đánh giá qui định pháp luật về văn phòng đại diện của công ty nước ngoài tại VN và thực tiễn thành lập, hoạt động của văn phòng đại diện của công ty nước ngoài ở việt nam

Trước tình hình đó, nhóm tác giả muốn đi sâu tìm hiểu, phân tích, đánh giá các quyđịnh pháp luật về Văn phòng đại diện tại Việt nam, tiếp đó nêu ra một số hạn chế bất cập trongquá trình

LỜI MỞ ĐẦU

1 Lý do chọn đề tài

Kể từ cuối những năm 80, Đảng và Nhà nước ta đã xác định rõ xu thế tất yếu của nềnkinh tế mở cửa, thu hút đầu tư không chỉ trong nước mà vươn xa hơn ở nước ngoài Hàng loạtcác chính sách mở cửa nền kinh tế, ưu đãi đầu tư đối với các nhà đầu tư ở ngoài đã ra đời Vàdần dần, nền kinh tế nước nhà đã có những sự chuyển biến rõ rệt nhờ vào các dự án ODA,BOT, BT , ngày càng nhiều các thương nhân nước ngoài tìm đến và quyết định đầu tư, hoạtđộng kinh doanh tại Việt Nam bằng nhiều hình thức khác nhau: thành lập các loại công ty cóvốn góp nước ngoài, hoặc 100% vốn nước ngoài, Bên cạnh đó, một số không ít các đối táccủa Việt Nam không đặt trụ sở trực tiếp hoạt động tại Việt Nam, nhưng họ thành lập các Vănphòng đại diện tại Việt Nam, thay mặt đại diện cho Công ty của họ hoạt động tại Việt Namtheo luật định

Trong thời gian vừa qua, xu hướng hội nhập mở cửa, đã dẫn đến hiện tượng ngày càngnhiều các công ty nước ngoài lựa chọn hình thức thành lập Văn phòng đại diện tại Việt Nam

để thuận tiện và dễ dàng hơn trong hoạt động của mình Và một trong những vấn đề được khánhiều người quan tâm đó là vấn đề liên quan đến thủ tục thành lập và quá trình hoạt động củacác Văn phòng đại diện được diễn ra như thế nào tại Việt Nam Trong thời gian vừa qua, đâycũng là vấn đề có khá nhiều điểm bất cập

Trước tình hình đó, nhóm tác giả muốn đi sâu tìm hiểu, phân tích, đánh giá các quyđịnh pháp luật về Văn phòng đại diện tại Việt nam, tiếp đó nêu ra một số hạn chế bất cập trongquá trình thành lập, hoạt động trên thực tiễn của các Văn phòng đại diện tại Việt Nam, hướngđến hoàn thiện hơn nữa các quy định pháp luật về trình tự thủ tục thành lập và hoạt động củaVăn phòng đại diện của Công ty nước ngoài tại Việt Nam Đó là lý do nhóm tác giả quyết định

chọn đề tài: “Đánh giá qui định pháp luật về văn phòng đại diện của công ty nước ngoài tại

VN và thực tiễn thành lập, hoạt động của Văn phòng đại diện của Công ty nước ngoài ở Việt Nam”.

2 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Mục đích nghiên cứu đề tài: Tìm ra những vấn đề còn vướng mắc, bất cập trong việc

quy định, thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật liên quan đến thành lập và hoạt động củaVăn phòng đại diện tại của công ty nước ngoài tại Việt Nam Ngoài ra, nhóm tác giả cũngmong muốn đây cũng sẽ là nguồn tham khảo hữu ích cho những độc giả quan tâm đến vấn đềnày

Nhiệm vụ nghiên cứu: Phân tích, đánh giá quy định pháp luật liên quan, thực tiễn thành

lập, hoạt động của Văn phòng đại diện của Công ty nước ngoài tại Việt nam, đồng thời chỉ ranhững hạn chế bất cập của quy định định pháp luật cũng như thực tiễn thành lập hoạt động củaVăn phòng đại diện của Công ty nước ngoài tại Việt Nam

3 Đối tượng, phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu nhóm tác giả lựa chọn trong đề tài này là các quy định pháp luậtliên quan đến Văn phòng đại diện và thực tiễn thành lập, hoạt động Văn phòng đại diện

