M&A: NHỮNG KINH NGHIỆM CỦA THẾ GIỚI - Phần 3 pdf

M&A: NHỮNG KINH NGHIỆM CỦA THẾ GIỚI Phần 3 Uỷ ban châu Âu có thẩm quyền tuyệt đối với những dự án tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp có doanh số nhỏ hơn mức doanh số được sử dụng

M&A: NHỮNG KINH NGHIỆM

CỦA THẾ GIỚI

Phần 3

Uỷ ban châu Âu có thẩm quyền tuyệt đối với những dự án tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp có doanh số nhỏ hơn mức doanh số được sử dụng làm tiêu chí để xác định quy mô Cộng đồng nêu trên, áp dụng cơ chế kiểm soát một cửa - chỉ cần thông báo một lần, đến một cơ quan duy nhất là Uỷ ban châu Âu (dù dự án có liên quan đến nhiều quốc gia thành viên và theo nguyên tắc phải được xem xét bởi nhiều cơ quan quốc gia khác nhau)

Trong hoạt động kiểm soát tập trung kinh tế, duy trì và bảo vệ cạnh tranh là yêu cầu quan trọng hành đầu Đối với Liên minh châu Âu đây là tiêu chí duy nhất quyết định việc có cho phép hay không cho phép thực hiện dự án tập trung kinh tế Nếu hoạt động tập trung kinh tế không làm hạn chế một cách đáng kể cạnh tranh thực tế trên thị trường, đặc biệt vì nó không tạo ra hoặc không củng cố vị trí thống lĩnh thì phải được coi là phù hợp Một dự án tập

trung kinh tế kéo theo việc hình thành vị trí thống lĩnh vẫn có thể được coi là phù hợp khi tất cả đều cho thấy vị trí thống lĩnh này chỉ là tạm thời và sẽ nhanh chóng biến mất vì sẽ có những đối thủ cạnh tranh lớn gia nhập thị trường Quan điểm này cũng giống với quan điểm chung ở Mỹ, theo đó không cần thiết phải xử lý những doanh nghiệp chiếm vị trí thống lĩnh thị trường có thể bị giành giật Có rất ít khác biệt giữa tiêu chí “giảm sút đáng

kể cạnh tranh” trong pháp luật Mỹ với tiêu chí “hạn chế đáng kể cạnh tranh” trong pháp luật của Liên minh châu Âu Uỷ ban châu Âu đã soạn thảo Điều

2 của Quy chế 139/2004 theo hướng xích gần hơn với tiêu chí của Mỹ, theo

đó thủ tục kiểm soát không chỉ áp dụng đối với những dự án tập trung kinh

tế tạo ra hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh mà còn đối với các dự án gây cản trở đáng kể đến cạnh tranh

Thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là thủ tục tiền kiểm chứ không mang tính chất hậu kiểm nên cơ quan thực hiện thủ tục kiểm soát phải tính đến những hành vi hạn chế cạnh tranh có nguy cơ xảy ra Có quy định rằng chứng cứ về sự ảnh hưởng của một dự án tập trung kinh tế đối với cạnh tranh phải rõ ràng nhưng đây là điều rất khó vì việc đánh giá ảnh hưởng của

dự án kinh tế chỉ mang tính dự báo Kiểm soát tập trung kinh tế thực chất có thể coi là một biện pháp có nội dung giới hạn quyền sở hữu mà sự giới hạn quyền sở hữu chỉ hợp pháp và chính đáng khi chứng minh được ở một mức

độ chắc chắn về những nguy cơ mà việc thực hiện quyền sở hữu đó gây ra đối với lợi ích công

Cho đến tận thời điểm thông qua Quy chế 139/2004, Uỷ ban châu Âu vẫn không chấp nhận coi lợi ích kinh tế như một căn cứ để cho phép thực hiện

dự án tập trung kinh tế Thậm chí Uỷ ban còn cho rằng các lợi ích kinh tế phát sinh từ một vụ tập trung kinh tế sẽ làm tăng nguy cơ tạo lập hoặc củng

cố vị trí thống lĩnh trên thị trường Tuy nhiên sự cần thiết phải tính đến lợi ích kinh tế đã trở thành một xu thế rõ rệt đến mức đòi hỏi phải đi theo hướng

áp dụng thủ tục đánh giá tác động kinh tế hoặc ít nhất phải đánh giá một cách tích cực hơn các lợi ích kinh tế Uỷ ban châu Âu cũng theo xu hướng trên của các cơ quan quản lý cạnh tranh của Mỹ và Pháp, cân nhắc trong các quyết định của mình những lợi ích kinh tế do hoạt động tập trung kinh tế mang lại với điều kiện những lợi ích đó phải đáng kể và có thể kiểm chứng được

