Báo cáo nghiên cứu khoa học: "Một số vấn đề về phương hướng và nội dung cơ bản của DỰ ÁN LUẬT PHÁ SẢN" doc

Tuy nhiên, trong những năm gần đây dường như là đã có sự kết hợp cả hai mục tiêu này theo hướng nghiêng về mục tiêu “hướng vào con nợ”, vì người ta nhận thấy rằng tạo điều kiện cho sự ti

Một số vấn đề về phương hướng và nội dung cơ

bản của DỰ ÁN LUẬT PHÁ SẢN

NGÔ CƯỜNG Phó Viện trưởng Viện khoa học xét xử - TANDTC Luật phá sản doanh nghiệp (LPSDN) được Quốc hội khóa IX kỳ họp thứ tư, thông qua ngày 30-12-1993,

có hiệu lực từ ngày 1-7-1994 Trong khoảng thời gian hơn 7 năm qua, kể từ ngày LPSDN có hiệu lực, số lượng các vụ phá sản được Tòa án các cấp giải quyết chưa đầy 40 vụ Có nhiều nguyên nhân dẫn đến tình trạng có số lượng rất khiêm tốn các vụ phá sản được Tòa án giải quyết, trong đó có nguyên nhân do các quy định của LPSDN không phù hợp với thực tiễn

Do đó, LPSDN cần phải được sửa đổi sao cho các quy định của Luật này phù hợp với thực tiễn, góp phần điều chỉnh việc cạnh tranh và khuyến khích các hoạt động kinh tế, qua đó góp phần khuyến khích sự phát triển của nền kinh tế

I Một số vấn đề có tính chất định hướng cho Dự án Luật phá sản

1 Về mục tiêu của Luật phá sản:

Như chúng ta đều biết, trên thế giới, Luật phá sản (LPS) có hai xu hướng khác nhau Xu hướng thứ nhất

có mục tiêu là “hướng vào con nợ” tập trung vào việc cứu các công ty thoát khỏi tình trạng khó khăn về tài chính, bảo đảm việc làm cho người lao động, thông qua việc tổ chức lại công ty Xu hướng thứ hai có mục tiêu “hướng vào chủ nợ” bằng cách tạo điều kiện loại bỏ những doanh nghiệp quá yếu kém Tuy nhiên, trong những năm gần đây dường như là đã có sự kết hợp cả hai mục tiêu này theo hướng nghiêng về mục tiêu “hướng vào con nợ”, vì người ta nhận thấy rằng tạo điều kiện cho sự tiếp tục tồn tại đối với các doanh nghiệp gặp khó khăn về tài chính sẽ có lợi hơn cho nền kinh tế trong tình trạng thất nghiệp cao Đúng như Manfred Balz và Henry N.Shiffman (cố vấn Văn

phòng luật pháp quỹ tiền tệ quốc tế) từ năm 1996 đã nhận định LPS hiện đại phải kết hợp được bốn mục tiêu chính:

- Tối đa hóa việc thu hồi tài sản;

- Đưa ra những cơ hội thực tiễn cho việc tổ chức lại trong những trường hợp thích hợp khi mà quyền lợi của chủ nợ và nhu cầu xã hội có thể được đáp ứng tốt hơn bằng cách duy trì hoạt động của doanh nghiệp con nợ chứ không phải là thanh toán doanh nghiệp đó;

- Quy định cách thức đối xử đối với các chủ nợ công bằng và có thể dự đoán được;

- Đem lại cơ hội bắt đầu lại về kinh tế mới cho các con nợ trung thực sau khi gặp đổ vỡ về tài chính

Để đạt được những mục tiêu này, LPS phải đưa ra những thủ tục tố tụng thích hợp để kết thúc vụ kiện

mà không có những yêu cầu quá nặng nề, những yêu cầu quá tốn kém và chậm chạp đối với các chủ nợ để

theo đuổi những khiếu nại của mình và sẽ làm tổn hại đến những cơ hội cứu vãn doanh nghiệp mà cần phải

có những hành động nhanh chóng

LPSDN Việt Nam năm 1993 được soạn thảo trong bối cảnh Việt Nam đang ở giai đoạn đầu của quá trình đổi mới và chúng ta có rất ít kiến thức và trên thực tiễn hầu như không có kinh nghiệm gì về LPS; Luật dường như chỉ tập trung vào khu vực doanh nghiệp Nhà nước nhằm sắp xếp lại khu vực kinh tế này Do đó, có thể thấy, mặc dù Luật đã kết hợp cả mục tiêu “hướng vào con nợ” và mục tiêu “hướng vào chủ nợ”, nhưng đã có sự lẫn lộn giữa hai mục tiêu này, dẫn đến Luật đã nghiêng về hướng nhằm thanh toán con nợ (tạo điều kiện cho việc chấm dứt hoạt động của một doanh nghiệp đang ở tình trạng đã

