Vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế tại việt nam – hướng hoàn thiện

Có thể dễ dàng nhận thấy số lượng các hợp đồng thương mại quốc tế giữa các chủ thể Việt Nam và các chủ thể nước ngoài ngày càng gia tăng, điều này đòi hỏi những quy định pháp luật có liê

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH

PHÙNG HỒNG THANH

VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG LĨNH VỰC HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI VIỆT NAM

– HƯỚNG HOÀN THIỆN LUẬN VĂN THẠC SĨ CHUYÊN NGÀNH LUẬT QUỐC TẾ

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG LĨNH VỰC HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ TẠI VIỆT NAM

– HƯỚNG HOÀN THIỆN

Chuyên ngành: Luật Quốc tế

Mã số : 60380108

Người hướng dẫn khoa học: TS ĐỖ THỊ MAI HẠNH

Họ và tên học viên : PHÙNG HỒNG THANH

Lớp : LUẬT QUỐC TẾ K19-20

Khóa: : 19

TP.HỒ CHÍ MINH, THÁNG 02 NĂM 2017

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan luận văn này là công trình nghiên cứu thực sự của riêng tôi, được thực hiện dưới sự hướng dẫn khoa học của Ts Đỗ Thị Mai Hạnh

Các khái niệm, quan điểm, ý kiến, bình luận không phải của tác giả trích dẫn trong luận văn đều được chú dẫn nguồn theo quy định

Tôi xin chịu trách nhiệm về công trình nghiên cứu của mình

Tác giả luận văn

Phùng Hồng Thanh

5 Quy định Rome II

Quy định số 864/2007 của Hội đồng Châu Âu ngày 11/07/2007 về luật áp dụng chp nghĩa vụ ngoài hợp đồng (Rome II)

6 Tuyên bố số 1 Tuyên bố số 1 về Tư pháp quốc tế năm 1934

của Hoa Kỳ

7 Tuyên bố số 2 Tuyên bố số 2 về Tư pháp quốc tế năm 1971

của Hoa Kỳ

10 PIL Luật Tư pháp quốc tế của Thụy Sỹ được ban

hành vào ngày 18 tháng 12 năm 1987

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ 8

1.1.Lý luận chung về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế 8

1.1.1.Sự cần thiết và điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế 8

1.1.2Cách thức áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế 13

1.1.3Một số vấn đề pháp lý phát sinh khi áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế 15

1.2Quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế 24

1.2.1Điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài 25

1.2.2Xác định nội dung pháp luật nước ngoài 28

1.2.3Vấn đề dẫn chiếu và bảo lưu trật tự công cộng 31

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 34

CHƯƠNG 2: PHÁP LUẬT CỦA CÁC NƯỚC VỀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VIỆT NAM 35

2.1 Pháp luật của các nước về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế 35

2.1.1 Pháp luật Liên Minh Châu Âu 35

2.1.2 Pháp luật Thuỵ Sỹ 45 2.1.3 Pháp luật Hoa Kỳ 48 2.1.4 Pháp luật Nhật Bản 56

2.2 Định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam về áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh hợp đồng thương mại quốc tế 58

2.2.1 Những điểm tiến bộ của Bộ luật dân sự 2015 về áp dụng pháp luật nước ngoài 58

2.2.2 Một số kiến nghị hoàn thiện pháp luật Việt Nam 60

KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 67 KẾT LUẬN 68

PHẦN MỞ ĐẦU

Lý do chọn đề tài

Trong những năm gần đây, cùng với tiến trình hội nhập quốc tế mạnh mẽ, Việt Nam đã có vị thế mới trong giao dịch thương mại, phát triển kinh tế với hầu hết các nước trên thế giới Đó là những tín hiệu đáng mừng cho thấy sự nỗ lực của các chủ thể trên nhiều phương diện nhằm cải thiện nền kinh tế của đất nước Tuy nhiên bên cạnh những thành tựu đạt được thì Việt Nam cũng đang phải đối mặt với những thách thức không hề nhỏ, một trong số đó là việc hoàn thiện hệ thống pháp luật quốc gia để phù hợp với những nguyên tắc và quy định của các hệ thống pháp luật trong khu vực cũng như trên thế giới Có thể dễ dàng nhận thấy số lượng các hợp đồng thương mại quốc tế giữa các chủ thể Việt Nam và các chủ thể nước ngoài ngày càng gia tăng, điều này đòi hỏi những quy định pháp luật có liên quan, trong số đó là hệ thống quy phạm Tư pháp quốc tế Việt Nam, cần phải được tiếp tục xây dựng và hoàn thiện

Tư pháp quốc tế Việt Nam hiện nay có thể được đánh giá là non trẻ so với nhiều nước trên thế giới, nhưng phần nào đã dành được một vị trí riêng biệt, độc lập trong

Bộ luật dân sự - đạo luật gốc, cũng như nhiều văn bản luật chuyên ngành khác Tuy nhiên, với sự đa dạng của các quan hệ hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài và quá trình giao lưu về kinh tế với các nước trên thế giới, hệ thống quy phạm tư pháp quốc tế của Việt Nam còn cần phải dự liệu và điều chỉnh được nhiều hơn nữa những vấn đề pháp lý nảy sinh Một trong số đó là vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế

Khác với những quan hệ hợp đồng thương mại không có yếu tố nước ngoài, chỉ cần áp dụng hệ thống pháp luật Việt Nam để điều chỉnh; khi giải quyết những tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế, Toà án Việt Nam trong nhiều trường hợp cần phải áp dụng pháp luật nước ngoài Đây là vấn đề có đầy đủ cơ sở lý luận và đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của quốc gia Tuy nhiên vì nhiều lý do khác nhau, vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài nói chung và trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng vẫn là một thách thức đối với Toà án Việt Nam

và những quy định của pháp luật về vấn đề này vẫn chưa phát huy hiệu quả trong thực tiễn xét xử Trong tiến trình hội nhập nền kinh tế quốc tế ở mức độ cao hơn và sâu sắc hơn, nếu những bất cập trong vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài khi Toà

án xét xử những tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế vẫn còn tồn tại thì sẽ gây những trở ngại không nhỏ cho các chủ thể có liên quan Vô hình chung sẽ ảnh

hưởng đến môi trường pháp lý thuận lợi mà Việt Nam đang xây dựng nhằm thu hút nhiều hơn nữa những chủ thể nước ngoài tham gia

Bên cạnh đó, việc Bộ luật dân sự Việt Nam 2015 chính thức có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2017, với những thay đổi đáng kể trong việc điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, chẳng hạn như: bổ sung các quy định về cách thức áp dụng pháp luật nước ngoài, các trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài, phạm vi dẫn chiếu của quy pham xung đột,…Vì thế, việc phân tích,đánh giá nội dung các quy định này, cũng như tính hiệu quả của chúng khi áp dụng vào thực tiễn là một điều cần thiết

Xuất phát từ những vấn đề trên và mong muốn góp phần tiếp tục hoàn thiện

những quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề này, tác giả lựa chọn đề tài “Vấn

đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế tại Việt Nam – hướng hoàn thiện”để nghiên cứu trong luận văn thạc sĩ của mình

Tình hình nghiên cứu đề tài

Cùng với sự phát triển của Tư pháp quốc tế Việt Nam, vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài của Toà án trong việc giải quyết các tranh chấp có yếu tố nước ngoài cũng đã được một số tác giả trong và ngoài nước nghiên cứu, có thể kể đến như:

a Các công trình nước ngoài:

Thứ nhất, nhóm các công trình về trật tự công cộng:

 D Lloyd (1953), Public Policy: A Comparative Study in English and

French Law, University of London: The Athlone Press

 Gary J Simson (1974), The Public Policy Doctrine in Choice of Law: A

Reconsideration of Older Themes, Washington University Quaterly

 Kahn-Freund (1954), Reflections On Public Policy in the English Conflict

of Laws, Cambridge University Press

 Knight (1922), Public Policy in English Law

Những công trình trên được các tác giả của nhiều nước khác nhau nghiên cứu tập trung về trật tự công cộng, phân tích về khái niệm này được thể hiện như thế nào trong hệ thống pháp luật của các quốc gia trên thế giới.Bên cạnh đó, những công trình này cũng đưa ra những ý kiến bình luận, đánh giá về việc áp dụng bảo lưu trật

tự công cộng trong thực tiễn xét xử của các Toà án, cách các thẩm phán giải thích khái niệm trật tự công cộng

Thứ hai, công trình nghiên cứu về việc xác định nội dung pháp luật nước ngoài

theo pháp luật Hoa Kỳ: Matthew J Wilson (2014), Demystifying The Determination

Of Foreign Law In U.S Courts: Opening The Door To A Greater Global Understanding, Akron Law Publications Công trình nghiên cứu này đi sâu vào việc

trình bày một số vấn đề cơ bản liên quan đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài như: sự cần thiết phải áp dụng pháp luật nước ngoài trong thực tiễn xét xử của Toà

