát triển như: Công ty TNHH một thành viên là tổ chức (Luật doanh

nghiệp 1999), Công ty TNHH một thành viên là cá nhân (Luật Doanh nghiệp 2005),

các loại hình doanh nghiệp nhà nước, Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài được

thành lập và điều chỉnh bởi Luật Doanh nghiệp 2005

Chúng ta thấy rằng DNTN là loại hình doanh nghiệp xuất hiện từ những ngày

khởi đầu của sự nghiệp đổi mới đất nước Nó là thành phần không thê thiếu trong nền

kinh tế Việt Nam và ngày càng có vị trí bình đẳng trong cộng đồng các loại hình doanh nghiệp đang tồn tại và hoạt động ở Việt Nam

2.1.3 Về mặt thực tế

Những thành tựu kinh tế của nước ta trong những năm qua là nhờ sự quyết tâm

và đóng góp của các thành phần kinh tế, của nhà nước và của công dân Trong các

thành phân kinh tế hiện nay, kinh tế nhà nước giữ vai trò chủ đạo định hướng cho các

thành phần kinh tế khác

Kinh tế tư nhân (trong đó có DNTN) là thành phần quan trọng trong kết cầu thành quả kinh tế của Việt Nam Tính đến 31/12/2005 số doanh nghiệp thực tế đang hoạt động của cả nước hơn 100.000 doanh nghiệp, tăng 23,54% so với 31/12/2004 và

gấp gần 3 lần so với năm 2000 Bình quân năm của thời kỳ 2001-2005, số doanh

nghiệp thực tế hoạt động tăng 28% (14.213 doanh nghiệp) Đóng góp của doanh nghiệp vào nên kinh tế ngày càng tăng, riêng năm 2005 đóng góp tới 53% GDP của cả

nước Đầu tư của doanh nghiệp năm 2005 cũng chiếm tới 55% tổng số vốn đầu tư toàn

xã hội và đã góp phần tích cực vào tình trạng thất nghiệp đang là vấn đề bức xúc của

xã hội

Đến năm 2007, theo nghiên cứu của Công ty Việt Nam Report dựa trên mô hình Fortune 500 của Mỹ bình bầu Top 500 doanh nghiệp lớn nhất Việt Nam (VNR500) có sự hiện diện của 103 DNTN, chiếm 21% tong số các doanh nghiệp lớn nhất Việt Nam, với các ngành nghề sản xuất kinh doanh đa dạng Xét trên góc độ

doanh thu, trong giai đoạn 3 năm từ 2005 — 2007, tỷ trọng doanh thu của các DNTN

trong tổng đoanh thu các doanh nghiệp VNR500 đã có chiều hướng tăng nhẹ, từ 11%

năm 2005 lên 13% năm 2007 Tỷ trọng lợi nhuận cũng thêm 3% trong hai năm gần đây Trong năm 2007, các DNTN trong VNR 500 đã đóng góp trực tiếp cho ngân sách

trên 10.000 tỷ đồng và thu hút được hơn 100,000 lao động”

, http://vnr500.com vn/vn/baocao/kinhtevietnam/28 1/index.aspx

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 26

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

Như vậy, các DN tư nhân nói chung, có quy mô lớn nói riêng đang dần khẳng định vị thế của mình trong cộng đồng các doanh nghiệp lớn của Việt Nam Điều này

càng khăng định vào năm 2008, khi mà DNTN cùng với Công ty TNHH chiếm

khoảng 70 đến 80% tổng số doanh nghiệp trong cả nước ”

2.2 Thực trạng thành lập và tổ chức quản lý Doanh nghiệp tư nhân hiện nay 2.2.1 Thực trạng chung về doanh nghiệp tư nhân

Từ khi Luật doanh nghiệp 1999 ra đời, các loại hình doanh nghiệp ngoài nhà

nước được đăng ký kinh doanh không ngừng tăng lên về số lượng Tính đến cuối năm

2005, số lượng doanh nghiệp ngoài nhà nước tăng từ 35.004 doanh nghiệp lên 105.167 doanh nghiệp (mức tăng 3 lần so với năm 2000) Trong đó, DNTN tăng 1,69 lần so với năm 2000 (đạt 34.646 doanh nghiệp năm 2005)” Xét về cơ cấu các loại hình doanh

nghiệp trong tổng số các doanh nghiệp ngoài nhà nước, năm 2006 DNTN chiếm 33%

Tỷ lệ này giảm so với năm 2000, năm 2000 DNTN chiếm 58,7 % trong tông số các

loại hình doanh nghiệp ngoài quốc doanh

Chúng ta thấy công ty ngoài nhà nước đã tăng tốc thành lập kế từ khi Luật Doanh nghiệp 1999 được ban hành và có hiệu lực So với Luật công ty 1990, Luật Doanh nghiệp 1999 phát triển một loại hình mới — công ty TNHH một thành viên là tổ

chức Kết quả số lượng công ty TNHH tăng vọt từ 10.454 công ty năm 2000 lên 53.505 công ty năm 2005 (tăng gấp 5 lần)

