Báo cáo nghiên cứu khoa học: "BÀN VỀ KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM NGHỀ LUẬT SƯ " doc

Khái niệm nghề luật sư: 1.1- Quan niệm hoạt động luật sư như một nghề nghiệp trong xã hội không phải đã được thừa nhận trong hệ thống pháp luật thực định ở nước ta trong suốt một thời gi

BÀN VỀ KHÁI NIỆM VÀ ĐẶC ĐIỂM NGHỀ

LUẬT SƯ PHAN TRUNG HOÀI Đoàn Luật sư Tp Hồ Chí Minh

1 Khái niệm nghề luật sư:

1.1- Quan niệm hoạt động luật sư như một nghề nghiệp trong xã hội không phải đã được thừa nhận trong hệ thống pháp luật thực định ở nước ta trong suốt một thời gian dài cho đến trước thời điểm ban hành Pháp lệnh luật sư năm 2001 Thực tế này có căn nguyên về mặt lịch sử và từ quan niệm chung của xã hội, nhất là khi nước ta trải qua một quá trình lịch sử dài lâu đấu tranh giành độc lập dân tộc Về mặt khoa học, khái niệm nghề luật nói chung và nghề luật sư nói riêng chưa xuất hiện phổ biến trong các tác phẩm khoa học pháp lý, trong các văn bản pháp quy và đời sống xã hội Thực tế, khi đánh giá cả một quá trình lịch sử, thời gian gần đây có ý kiến nhận định ở Việt

Nam, nghề luật cũng được coi trọng, nhất là từ sau năm 1945 và hệ thống văn bản về nghề và hành nghề luật đã tương đối hoàn chỉnh1 Ý kiến này tuy có cơ

sở lịch sử của nó, nhưng chưa phản ánh được bản chất và nội hàm hoàn chỉnh của khái niệm nghề luật

sư Chỉ vào cuối năm 2001, khi ban hành Pháp lệnh luật sư mới, Trường Đào tạo các chức danh tư pháp thuộc Bộ Tư pháp mới mở khóa đầu tiên chính thức đào tạo luật sư Khi bàn tới khái niệm nghề luật sư,

về phương diện lý luận, cần đặt nó trong bối cảnh so với các nghề nghiệp khác của xã hội, các giá trị, chuẩn mực nghề nghiệp và vị trí, vai trò của nó trong

sự phát triển của xã hội

Có ý kiến quan niệm việc hành xử chức năng luật sư như là một thiên chức (mission) hơn là một nghề nghiệp (profession) để mưu sống Trên một bình diện khác, có tác giả cho rằng chưa có sự chính xác về mặt ngôn ngữ khi sử dụng cụm từ “nghề luật sư” hay

“nghề nghiệp luật sư” và “hành nghề luật sư”, vì

“luật sư” là một danh từ chỉ người, chứ không phải dùng để chỉ một nghề (trong tiếng Anh người ta dùng

“lawyer” để chỉ luật sư và “practice law” để chỉ hành nghề luật) Tuy nhiên, theo tác giả, việc sử dụng cụm

từ nói trên là phù hợp với thực tiễn của Việt Nam và phù hợp với Pháp lệnh luật sư năm 20012 Hoạt động luật sư trong cơ chế thị trường được coi là một loại hình dịch vụ nghề nghiệp, được điều chỉnh bằng các đạo luật về hành nghề luật sư và các luật lệ về kinh doanh Tuy nhiên, giữa các nước theo hệ thống tập quán pháp và các nước theo hệ thống luật thành văn

có những điểm khác nhau trong quan niệm về nghề luật sư Các nước theo tập quán pháp coi nghề luật sư

là một nghề kinh doanh, nhưng thuộc loại hình kinh doanh đặc biệt; còn các nước theo hệ thống luật thành văn nhìn chung coi hoạt động luật sư là một trong những nghề tự do (luật sư, công chứng, kiểm toán, bác sỹ, kiến trúc sư…)3 Ngày nay, theo một quan

điểm được đa số các nhà nghiên cứu pháp luật ủng

hộ, “có đầy đủ lý do để khẳng định rằng luật sư là một nghề cao quý trong xã hội và càng được tôn vinh trong điều kiện xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân, vì dân, phấn đấu xây dựng xã hội công bằng, dân chủ văn minh”4