án Hoa Kỳ, những phương pháp xác định nội dung pháp luật nước ngoài mà các Toà

án thường áp dụng…

Mỗi công trình kể trên đều đưa ra những phân tích và bình luận sâu sắc về một

số khía cạnh pháp lý liên quan đến vần đề áp dụng pháp luật nước ngoài nói chung Tuy nhiên không có công trình nào kể trên trình bày một cách bao quát về toàn bộ các nội dung liên quan đến pháp luật nước ngoài Bên cạnh đó, đề tài của tác giả nghiên cứu tập trung vào pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế, do đó chưa có công trình nào của các nước nghiên cứu về vấn đề này

b Các công trình Việt Nam:

Thứ nhất, giáo trình của các cơ sở đào tạo Luật tại Việt Nam:

 Trường Đại học Luật TP.HCM (2014), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Mai

Hồng Quỳ, NXB Đại học quốc gia TP.HCM

 Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Bùi

Xuân Nhự, NXB Tư pháp

Đây là những công trình nghiên cứu toàn diện các vấn đề của Tư pháp quốc tế Việt Nam, trong đó có đề cập đến vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài.Những công trình này được xây dựng nhằm mục đích phục vụ cho công tác giảng dạy và học tập tại các trường đại học vì vậy những vấn đề được trình bày chỉ dừng lại ở mức độ khái quát, chưa mang tính chuyên sâu để phù hợp với nhiều đối tượng tiếp cận Liên quan đến vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài, những công trình nói trên đã phân tích được các trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài, điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài, tuy nhiên chưa có sự so sánh với những quy định hiện hành của pháp luật các nước trên thế giới về cùng vấn đề Hơn nữa, những nội dung này được phân tích trên nền tảng của Bộ luật dân sự 2005 đã hết hiệu lực

Thứ hai, sách chuyên khảo về Tư pháp quốc tế:

 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ (2010), Tư pháp quốc tế Việt Nam, Nhà xuất

bản Chính trị quốc gia

 Lê Thị Nam Giang (2015), Tư pháp quốc tế, Nhà xuất bản Đại học Quốc gia TP.HCM

 Đỗ Thị Mai Hạnh (2016), “Chương 8: Quan hệ dân sự có yếu tố nước

ngoài”, Bình luận khoa học - Những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB

Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam

Những công trình trên đây cũng đưa ra những kiến thức tổng quan về Tư pháp quốc tế Việt Nam, với mức độ phân tích từng vấn đề pháp lý sâu hơn và chi tiết hơn

so với các giáo trình của các trường đại học.Tuy nhiên, những công trình này cũng chưa tập trung nhiều vào vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài, chưa có sự phân tích

và so sánh với pháp luật của các nước

Thứ ba, Nguyễn Bá Chiến (2004), Nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng trong việc áp dụng pháp luật nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam, Nhà nước

và pháp luật 05/2004, số 193, tr.61-66 Công trình này chỉ tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến vấn đề bảo lưu trật tự công cộng, chưa đề cập đến những vấn đề pháp lý khác khi áp dụng pháp luật nước ngoài

Có thể thấy các công trình kể trên đều chỉ nghiên cứu vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài như một phần nội dung trong công trình nghiên cứu tổng thể về Tư pháp quốc tế Việt Nam hoặc nghiên cứu về từng vấn đề nhỏ liên quan đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài, chưa đi sâu vào phân tích cụ thể và toàn diện những vấn

đề lý luận cũng như thực tiễn khi Toà án Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài Hơn nữa, các công trình kể trên cũng chưa đi sâu vào nghiên cứu các hệ thống pháp luật của các nước trên thế giới khi quy định về vấn đề này Thêm vào đó, những quy định của Bộ luật dân sự 2015 về việc áp dụng pháp luật nước ngoài cho các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài vừa chính thức có hiệu lực cũng chưa được nhiều tác giả phân tích và luận giải Vì vậy, đề tài mà tác giả lựa chọn vẫn có thể đảm bảo tính mới và thiết thực trong bối cảnh nghiên cứu hiện nay

Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Với đề tài nghiên cứu này, tác giả mong muốn trước nhất được tìm hiểu, phân tích và đúc kết cho bản thân những kiến thức hữu ích về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế, quy định trong hệ thống pháp luật Việt Nam cũng như một số hệ thống pháp luật tiến bộ trên thế giới Sau đó, tác giả

hy vọng đề tài nghiên cứu này có thể cung cấp những kiến thức cần thiết về vấn đề

áp dụng pháp luật nước ngoài của Toà án cho những ai quan tâm đến lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế, nhất là các chủ thể tham gia cũng như chủ thể tiến hành giải quyết tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế Qua đó, có thể góp một phần nhỏ những ý kiến có giá trị nhằm hoàn thiện hệ thống pháp luật về Tư pháp quốc tế của Việt Nam

Để thực hiện được mục tiêu đề ra, tác giả tập trung giải quyết những nhiệm vụ nghiên cứu sau đây: (i) Làm rõ những vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật nước ngoài trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế; (ii) Phân tích quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế; (iii) Phân tích, đánh giá quy định của hệ thống pháp luật Liên Minh Châu Âu, Hoa Kỳ, Thuỵ Sỹ, Nhật Bản về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài; (iv) Tìm ra điểm tương đồng và khác biệt giữa quy định của pháp luật Việt Nam với quy định của pháp luật các nước; (v) Đề xuất giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam về áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế

Giới hạn phạm vi nghiên cứu của đề tài

Dưới góc độ lý luận: Đề tài nghiên cứu những vấn đề lý luận trong việc áp dụng

pháp luật nước ngoài bao gồm những vấn đề lý luận về sự cần thiết, cách thức và

một số vấn đề pháp lý phát sinh khi áp dụng pháp luật nước ngoài

Dưới góc độ quy định của pháp luật: Đề tài nghiên cứu quy định của pháp luật

Việt Nam về việc áp dụng pháp luật nước ngoài của Toà án trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả nghiên cứu, so sánh quy định pháp luật Việt Nam với pháp luật các nước, điển hình là: pháp luật Liên Minh Châu Âu – đại diện cho hệ thống Dân luật, pháp luật Hoa kỳ - đại diện cho hệ thống Thông luật, pháp luật Thụy Sỹ và Nhật Bản – là những quốc gia có Luật Tư pháp quốc tế Trên cơ sở so sánh đó, tác giả đánh giá những thành công, hạn chế trong quy định của pháp luật Việt Nam và đưa ra định hướng hoàn thiện quy định của pháp luật Việt Nam

Dưới góc độ thực tiễn: Trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, tác giả phân tích

một số vụ việc thực tiễn của Toà án một số nước khi giải quyết các tranh chấp liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế để minh chứng và làm sáng tỏ các nội dung nghiên cứu

Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Xuất phát từ tính chất của đề tài, tác giả sử dụng các phương pháp sau đây:

Phương pháp phân tích: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài với

mục đích làm sáng tỏ những vấn đề lý luận về áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế, về các quy định của pháp luật Việt Nam cũng như pháp luật của Liên Minh Châu Âu, pháp Luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ và pháp luật Nhật Bản trong việc áp dụng pháp luật nước ngoài

Phương pháp so sánh, đối chiếu: Phương pháp này được sử dụng chủ yếu ở

chương 2 Tác giả nghiên cứu, so sánh quy định của pháp luật Việt Nam với pháp luật của Liên Minh Châu Âu, pháp luật Hoa Kỳ, pháp luật Thụy Sỹ, pháp luật Nhật Bản về cùng vấn đề Từ đó, tìm ra những điểm tương đồng, khác biệt nhằm đưa ra giải pháp hoàn thiện các quy định của Tư pháp quốc tế Việt Nam về áp dụng pháp luật nước ngoài

Phương pháp tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng trong toàn bộ đề tài

nhằm liên kết, xâu chuỗi các vấn đề đã được phân tích

Ý nghĩa khoa học và giá trị ứng dụng của đề tài

6.1 Ý nghĩa khoa học của đề tài

Từ kết quả nghiên cứu, đề tài góp phần xây dựng cơ sở lý luận về áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung

Đề tài cũng làm rõ thực trạng quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành về vấn đề

áp dụng pháp luật nước ngoài.Đồng thời, trên cơ sở so sánh với pháp luật một số nước trên thế giới, đề tài đã xây dựng định hướng hoàn thiện pháp luật Tư pháp quốc tế của Việt Nam

6.2 Giá trị ứng dụng của đề tài

Giá trị ứng dụng khoa học: Đề tài có thể là nguồn tài liệu tham khảo phục vụ

trong công tác nghiên cứu, giảng dạy và học tập môn Tư pháp quốc tế tại trường Đại học Luật Thành phố Hồ Chí Minh và các cơ sở đào tạo Luật

Giá trị ứng dụng thực tiễn: Đề tài có thể là nguồn tham khảo cho cơ quan lập

pháp trong quá trình hoàn thiện các quy định về áp dụng pháp luật nước ngoài trong

Bộ luật dân sự 2015, đặc biệt trong việc ban hành những văn bản hướng dẫn cho các quy định liên quan trong Bộ luật này

Bố cục của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, bố cục của luận văn bao gồm hai chương:

Chương 1: Lý luận chung và quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế

Chương 2: Quy định pháp luật của các nước về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế và định hướng hoàn thiện pháp luật Việt Nam