Như vậy, từ năm 2000 đến cuối năm 2005, DNTN tăng nhưng tốc độ tăng của

DNTN có phần hạn chế hơn so với các loại hình công ty, đặc biệt là công ty TNHH

Nhất là từ khi công ty TNHH một thành viên do tổ chức thành lập trở thành sự ưa chuộng của các doanh nghiệp nhà nước chuyền đổi sang Các loại hình doanh nghiệp

khác đang được các cá nhân, tổ chức quan tâm và thành lập nhằm thích ứng với nền

kinh tế nước ta hiện nay

Đơn vị tính: doanh nghiệp

Các thủ tục pháp lý đăng ký kinh doanh đối với thành lập các loại hình doanh

nghiệp theo quy định của Luật doanh nghiệp 1999 được rút ngắn Trước hết, rút ngắn

một bước trong quá trình thành lập doanh nghiệp, chỉ còn thủ tục đăng ký kinh doanh,

thủ tục xin phép thành lập doanh nghiệp đã được lược bỏ Thứ đến, các điều kiện đăng

ký kinh doanh được đơn giản hoặc bãi bỏ, như mức vốn pháp định, làm cho các cá

nhân mạnh dạn đầu tư thành lập doanh nghiệp sản xuất kinh đoanh Do vậy các loại

hình doanh nghiệp có sự gia tăng vượt bậc so với trước đó, tăng 3 lần so với tổng số

doanh nghiệp được thành lập trong cả thập kỷ trước (1990-1999) Tuy nhiên chúng ta

cũng nhận thấy rằng, sự tăng lên của các loại hình doanh nghiệp là không đồng đều

Tính đến tháng 1 năm 2005 một nhà đầu tư vẫn mất 50 ngày và qua l1 thủ tục

để thành lập doanh nghiệp ở Việt Nam”” tuỳ từng loại hình doanh nghiệp Thủ tục

đăng ký kinh doanh vẫn là rào cản để phát triển số lượng doanh nghiệp Năm 2005,

?“ Cũng có ý kiến cho rằng thống kê này là chưa chính xác, vì tuỳ thuộc vào lại hình doanh nghiệp được thành

lập và ngành nghệ kinh doanh mà có thời gian đăng ký kinh doanh khác nhau

Nguồn tại: http:/ www.kinhdoanh.com vn/mtkd/So14/14-baiviet.htm

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 28

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010

Luật doanh nghiệp được ban hành thay thế Luật doanh nghiệp 1999, và có hiệu lực từ

ngày 1.7.2006 Theo số liệu thống kê của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, đến hết tháng 9 năm

2008, cả nước có 350.000 doanh nghiệp đăng ký kinh doanh Riêng trong 9 tháng đầu năm 2009, cả nước có khoảng 49.300 DN được thành lập và đăng ký kinh doanh với

số vốn đăng ký khoảng 377.100 tỷ đồng, tăng 27,4% về số lượng và 28% về vốn đăng

ký so với cùng kỳ năm 2008”!

Bắt đầu từ năm 2005, Các nhà đầu tư lựa chọn thành lập loại hình DNTN đã có

chiều hướng giảm dần, nhường thị phần cho công ty TNHH trong cơ cẫu chung các

loại hình doanh nghiệp Và xu hướng này càng thê hiện rõ nét ở những năm sau Qua

cơ cầu chung của các loại hình doanh nghiệp, công ty TNHH có chiều hướng gia tăng

và là sự lựa chọn của nhiều người VÍ dụ tỉnh Bình Thuận, loại hình DNTN giảm (từ

32% năm 2007 còn 25%), công ty TNHH 2 thành viên giảm (từ 39,6 3⁄2 năm 2007 còn

33,2%), công ty cô phần tăng (từ 9,8% năm 2007 lên 11,9%) và công ty TNHH 1 thành viên tăng (từ 18,6 % năm 2007 lên 29,8%)ˆZ Tình hình cũng xảy ra tương tự đối với một số tỉnh khác như Bắc Ninh, Thành phố Hồ Chí Minh, Huế, Kiên Giang ”