Phạm vi nghiên cứu: Tập trung nghiên cứu quy định pháp luật liên quan đến Vănphòng đại diện và thực tiễn thành lập, hoạt động Văn phòng đại diện của công ty nước ngoàitại Việt Nam

4 Phương pháp nghiên cứu

Với đề tài này, nhóm tác giả sử dụng các phương pháp nghiên cứu sau: phân tích, bìnhluận, tổng hợp, liệt kê, so sánh,

5 Nội dung

Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, sau phần phân tích đánh giá các quy định phápluật liên quan đến Văn phòng đại diện của công ty nước ngoài, đến mục 2, nhóm tác giả tậptrung nêu, phân tích, đánh giá thực tiễn trong quá trình thành lập, hoạt động của Văn phòngđại diện của công ty nước ngoài tại Việt Nam

NỘI DUNG

1 Khái quát về văn phòng đại diện của công ty nước ngoài

Với xu hướng chung của thế giới, phạm vi kinh doanh thương mại không chỉ giới hạn,gói gọn trong nội bộ quốc gia, mà còn mở rộng hoạt động, đầu tư kinh doanh tại các quốc giakhác nhau trên thế giới Do đó thương nhân của các nước luôn mong muốn mở rộng tầm ảnhhưởng trong kinh doanh của mình tại các quốc gia khác ngoài quốc gia sở tại Họ có khá nhiều

sự lựa chọn, khi tham gia đầu tư kinh doanh tại các quốc gia trên thế giới, cụ thể, tại ViệtNam, họ có rất nhiều sự lựa chọn để đầu tư kinh doanh tại Việt Nam: Góp vốn thành lập công

ty, thành lập chi nhánh, thành lập Văn phòng đại diện Trong đề tài này, nhóm tác giả sẽ tậptrung tìm hiểu phân tích rõ hơn các quy định pháp luật liên quan đến Văn phòng đại diện củacác thương nhân nước ngoài là Công ty nước ngoài

Theo quy định tại khoản 1 Điều 6 Luật thương mại 2005, thương nhân bao gồm tổchức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập,thường xuyên và có đăng ký kinh doanh Và thương nhân nước ngoài được hiểu là thươngnhân được thành lập, đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật nước ngoài hoặc đượcpháp luật nước ngoài công nhận1

Từ hai quy định nêu trên, ta có khái niệm về Công ty nước ngoài là công ty được thànhlập, đăng ký kinh doanh hợp pháp hoặc được pháp luật nước sở tại công nhận

Khi mở rộng hoạt động hợp tác đầu tư kinh doanh tại các quốc gia khác, tùy vào quyđịnh pháp luật cụ thể của từng quốc gia mà họ hướng đến cùng với điều kiện, mong muốn củathương nhân đó, họ sẽ lựa chọn hình thức hoạt động là công ty, chi nhánh hay Văn phòng đạidiện tại quốc gia đó Ngày nay, việc các công ty nước ngoài lựa chọn hình thức hoạt động làVăn phòng đại diện ngày càng phổ biến, rộng rãi hơn

Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam là đơn vị phụ thuộc củathương nhân nước ngoài, được thành lập theo quy định của pháp luật Việt Nam để tìm hiểu thịtrường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại mà pháp luật Việt Nam cho phép2

Hiểu được nhu cầu thiết yếu của các nhà đầu tư, các đối tác nước ngoài, tại Việt Nam,các nhà làm luật cũng đã quy định khá chi tiết về các vấn đề liên quan đến văn phòng đại diệncủa công ty nước ngoài Bao gồm các quy định về điều kiện, trình tự, thủ tục thành lập Vănphòng đại diện, gia hạn, chấm dứt hoạt động, quyền và nghĩa vụ, phạm vi hoạt động của Văn

1 Khoản 1, Điều 16 Luật thương mại 2005

2 Khoản 6, Điều 3 Luật thương mại 2005

phòng đại diện, Tất cả những vấn đề này sẽ được nhóm tác giả lần lượt phân tích đánh giá ởcác phần tiếp theo của đề tài.