CHƯƠNG 1: LÝ LUẬN CHUNG VÀ QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM VỀ VẤN ĐỀ ÁP DỤNG PHÁP LUẬT NƯỚC NGOÀI TRONG HỢP ĐỒNG THƯƠNG MẠI QUỐC

Trước khi đi vào phân tích về sự cần thiết và các điều kiện để áp dụng pháp luật

nước ngoài thì tác giả sẽ trình bày một cách khái quát như thế nào là “pháp luật nước ngoài” cũng như “áp dụng pháp luật nước ngoài” Các văn bản pháp luật Việt

Nam cho đến thời điểm này không đưa ra một định nghĩa cụ thể về pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, theo từ điển pháp luật Black’s Law, “pháp luật nước ngoài” được hiểu theo nghĩa chung nhất là pháp luật của bất kỳ quốc gia nước ngoài nào Còn riêng trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế, “pháp luật nước ngoài” được hiểu là pháp luật của một tiểu bang hoặc một quốc gia nước ngoài1.Theo đó, pháp luật nước ngoài bao gồm những quy phạm pháp luật trong hệ thống pháp luật quốc gia và cả trong

hệ thống pháp luật của những vùng lãnh thổ hoặc các tiểu bang trực thuộc quốc gia

đó Ví dụ như pháp luật của các tỉnh thuộc Canada hay của các tiểu bang thuộc Hoa

Kỳ cũng được xem là pháp luật nước ngoài trong lĩnh vực Tư pháp quốc tế Từ những phân tích trên có thể nhận thấy pháp luật nước ngoài được đề cập ở đây không bao gồm các Điều ước quốc tế hay các Tập quán quốc tế mà quốc gia là thành viên

Như vậy, việc áp dụng pháp luật nước ngoài có thể hiểu là việc cơ quan có thẩm quyền của một quốc gia (trong phạm vi nghiên cứu của đề tài, cơ quan này được xác định là Toà án) phải vận dụng, áp dụng các quy phạm pháp luật cụ thể trong hệ thống pháp luật của một quốc gia khác hoặc các tiểu bang, vùng lãnh thổ của quốc gia khác để giải quyết một quan hệ hay một vấn đề pháp lý cụ thể trong Tư pháp quốc tế

1

Bryan A Garner (2009), Black’s Law Dictionary, Thomson Reuters, tr 720

Câu hỏi đặt ra ở đây là có cần thiết hay không việc Toà án của một quốc gia phải

áp dụng pháp luật của một quốc gia khác khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, cụ thể ở đây là các vụ việc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế Vấn đề này sẽ được phân tích theo cả hai phương diện, lý luận và thực tiễn

Về mặt lý luận, khi Toà án quốc gia giải quyết một vụ việc dân sự có liên quan đến hợp đồng thương mại không chứa đựng yếu tố nước ngoài, thì Toà án sẽ chỉ cần

áp dụng một hệ thống pháp luật duy nhất, và đó là pháp luật của chính nước có Toà

án Tuy nhiên, khi một vụ việc tương tự phát sinh có liên quan đến một trong các yếu tố nước ngoài như chủ thể, khách thể của quan hệ hay sự kiện pháp lý tác động đến quan hệ thì sẽ dẫn đến một số trường hợp Toà án cần phải áp dụng pháp luật của một quốc gia khác Vấn đề này có thể được lý giải bởi nguyên tắc công nhận thân thiện giữa các quốc gia.Sự công nhận thân thiện giữa các quốc gia là cơ sở sớm nhất được đề xuất bởi các luật gia để áp dụng pháp luật nước ngoài2 Với chủ quyền tuyệt đối của một quốc gia thì không có quốc gia nào hay một cơ quan nào có thể yêu cầu hay bắt buộc một quốc gia khác phải áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh các quan hệ pháp luật Vấn đề có thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài hay không hoàn toàn thuộc về chủ quyền quốc gia và do quốc gia quyết định Tuy nhiên trong giao lưu quốc tế, cụ thể là với các quan hệ hợp đồng thương mại quốc

tế, nếu mỗi quốc gia chỉ áp dụng pháp luật nước mình theo thuyết lãnh thổ để điều chỉnh các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài thì nguyên tắc tôn trọng chủ quyền quốc gia và nguyên tắc bình đẳng về chủ quyền giữa các quốc gia sẽ không được thực hiện một cách triệt để

Thêm vào đó, quyền và lợi ích hợp pháp của các bên đương sự sẽ không được đảm bảo khi quyền và lợi ích hợp pháp đó hình thành trên cơ sở pháp luật nước ngoài Vì vậy nhằm bảo vệ tốt hơn quyền và lợi ích của các đương sự khi tham gia vào quan hệ, cao hơn nữa là khẳng định chủ quyền quốc gia, và thúc đẩy sự phát triển của quan hệ giữa các quốc gia, việc áp dụng pháp luật nước ngoài khi Toà án giải quyết các vụ việc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế là một điều cần thiết Thừa nhận hay không thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài, áp dụng trong những trường hợp cụ thể nào, điều kiện áp dụng như thế nào đều thuộc chủ quyền của mỗi quốc gia.Tuy nhiên, khi quốc gia đã thừa nhận khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài và quy định trong pháp luật nước mình hoặc điều ước quốc tế

mà nước mình là thành viên thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài này sẽ trở thành nghĩa vụ của các cơ quan có thẩm quyền của quốc gia.Đó là nghĩa vụ thực hiện các

2

R S Chavan (1982), Indian Private International Law, tr 18

cam kết quốc tế, tuân thủ các quy định của pháp luật quốc gia.Khi đã có quy phạm xung đột dẫn chiếu hoặc có sự lựa chọn của các bên trong quan hệ và sự lựa chọn đó đáp ứng những yêu cầu được pháp luật đặt ra thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài trở thành nghĩa vụ của cơ quan có thẩm quyền nước sở tại.Quốc gia sở tại không được từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài nếu không đưa ra được cơ sở pháp lý chính đáng

Bên cạnh đó, thực tiễn cũng chứng minh, khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung, và các vụ việc có liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng, việc Toà án áp dụng pháp luật nước ngoài là một điều cần thiết Thực tế Tư pháp quốc tế trong nhiều năm gần đây đã cho thấy các quan hệ dân sự được thiết lập giữa các chủ thể mang quốc tịch khác nhau ngày càng gia tăng, đặc biệt trong lĩnh vực hợp đồng thương mại Trong bối cảnh các quốc gia ngày càng xích lại gần nhau bởi các hiệp định thương mại, các cộng đồng kinh tế khu vực được thành lập dẫn đến kết quả là các hàng rào thương mại được xoá bỏ, thì các quan hệ

về hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ ngày càng phát triển hơn Và vì đây là những quan hệ có yếu tố nước ngoài, nên các bên chủ thể rất quan tâm đến việc quyền và nghĩa vụ của mình sẽ được điều chỉnh bởi hệ thống pháp luật nào.Trên thực tế, pháp luật của các quốc gia khi điều chỉnh về một vấn đề pháp lý cụ thể đều có sự khác biệt nhất định.Sự khác biệt này phát sinh từ nhiều yếu tố, có thể

kể đến như nền tảng kinh tế - chính trị - xã hội khác nhau dẫn đến pháp luật của các nước khác nhau sẽ khác nhau về mặt bản chất.Hay phong tục, tập quán, truyền thống dân tộc, đạo đức, tôn giáo, trình độ phát triển khác nhau cũng sẽ dẫn đến nội dung pháp luật của các nước khác nhau3 Do đó, nếu Toà án áp đặt pháp luật của quốc gia mình cho mọi quan hệ hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngoài sẽ không thể đảm bảo quyền lợi chính đáng của các bên đương sự trên thực tế, bởi những quyền này được phát sinh từ một hệ thống pháp luật khác với hệ thống pháp luật của nước có Toà án Điển hình có thể thấy trong trường hợp sau:

Toà án Việt Nam thụ lý việc giải quyết tranh chấp hợp đồng mua bán vật liệu xây dựng giữa nguyên đơn là công ty A (quốc tịch Việt Nam - bên mua) và bị đơn là công ty B (quốc tịch Hoa Kỳ, có chi nhánh tại Việt Nam – bên bán) Giữa Việt Nam

và Hoa Kỳ chưa có Hiệp định tương trợ tư pháp và các bên không lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng của mình, do đó Toà án Việt Nam áp dụng Bộ Luật dân sự Việt Nam 2015 để giải quyết Điều 683 Bộ luật dân sự 2015 quy định trong trường hợp

3Trường Đại học Luật TP.HCM (2014), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Mai Hồng Quỳ, NXB Đại học

quốc gia TP.HCM, tr 155

các bên không có thoả thuận về pháp luật áp dụng thì pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng đó được áp dụng Cụ thể trong trường hợp này nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng được xác định là nước nơi thành lập pháp nhân bên bán 4 Như vậy Toà án cần phải áp dụng luật Hoa Kỳ để giải quyết quyền và nghĩa vụ của nguyên đơn và bị đơn trong vụ việc này Từ vụ việc trên có

thể nhận thấy việc áp dụng pháp luật nước ngoài là cần thiết trong các trường hợp khi quy phạm xung đột của pháp luật quốc gia dẫn chiếu đến luật nước ngoài đó