“chết” nhưng không được “chôn”)

Khắc phục tình trạng này, Dự án LPS nên xác định rõ mục tiêu “hướng vào con nợ”, trong đó kết hợp hài

hòa giữa thủ tục thanh toán và thủ tục phục hồi, bảo đảm đáp ứng được các yêu cầu đối với một LPS hiện đại

2 Về phạm vi điều chỉnh của Luật phá sản:

Ngày nay, LPS của các nước trên thế giới không những chỉ áp dụng cho các thương nhân (bao gồm các doanh nghiệp, các công ty và cá nhân kinh doanh) mà còn được áp dụng cho cả những cá nhân không kinh doanh (phá sản tiêu dùng) và những pháp nhân hoạt động có tính công ích, như: trường học, bệnh viện v.v…; và được áp dụng cho cả những tổ chức lớn như: hội tôn giáo, hội nghề nghiệp

Như đã nói ở trên, do bối cảnh ra đời mà LPSDN Việt Nam năm 1993 chỉ được áp dụng “cho các doanh nghiệp thuộc mọi hình thức sở hữu” Vấn đề được đặt ra là LPS mới có nên được xây dựng theo hướng áp dụng cho mọi đối tượng trong xã hội như

xu thế của các LPS trên thế giới hay không Về vấn

đề này, ý kiến chung cho rằng trong tình hình kinh tế

- xã hội ở nước ta hiện nay, LPS chỉ nên được áp dụng trong lĩnh vực thương mại (bao gồm cả công ty

và cá nhân kinh doanh) mà chưa nên áp dụng cả trong lĩnh vực phi thương mại (phá sản tiêu dùng, phá sản đối với các trường học, bệnh viện, hội nghề nghiệp v.v…) Chúng tôi tán thành với ý kiến chung này Tuy nhiên, chúng ta cũng nên nghiên cứu về vấn

đề phá sản trong lĩnh vực phi thương mại để trong tương lai xây dựng LPS về lĩnh vực này

3 Về cấu trúc của Luật phá sản:

Như đã trình bày tại điểm 1 trên đây, để phù hợp với những yêu cầu về một LPS hiện đại, Dự án LPS cần phải kết hợp cả thủ tục thanh toán và thủ tục phục hồi với khả năng chuyển đổi từ phục hồi sang thanh toán Thanh toán với một ý nghĩa truyền thống là một thủ tục nhằm chuyển hóa toàn bộ tài sản của con nợ

thành tiền để thanh toán cho các chủ nợ và chấm dứt hoạt động của con nợ đó

Phục hồi là đem lại cho con nợ đang trong tình trạng khó khăn những điều kiện và cơ hội tiếp tục kinh doanh chứ không phải là thanh toán nó

Rõ ràng là thủ tục phục hồi và thủ tục thanh toán là hoàn toàn trái ngược nhau Nếu như việc thanh toán một công ty con nợ sẽ dẫn đến nạn thất nghiệp và kéo theo nó những tệ nạn xã hội khác, thì thủ tục phục hồi

là nhằm cứu vãn doanh nghiệp, duy trì hoạt động của

nó và việc làm cho người lao động, đồng thời kết toán được phần tài sản của con nợ

Vì vậy, để có thể kết hợp cả thủ tục phục hồi và thủ tục thanh toán trong một đạo luật, cấu trúc của Dự án LPS cần phải bảo đảm những yếu tố sau đây:

a- Quy định về bắt đầu thủ tục phá sản một cách đơn giản, dễ tiếp cận;

b- Đình chỉ những vụ kiện cá nhân do các chủ nợ tiến hành nhằm thỏa mãn những khiếu nại của mình chống lại con nợ khi thủ tục phá sản được bắt đầu, nhằm để bảo toàn tài sản của con nợ và để đem lại cơ hội phục hồi hoặc thanh toán con nợ một cách có trật

tự nhằm tối đa hóa việc thu hồi tài sản;

c- Những quy định về quyền từ chối hay yêu cầu tiếp tục thi hành những hợp đồng “đang có hiệu lực thi hành”, nghĩa là những hợp đồng mà con nợ và chủ nợ chưa thực hiện hoặc mới thực hiện chưa đáng kể, nhằm giải phóng con nợ khỏi những hợp đồng bất lợi;

d- Những quy định về quyền phủ nhận để chấm dứt những chuyển nhượng không công bằng có hại cho các chủ nợ và để khôi phục sự công bằng giữa các chủ nợ trong tố tụng phá sản và qua đó khuyến khích các hoạt động kinh doanh đúng trước khi rơi vào tình trạng phá sản;

e- Giải phóng những nghĩa vụ có từ trước khi phá sản cho những con nợ trung thực

II Một số nội dung cơ bản của Dự án Luật phá sản

1 Về tiêu chí xác định “vỡ nợ”:

Điều 2 LPSDN năm 1993 quy định: “Doanh nghiệp đang lâm vào tình trạng phá sản là doanh nghiệp gặp khó khăn hoặc bị thua lỗ trong hoạt động kinh doanh sau khi đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết

mà vẫn mất khả năng thanh toán nợ đến hạn”, và theo khoản 1 Điều 3 Nghị định số 189/CP ngày