Tiêu chí doanh nghiệp có nguy cơ bị phá sản chưa được quy định trong Quy chế 139/2004 nhưng đã trở thành quen thuộc trong thực tiễn giải quyết các

vụ tập trung kinh tế ở Mỹ (người ta gọi đây là tiêu chí “falling company defense”) Toà án Công lý Liên minh châu Âu đã khuyến khích Uỷ ban châu

Âu áp dụng tiêu chí này, cho rằng hoàn toàn có thể cho phép hình thành vị

trí thống lĩnh nếu như doanh nghiệp tham gia vào dự án tập trung kinh tế đang ở trong tình trạng mất khả năng thanh toán Nếu doanh nghiệp mục tiêu (doanh nghiệp bị nắm quyền kiểm soát) có nguy cơ bị phá sản trong khi không có lời dạm mua nào ít gây tổn hại hơn đối với cạnh tranh, hoạt động tập trung kinh tế trở nên dễ chấp nhận hơn so với sự suy thoái cơ cấu cạnh tranh trên thị trường

Điều 4 Quy chế 139/2004 quy định mọi dự án tập trung kinh tế thuộc phạm

vi áp dụng thủ tục kiểm soát của Liên minh châu Âu đều phải được thông báo trước Hồ sơ thông báo phải được lập theo mẫu và nộp cho Uỷ ban châu

Âu ngay sau khi các bên giao kết với nhau về việc tập trung kinh tế - ngay sau khi ký thoả thuận liên kết, thoả thuận mua quyền kiểm soát Quy chế không quy định thời hạn thực hiện nghĩa vụ thông báo nhưng các doanh nghiệp thông báo càng sớm thì càng có lợi Theo thông lệ, tốt nhất nên có thông báo sơ bộ ngay sau khi các bên thống nhất được với nhau về việc thông báo cho Uỷ ban về ý định của họ Điều này cho phép bảo đảm có được

hồ sơ đầy đủ khi thông báo chính thức và Uỷ ban có thể đảm bảo được thời hạn xem xét, thạm chí bắt đầu tiến hành ngay việc hỏi ý kiến của các bên thứ

ba về dự án kinh tế nếu các bên thông báo sơ bộ đồng ý

Thông báo về dự án tập trung kinh tế được công bố công khai để các bên thứ

ba có liên quan trình bày ý kiến Khi công bố công khai về việc thông báo,

Uỷ ban châu Âu phải bảo đảm không tiết lộ bí mật kinh doanh của doanh nghiệp có liên quan Bởi vì đại đa số các trường hợp thông báo đều khong có vấn đề gì lớn về mặt cạnh tranh đến mức phải mở điều tra ở giai đoạn hai nên Uỷ ban có thể áp dụng thủ tục rút gọn Thủ tục rút gọn khuyến khích các doanh nghiệp liên quan liên hệ với các bộ phận chức năng của Uỷ ban ngay

từ khi thông báo sơ bộ và việc áp dụng thủ tục này cho phép có thể tuêyn bố

dự án tập trung kinh tế là phù hộ trong thời hạn một tháng kể từ ngày thông báo

Hành vi không thực hiện nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế, cung cấp thông tin không chính xác có thể bị xử lý phạt tiền lên đến 1% tổng doanh số của doanh nghiệp có liên quan Hình thức phạt tiền cũng có thể được áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp liên quan không thông báo việc tập trung kinh tế, thực hiện dự án tập trung kinh tế không phù hợp hoặc thực hiện dự án tập trung kinh tế khi chưa có quyết định về tính phù hợp của dự

án với mức phạt có thể lên đến 10% tổng doanh số của doanh nghiệp có liên quan Uỷ ban châu Âu cũngc ó thể áp dụng biện pháp phạt tiền trong trường hợp chậm trẻ lời yêu cầu cung cấp thông tin với mức phạt có thể lên đến 5%

tổng doanh số trung bình ngày của doanh nghiệp liên quan cho mỗi ngày chậm thực hiện quyết định của Uỷ ban

Sau khi kết thúc quá trình đánh giá dự án, Uỷ ban châu Âu căn cứ vào báo cáo của Uỷ viên phụ trách về cạnh tranh để đưa ra quyết định chính thức về

dự án tập trung kinh tế: hoặc tuyên bố dự án không phù hợp hoặc quyết định yêu cầu dở bỏ tập trung kinh tế hoặc cho phép thực hiện dự án tập trung kinh

tế Việc cho phép có thể kèm theo điều kiện hoặc không kèm theo điều kiện, quyết định cho phép cũng có thể nêu rõ cam kết của các bên, và chỉ có giá trị nếu các bên tuân theo những cam kết đó