Vì những lý lẽ trên mà hiện nay, Tư pháp quốc tế của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều có ghi nhận về việc áp dụng pháp luật nước ngoài ở những mức độ và điều kiện nhất định nhằm giải quyết các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, trong

đó có các quan hệ liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế Có thể kể đến các quốc gia như Anh, Mỹ, Canada, Bỉ, Thuỵ Sỹ, Trung Quốc… đều thừa nhận việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình Toà án quốc gia giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài Điều này được thể hiện qua các điều khoản quy định

về việc cho phép các bên tham gia quan hệ được lựa chọn pháp luật áp dụng cho quan hệ của mình, cũng như các điều khoản quy định về cách xác định nội dung của

pháp luật nước ngoài

b Điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế

Mặc dù lý luận lẫn thực tiễn đều chỉ ra việc Toà án áp dụng pháp luật nước ngoài

là cần thiết khi giải quyết các vụ việc liên quan đến hợp đồng thương mại quốc tế, tuy nhiên việc áp dụng pháp luật nước ngoài phải tuân thủ theo các điều kiện, cơ sở cũng như thể thức pháp lý nhất định Bởi lẽ, như đã phân tích, việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình tố tụng của Toà án cũng sẽ phần nào ảnh hưởng đến chủ quyền quốc gia Do đó các quốc gia đều đặt ra những điều kiện nhất định về việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong quá trình xét xử của Toà án Ở mỗi quốc gia thì các điều kiện, cơ sở và thể thức pháp lý về áp dụng luật nước ngoài là khác nhau5.Pháp luật Việt Nam hiện hành cũng có những quy định liên quan về điều kiện

áp dụng pháp luật nước ngoài được ghi nhận tại Điều 664; 668; 670 Bộ luật dân sự 2015.Đây cũng là các điều kiện được nhiều nước trên thế giới thừa nhận

Thứ nhất, pháp luật nước ngoài chỉ được áp dụng trong trường hợp các bên tham

gia quan hệ thỏa thuận lựa chọn pháp luật nước ngoài để áp dụng; hoặc có quy phạm

4

Khoản 1, 2 Điều 683 Bộ luật dân sự 2015

5Trường Đại học Luật Hà Nội (2007), Giáo trình Tư pháp quốc tế, Bùi Xuân Nhự, Nhà xuất bản Tư

pháp, tr 55

xung đột trong điều ước quốc tế mà quốc gia có Toà án là thành viên hoặc quy phạm xung đột trong pháp luật của quốc gia có Toà án dẫn chiếu đến

Đây được xem là điều kiện tiên quyết để Toà án xem xét việc áp dụng pháp luật nước ngoài trong một vụ việc cụ thể Mặc dù việc chấp nhận áp dụng pháp luật nước ngoài hay không, chấp nhận áp dụng đối với những quan hệ nào, hoàn toàn thuộc chủ quyền của quốc gia.Tuy nhiên, cơ quan có thẩm quyền của quốc gia, cụ thể ở đây là Toà án, không thể áp dụng một cách tuỳ tiện cũng như từ chối áp dụng một cách tuỳ tiện.Chẳng hạn, hợp đồng được giao kết giữa pháp nhân Việt Nam và pháp nhân Singapore và các bên đã thoả thuận chọn luật Singapore để điều chỉnh hợp đồng của họ Trong trường hợp này, nếu tranh chấp phát sinh thì Toà án Việt Nam phải xem xét áp dụng luật Singapore để giải quyết tranh chấp

Có thể xem qua một số quy định của Tư pháp quốc tế các nước cho phép áp dụng pháp luật nước ngoài trong những trường hợp nói trên Điều 14 Luật Tư pháp quốc

tế của Thuỵ Sỹ năm 1987 (sửa đổi năm 2014)6 quy định trong trường hợp luật áp dụng cho quan hệ dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài khác thì pháp luật nước ngoài

đó sẽ được áp dụng phù hợp với những quy định của luật Tư pháp quốc tế Thuỵ Sỹ Hay điều 116 của bộ luật này cũng quy định pháp luật điều chỉnh hợp đồng là luật

do các bên trong hợp đồng lựa chọn (bao gồm cả pháp luật nước ngoài) Điều 3 và điều 41 luật Tư pháp quốc tế của Trung Quốc năm 20107 cũng ghi nhận việc cho phép các bên trong quan hệ hợp đồng lựa chọn luật áp dụng cho quan hệ của mình, phù hợp với quy định của pháp luật Trung Quốc Điều 4 Quy định Rome I8 về luật

áp dụng đối các nghĩa vụ theo hợp đồng quy định trong trường hợp các bên không lựa chọn luật áp dụng cho hợp đồng mua bán hàng hoá thì hợp đồng sẽ được điều chỉnh bởi luật của nước nơi người bán cư trú thường xuyên Đây là quy phạm xung đột trong Điều ước quốc tế ghi nhận trường hợp Toà án quốc gia áp dụng luật nước ngoài để điều chỉnh quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng nếu hợp đồng đó

có mối liên hệ gắn bó một cách rõ ràng với một quốc gia nước ngoài

Tuy nhiên trường hợp các bên trong hợp đồng lựa chọn pháp luật nước ngoài để

áp dụng cho hợp đồng thì việc lựa chọn này cần phải tuân thủ theo các điều kiện nhất định hay còn được gọi là điều kiện chọn luật Có thể khái quát các điều kiện

6

Federal Act on Private International Lawof 18 December 1987 as amended until 1st July 2014

7 Law of the People’s Republic of China
on the laws applicable to foreign-related civil relations (adopted at the 17th session of the standing committee of the 11th National People’s Congress, 28 october 2010)

8 Regulation (Ec) No 593/2008 of The European Parliament and of The Council of 17 June 2008 on the law applicable to contractual obligations (Rome I)

chọn luật được hầu hết các nước ghi nhận như sau: việc lựa chọn pháp luật không được trái với quy định của pháp luật nước có Toà án xét xử vụ việc9; luật được chọn phải là luật thực chất10; việc chọn luật không nhằm lẩn tránh pháp luật…

Thứ hai, hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài đó không được trái với

trật tự công cộng của pháp luật quốc gia có Toà án

Đây là điều kiện quan trọng nhằm bảo vệ trật tự công cộng của quốc gia có Toà

án không bị ảnh hưởng bởi pháp luật nước ngoài Điều kiện này được quy định khá

rõ trong pháp luật của các nước trên thế giới và ngay cả trong pháp luật Việt Nam.Mặc dù như đã phân tích, việc áp dụng pháp luật nước ngoài đối với quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế là tất yếu để đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng cho các bên tham gia quan hệ Tuy nhiên, nội dung pháp luật nước ngoài không thể hoàn toàn giống với pháp luật của nước có Toà án do các hệ thống pháp luật được xây dựng trên nền tảng lịch sử, văn hoá, kinh tế, xã hội rất khác nhau Do đó, trong trường hợp hậu quả dự kiến của việc áp dụng pháp luật nước ngoài là rõ ràng trái với những nguyên tắc cơ bản, cốt lõi của pháp luật hay trái với trật tự công cộng của quốc gia có Toà án thì việc áp dụng pháp luật nước ngoài đó có thể bị loại bỏ để bảo

vệ những nguyên tắc cốt lõi này Những vấn đề cụ thể liên quan đến khái niệm “trật

tự công cộng” hay hậu quả pháp lý khi pháp luật nước ngoài bị từ chối áp dụng sẽ được tác giả trình bày chi tiết trong những phần nội dung sau

1.1.2 Cách thức áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế

Bản chất của việc áp dụng pháp luật nước ngoài là quá trình Toà án của quốc gia vận dụng, áp dụng các quy phạm pháp luật cụ thể trong hệ thống pháp luật của một quốc gia khác hoặc các tiểu bang, vùng lãnh thổ của quốc gia khác để giải quyết một quan hệ hay một vấn đề pháp lý cụ thể trong Tư pháp quốc tế Như vậy, quá trình này phải được tiến hành theo những nguyên tắc nhất định nhằm thể hiện sự tôn trọng hệ thống pháp luật của quốc gia nước ngoài Toà án không thể áp dụng pháp luật nước ngoài một cách tuỳ tiện theo cách hiểu hay theo cách giải thích của bản thân mình, điều này sẽ làm sai lệch bản chất và phần nào làm ảnh hưởng đến giá trị pháp lý của pháp luật nước ngoài Pháp luật của các nước đều có quy định về các nguyên tắc khi Toà án áp dụng pháp luật nước ngoài