23-12-1994 thì: “1 Doanh nghiệp được coi là có dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản nói tại Điều 2 của LPSDN, nếu kinh doanh bị thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không trả được các khoản nợ đến hạn Không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động và hợp đồng lao động trong ba tháng liên tiếp”

Vấn đề nữa là “áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết” theo quy định tại Điều 2 LPSDN được nêu tại khoản 2 Điều 3 Nghị định số 189/CP bao gồm các biện pháp như sau:

“…

a- Có phương án tổ chức lại sản xuất kinh doanh, quản lý chặt chẽ các khoản chi phí, tìm kiếm thị trường tiêu thụ sản phẩm;

b- Có biện pháp xử lý hàng hóa, sản phẩm, vật tư tồn đọng;

c- Thu hồi các khoản nợ và tài sản bị chiếm dụng; d- Thương lượng với các chủ nợ để hoãn nợ, mua nợ, bảo lãnh nợ, giảm, xóa nợ;

đ- Tìm kiếm các khoản tài trợ và các khoản vay để trang trải các khoản nợ đến hạn và đầu tư đổi mới công nghệ”

Khi mà tiêu chí xác định vỡ nợ được kết hợp cả hai khái niệm thua lỗ nghiêm trọng và đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết thì dẫn đến tình trạng triệt tiêu việc áp dụng một tiêu chí bắt đầu vụ kiện phá sản chỉ dựa trên một tiêu chí là con nợ ngừng thanh toán

Có thể thấy LPS của Pháp, Nhật, Mỹ, Đức đều xác định tiêu chí “vỡ nợ” (lâm vào tình trạng phá sản) là khi con nợ ngừng thanh toán Dự án LPS Việt Nam nên đi theo hướng này Vấn đề là ở chỗ cần xác định

rõ bản chất của việc ngừng thanh toán những món nợ đến hạn, bởi vì những thất bại chỉ một phần hoặc tạm thời là chưa đủ để bắt đầu một vụ kiện

Một vấn đề cần phải xem xét là tiêu chí “vỡ nợ” (tiêu chí để khởi kiện) có là như nhau trong trường hợp con nợ nộp đơn và chủ nợ nộp đơn hay không? Nếu xem xét Điều 7 và Điều 9 LPSDN thì tiêu chí này là như nhau Tuy nhiên, kinh nghiệm ở một số nước

trên thế giới cho thấy trong trường hợp con nợ nộp đơn, Tòa án thường yêu cầu ít chứng cứ hơn so với trường hợp chủ nợ nộp đơn (thí dụ: Nhật, Đức, Mỹ, Bungari) Đức, Nhật và Bungari còn cho phép con nợ nộp đơn cả trong trường hợp dự tính rằng sẽ có khả năng không thanh toán được những món nợ đến hạn trong tương lai Đây là một kinh nghiệm nên được cân nhắc trong quá trình xây dựng Dự án LPS

Một vấn đề nữa là tiêu chí “vỡ nợ” có cùng một tiêu chuẩn cho cả thủ tục phục hồi và thủ tục thanh toán hay không? Nhiều quốc gia sử dụng cùng một tiêu chuẩn cho cả hai thủ tục này (Ví dụ: Mỹ, Pháp, Đức, Bungari và Rumani)

2 Quyền và nghĩa vụ khởi kiện:

Vấn đề đặt ra là Dự án LPS cần quy định những ai có quyền và ai có nghĩa vụ phải nộp đơn để mở thủ tục phá sản?