2 Một số quy định pháp luật liên quan đến Văn phòng đại diện của Công ty nước ngoài tại Việt Nam

2.1 Điều kiện và thủ tục thành lập Văn phòng đại diện của công ty nước ngoài 2.1.1 Điều kiện thành lập Văn phòng đại diện

Thương nhân nước ngoài được thành lập Văn phòng đại diện của mình tại Việt Nam

(sau đây gọi tắt là “Văn phòng đại diện”) theo quy định tại Điều 16, Điều 17, Điều 18, Điều 22

của Luật Thương mại và Nghị định 72/2006/NĐ-CP ngày 25/7/2006 quy định chi tiết Luậtthương mại về văn phòng đại diện, chi nhánh của thương nhân nước ngoài tại việc Nam (Nghịđịnh 72/2006/NĐ-CP), áp dụng trong trường hợp thương nhân đó chuyên hoạt động mua bánhàng hoá và các hoạt động liên quan trực tiếp đến mua bán hàng hoá Theo đó, Thương nhânnước ngoài được cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện khi đáp ứng được các điều kiện sau3:

a) Là thương nhân được pháp luật nước, vùng lãnh thổ (sau đây gọi chung là nước) nơi thương nhân đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh công nhận hợp pháp; (quy định này nhằm đảm bảo tư cách pháp lý của thương nhân nước ngoài khi hoạt động tại Việt Nam).

b) Đã hoạt động không dưới 01 năm, kể từ khi được thành lập hoặc đăng ký kinh doanh hợp pháp ở nước của thương nhân.

Tuy nhiên, cho dù đáp ứng được cả hai điều kiện nêu trên, thương nhân nước ngoài vẫn sẽ

không được cấp giấy phép thành lập Văn phòng đại diện nếu thuộc một trong các trường

hợp quy định tại Điều 6 Nghị định 72/2006/NĐ-CP, cụ thể:

a) Thương nhân nước ngoài chỉ kinh doanh hàng hoá, dịch vụ thuộc Danh mục hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh theo quy định của pháp luật Việt Nam.

b) Thương nhân nước ngoài đề nghị cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện

trong thời gian 02 năm, kể từ ngày bị thu hồi Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại

Việt Nam theo quy định tại khoản 2 Điều 28 Nghị định

c) Có bằng chứng cho thấy việc thành lập Văn phòng đại diện gây phương hại đến quốc phòng, an ninh, trật tự, an toàn xã hội, truyền thống lịch sử, văn hoá, đạo đức, thuần phong mỹ tục Việt Nam và sức khoẻ của nhân dân, làm huỷ hoại tài nguyên, phá huỷ môi trường.

3 Điều 4 Nghị định 72/2006/NĐ-CP

d) Nộp hồ sơ không hợp lệ và không bổ sung đủ hồ sơ theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền cấp giấy phép.

Sở dĩ pháp luật phải quy định các trường hợp này, nhằm mục đích bảo vệ các lợi íchlớn hơn như an ninh – quốc phòng, sức khỏe nhân dân, môi trường ; bảo vệ an ninh trật tựnền kinh tế trong nước (không được kinh doanh các hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh)

Khi quy định về thời hạn 2 năm kể từ ngày bị thu hồi Giấy phép thành lập Văn phòngđại diện thì thương nhân nước ngoài không được cấp giấy phép mới, mục đích của các nhàlàm luật là xây dựng một cơ chế quản lý đối với các thương nhân nước ngoài, hạn chế cáctrường hợp thành lập nhưng không hoạt động và cũng là một hình thức chế tài dành cho họ khikhông tuân thủ các quy định pháp luật, hoạt động sai chức năng Chiếu theo quy định tại

khoản 2 Điều 28 Nghị định 72/2006/NĐ-CP, chúng ta dễ dàng nhận thấy điều đó Văn phòng

đại diện bị thu hồi giấy phép thành lập trong các trường hợp:

a) Không chính thức đi vào hoạt động trong thời gian 06 tháng, kể từ ngày được cấp

d) Không gửi báo cáo theo yêu cầu của cơ quan có thẩm quyền trong thời hạn 06

tháng, kể từ ngày có yêu cầu bằng văn bản;

đ) Hoạt động không đúng chức năng của Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật.