9 Điều 21 Quy định Rome I; Điều 670 Bộ luật dân sự 2015

10 Điều 20 Quy định Rome I; Điều 668 Bộ luật dân sự 2015

Cụ thể tại Anh, Tòa án phải áp dụng luật của nước ngoài như Tòa án của nước đó

áp dụng, với sự cân nhắc thực hiện những nguyên tắc sau11: (i) Luật nước ngoài được một trong các đương sự trình lên Tòa án phải đang có hiệu lực Nếu tranh chấp liên quan đến vấn đề liệu một quy định cụ thể của pháp luật có vô hiệu vì vi phạm hiến pháp của nước đó không, Tòa án sẽ có quyền kiểm tra hiệu lực trong phạm vi như là Tòa án nước ngoài thực hiện (ii) Khi phân tích quy phạm pháp luật nước ngoài, Tòa án Anh tuân thủ theo các nguyên tắc giống như Tòa án nước ngoài tiến hành đối với pháp luật của họ, chứ không phải theo phương thức như vẫn dùng để phân tích pháp luật Anh (iii) Các quyết định do Tòa án nước ngoài phán quyết cũng phải được xem xét Chỉ khi nội dung của luật nước ngoài giống như nội dung của luật có hiệu lực tại nước nơi tòa án có thẩm quyền xét xử thì tòa án có quyền sửa lại sự phân tích sai bởi Tòa án nước ngoài

Tương tự, Điều 15 Luật tư pháp quốc tế Bỉ năm 2004 cũng quy định “ Thẩm phán xác định nội dung pháp luật nước ngoài theo quy định của luật này Pháp luật nước ngoài đó sẽ được áp dụng theo cách giải thích tại quốc gia nước ngoài” Pháp luật Việt Nam cũng ghi nhận những nguyên tắc về việc áp dụng pháp luật nước ngoài tại Điều 667 và Điều 669 Bộ luật dân sự 2015

Như vậy, xuất phát từ mục đích của việc áp dụng pháp luật nước ngoài là nhằm bảo vệ một cách có hiệu quả các quyền và lợi ích hợp pháp của các đương sự, khi quyền và lợi ích đó hình thành trên cơ sở pháp luật nước ngoài, đồng thời bảo vệ lợi ích của các quốc gia nên khi áp dụng luật nước ngoài cần tuân theo những nguyên tắc sau12:

Thứ nhất, pháp luật nước ngoài cần được giải thích và áp dụng theo đúng cách

thức mà nó được giải thích và áp dụng tại quốc gia có hệ thống pháp luật đó

Điều đó có nghĩa là cơ quan có thẩm quyền không thể dùng tư duy pháp lý, cách thức giải thích, cách thức áp dụng của luật quốc gia mình để giải thích và áp dụng pháp luật nước ngoài Đây là nguyên tắc chung được thừa nhận rộng rãi ở các nước Khi Toà án của mỗi nước áp dụng pháp luật nước ngoài mà áp dụng theo cách hiểu riêng của mình thì sẽ dẫn đến hệ quả là pháp luật nước ngoài không được áp dụng một cách thống nhất, không bảo đảm giá trị của pháp luật Vì vậy nguyên tắc này ràng buộc Toà án của các nước dù trong hoàn cảnh, điều kiện nào, ở quốc gia nào thì việc áp dụng một hệ thống pháp luật nào đó phải luôn cho ra một kết quả giống như

pháp luật đó được áp dụng tại quốc gia đã ban hành Nhằm khẳng định nguyên tắc này, W Goldschmidt, học giả người Đức đã nhận xét “Nếu đối với pháp luật quốc gia, thẩm phán tham gia vào hoạt động xây dựng pháp luật với tư cách là một kiến trúc sư, thì đối với pháp luật nước ngoài, thẩm phán chỉ là một nhiếp ảnh gia Thẩm phán áp dụng pháp luật quốc gia và dập khuôn pháp luật nước ngoài.”13

Thứ hai, pháp luật nước ngoài cần được áp dụng đầy đủ, toàn diện, và phải được

áp dụng một cách riêng rẽ thì các quy phạm cụ thể có thể bị được áp dụng sai

Việc áp dụng pháp luật nước ngoài một cách đầy đủ, trọn vẹn còn được hiểu ở góc độ nguồn luật, có nghĩa là phải áp dụng toàn bộ các quy phạm pháp luật có liên quan của nước ngoài, bất kể các quy phạm pháp luật đó tồn tại dưới hình thức văn bản quy phạm pháp luật hay án lệ Ví dụ, trước đây Việt Nam không thừa nhận án lệ

là nguồn của pháp luật, nhưng trong trường hợp phải áp dụng pháp luật Hoa Kỳ, Toà

án cần phải áp dụng các án lệ có liên quan để giải quyết Vì án lệ là nguồn quan trọng trong hệ thống pháp luật của Hoa Kỳ

Tuy nhiên, xác định nội dung pháp luật nước ngoài không phải là vấn đề đơn giản.Chính vì vậy, trên thực tế có thể có trường hợp không thể xác định được nội dung pháp luật nước ngoài hoặc xác định sai nội dung pháp luật nước ngoài Đối với trường hợp không thể xác định được nội dung pháp luật nước ngoài, luật của một số nước như Ba Lan, Hungary, Nga, Ucraina, CH Pháp cho phép tòa án áp dụng Luật tòa án (Lex Fori) Đây là cách giải quyết đúng vì không thể áp dụng pháp luật nước ngoài khi đã cố gắng làm hết cách mà vẫn không xác định được nội dung, do đó áp dụng Lex Fori trong trường hợp này là phù hợp.14 Pháp luật Việt Nam cũng có ghi nhận trường hợp áp dụng luật Toà án khi không thể xác định được nội dung pháp luật nước ngoài, cụ thể tại khoản 2 Điều 760 Bộ luật dân sự 2015

1.1.3 Một số vấn đề pháp lý phát sinh khi áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế

Bên cạnh sự cần thiết cũng như những mặt tích cực khi thừa nhận việc áp dụng pháp luật nước ngoài, trên thực tiễn, pháp luật các nước đều có những quy định hạn chế hiệu lực của các quy phạm xung đột trong những trường hợp như: áp dụng bảo lưu trật tự công cộng, dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba

Thứ nhất, vấn đề bảo lưu trật tự công cộng

Về nguyên tắc, khi quy phạm xung đột do cơ quan có thẩm quyền áp dụng dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng Tuy nhiên, pháp luật của các nước đều quy định, một trong những điều kiện để pháp luật nước ngoài được áp dụng là việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được trái trật

tự công (Ordre Public – Public Policy) của quốc gia sở tại.Nếu hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài ảnh hưởng đến trật tự công của quốc gia thì cơ quan có thẩm quyền của quốc gia phải từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài

Trong khoa học Tư pháp quốc tế, việc không áp dụng pháp luật nước ngoài khi quy phạm xung đột dẫn chiếu đến hoặc các bên có thoả thuận lựa chọn nếu hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài đó ảnh hưởng đến trật tự công cộng của quốc gia được gọi là hiện tượng bảo lưu trật tự công cộng15

Những học thuyết trong lĩnh vực tư pháp quốc tế liên quan đến khái niệm chính sách công và trật tự công cộng được xây dựng dựa trên nền tảng đạo đức và trật tự

xã hội của địa phương.Trên thực tế, “chính sách công” phản ánh nguồn gốc của thông luật, trong khi “trật tự công cộng” được xác định bởi dân luật và có nguồn thành văn

Chính sách công trong pháp luật của các nước thông luật.Khái niệm về chính

sách công đã được thừa nhận tại Anh vào khoảng thế kỷ thứ 1516.Đến thế kỷ 18, chính sách công đã được áp dụng tương tự như cách hiểu ngày nay Định nghĩa ban đầu được đưa ra cho khái niệm chính sách công tập trung vào việc từ chối những yêu cầu được cho là “trái đạo đức hoặc trái pháp luật”, “đe doạ lợi ích công cộng” hay là “ảnh hưởng đến tín ngưỡng của nhà thờ và của cộng đồng” Tuy nhiên việc đưa ra một khái niệm chính xác về chính sách công là rất mơ hồ17 Ở thời điểm hiện tại thì đa số chấp nhận chính sách công sẽ được định nghĩa bởi chính Toà án viện dẫn đến khái niệm này Tuy nhiên các cơ quan tư pháp cũng đã nhìn ra được khả

năng cao dẫn đến việc lạm dụng của Toà án trong quá trình xét xử khi áp dụng chính sách công vì tính chất khó định nghĩa của nó Vì vậy đã có không ít những lời cảnh báo về việc áp dụng chính sách công đã được đưa ra Nhận định của thẩm phán Burrough18 vào năm 1824 là một ví dụ điển hình về vấn đề này: “Tôi phản đối những lập luận được đưa ra mà phụ thuộc quá nhiều vào chính sách công Đây được

ví như một con ngựa bất kham mà một khi cưỡi lên thì bạn không bao giờ biết được

nó sẽ đưa mình đi đến đâu”19 Những lời kêu gọi tương tự cũng được đưa ra trong các bài viết học thuật của hệ thống pháp luật Anh – Mỹ Vào đầu thế kỷ 20, người ta thấy rằng sự cảm tính của các thẩm phán Anh trong việc mở rộng chính sách công cần được dừng lại.Nhiệm vụ của một thẩm phán được khẳng định là có thể “diễn giải nhưng không phát triển thêm” lĩnh vực pháp lý này Học thuyết chính sách công chỉ nên được áp dụng trong những trường hợp rõ ràng cho thấy việc gây hại đến cộng đồng là không thể chối cãi, và không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của những