Tuy nhiên, xác định hoạt động luật sư như là một nghề cao quý không thể thiếu trong xã hội và cơ chế pháp lý điều chỉnh hoạt động nghề nghiệp này như thế nào vẫn đang là những vấn đề lý luận và thực tiễn pháp lý cần nghiên cứu thấu đáo nhằm đưa ra các giải pháp cho sự hoàn thiện và phát triển của nghề luật sư Trước hết, hiện nay trong một số văn kiện của Đảng

và pháp luật của Nhà nước, hoạt động luật sư được coi là hoạt động “bổ trợ tư pháp” Quan niệm này xuất phát từ thực tiễn là hành nghề của luật sư thường gắn rất chặt với hoạt động tư pháp mà trọng tâm là hoạt động xét xử của Tòa án Vì thế, tổ chức nghề

nghiệp của luật sư (Đoàn, Hội luật sư) thường được thành lập trong phạm vi thẩm quyền tài phán của một Tòa án địa phương theo công thức: Tòa án địa phương/ Đoàn luật sư địa phương/ luật sư địa phương Cũng vì lý do đó mà nhiều nước trên thế giới, trong đó có Việt Nam đã coi luật sư là một hoạt động “bổ trợ tư pháp”5 Trong hệ thống các quy định pháp luật về tố tụng, luật sư được xác định là “người tham gia tố tụng”, có địa vị pháp lý hoàn toàn khác so với những người tiến hành tố tụng Trong khi đó, xét

về bản chất thì chức năng bào chữa tồn tại độc lập và đối trọng với chức năng công tố như là một tất yếu khách quan tự thân của tranh tụng hình sự Xét ở một bình diện khác, một quan điểm rất đáng chú ý là trong luật tố tụng hình sự thực định hiện hành, chức năng bào chữa không chỉ thuộc về bên bào chữa mà còn thuộc về cả bên buộc tội và cơ quan xét xử nữa6

Vì thế, xếp hoạt động luật sư vào khuôn khổ của các hoạt động “bổ trợ tư pháp” vô hình trung đã làm giảm nhẹ đi ý nghĩa sâu xa và các giá trị xã hội mà hoạt động này mang lại cho sự phát triển của dân chủ nói chung và hoạt động tư pháp nói riêng Thực tế cho thấy khi giải quyết tranh chấp giữa cá nhân và cá nhân hay giữa cá nhân với cơ quan Nhà nước, hầu hết các nước trên thế giới đều có thành lập 3 định chế: Một là công tố nghiêng về buộc tội; hai là ngọn đèn khách quan soi sáng sự thật dưới mọi khía cạnh để cho cơ quan xét xử thực hành thiên chức của mình một cách công bằng Định chế thứ ba bắt buộc phải là định chế luật sư, độc lập với cơ quan buộc tội và cơ quan xét xử Tính chất độc lập này không thể chỉ giới hạn trong phạm vi tranh tụng tại phiên tòa, mà còn

mở rộng đến các lĩnh vực của đời sống xã hội Ngay như ở Nhật Bản, một nước châu Á, chỉ đến 5 năm gần đây, trong nhận thức của giới tư pháp đã bắt đầu

có những cải cách thật sự khi xác định luật sư là một

chức danh tư pháp và chế định về luật sư được coi là một trong ba chiếc cánh nâng đỡ nền tư pháp Nhật Bản Trong điều kiện phát triển của xã hội hiện nay

và yêu cầu của chiến lược cải cách tư pháp, một điều

dễ nhận thấy là luật sư đã được nhìn nhận như là một chủ thể độc lập và quan trọng trong quá trình tranh tụng, là những người hành nghề chuyên nghiệp về pháp luật Theo các quy định của Pháp lệnh luật sư năm 2001, họ còn được đào tạo nghề nghiệp và phải qua kỳ thi và thời gian tập sự mới được cấp chứng chỉ hành nghề luật sư Xét về vị trí, vai trò của luật sư trong xã hội, họ còn có sứ mạng bảo vệ Hiến pháp và pháp luật, bảo đảm việc thực thi pháp luật được đúng đắn, bảo vệ công bằng và chính nghĩa Có thể khẳng định rằng, giá trị của hoạt động nghề nghiệp luật sư không khác gì với những người làm công tác giám sát

và thực thi pháp luật khác Nếu như chúng ta đưa ra các tiêu chí như luật sư không được coi là “công chức”, hay họ không phải là người được Nhà nước

trả lương và các khoản bảo hiểm xã hội khác, hoặc bản chất nghề nghiệp không tạo ra cho họ thứ “quyền lực” mà các nhân viên điều tra, kiểm sát viên hay thẩm phán đã có để làm căn cứ phân biệt tính chất nghề nghiệp luật sư thì hoàn toàn không đúng cả về phương diện lý luận và thực tiễn