2.1.2 Thủ tục thành lập Văn phòng đại diện

 Hồ sơ đề nghị cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện bao gồm:

a) Đơn đề nghị cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện theo mẫu của Bộ Công thương do đại diện có thẩm quyền của thương nhân nước ngoài ký;

b) Bản sao Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài được cơ quan có thẩm quyền nơi thương nhân nước ngoài thành lập xác nhận Trong trường hợp Giấy đăng ký kinh doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương có quy định thời hạn hoạt động của thương nhân nước ngoài thì thời hạn đó phải còn ít nhất

là 01 năm;

c) Báo cáo tài chính có kiểm toán hoặc tài liệu khác có giá trị tương đương chứng minh được sự tồn tại và hoạt động thực sự của thương nhân nước ngoài trong năm tài chính gần nhất;

d) Bản sao Điều lệ hoạt động của thương nhân đối với thương nhân nước ngoài là các

tổ chức kinh tế.

Một vấn đề cần lưu ý, các giấy tờ do cơ quan nước ngoài có thẩm quyền cấp hay xácnhận trong hồ sơ xin giấy phép thành lập Văn phòng đại diện nêu trên phải được hợp pháp hoálãnh sự theo quy định của pháp luật Việt Nam và dịch ra tiếng Việt Bản dịch, bản sao phảiđược công chứng theo quy định của pháp luật Việt Nam (Mục 3 Thông tư 11/2006/TT-BTMngày 28/9/2006 hướng dẫn thực hiện Nghị định 72/2006/NĐ-CP)

Hồ sơ được gửi tới Sở công thương tỉnh, thành phố nơi dự định đặt văn phòng4 Theo

quy định của pháp luật thì trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Sở Công

thương hoàn thành việc thẩm định và cấp cho thương nhân nước ngoài Giấy phép thành lập Vănphòng đại diện; gửi bản sao Giấy phép tới Bộ Công thương, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trựcthuộc Trung ương, cơ quan thuế, cơ quan thống kê, cơ quan công an cấp tỉnh nơi Văn phòngđại diện đặt trụ sở5

Trường hợp hồ sơ chưa hợp lệ, trong thời hạn 03 ngày làm việc, kể từ ngày nhận hồ

sơ, cơ quan cấp Giấy phép phải thông báo bằng văn bản để thương nhân nước ngoài bổ sung,hoàn chỉnh hồ sơ Hết thời hạn 15 ngày (không bao gồm thời gian thương nhân nước ngoàisửa đổi, bổ sung hồ sơ) mà không cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện thì Sở Côngthương phải thông báo băng văn bản cho thương nhân nước ngoài về lý do không cấp giấyphép

Lưu ý, Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt

Nam có thời hạn là 05 năm nhưng không vượt quá thời hạn còn lại của Giấy đăng ký kinh

doanh hoặc giấy tờ có giá trị tương đương của thương nhân nước ngoài

Trong thời hạn 45 ngày, kể từ ngày được cấp Giấy phép, Văn phòng đại diện phải

đăng báo viết hoặc báo điện tử được phép phát hành tại Việt Nam trong 03 số liên tiếp, phảichính thức hoạt động và thông báo cho Sở Công thương về việc mở cửa hoạt động tại trụ sở đãđăng ký6

4 Điều 3 Nghị định 72/2006/NĐ-CP

5 Điều 7 Nghị định 72/2006/NĐ-CP

6 Điều 7 Nghị định 72/2006/NĐ-CP

Nhìn chung, quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về điều kiện, thủ tục thành lậpVăn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài tại Việt Nam khá rõ ràng, minh bạch và đầyđủ.