Các quyết định của Uỷ ban châu Âu về dự án tập trung kinh tế có thể bị khiếu kiện lên Toà Sơ thẩm Liên minh châu Âu Việc khiếu kiện quyết định của Uỷ ban ít khi xảy ra vì thủ tục khiếu kiện thường kéo dài và do vậy không phù hợp với những nhu cầu của doanh nghiệp

Trong một số lĩnh vực, sự phát triển của tập trung kinh tế trong một thời điểm nhất định có thể gây nguy cơ đặc biệt Vì vậy ở từng nước trong Liên minh châu Âu có những quy định riêng về thủ tục kiểm soát tập trung kinh

tế, ví dụ ở Pháp có những quy định riêng về kiểm soát tập trung kinh tế trong lĩnh vực báo chí, thông tin nghe nhìn, điện ảnh, ngân hàng

Việc kiểm soát tập trung kinh tế chỉ đạt hiệu quả khi cơ quan kiểm soát tập trung kinh tế có quyền mặc nhiên can thiệp chứ không phải đợi có đơn khởi kiện mới can thiệp và yêu cầu của thủ tục kiểm soát tập trung kinh tế là không được chịu ảnh hưởng của những đánh giá chủ quan hoặc mamg màu sắc chính trị Các dự án tập trung kinh tế trong lĩnh vực báo chí phải được đánh giá không phải dưới góc độ quyền sở hữu mà phải được đánh giá dưới góc độ quyền kiểm soát hoặc sự tập hợp các phương tiện thiết yếu đối với báo chí như việc thu gom hợp đồng quảng cáo hoặc việc in ấn Cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế trong lĩnh vực thông tin nghe nhìn theo quy định của Luật “Leotard” ngày 30/9/1986 (đã được sửa đổi bổ sung bởi các luật ngày 27/11/1986, ngày 17/1/1989, ngày 1/1/1994, ngày 1/8/2000) là một cơ chế phức tạp, trong đó thay vì đưa ra những nguyên tắc chung mang tính định hướng, nhà lập pháp đã đưa ra những quy định hết sức cụ thể như giới hạn vốn hoặc quyền bỏ phiếu mà một người có quyền trực tiếp hoặc gián tiếp nắm giữ một công ty được phép khai thác dịch vụ nghe nhìn, hạn chế khả năng góp vốn cũng lúc vào nhiều công ty khai thác cùng một phương tiện truyền thông…

Điện ảnh vừa là một ngành nghệ thuật, vừa là một ngành công nghiệp, tập trung kinh tế giữa các doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực này vừa có thể gây hậu quả kinh tế bắt nguồn từ hạn chế cạnh tranh, vừa có thể có những

hậu quả về văn hoá Những quy định trong Luật Filloud ngày 29/7/1982 về nghe nhìn chủ yếu điều chỉnh những hình thức thoả thuận tập trung được thực hiện ở khâu quan trọng trong lĩnh vực điện ảnh là khâu tiếp cận nguồn phim và xây dựng chương trình ở các rạp chiếu phim

Sự cạnh tranh trong lĩnh vực ngân hàng đương nhiên bị hạn chế bởi yêu cầu bảo đảm hoạt động ổn định và lâu dài của các tổ chức tín dụng và ngân hàng Theo Luật an toàn về tài chính số 2003-706 ngày 1/8/2003 của Pháp, trong trường hợp giải quyết vụ tập trung kinh tế có liên quan đến một tổ chcứ tín dụng, một công ty đầu tư vốn hoặc một công ty bảo hiểm thì Bộ trưởng kinh tế bắt buộc phải tham khảo ý kiến Hội đồng cạnh tranh

III Kiểm soát sáp nhập, mua lại doanh nghiệp như hoạt động tập trung kinh

tế theo pháp luật của Liên bang Nga và các nước thuộc Liên xô trước đây (các nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập – SNG)

Ở tất cả các nước SNG, pháp luật cạnh tranh cũng tạo ra hành lang pháp lý

để kiểm soát chống độc quyền đối với các hoạt động có tính chất tập trung quyền lực kinh tế (hợp nhất, sáp nhập, mua lại quyền điều hành, dưới mọi hình thức theo chiều ngang, chiều dọc hay liên kết tập đoàn) Ở một số nước, việc hình thành công ty mới và việc mua lại quyền sở hữu cũng bị kiểm soát Mục đích chủ yếu của kiếm soát Nhà nước đối với hành vi tập trung quyền

lực kinh tế là ngăn ngừa việc mua lại vị trí độc quyền hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh, hạn chế các hoạt động có tính chất độc quyền khác