1.2- Về mặt ngữ nghĩa, khái niệm nghề luật sư bao gồm hai cụm từ: Nghề với tính chất là một nghề nghiệp và luật sư chỉ những người đủ điều kiện hành nghề luật sư theo quy định của pháp luật về luật sư Theo Từ điển tiếng Việt, nghề là “công việc chuyên làm theo sự phân công của xã hội” hoặc hiểu theo nghĩa thứ hai là “thành thạo trong một công việc nào đó” Nghề nghiệp được hiểu là “nghề nói chung”, còn nghề tự do có nghĩa là “nghề tự mình làm để sinh sống, không thuộc tổ chức, cơ quan nào7 Nếu theo giải thích của Từ điển tiếng Việt nêu trên, cách hiểu nghề luật sư như một nghề tự do lại không hoàn toàn

phản ánh đầy đủ bản chất và đặc trưng của nghề nghiệp này Luật sư hoạt động trong khuôn khổ của pháp luật và cùng với việc được cấp chứng chỉ hành nghề, phải đăng ký hoạt động trong một tổ chức hành nghề luật sư nhất định và sinh hoạt trong một tổ chức

xã hội nghề nghiệp nhất định nơi địa phương mình cư ngụ Mặt khác, khái niệm “nghề tự do” nói trên mới đặt nặng khía cạnh “kiếm sống” mà không bao hàm được vị trí, vai trò của nghề nghiệp trong sự phát triển của xã hội Trong luật thực định của một số nước, luật sư được coi là một chủ thể độc lập trong hoạt động tư pháp, nhưng họ quan niệm tính chất của nghề nghiệp là tự do Theo quan điểm của chúng tôi, hiện nay về mặt lý luận, chúng ta chưa làm rõ được tính chất “tự do” của nghề nghiệp và luật sư là người hoạt động trong lĩnh vực pháp luật, bởi đây là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau Nói tới tính chất là nói tới thuộc tính cơ bản của một sự vật, trong trường hợp này, luật sư là chủ thể độc lập trong hoạt động tư

pháp, là người thực thi và truyền bá pháp luật của Nhà nước nên không thể nói tính chất của nghề nghiệp này là nghề tự do Tính chất độc lập cần phải được coi là thuộc tính của nghề nghiệp luật sư, còn nói tới tự do là nói tới phương thức hành nghề tự do của luật sư, như có thời gian và không gian hoạt động

tự do, có quyền tự do lựa chọn khách hàng, không bị những hạn chế, bó buộc như một công chức Nhà nước

Từ những phân tích, kiến giải nêu trên, lần đầu tiên chúng tôi khái quát hóa và định nghĩa khái niệm nghề luật sư như sau: “Nghề luật sư là một nghề luật, trong

đó các luật sư bằng kiến thức pháp luật của mình, độc lập thực hiện các hoạt động tư vấn pháp lý và bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho cá nhân, tổ chức theo quy định của pháp luật và quy chế trách nhiệm nghề nghiệp, nhằm mục đích phụng sự công lý, góp phần

tích cực bảo vệ pháp chế và xây dựng Nhà nước pháp quyền Việt Nam xã hội chủ nghĩa”

2- Đặc điểm của nghề luật sư:

Nghề luật sư rất chú ý đến vai trò cá nhân, uy tín nghề nghiệp của luật sư và phương thức tự do trong hành nghề luật sư Nhiều ý kiến quan niệm nghề luật

sư có những điểm tương đồng với nghề bác sỹ Nghề luật sư cần có kiến thức pháp luật, thông thạo nghề nghiệp để chăm sóc những “con bệnh pháp luật” của mình Có tác giả quan niệm: “Nghề luật sư đòi hỏi tiêu chuẩn đạo đức nghề nghiệp cao, tương tự như nghề y Luật sư mang trên vai gánh nặng niềm tin mà

xã hội và khách hàng ủy thác cho họ Nếu như người bệnh tin tưởng, phó thác sức khỏe và cuộc sống của mình vào người bác sỹ vì người bệnh hy vọng rằng chính bác sỹ mới là người có đủ khả năng cứu giúp

họ thì cũng tương tự như vậy, khách hàng đặt quyền lợi vật chất hoặc cao hơn nữa là sinh mạng chính trị,

tự do, danh dự, nhân phẩm…của mình vào người luật sư”8 Cách nhìn và so sánh như trên được nhiều người tán đồng Tuy nhiên, theo quan điểm của chúng tôi, cũng cần chỉ ra sự khác biệt rất quan trọng của hai nghề này, phương thức “tác động” của nghề nghiệp đối với khách hàng của mình khác nhau: Bác

sỹ có thể chủ động và chịu trách nhiệm về số phận của bệnh nhân, thông qua hành vi, thao tác mổ xẻ, điều trị trực tiếp; còn luật sư giúp đỡ cho khách hàng của mình về phương diện pháp lý, nhưng nhiều trường hợp, số phận của khách hàng lại không phụ thuộc vào sự trợ giúp của luật sư, mà chịu sự định đoạt của pháp luật