Việc quy định thương nhân nước ngoài chỉ được thành lập Văn phòng đại diện khi đãhoạt động không dưới 01 năm kể từ ngày được thành lập hoặc đăng ký kinh doanh hợp pháp ởnước của thương nhân cũng như việc quy định trong hồ sơ xin cấp giấy phép thành lập phải cóĐiều lệ và báo cáo tài chính nhằm mục đích đảm bảo thương nhân nước ngoài thực sự muốnđầu tư vào Việt Nam để hoạt động kinh doanh chân chính, họ có tiềm năng, tiềm lực và mongmuốn mở rộng thị trường, đến gần hơn với khách hàng mục tiêu Thiết nghĩ đây là một quyđịnh phù hợp của pháp luật Việt Nam

Thủ tục đăng ký được quy định cụ thể, một cơ quan duy nhất có thẩm quyền, cấp giấyphép, thời hạn cấp giấy phép không quá 15 ngày chính là sự thông thoáng của pháp luậtViệt Nam Thương nhân không tốn quá nhiều thời gian để đăng ký thành lập Văn phòng đạidiện

2.2 Cấp lại, gia hạn Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện của Công ty nước ngoài

2.2.1 Cấp lại giấy phép thành lập

 Các trường hợp cấp lại Giấy phép thành lập: Điều 11 Nghị định 72/2006/NĐ-CP

Thương nhân nước ngoài phải làm thủ tục cấp lại Giấy phép thành lập Văn phòng đạidiện khi:

1 Có sự thay đổi về:

a) Thay đổi địa điểm đặt trụ sở của Văn phòng đại diện từ một tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương đến một tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương khác;

b) Thay đổi tên gọi hoặc thay đổi nơi đăng ký thành lập của thương nhân nước ngoài

từ một nước sang một nước khác;

c) Thay đổi hoạt động của thương nhân nước ngoài.

- Thời hạn: 15 ngày kể từ ngày có sự thay đổi.

- Hồ sơ: khoản 1, 2 Điều 12

2 Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện bị mất, bị rách hoặc bị tiêu huỷ

- Thời hạn: ngay sau khi phát sinh sự kiện

- Hồ sơ: khoản 3 Điều 12

 Thủ tục cấp lại giấy phép thành lập: Điều 13 Nghị định 72/2006/NĐ-CP.

(a) Trường hợp thay đổi địa điểm trụ sở Văn phòng đại diện từ tỉnh này sang tỉnh khác:

- Thương nhân phải làm thủ tục chấm dứt hoạt động Văn phòng đại diện tại Sở Công

thương nơi đang đặt trụ sở Không quá 5 ngày làm việc, Sở Công thương xác nhận bằng văn

bản về việc xoá đăng ký thành lập Văn phòng đại diện đã cấp

- Đề nghị cấp lại Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện tại Sở Công thương nơi dự

kiến đặt trụ sở mới Không quá 05 ngày làm việc, kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ, Sở Công thương cấp lại Giấy phép với thời hạn không quá thời hạn còn lại của Giấy phép thành lập

Văn phòng đại diện đã được cấp.

 Điều kiện gia hạn Giấy phép thành lập

Thương nhân nước ngoài được gia hạn giấy phép thành lập Văn phòng đại diện khi có

đủ các điều kiện sau đây:

a) Có nhu cầu tiếp tục hoạt động tại Việt Nam dưới hình thức Văn phòng đại diện; b) Thương nhân nước ngoài đang hoạt động theo pháp luật của nước nơi thương nhân

đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh;

c) Không có hành vi vi phạm nghiêm trọng pháp luật Việt Nam liên quan đến hoạt động của Văn phòng đại diện.

 Hồ sơ đề nghị gia hạn: Khoản 2 Điều 14 Nghị định 72/2006/NĐ-CP

 Thời hạn: ít nhất 30 ngày, trước khi Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện hết hạn,

thương nhân nước ngoài phải làm thủ tục gia hạn

Đây được đánh giá là một trong các quy định thông thoáng của Pháp luật Việt Nam.Nếu Văn phòng đại diện của thương nhân nước ngoài hoạt động hiệu quả và vẫn đáp ứng đượccác điều kiện quy định thì tùy theo quyết định của mình (mong muốn được tiếp tục hoạt độngdưới hình thức Văn phòng đại diện), thương nhân được phép yêu cầu cơ quan có thẩm quyềnViệt Nam gia hạn giấy phép thành lập Thời hạn làm thủ tục gia hạn thực hiện như thời hạncấp mới Giấy phép thành lập

2.3 Quyền và nghĩa vụ của Văn phòng đại diện của công ty nước ngoài

Về quyền và nghĩa vụ của Văn phòng đại diện, được quy định cụ thể tại Điều 17, Điều