LPS của nhiều quốc gia đều quy định việc khởi kiện

có thể được thực hiện bởi cả con nợ và những chủ nợ

có quyền lợi hợp pháp LPS của Pháp còn trao quyền cho công tố viên khởi kiện Nhiều ý kiến cho rằng Dự

án LPS cần trao quyền khởi kiện cho Viện Kiểm sát nhân dân, Thanh tra Nhà nước, Cơ quan kiểm toán Đây là vấn đề cần phải cân nhắc kỹ, nếu những cơ quan này được quyền khởi kiện thì cần phải có những tiêu chí khởi kiện như thế nào (như chủ nợ hay như con nợ?) Tuy nhiên, trong tình hình hiện nay, khi mà còn tồn tại phổ biến tâm lý e ngại khởi kiện phá sản, thì có lẽ việc trao quyền khởi kiện cho các cơ quan

đó sẽ là cần thiết

Về nghĩa vụ khởi kiện, cũng nhiều ý kiến tán thành với ý tưởng quy định nghĩa vụ khởi kiện dành cho những con nợ Vấn đề đặt ra là nếu con nợ không thực hiện nghĩa vụ này thì chế tài đối với hành vi này

là như thế nào? Điều 128 LPS của Pháp có quy định

là con nợ có thể bị kết tội phá sản trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ khởi kiện mà không có lý

do chính đáng Nếu Dự án LPS của chúng ta quy định

về nghĩa vụ khởi kiện mà không quy định chế tài thì quy định đó là không có ý nghĩa, nhưng nếu quy định chế tài thì sẽ gặp khó khăn (phải quy định bổ sung tội danh trong Bộ luật Hình sự) Vấn đề này cũng nên được cân nhắc

3 Những biện pháp khẩn cấp tạm thời:

Nhằm tối đa hóa việc thu hồi tài sản của con nợ, tránh tình trạng con nợ tìm cách tẩu tán tài sản và những chủ nợ tìm cách thu hồi tài sản từ phía con nợ, thì việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong khoảng thời gian giữa ngày nộp đơn và ngày mở thủ tục có ý nghĩa vô cùng quan trọng Điều 16 LPSDN năm 1993 có quy định “áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời trong trường hợp cần thiết theo quy định của pháp luật để bảo toàn tài sản của doanh nghiệp mắc

nợ” Tuy nhiên, quy định này lại chỉ được thực hiện sau khi Tòa án đã mở thủ tục Đây là điểm cần sửa đổi theo hướng: áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời sớm ngay sau khi con nợ hoặc chủ nợ nộp đơn khởi kiện; đồng thời cũng cần quy định rõ nội dung của những biện pháp khẩn cấp tạm thời (như quy định nhằm ngăn chặn con nợ định đoạt tài sản của mình, đình chỉ việc thi hành một bản án đã có hiệu lực đối với con nợ, không cho phép bất kỳ chủ nợ nào tiếp tục những việc kiện riêng rẽ đối với con nợ)

4 Quyền phủ nhận:

Quyền phủ nhận là một chế định quan trọng của LPS hiện đại ở các nước châu Âu, Nhật Bản và Mỹ Nó nhằm thực hiện mục đích bảo toàn một cách tối đa tài sản của con nợ, bảo đảm sự công bằng giữa các chủ

nợ

Điều 45 LPSDN năm 1993 quy định: “1 Chấp hành viên đề nghị Tòa án ra quyết định thu hồi lại tài sản,

giá trị tài sản của doanh nghiệp hay phần chênh lệch giá trị tài sản của doanh nghiệp nếu trong sáu tháng trước ngày thụ lý đơn yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp mà doanh nghiệp đã có những vi phạm sau đây:

a Tẩu tán tài sản của doanh nghiệp dưới mọi hình thức;

b Thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn;

c Từ bỏ quyền đòi nợ đối với các khoản nợ;

d Chuyển các khoản nợ không có bảo đảm thành nợ

có bảo đảm;

đ Bán tài sản của doanh nghiệp thấp hơn thực giá”

Rõ ràng quy định này là chưa đầy đủ và không rõ ràng, lấy thí dụ như quy định ở điểm b, nếu việc thanh toán các khoản nợ chưa đến hạn đó khi con nợ chưa lâm vào tình trạng ngừng thanh toán (tình trạng phá sản), thì việc phủ nhận hành vi đó có hợp lý không? Vì vậy, vấn đề này cần phải được quy định

một cách chi tiết, rõ ràng hơn, không nên sử dụng những tiêu chí chủ quan, suy đoán nhằm tránh những khiếu nại, kiện tụng liên quan đến vấn đề này

5 Quyền từ chối những hợp đồng đang có hiệu lực: Những hợp đồng đang có hiệu lực (tức là những hợp đồng chưa được hai bên thực hiện xong) có thể bị từ chối hoặc được yêu cầu tiếp tục thực hiện Quy định này nhằm:

- Giúp cho con nợ thoát khỏi sự bất lợi (làm cho con

nợ lún sâu thêm vào tình trạng phá sản) do phải thực hiện hợp đồng

- Hoặc giúp cho con nợ có thêm nguồn tài chính từ bên thực hiện hợp đồng

LPS của nhiều quốc gia đều có quy định cụ thể về quyền từ chối những hợp đồng đang có hiệu lực Theo Manfred Balz và Henry N Shiffman thì LPS của những quốc gia trong những nền kinh tế đang