Hiện nay chính sách cạnh tranh đã trở thành trung tâm của công cuộc cải cách kinh tế ở các nước SNG Sự thay đổi chế độ ở những nước này trong đầu những năm 1990 đòi hỏi Nhà nước không can thiệp sâu vào hoạt động sản xuất và phân phối và phải thiết lập hành lang pháp lý và thể chế thích hợp để thực hiện chức năng của kinh tế thị trường Chính phủ của các nước SNG đã có những bước đi quan trọng để loại bỏ độc quyền trong nền kinh tế tập trung cao, mở rộng vai trò của khu vực kinh tế tư nhân trong hoạt động kinh tế và bảo đảm cạnh tranh trên thị trường Những nỗ lực này đã góp phần thay đổi đời sống kinh tế ở những nước này theo hướng tích cực Pháp luật cạnh tranh đã thông qua ở các nước SNG dựa trên những nguyên tắc chung của sự điều chỉnh cạnh tranh áp dụng trên khắp thế giới Trong quá trình soạn thảo luật cạnh tranh của mình, các nước SNG đã cân nhắc những

đề nghị của UNCTAD, OECD và các tổ chức kinh tế khác, cũng như những điều khoản trong Luật mẫu về Bảo vệ cạnh tranh kinh tế của Cộng đồng các quốc gia độc lập Chính sách cạnh tranh ở các nước SNG đã quan tâm không những các hoạt động tư nhân mà còn cả những hạn chế của việc điều tiết đối với cạnh tranh Những bộ luật cạnh tranh đó chứa đựng các điều khoản đặc biệt nghiêm cấm các hoạt động của các cơ quan nhà nước hạn chế cạnh

tranh Ở nhiều nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập cơ quan cạnh tranh tham gia vào việc phác thảo và quản lý chính sách trong phạm vi liên quan, trước hết là trong thương mại và đầu tư Việc này giúp tránh những biện pháp bảo hộ bất hợp lý và phát triển nhập khẩu và đầu tư nước ngoài Những hoạt động được thực hiện bởi cơ quan chống độc quyền trong lĩnh vực này góp phần nâng cao tính cạnh tranh của hàng hoá trong nước trên thị trường thế giới và vì vậy thúc đẩy sự thịnh vượng ở các nước trong Cộng đồng các quốc gia độc lập Tuy nhiên mức độ minh bạch của những quy định về cạnh tranh vẫn còn khá thấp: Chỉ có Luật và những nguyên tắc chính yếu (ở một số nước) được công bố một cách chính thức, trong khi những báo cáo hàng năm và sự mô tả các tập quán thi hành không được công bố Phát triển tính minh bạch trong chính sách cạnh tranh và đẩy mạnh sự ủng hộ tích cực cạnh tranh ở những nước này phụ thuộc ở một mức độ lớn vào nguồn lực tài chính được cung cấp để thi hành chính sách này và văn hoá cạnh tranh của riêng từng nước Luật về bảo vệ cạnh tranh Liên bang Nga được thông qua ngày 8/7/2006 Ở Ucraina, Luật về hạn chế độc quyền và chống cạnh tranh không lành mạnh được thông qua ngày 18/2/1992 và đã được sửa đổi bổ sung năm 1998

Những cơ quan thích hợp đã được thành lập ở hầu hết các nước SNG và trong nhiều năm thực hiện quản lý Nhà nước đối với các hành vi hạn chế kinh doanh và cạnh tranh không lành mạnh

Ủy ban Chống độc quyền Ucraina thực hiện việc kiểm soát sơ bộ đối với sáp nhập và mua lại Ủy ban cũng tham gia ý kiến trong việc tạo ra những công

ty cổ phần lớn về truyền thông, máy móc và các lĩnh vực khác Sau khi hướng dẫn sửa đổi về nội dung giao dịch, Ủy ban đã chấp thuận các giao dịch này Từ thời điểm thành lập, Uỷ ban đã xem xét 7600 vụ vi phạm luật chống độc quyền với số tiền phạt vi phạm lên đến 90.000.000 Griv, gấp gần

5 lần số tiền chi phí cho hoạt động của Uỷ ban

Số lượng các thông báo được các cơ quan chống độc quyền xem xét ngày càng tăng Năm 2003, ở Liên bang Nga, Cục Chống độc quyền Liên bang đã

13 725 thông báo sáp nhập, mua lại và thông báo có liên quan, năm 2004 xem xét 13 387 thông báo sáp nhập, mua lại và thông báo có liên quan

Khi quy định cụ thể về sáp nhập, phần lớn các nước SNG thiết lập cơ chế thông báo trước khi hoàn thành việc sáp nhập Nhưng việc thông báo này chỉ

có tính bắt buộc khi các doanh nghiệp liên quan sẽ có (hoặc hầu như sẽ đạt được) một quyền lực trên thị trường ở mức nhất định