cơ quan tư pháp20

Chính sách công trong pháp luật Anh hiện đại được vận dụng khác nhau giữa các

vụ việc trong nước và các vụ việc có yếu tố nước ngoài Chính sách công ở phạm vi quốc tế gồm cả quyền lực của Toà án có thể gạt bỏ các nguyên tắc xung đột để hướng đến một quyết định hợp lý hơn với công lý hoặc đạo đức tại địa phương Đối với các vụ việc trong nước thì không có sự xung đột pháp luật nào cần phải giải quyết mà đó đơn thuần chỉ là sự chênh lệch giữa quy định hiện hành của địa phương

và sự nhận định của Toà án về cách áp dụng pháp luật Điểm khác biệt quan trọng này đã phân chia rành mạch thành hai dạng chính sách công Sự xung đột được đặt

ra ở bối cảnh quốc tế là giữa chính sách công của quốc gia có Toà án với sự thoả thuận của các bên theo pháp luật nước ngoài Khi pháp luật nước ngoài yêu cầu một nghĩa vụ mâu thuẫn hoặc phương hại đến chính sách của địa phương thì Toà án có quyền từ chối áp dụng dù có quy phạm xung đột của luật nước Toà án dẫn chiếu đến21 Tuy nhiên, không phải trong trường hợp nào việc áp dụng pháp luật nước ngoài cũng bị từ chối với lý do, nếu theo pháp luật của nước có Toà án thì thoả thuận tương tự không có hiệu lực Có thể xem xét ví dụ sau, một hợp đồng sẽ không

có hiệu lực theo pháp luật Anh nếu trong hợp đồng đó không chứa đựng nghĩa vụ đối ứng (hay lợi ích trao đổi) giữa các bên Tuy nhiên nếu hợp đồng đó được thiết

18

James Burrough, thẩm phán người Anh (1749 – 1837)

19

http://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1964&context=gjicl , truy cập ngày 10/09/2016

20 Knight, tlđd (16), tr.208

21

D Lloyd (1953), Public Policy: A Comparative Study in English and French Law, University of

London: The Athlone Press, tr 149,

lập tại Ý, và luật Ý vẫn cho phép hợp đồng không cần nghĩa vụ đối ứng, thì trong trường hợp này, hợp đồng đó vẫn có hiệu lực và được thi hành tại Anh22

Tại Hoa Kỳ, chính sách công được sử dụng như nền tảng cho các quyết định tư pháp trong phạm vi tiểu bang, liên tiểu bang và cả phạm vi quốc tế23

Chính sách công trong phạm vi tiểu bang có thể xem là tương tự như chính sách công trong nước tại Anh, nó liên quan đến việc sử dụng học thuyết trong một hệ thống pháp luật thống nhất mà không có xung đột luật phát sinh Toà án sử dụng chính sách công liên tiểu bang nhằm từ chối việc áp dụng một số quyền được ghi nhận tại các tiểu bang khác nếu những quyền đó được xây dựng trên nguyên tắc pháp luật nước ngoài Việc vận dụng chính sách công trong các trường hợp này về bản chất là khác nhau Các vụ việc liên tiểu bang và vụ việc mang tính quốc tế được phân biệt ở chỗ, tất cả các tiểu bang của Hoa Kỳ đều có chung nền tảng về chính trị và hiến pháp, điểm gắn kết này mạnh hơn bất kỳ mối quan hệ nào giữa hai quốc gia khác nhau24

Trật tự công cộng trong hệ thống dân luật.Khái niệm này được xem như một

dạng thể hiện tương tự của chính sách công trong hệ thống thông luật, tuy nhiên hai khái niệm này không hoàn toàn đồng nhất với nhau.Tại Pháp thì khái niệm trật tự công cộng được phân chia thành hai dạng là trật tự công nội bộ và trật tự công quốc

tế Trật tự công nội bộ là kết quả của các hành vi pháp lý tích cực, được ghi nhận trong pháp luật của Pháp với chức năng như một chuẩn mực chung để Toà án có thể chống lại những giao dịch dân sự đe doạ đến trật tự công cộng của quốc gia Nó được áp dụng cho các tình huống thực tế rơi vào một số quy định pháp lý bắt buộc, hoặc một số hoạt động không cho phép các bên đương sự được quyền thoả thuận khác.Vào thời điểm những quy định về trật tự công nội bộ khá phổ biến trong pháp luật của Pháp, thì lĩnh vực tư pháp quốc tế vẫn còn khá mới mẻ Do đó, sự phát triển của học thuyết trật tự công ở tầm quốc tế bị chi phối bởi những sự giải thích tư pháp

và pháp lý, chứ không phải bằng những quy định cụ thể của pháp luật25 Động lực đằng sau sự phát triển của trật tự công quốc tế là: không quốc gia nào đủ khả năng cho Toà án của mình mở rộng phạm vi sử dụng các hệ thống pháp luật trên thế giới nếu không ghi nhận quyền của Toà án được từ chối pháp luật nước ngoài nếu nó đe doạ gây hại đến Toà án Tuy nhiên những tiêu chuẩn nào Toà án có thể dựa vào để

Mục 90 Tuyên bố số 2 về Tư pháp quốc tế năm 1971

24Gary J Simson (1974), The Public Policy Doctrine in Choice of Law: A Reconsideration of Older

Themes, Washington University Quaterly, tr 406

25

D Lloyd, tlđd (21), tr 76

đưa ra nhận định là pháp luật nước ngoài có khả năng gây hại thì vẫn còn là một câu hỏi lớn26

Giới hạn của trật tự công quốc tế là rất mơ hồ, bởi nó liên quan đến đến các khái niệm cũng rất khó xác định như bảo vệ trật tự xã hội hay an ninh công cộng Những khái niệm này khó xác định bởi nhu cầu của trật tự xã hội và an ninh công cộng thay đổi liên tục, không phải do pháp luật của Pháp chưa hoàn chỉnh Với các nguyên tắc xung đột luật của bất kỳ quốc gia nào, thì mục đích đều là sự kết hợp giữa tính linh hoạt trong việc áp dụng và khả năng tiên liệu được hệ quả pháp lý Nói cho cùng thì trật tự công quốc tế được viện dẫn trong hai trường hợp chính: khi nguyên tắc pháp luật nước ngoài trái với đạo đức hoặc xã hội văn minh; hoặc khi pháp luật nước ngoài đe doạ đến bản chất của nền văn hoá Pháp Tuy nhiên việc phân loại này vẫn khá là mập mờ và nó để ngỏ cho Toà án được quyền tự do áp dụng trật tự công Khi học thuyết này đã phát triển thì các Toà án Pháp vẫn không áp dụng trật tự công cộng một cách tuỳ tiện hay sáng tạo mặc dù trong nhiều trường hợp cụ thể thì vai trò của Toà án là rất lớn trong việc xác định một thoả thuận của các bên là có hiệu lực hay không27

So sánh với pháp luật Anh – Mỹ, luật Pháp có vẻ thiên về học thuật hơn là thực

tế, không có quá nhiều những sự tranh cãi được đưa ra để có câu trả lời chính xác cho một vấn đề nào đó Đối với một hợp đồng, phương thức mà Toà án Pháp sử dụng trong việc xác định trật tự công quốc tế có khả năng làm vô hiệu hợp đồng hay không, không phải tập trung vào vấn đề liệu rằng hợp đồng có hiệu lực theo luật Pháp hay không, mà vấn đề là hợp đồng có hiệu lực theo pháp luật nước ngoài nơi

nó được thiết lập thì có bị từ chối nếu nó vi phạm trật tự công của Pháp hay không Tương tự như vậy, các Toà án theo hệ thống luật Anh - Mỹ cũng không lo ngại việc không có chỉ dẫn pháp lý liên quan đến vấn đề hay thậm chí là hợp đồng không có hiệu lực theo pháp luật Toà án Hình thức của trật tự công cộng nhìn chung khác biệt với chính sách công ở chỗ nó được quy định bởi luật thành văn trong pháp luật của các quốc gia thuộc hệ thống dân luật Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy các Toà án Pháp

có không nhiều những sự hướng dẫn cụ thể bởi các quy định có liên quan đến trật tự công Trật tự công được áp dụng tại Pháp với định hướng duy trì sự cân bằng của

26 D Lloyd, tlđd (21), tr 149.

27

http://digitalcommons.law.uga.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1964&context=gjicl , truy cập ngày 10/09/2016

các nguyên tắc xung đột, kết hợp với các mục tiêu của Pháp trong việc duy trì trật tự chính trị và đạo đức28

Trong pháp luật EU, vấn đề bảo lưu trật tự công cộng được quy định trong một

số văn bản pháp luật Trong Quy định Rome I, tại Điều 21 quy định việc áp dụng pháp luật của bất cứ quốc gia nước ngoài nào được dẫn chiếu đến bởi các quy định của Nghị định này sẽ bị từ chối nếu ảnh hưởng đến trật tự công của nước có Toà án Quy định tương tự được tìm thấy trong Điều 26 Quy định Rome II của EU Tại Nhật Bản, Điều 42 Luật về các nguyên tắc chung trong việc áp dụng pháp luật29

cũng quy định khi một vụ việc được điều chỉnh bởi pháp luật nước ngoài thì pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng nếu trái với trật tự công cộng của Nhật Bản Điều 17 Luật Tư pháp quốc tế Thuỵ Sỹ quy định về việc từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài nếu việc áp dụng đó dẫn đến hậu quả là trái với trật tự công của Thuỵ Sỹ Các nội dung tương tự trên có thể tìm thấy trong các quy định tại Điều 1193 Bộ luật dân

sự của Liên bang Nga, Điều 21 Luật Tư pháp quốc tế của Bỉ, Điều 5 Luật Tư pháp quốc tế của Trung Quốc…