DNTN không còn là sự lựa chọn tối ưu cho các nhà đầu tư Trong cộng đồng

doanh nghiệp ngoài nhà nước đang hoạt động hiện nay, sự lựa chọn loại hình doanh

nghiệp có những biến động theo chu kỳ Những năm 90 của thế kỷ trước, DNTN như

là hiện tượng trong thời kỳ này Sau năm 2000, loại hình Công ty TNHH bắt đầu có sự quan tâm của các nhà đầu tư và được lựa chọn cho kế hoạch kinh doanh Công ty TNHH cùng với DNTN chiếm một tỷ lệ khá lớn trong cộng đồng doanh nghiệp ngoài

nhà nước (82,6%)

Khi nhu cầu cần có Luật doanh nghiệp chung điều chỉnh các loại hình doanh

nghiệp với thủ tục thành lập đơn giản, nhanh gọn và đáp ứng nhu cầu của thị trường,

Luật doanh nghiệp 2005 được ban hành và tạo thành một bước tiến lớn trong sự phát

triển các loại hình doanh nghiệp trong nền kinh tế, ngày càng hướng đến mục tiêu mà

Chính phủ đề ra là 500.000 doanh nghiệp đến năm 2010

Năm 2007, Luật chứng khoán ra đời đã tạo bước đệm cho nhu cầu huy động vốn của các nhà đầu tư Công ty cô phần đang ngày càng phát triển để đáp ứng nhu cầu đó DNTN giờ đây không còn là sự lựa chọn của các nhà đầu tư Cộng đồng doanh nghiệp ngoài nhà nước bắt đầu có cuộc đua tam mã giữa DNTN, Công ty TNHH và

?! http://www.baomoi.com/Info/Khoang-350000-doanh-nghiep-da-duoc-thanh-lap/45/2097316.epi

22 http://dpibinhthuan gov vn/dang-ky-kinh-doanh-thanh-lap-doanh-n ghiep-nam-2008-tan g-tren-30

?3 Toàn tỉnh kiên giang có 4010 doanh nghiệp (trong đó, 2986 DNTN (24,5%), 870 Cty TNHH (21,7%), 154 cty

Cổ phần (3,8%)) (http://www.kiengiang gov.vn/index2 jsp?menuld=117 &articleld=6936) ; Huế có 3247 Doanh

nghiệp (trong đó 1824 DNTN (56%), 632 cty TNHH (19,5%), 341 cty Cổ phần (10,5%)) tại Kế hoạch số 64/KH- UBND tỉnh Thừa Thiên Huế ngày 1/10/2009; Thành phố Hồ Chí Minh: DNTN đỉnh cao phát triển năm 2006 (1996 DN) va giam con 1369 DN năm 2008, công ty TNHH tăng từ 2.951 DN năm 2000 lên 14.373 DN năm 2008

ttp://www.dpi.hochiminhcity gov vn/vie/news_detail.asp?period_id=1 &cat_id=39&news_id=366)

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 29

Công ty cô phần Mỗi loại hình có những ưu điểm, nhược điểm trong quá trình thành

lập và hoạt động Nếu xét đưới góc độ cá nhân đầu tư thành lập doanh nghiệp thì

DNTN và Công ty TNHH một thành viên là cá nhân sẽ được xem xét lựa chọn

Công ty TNHH một thành viên là cá nhân có rất nhiều ưu điểm Đây là loại

hình doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ, công ty có tư cách pháp nhân và chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn điều lệ của công ty Đặc điểm chịu trách nhiệm hữu hạn là một lợi thế cạnh tranh của Công ty so với DNTN Cá nhân chỉ chịu

trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi số vốn điều lệ về các khoản nợ và nghĩa vụ tài

chính khác của công ty Chính vì lý do đó, có quan điểm cho rằng, việc cho phép thành lập công ty TNHH l thành viên là cá nhân sẽ vô hiệu hoá hình thức DNTN Vì DNTN không có tư cách pháp nhân, và chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và

nghĩa vụ tài chính của doanh nghiệp Nhưng cũng chính nhược điểm đó là ưu điểm của