18 Luật thương mại 2005 và Điều 20 Nghị định 72/2006/NĐ-CP Theo đó Văn phòng đại diệncủa công ty nước ngoài tại Việt Nam có các quyền như sau7:

1 Hoạt động đúng mục đích, phạm vi và thời hạn được quy định trong giấy phép thành lập Văn phòng đại diện.

2 Thuê trụ sở, thuê, mua các phương tiện, vật dụng cần thiết cho hoạt động của Văn phòng đại diện.

3 Tuyển dụng lao động là người Việt Nam, người nước ngoài để làm việc tại Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam.

4 Mở tài khoản bằng ngoại tệ, bằng đồng Việt Nam có gốc ngoại tệ tại ngân hàng được phép hoạt động tại Việt Nam và chỉ được sử dụng tài khoản này vào hoạt động của Văn phòng đại diện.

5 Có con dấu mang tên Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam.

6 Các quyền khác theo quy định của pháp luật.

và những nghĩa vụ bao gồm8:

1 Không được thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam.

2 Chỉ được thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại trong phạm vi mà Luật này cho phép.

3 Không được giao kết hợp đồng, sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã giao kết của thương nhân nước ngoài, trừ trường hợp Trưởng Văn phòng đại diện có giấy uỷ quyền hợp pháp của thương nhân nước ngoài hoặc các trường hợp quy định tại các khoản 2, 3 và 4 Điều 17 của Luật này.

4 Nộp thuế, phí, lệ phí và thực hiện các nghĩa vụ tài chính khác theo quy định của pháp luật Việt Nam.

5 Báo cáo hoạt động của Văn phòng đại diện theo quy định của pháp luật Việt Nam.

6 Các nghĩa vụ khác theo quy định của pháp luật.

7 Điều 17 Luật thương mại 2005

8 Điều 18 Luật thương mại 2005

Nhìn chung, các quy định về quyền và nghĩa vụ của Văn phòng đại diện được phápluật quy định khá rõ ràng và dễ hiểu, nêu rõ văn phòng đại diện được quyền làm gì và cácnghĩa vụ phải thực hiện

Trước tiên, xét các quy định về quyền, ta thấy, đây là những quyền hướng đến cho

những mục tiêu thiết yếu nhất cho quá trình hoạt động của Văn phòng đại diện tại Việt Nam,chẳng hạn, điều quan trọng đầu tiên là nơi đặt trụ sở của Văn phòng, tuyển dụng lao động làmviệc tại Văn phòng, mở tài khoản Ngân hàng để phục vụ tốt hơn cho các giao dịch kinh doanhthương mại, quyền được khác con dấu riêng phụ vụ cho quá trình hoạt động ký kết theo thẩmquyền của Văn phòng đại diện Ngoài ra, tại khoản 3, Điều 20 Nghị định 72/2006/NĐ-CP,còn cho phép người đứng đầu Văn phòng đại diện được giao kết hợp đồng, sửa đổi, bổ sunghợp đồng đã giao kết khi có văn bản ủy quyền hợp pháp, với điều kiện mỗi lần giao kết hợpđồng, sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã giao kết sẽ là một văn bản ủy quyền riêng lẻ Với quy địnhnày, đã tạo nên sự linh hoạt hơn cho hoạt động của Công ty ở nước ngoài, khi họ không thểtrực tiếp tham gia ký kết, sửa đổi, bổ sung hợp đồng tại Việt Nam, chỉ cần họ gửi Văn bản ủyquyền hợp lệ sang Việt Nam, thì việc ký kết, sửa đổi bổ sung hợp đồng đã ký kết sẽ được diễn

ra nhanh chóng, kịp thời, hướng đế bảo vệ tối đa quyền lợi của các bên

Thứ hai, về các quy định về nghĩa vụ, một văn phòng đại diện không được phép thực

hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam, không được phép giao kết hợp đồng (ngoại trừcác hợp đồng được quy định tại khoản 2, 3, 4 Điều 17 LTM), và, như đã trình bày ở trên,Trưởng văn phòng đại diện chỉ được phép giao kết, sửa đổi, bổ sung hợp đồng đã giao kết củathương nhân nước ngoài khi có giấy ủy quyền hợp pháp của thương nhân nước ngoài Nhưvậy, với quy định này ta có thể hiểu, mặc nhiên Văn phòng đại diện không có quyền trực tiếpthực hiện ký kết các loại hợp đồng hay tham gia các hoạt động sinh lợi trực tiếp tại Việt Nam,chỉ được thực hiện quyền này một cách gián tiếp thông qua sự ủy quyền hợp pháp từ thươngnhân ở nước ngoài đối với từng giao dịch cụ thể Quy định này đã giới hạn phần nào quyềncủa Văn phòng đại diện, quy định như vậy khá hợp lý, bởi lẽ, công ty ở nước ngoài, họ khôngtrực tiếp quản lý được Văn phòng đại diện, quy định này của pháp luật phần nào giúp họ kiểmsoát tốt hơn Văn phòng đại diện của họ tại nước đối tác Đồng thời, nước đối tác cũng sẽ yêntâm hơn khi giao kết các hợp đồng, đảm bảo rằng các giao dịch của họ với Văn phòng đại diện(nếu có) thì đều có sự thể hiện ý chí của công ty ở nước ngoài, vì theo quy định của pháp luật,Văn phòng đại diện không có tư cách pháp nhân và người đứng đầu Văn phòng đại diện chỉthực hiện nhiệm vụ theo ủy quyền của pháp nhân trong phạm quy và thời hạn được ủy quyền9

9 Khoản 4, Điều 92 Bộ luật dân sự 2005.

Về các hoạt động xúc tiến thương mại Văn phòng đại diện được phép hoạt động theoquy định của Luật thương mại 2005 Hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinhlợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạtđộng nhằm mục đích sinh lợi khác10 Hiểu một cách logic thì xúc tiến thương mại là một trongnhững loại hoạt động thương mai nhằm mục đích sinh lợi Tuy nhiên khi quy định nghĩa vụcủa văn phòng đại diện thì LTM 2005 lại quy định rằng “không được thực hiện hoạt động sinhlợi trực tiếp” và “chỉ được thực hiện các hoạt động xúc tiến thương mại mà luật này chophép” Luật quy định như vậy làm cho người áp dụng luật dễ hiểu lầm, thậm chí sẽ cảm thấymâu thuẫn ngay trong chính quy định của Luật, thêm vào đó, các hoạt động xúc tiến thươngmại được phép hoạt động lại quy định rời rạc trong Luật Thương mại 2005

Nhìn chung, phần lớn các hoạt động xúc tiến đó sẽ được thực hiện thông qua sự ủyquyền của thương nhân ở nước ngoài, và vì mục đích phục vụ cho hoạt động kinh doanh củachính thương nhân đó Chẳng hạn, Văn phòng đại diện của thương nhân không được trực tiếpthực hiện hoạt động quảng cáo thương mại Trong trường hợp được thương nhân ủy quyền,Văn phòng đại diện có quyền ký hợp đồng với thương nhân kinh doanh dịch vụ quảng cáothương mại để thực hiện quảng cáo cho thương nhân mà mình đại diện11 Hoặc, Văn phòng đạidiện của thương nhân không được trực tiếp trưng bày, giới thiệu hàng hoá, dịch vụ của thươngnhân do mình đại diện, trừ việc trưng bày, giới thiệu tại trụ sở của Văn phòng đại diện đó.Trong trường hợp được thương nhân ủy quyền, Văn phòng đại diện có quyền ký hợp đồng vớithương nhân kinh doanh dịch vụ trưng bày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ để thực hiện trưngbày, giới thiệu hàng hóa, dịch vụ cho thương nhân mà mình đại diện12

Luật đã không quy định rõ các hoạt động xúc tiến thương mại nào mà luật cho phép màchỉ có thể hiểu gián tiếp thông qua các quy định như vừa nêu Theo nhóm tác giả, quy địnhnhư vậy là chưa hợp lý, nên hướng đến quy định tập trung các hoạt động Văn phòng đại diệnđược phép thực hiện, nêu cụ thể đó là những hoạt động nào sẽ tạo sự thuận lợi hơn cho hoạtđộng các Văn phòng đại diện, thu hút sự quan tâm hơn của các đối tác từ nước ngoài