Hiện nay, khái niệm trật tự công cộng được hiểu không thống nhất ở các nước Pháp luật các nước xuất phát từ đặc điểm chính trị, kinh tế xã hội, phong tục tập quán của nước mình mà quy định khái niệm “trật tự công cộng” cho phù hợp Chính

vì vậy, một số nhà nghiên cứu cho rằng, tính không xác định là thuộc tính cơ bản của bảo lưu trật tự công cộng30 Điều này cũng gây ra không ít hệ quả, nếu cơ quan

có thẩm quyền không xác định được một cách rõ ràng thế nào là trật tự công cộng sẽ dẫn đến việc thẩm phán lạm dụng vấn đề bảo lưu trật tự công cộng để từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài Bất kỳ thẩm phán nào, nếu có cơ hội cũng sẽ viện dẫn việc bảo lưu trật tự công cộng để từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài Việc áp dụng pháp luật nước ngoài đòi hỏi thẩm phán phải có sự am hiểu pháp luật nước ngoài để áp dụng và bảo lưu trật tự công cộng chính là cái cớ hợp pháp nhất để thẩm phán từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài Nó hợp pháp vì nó được quy định trong pháp luật quốc gia Như vậy hệ quả pháp lý của việc áp dụng bảo lưu trật tự công cộng là: từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài để áp dụng chính pháp luật của chính nước có Tòa án Chính vì vậy nếu không có cách hiểu thống nhất về bảo lưu trật tự công cộng sẽ dẫn đến lạm dụng vấn đề này để từ chối áp dụng pháp luật nước

28

Kent Murphy (1981), The Traditional View of Public Policy and Ordre Public in Private

ngoài.Tuy nhiên, cần phải nhìn nhận rằng từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài không đồng nghĩa với việc phủ nhận pháp luật nước ngoài.Không một nước nào phủ nhận hệ thống pháp luật của quốc gia khác nếu đã công nhận quốc gia đó.Nếu đã công nhận quốc gia thì phải tôn trọng pháp luật của quốc gia đó, tức tôn trọng chủ quyền của quốc gia đó.Bản chất của bảo lưu trật tự công cộng là không nhằm loại

bỏ, phủ nhận pháp luật nước ngoài.Bảo lưu trật tự công cộng là nguyên tắc cho phép quốc gia sở tại được từ chối áp dụng pháp luật nước ngoài trong những trường hợp

cụ thể, đặc biệt.Nếu nguyên nhân từ chối không có cơ sở pháp lý thì việc từ chối không được phép, vì áp dụng pháp luật nước ngoài là nghĩa vụ của quốc gia

Thứ hai, vấn đề dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ

ba (renvoi)

Dẫn chiếu là hiện tượng trong đó pháp luật nước ngoài đã được chỉ định bởi quy phạm xung đột của pháp luật Toà án để chi phối một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài, khước từ chi phối quan hệ này và dẫn ngược trở lại pháp luật Toà án hay pháp luật nước thứ ba Thông thường trong Tư pháp quốc tế có hai loại dẫn chiếu: dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba31 Trong Tư pháp quốc tế các nước, việc điều chỉnh hiện tượng dẫn chiếu không thống nhất: Một

số nước không chấp nhận dẫn chiếu như Kê-béc (Canada)32, Ý (trước ngày 31 tháng

5 năm 1995), Bắc Âu, Hy Lạp (Bộ luật dân sự năm 1940), Hà Lan, Braxin (Bộ luật dân sự năm 1942), Ai Cập (Bộ luật dân sự năm 1948), Siry (Bộ luật dân sự năm 1949) v.v…; song một số nước khác lại chấp nhận dẫn chiếu như Pháp, Đức (Bộ luật dân sự năm 1896), Anh, Bỉ, Nhật Bản, Thụy Điển v.v…33

Học thuyết renvoi đã được phát triển từ thế kỷ thứ 19.Tiền thân là những quyết

định bởi Nghị viện Rouen của Pháp từ 1652 đến 1663.Những quyết định này được thảo luận bởi thẩm phán người Pháp Froland, người đã trở thành tác giả đầu tiên của

học thuyết về renvoi Vào thế kỷ 19, những phán quyết đầu tiên áp dụng học thuyết renvoi (mặc dù không sử dụng thuật ngữ này và cũng không có lý thuyết) là ba phán

quyết bởi tòa ánAnh (1841, 1847 và 1877) và một phán quyết của tòa án Đức

(1861) Trong phán quyết đầu tiên Collier v Rivaz (1841), vấn đề đặt ra là liệu một

di chúc được lập bởi một công dân Anh cư trú ở Bỉ có hiệu lực hay không Tòa án

Xem P.Courbe (2000), Tư pháp quốc tế (Pháp),NXB Armand Colin, tr 83; Đoàn Năng (2001),

Một số vấn đề lý luận cơ bản về Tư pháp quốc tế, NXB.Chính trị quốc gia, tr 98

cho rằng vấn đề này được giải quyết theo luật Anh, theo đó luật tư pháp quốc tế Anh chỉ ra luật nơi cư trú, đó chính là luật Bỉ và theo quan điểm của thẩm phán Anh, tòa

án Bỉ sẽ áp dụng luật quốc tịch của người mất.34

Dẫn chiếu ngược trở lại là hiện tượng, theo quy phạm xung đột mà cơ quan có thẩm quyền áp dụng thì pháp luật nước ngoài cần được áp dụng nhưng trong pháp luật nước ngoài đó có quy phạm xung đột quy định, đối với mối quan hệ xã hội cụ thể này, pháp luật của nước có cơ quan có thẩm quyền đó cần được áp dụng Rất nhiều các công trình về Tư pháp quốc tế khẳng định học thuyết dẫn chiếu ngược trở lại bắt nguồn từ một án lệ nổi tiếng của Cộng hoà Pháp, vụ án Forgo ngày 24/06/187835

Ví dụ, toà án nước A cần xác định năng lực hành vi dân sự của một công dân mang quốc tịch nước B cư trú tại nước A Quy phạm xung đột của pháp luật nước A quy định năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch Do đó Toà án nước A áp dụng pháp luật của nước B Nhưng quy phạm xung đột trong pháp luật nước B quy định năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi người đó cư trú Trong trường hợp này pháp luật nước B đã có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước A 36

Dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba là hiện tượng, theo quy phạm xung đột của nước có cơ quan có thẩm quyền thì pháp luật của nước ngoài cần được áp dụng nhưng trong pháp luật nước ngoài đó có quy phạm xung đột quy định, cần áp dụng pháp luật của một nước thứ ba khác

Ví dụ, Toà án nước A cần xác định năng lực hành vi dân sự của của một công dân mang quốc tịch nước B cư trú tại nước C Quy phạm xung đột của pháp luật nước A quy định năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịch Do đó, Toà án nước A áp dụng pháp luật của nước B Nhưng quy phạm xung đột trong pháp luật nước B quy định năng lực hành vi dân sự của công dân nước B cư trú ở nước ngoài được xác định theo pháp luật của nước nơi người đó cư trú Trong trường hợp này, quy phạm xung đột trong pháp luật của nước B đã dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật của nước

Hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba phát sinh bởi các nguyên nhân sau: (i) Có sự khác biệt trong quy tắc giải quyết xung đột pháp luật tại các nước trong việc điều chỉnh một quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài cụ thể; (ii) Do sự giải thích phạm vi pháp luật được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến Nếu giải thích quy phạm xung đột khi dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài là chỉ dẫn chiếu các quy phạm thực chất trong pháp luật nước ngoài thì các quy phạm thực chất đó sẽ được áp dụng để điều chỉnh quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài tương ứng và trong trường hợp này, hiện tượng dẫn chiếu không xảy ra Nhưng nếu giải thích quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài là dẫn chiếu đến toàn bộ hệ thống pháp luật (bao gồm quy phạm thực chất và quy phạm xung đột) thì sẽ thừa nhận dẫn chiếu

Hiện nay trong khoa học Tư pháp quốc tế tại các nước có ba quan điểm chính về vấn đề dẫn chiếu.Quan điểm thứ nhất, không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu (cả hai loại) Ví dụ, Điều 1190 Bộ luật dân sự của Liên bang Nga quy định, quy phạm xung đột trong pháp luật Nga dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài là dẫn chiếu đến quy phạm pháp luật thực chất, không dẫn chiếu đến quy phạm xung đột Tuy nhiên, quy định trên có ngoại lệ, đó là chấp nhận sự dẫn chiếu ngược trở lại từ pháp luật nước ngoài đến pháp luật của Nga đối với vấn đề xác định năng lực pháp luật của cá nhân.Tương tự như vậy, Quy định Rome I và Rome II của EU cũng khẳng định không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu38.Quan điểm thứ hai, chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại Ví dụ Điều 41 Luật về áp dụng pháp luật của Nhật Bản quy định khi pháp luật nước ngoài dẫn chiếu đến pháp luật của nước Nhật Bản thì pháp luật của Nhật Bản sẽ được áp dụng Chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại cũng được thừa nhận trong Tư pháp quốc tế Thái Lan Quan điểm thứ ba, chấp nhận cả hai hiện tượng dẫn chiếu.Ví dụ Điều 14 Luật Tư pháp quốc tế Thuỵ Sỹ thừa nhận cả hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba.Tuy nhiên, một trong những điểm rất hay của Luật tư pháp quốc tế Thuỵ Sỹ là chỉ chấp nhận các hiện tượng dẫn chiếu trong những trường hợp được quy định trong Luật Tư pháp quốc tế này39