Đã có một số tác giả đề cập đến các đặc trưng của nghề luật nói chung, nhưng đối với nghề luật sư, việc xác định các đặc điểm riêng có cần phải xuất phát từ bản chất, vị trí, vai trò của nghề luật sư trong toàn bộ các định chế chính trị và tư pháp ở thượng tầng kiến

trúc và các quan niệm mang tính phổ biến được hình thành trong lịch sử thế giới và ở Việt Nam

Theo quan niệm đó, có thể xem xét các đặc điểm của nghề luật sư trên các bình diện sau đây:

2.1- Nghề luật sư trước hết là một nghề luật:

Nói nghề luật sư là một nghề luật trước hết nhằm để phân biệt với các nghề khác trong xã hội Như vậy, nói tới nghề luật là nói tới công việc chuyên môn của những người hoạt động liên quan đến pháp luật, như nghề thẩm phán, công tố, công an, công chứng… Tuy nhiên, nghề luật sư có những khác biệt với những nghề liên quan đến pháp luật nói trên không chỉ ở chức năng, theo sự phân công của xã hội, mà còn ở chỗ nó được thể hiện qua các phương thức hành nghề một cách tự do Luật sư không phải là một công chức, không phải là một chức vụ được đề cử hoặc đề bạt,

mà là một danh xưng được đặt ra theo sự phát triển của lịch sử và được pháp lý hóa Nghề luật sư bao

hàm ý nghĩa chỉ những người hội đủ điều kiện theo quy định của pháp luật mới được phép hành nghề luật

sư Điều này cũng phân biệt một số trường hợp được coi là người bào chữa hoặc là người đại diện theo ủy quyền như quy định trong pháp luật tố tụng (như bào chữa viên nhân dân, người thân thích của bị can, bị cáo…) nhưng không phải là người hoạt động trong nghề luật sư nhằm giúp cho quá trình hành nghề được hợp pháp

2.2- Nghề luật sư mang tính chất dịch vụ và được nhận thù lao của khách hàng

Tính chất dịch vụ của nghề luật sư không phải đã được thừa nhận rộng rãi Nhiều người quan niệm không nên đề cập đến tính chất dịch vụ như một trong những đặc điểm của nghề luật sư bởi sự cao quý của nghề nghiệp này Hơn nữa, hiểu dịch vụ như

là “đổi trao, mua bán” thứ hàng hóa là “kiến thức - kỹ năng pháp luật” sẽ hạ thấp vai trò của luật sư trong

việc thúc đẩy sự phát triển dân chủ trong hoạt động

tư pháp và xã hội nói chung

Tính chất dịch vụ của nghề luật sư là một loại dịch vụ đặc biệt, khác với quan niệm về dịch vụ thông thường Theo Điều 5.5 Luật Thương mại, dịch vụ thương mại được hiểu gồm những dịch vụ gắn với việc mua bán hàng hóa Trong Hiệp định thương mại Việt- Mỹ, lại xuất hiện khái niệm thương mại dịch

vụ, được định nghĩa là việc cung cấp một dịch vụ (a)

từ lãnh thổ của một bên vào lãnh thổ bên kia; (b) tại lãnh thổ của một bên cho người sử dụng dịch vụ của bên kia và (c) bởi một nhà cung cấp dịch vụ của một bên, thông qua sự hiện diện của các thể nhân của một bên tại lãnh thổ của bên kia Trong Bộ luật dân sự Việt Nam, hợp đồng dịch vụ được hiểu là sự thỏa thuận giữa các bên, theo đó bên làm dịch vụ thực hiện một công việc cho bên thuê dịch vụ, còn bên thuê dịch vụ phải trả tiền công cho bên làm dịch vụ

Đối tượng của hợp đồng dịch vụ phải là công việc có thể thực hiện được, không bị pháp luật cấm, không trái đạo đức xã hội Theo Điều 527 Bộ luật dân sự,

“bên thuê dịch vụ phải trả tiền công theo thỏa thuận, khi công việc đã hoàn thành; nếu không thỏa thuận

về mức tiền công, thì mức tiền công là mức trung bình đối với công việc cùng loại tại thời điểm và địa điểm hoàn thành công việc”

Nhìn ra thế giới, một trong những kết quả quan trọng của vòng đàm phán Uruguay là lần đầu tiên trong lịch

sử, thương mại dịch vụ và sở hữu trí tuệ được đưa vào hệ thống thương mại thế giới, được điều chỉnh bởi Hiệp định chung về thương mại dịch vụ (GATS) trong khuôn khổ của Tổ chức thương mại thế giới WTO Theo GAST, khái niệm dịch vụ pháp lý theo nghĩa rộng bao gồm dịch vụ tư vấn pháp luật (Advisory Services), dịch vụ đại diện (Representation Services) và tất cả các hoạt động liên quan đến tư