Liên quan đến nghĩa vụ về việc không được thực hiện hoạt động sinh lợi trực tiếp tạiViệt Nam và các hoạt động xúc tiến thương mại được phép thực hiện sẽ được nhóm tác giảtrình bày chi tiết, và cụ thể ở phần phạm vi hoạt động của Văn phòng đại diện tại mục 2.3 của

đề tài

10 Khoản 1 Điều 3 Luật thương mại 2005.

11 Khoản 2 Điều 103 Luật thương mại 2005.

12 Khoản 2 Điều 118 Luật thương mại 2005

Về phạm vi đại diện, theo quy định tại khoản 1 Điều 20 Nghị định 72/2006/NĐ-CP,

“Văn phòng đại diện không được thực hiện chức năng làm đại diện cho thương nhân khác, không được cho thuê lại trụ sở Văn phòng đại diện” Một văn phòng đại diện tại Việt Nam chỉ

được thực hiện chức năng đại diện cho một thương nhân ở nước ngoài, nhằm đảm bảo chứcnăng chuyên môn, là đại diện hình ảnh cho thương nhân nước ngoài đó tại Việt Nam, không bịnhầm lẫn với một thương nhân nào khác, tập trung hoạt động xây dựng hình ảnh, xúc tiến hoạtđộng thương mại theo luật định cho duy nhất thương nhân mình đại diện Ngoài ra, Luậtkhông cho phép Văn phòng đại diện cho thuê lại trụ sở Văn phòng đại diện, quy định nàyđược nêu ra gây cho người đọc sự khó hiểu, một vấn đề liên quan đến các quy định về giaodịch bất động sản, phải chăng, việc nêu ra quy định như vậy nhằm hướng đến ngăn chặn mụctiêu hoạt động sinh lợi của Văn phòng đại diện, rằng cho thuê lại trụ sở Văn phòng để thu lợi,tránh sự lạm dụng hoạt động này để làm việc bất chính ảnh hưởng đến hình ảnh của Vănphòng đại diện

Một nghĩa vụ nữa cũng khá quan trọng, các Văn phòng đại diện của Công ty nướcngoài phải chú ý là chế độ báo cáo, định kỳ hàng năm, trước ngày làm việc cuối cùng củatháng 01 năm kế tiếp, Văn phòng đại diện phải gửi báo cáo bằng văn bản về hoạt động trongnăm của mình tới cơ quan cấp Giấy phép thành lập Văn phòng đại diện13, cụ thể là Sở Thươngmại tại Tỉnh thành đặt Văn phòng đại diện Đây là nhiệm vụ bắt buộc, vì thông qua việc báocáo này, cơ quan quản lý sẽ biết được hoạt động thực tế của Văn phòng đại diện, đó cũng sẽ là

cơ sở để xem xét, đánh giá liệu có cho phép gia hạn thời hạn hoạt động hoặc chấm dứt hoạtđộng Văn phòng đại diện

Tuy quy định về quyền và nghĩa vụ của Văn phòng đại diện còn một số hạn chế nhấtđịnh, nhưng xét về tổng thể tương đối rõ ràng, dễ hiểu Ngoài ra, nếu xét về góc độ kinh tế, thịtrường Việt Nam hãy vẫn còn là một thị trường mới cho nên các thương nhân nước ngoài vẫncòn động thái thăm dò trước khi có quyết định có nên đầu tư vào hay không thì giải pháp mởvăn phòng đại diện là giải pháp tối ưu dành cho họ

2.4 Phạm vi hoạt động của Văn phòng đại diện của công ty nước ngoài

Theo quy định tại khoản 6 Điều 3 Luật thương mại 2005, Văn phòng đại diện hoạtđộng trong phạm vi tìm hiểu thị trường và thực hiện một số hoạt động xúc tiến thương mại màpháp luật Việt Nam cho phép

Những hoạt động của Văn phòng đại diện được luật Việt Nam cho phép được hướngdẫn cụ thể tại Nghị định 72/2006/NĐ-CP bao gồm14:

13 Khoản 1 Điều 19 Nghị định 72/2006/NĐ-CP