DNTN Tính chịu trách nhiệm vô hạn đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài chính

khác của DNTN là tiền đề xây dựng lòng tin của các đối tác trong quá trình hợp tác

kinh doanh Và đồng thời, Chủ DNTN có quyền tự do lựa chọn mô hình quản lý và đầu tư tài chính giúp cho DNTN vẫn còn sức trong trong cộng đồng Doanh nghiệp hiện nay

Như vậy, trong cuộc đua tam mã, mặc dù hạn chế nhưng DNTN vẫn còn được

lựa chọn của nhiều nhà đầu tư Chắc chắn rằng, DNTN vẫn có những ưu điểm riêng có của nó đề có thể thu hút sự lựa chọn

càng thu hút sự chú ý của nhà đầu tư Nhưng khi thành lập DNTN vấn đề nhân thân

của nhà đầu tư còn nhiều bất cập mà pháp luật không điều chỉnh, cụ thể như sau:

Các quy định của pháp luật về các đối tượng được pháp thành lập DNTN và các

đối tượng bị cấm thành lập DNTN đã được nêu cụ thể trong Chương 1, nhưng trong quá trình thực hiện còn một số bất cập sau:

Thứ nhất Pháp luật quy định đối tượng người nước ngoài được thành lập DNTN

Theo quy định tại khoản 2 điều 13 luật doanh nghiệp 2005 qui định các đối tượng

bị cắm thành lập doanh nghiệp không có quy định cắm nhà đầu tư nước ngoài thành lập DNTN và khoản 1 điều 7 Nghị định 108/2006/NĐ-CP cho phép nhà đầu tư nước

GVHD: ThS-NGUYEN MAI HAN SVTH: NGUYEN QUOC THUAN 30

Luận văn tốt nghiệp cử nhân luật Khóa 2006 — 2010 ngoài thành lập DNTN Nhà đầu tư nước ngoài là đối tượng đặt biệt khi thành lập DNTN do có nhiều vấn đề phát sinh đối với nghĩa vụ tài sản khi chủ DNTN là nhà đầu

tư nước ngoài Theo quy định của pháp luật Việt Nam thì chủ DNTN là người chịu

trách nhiệm vô hạn đối với tài sản của mình về các hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp Tính chịu trách nhiệm vô hạn của chủ DNTN là người Việt Nam có khả thị cao, trong khi đó chủ DNTN là nhà đầu tư nước ngoài thì vẫn đề này còn bất cập Pháp

luật không quy định nhà đầu tư nước ngoài khi thành lập DNTN ở Việt Nam sẽ chịu

trách nhiệm vô hạn đối với phần tài sản hiện có ở Việt Nam hay là toàn bộ tài sản của

họ ở nước ngoài Do đó sẽ dẫn đến nhiều khó khăn khi giải quyết các nghĩa vụ tài sản phát sinh Cũng giống như chủ DNTN là người Việt Nam, chủ DNTN là người nước

ngoài khi kinh doanh có lợi nhuận, họ được phép toàn quyền quyết định đối với các lợi

nhuận sau thuế và các nhà đầu tư nước ngoài tau tan cac loi nhuận của ho về nước

bằng nhiều cách thì chúng ta không thẻ kiểm soát được Khi DNTN bị thua lỗ dẫn đến phá sản và họ phải chịu trách nhiệm các nghĩa vụ tài sản của họ Nếu nghĩa vụ tài sản

quá lớn, lớn hơn tài sản hiện có ở Việt Nam thì sẽ rất bất lợi cho các chủ nợ Tính chịu

trách nhiệm vô hạn không được pháp luật minh định dựa trên tải sản hiện có ở Việt

Nam hay tài sản ở Việt Nam và cả tài sản ở nước ngoài

Nói tóm lại, một chủ DNTN là người nước ngoài còn tồn tại nhiều bất cập mà pháp luật Việt Nam chưa quy định rõ ràng, minh bạch về nội dung này

Thứ hai, khó khăn khi xác định nhân thân người thành lập doanh nghiệp:

Khi một nhà đầu tư nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh, cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh thực hiện bước kiểm tra tính hợp lệ của hồ sơ Cán bộ Phòng đăng ký kinh

doanh chỉ kiểm tra các số liệu và thông tin được cung cấp trên giấy đề nghị đăng ký kinh doanh như: tên, tuổi, chứng chỉ chuyên ngành, hộ khẩu thường trú, chỗ ở hiện tại của nhà đầu tư Những thông tin trên Đơn đề nghị đăng ký kinh doanh do người thành lập cung cấp và họ phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của thông tin mà họ cam kết”° Trách nhiệm về tính chính xác của thông tin được chuyên từ nhà nước sang

nhà đầu tư

Do đó, nếu người thành lập DNTN thuộc đối tượng bị cắm thành lập, chủ DNTN

nhận thức được quy định cấm và có ý không cung cấp thông tin có liên quan Như vậy

cán bộ tiếp nhận hồ sơ đăng ký kinh doanh không thê biết được và vẫn cấp Giấy chứng

? Tôi cam kết:

- Bản thân không thuộc diện quy định tại khoản 2 Điều 13 của Luật Doanh nghiệp;

- Không đồng thời là thành viên hợp danh của công ty hợp danh, không đồng thời là chủ doanh nghiệp

tư nhân khác, không đồng thời là chủ hộ kinh doanh khác

- Trụ sở doanh nghiệp thuộc quyền sở hữu/quyền sử dụng hợp pháp của tôi;

- Chịu trách nhiệm hoàn toàn trước pháp luật về tính hợp pháp chính xác, trung thực của nội dung đăng ký kinh doanh.)

nhận đăng ký kinh doanh và đăng ký thuế Nếu trong quá trình hoạt động DNTN bị phát hiện thuộc đối tượng bị cắm thành lập sẽ bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký

kinh đoanh và đăng ký thuế mà chưa có chế tài phù hợp trong trường hợp này

Ngoài ra, khi nhà đầu tư thuộc đối tượng bị cắm thành lập đoanh nghiệp theo các

quy định của Luật Doanh nghiệp về đối tượng bị Toà án cấm thành lập và quản lý Doanh nghiệp” Nhưng họ muốn thành lập DNTN họ sẽ không xuất trình quyết định

cắm thành lập doanh nghiệp của tòa án thì cán bộ tiếp nhận hồ sơ khó có thể phát hiện

được Vì trong hệ thông thông tin liên lạc hiện tại không có sự liên kết về thông tin giữa Phòng đăng ký kinh doanh với các cơ quan hình chính, cơ quan an ninh, cơ quan

tư pháp nghĩa là cán bộ Phòng đăng ký kinh doanh khó có thể cập nhật danh sách

các đối tượng bị cắm kinh doanh ở các đơn vị khác và những những đối tượng này vẫn

có thể thành lập doanh nghiệp và kinh doanh bình thường Đó là điều rất hạn chế trong

hệ thống pháp luật Việt Nam

Mặt khác, lợi dụng kế hở do cơ quan đăng ký kinh doanh không thẻ biết được về người xin thành lập doanh nghiệp một cách chính xác, một số đối tượng đã thành lập

doanh nghiệp không nhằm mục đích kinh doanh mà chỉ để lừa gạt, gian lận Theo Tổng cục Thuế, thống kê sơ bộ tại các địa phương cho thấy, rất nhiều tỉnh, thành phố

có tình trạng doanh nghiệp được thành lập sau đó bỏ địa điểm kinh doanh mang theo

hoá đơn VAT

2.2.2.2 Thực trạng về tên doanh nghiêp

Tính đến năm 2007, cả nước có trên 40.000 DNTN đã đăng ký thành lập Từ đó

đến nay cũng có không ít DNTN được thành lập Tức cũng có từng ấy tên DNTN được đặt và được pháp luật bảo hộ

Nhưng tên của doanh nghiệp là bước khởi đầu gây khó khăn nhất cho các nhà đầu tư muốn thành lập doanh nghiệp để kinh doanh, đôi khi các nhà đầu tư không thể

đặt tên cho doanh nghiệp theo sự lựa chọn ban đầu của mình vì các lý do khách quan như: tên trùng, tên gây nhằm lẫn, tên vi phạm các điều cấm

Để chấp hành các quy định của pháp luật, nhà đầu tư sẽ dựa vào đữ liệu hồ sơ

lưu trữ tại Phòng đăng ký kinh đoanh đề thay đổi tên cho doanh nghiệp theo các quy

định của pháp luật” Khi phân tích về tên doanh nghiệp, có một số bất cập cần làm rõ như sau:

Thứ nhất: Dùng tên danh nhân đặt tên DNTN

Theo quy định của pháp luật hiện hành khi thành lập DNTN, Nghị định số 88/2006/NĐ-CP quy định cấm “dùng tên danh nhân để đặt tên riêng cho doanh