Riêng trong lĩnh vực hợp đồng, đối với những nước chấp nhận dẫn chiếu thì cũng sẽ có ngoại lệ đối với lĩnh vực hợp đồng Ví dụ, theo Toà án tối cao Pháp, và theo Tư pháp quốc tế các nước Đức, Ý, Anh, Na Uy, dẫn chiếu không được chấp

nhận trong lĩnh vực hợp đồng40 Tương tự theo Điều 20 Quy định I, dẫn chiếu cũng không được chấp nhận Khi các bên có thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng thì không nên chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu vì các lý do sau: chấp nhận dẫn chiếu sẽ làm đảo lộn những dự tính của các bên khi họ thoả thuận chọn pháp luật áp dụng cho hợp đồng Trong thực tế, khi các bên thoả thuận chọn pháp luật của một nước cụ thể để chi phối hợp đồng, họ chỉ chọn những quy phạm thực chất của pháp luật nước này vì, theo họ các quy phạm này là phù hợp với lợi ích của họ nhất Nếu chấp nhận dẫn chiếu, cơ quan có thẩm quyền sẽ không áp dụng những quy phạm thực chất của nước mà các bên đã chọn để chi phối hợp đồng41

.Tuy nhiên, khi các bên không có thoả thuận chọn pháp luật để chi phối hợp đồng thì không nên phủ nhận dẫn chiếu như ở Pháp và các nước Châu Âu áp dụng Nghị định Rome I42

Tác giả ủng hộ quan điểm trong lĩnh vực hợp đồng thương mại quốc tế, khi các bên đã thoả thuận chọn luật áp dụng cho hợp đồng thì không nên chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu, nhằm tôn trọng ý chí tự chủ của các bên Còn trường hợp các bên không chọn luật áp dụng nhưng quy phạm xung đột trong pháp luật quốc gia có Toà

án hay trong Điều ước quốc tế có liên quan dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài thì chỉ nên chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại

1.2 Quy định của pháp luật Việt Nam về vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài trong hợp đồng thương mại quốc tế

Trong pháp luật Việt Nam, vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài nói chung được quy định trong Bộ luật dân sự 2015 và một số văn bản pháp luật có liên quan như Luật thương mại 2005, Bộ luật hàng hải 2015, Luật hôn nhân và gia đình năm 2014, luật đầu tư 2014 và một số văn bản quy phạm pháp luật khác Trong số đó, Bộ luật dân sự 2015 được ban hành vào ngày 24 tháng 11 năm 2015 và có hiệu lực vào ngày

01 tháng 01 năm 2017, cũng như Bộ luật tố tụng dân sự năm 2015 được ban hành vào ngày 25 tháng 11 năm 2015 và có hiệu lực vào ngày 01 tháng 07 năm 2016, là hai văn bản chính, chứa đựng phần lớn những quy định chi tiết liên quan đến vấn đề

áp dụng pháp luật nước ngoài Do đó tác giả sẽ tập trung phân tích những quy định của hai văn bản này để làm rõ vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài tại Việt Nam Nhận thấy những điểm còn thiếu sót của Bộ luật dân sự 2005 trong việc điều chỉnh vấn đề áp dụng pháp luật nước ngoài cho các quan hệ dân sự có yếu tố nước

40 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ, tlđd (31), tr.235.

41 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ, tlđd (31), tr 236

42Đỗ Văn Đại (2003), “Tư pháp quốc tế Việt Nam và vấn đề dẫn chiếu trong lĩnh vực hợp đồng”,

Tạp chí khoa học pháp lý, tháng 4 năm 2003.

ngoài nói chung và các quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng, Bộ luật dân

sự 2015 đã có sự thay đổi đáng kể về vấn đề này Cụ thể, Bộ luật mới đã bổ sung khá nhiều những quy định liên quan đến việc xác định những trường hợp áp dụng pháp luật nước ngoài, không áp dụng pháp luật nước ngoài, cách thức xác định nội dung pháp luật nước ngoài cũng như các vấn đề liên quan đến dẫn chiếu

1.2.1 Điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài

Căn cứ vào Điều 664 và Điều 670 của Bộ luật dân sự 2015, điều kiện để Toà án

có thể áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết các vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài, về cơ bản là không có sự khác biệt lớn so với những quy định của Bộ luật dân sự 2005 Bên cạnh đó, có thể nhận thấy những điều kiện này cũng tương đồng với pháp luật của các nước trên thế giới như Thuỵ Sỹ, Trung Quốc,…

Điều kiện thứ nhất, pháp luật nước ngoài sẽ được áp dụng khi Điều ước quốc tế

mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định; bên cạnh đó pháp luật nước ngoài cũng được áp dụng nếu Điều ước quốc tế

mà Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên hoặc luật Việt Nam có quy định các bên có quyền lựa chọn pháp luật áp dụng đối với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, đã có điểm mới trong Bộ luật này: Nếu trong trường hợp Toà án không xác định được hệ thống pháp luật cần được áp dụng theo những cách thức nói trên thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài đó Mặc dù đây là nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng không hề mới, đặc biệt đối với lĩnh vực hợp đồng, thế nhưng việc quy định cụ thể và rõ ràng dưới hình thức quy phạm xung đột là ưu điểm của Bộ luật mới này

Liên quan đến điều kiện này, các văn bản pháp luật Việt Nam cũng như các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên đều chứa đựng khá nhiều các quy phạm xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài cho quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế Có thể kể đến Điều 672, 673, 674, 676 Bộ luật dân sự 2015 là những quy phạm xung đột điều chỉnh về tư cách chủ thể của các bên ký kết hợp đồng.Những quy phạm này xác định pháp luật nước ngoài được áp dụng dựa trên các dấu hiệu về nhân thân của các chủ thể trong quan hệ hợp đồng Điều 683 Bộ luật dân sự 2005 thì ghi nhận nguyên tắc xác định pháp luật áp dụng để điều chỉnh nội dung của hợp đồng cũng như hình thức của hợp đồng Điều luật này và các văn bản pháp luật chuyên ngành khác như Luật thương mại 200543, Bộ luật hàng hải

43 Điều 5 Luật thương mại 2005.

201544…còn ghi nhận quyền thoả thuận của các bên về việc áp dụng pháp luật nước ngoài cho quan hệ hợp đồng mà các bên tham gia Trong các Hiệp định tương trợ tư pháp giữa Việt Nam và Liên bang Nga45, giữa Việt Nam và Cộng hoà dân chủ nhân dân Lào46 cũng chứa đựng các quy phạm pháp luật xung đột dẫn chiếu đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài để điều chỉnh hình thức của hợp đồng hay nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng

Điều kiện thứ hai, hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài không được

trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam47 Về bản chất, điều kiện này

đã kế thừa tinh thần của Điều 759 Bộ luật dân sự 2005, tuy nhiên cũng có sự thay đổi nhỏ, thay vì quy định “việc áp dụng hoặc hậu quả của việc áp dụng không trái với các nguyên tắc của pháp luật Việt Nam” thì điều luật mới chỉ quy định về “hậu quả của việc áp dụng…” Sự thay đổi này khiến cho điều luật trở nên mạch lạc và dễ hiểu, dễ áp dụng hơn so với cách quy định cũ.Tuy nhiên, những quy định của các văn bản pháp luật Việt Nam về điều kiện này vẫn còn có những điểm chưa đồng

nhất Cụ thể, khoản 2 Điều 5 Luật thương mại 2005 quy định: “Các bên trong giao dịch thương mại có yếu tố nước ngoài được thoả thuận áp dụng pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế nếu pháp luật nước ngoài, tập quán thương mại quốc tế đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam.”; hay khoản 3 Điều 5 Bộ luật hàng hải 2015 quy định: “luật nước ngoài có thể được áp dụng tại Việt Nam đối với quan hệ hợp đồng liên quan đến hoạt động hàng hải, nếu luật đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”.Thông qua

những điều luật trên có thể thấy điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài thứ hai này được thể hiện dưới nhiều hình thức và cách quy định khác nhau ở mỗi văn bản pháp luật Ở Bộ luật dân sự 2015, điều kiện được ghi nhận là hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam, thế nhưng một số văn bản pháp luật chuyên ngành khác lại khẳng định luật nước ngoài chỉ được áp dụng nếu bản thân nội dung pháp luật nước ngoài đó không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Việc quy định không đồng nhất như hiện nay sẽ dẫn đến những cách hiểu và những cách vận dụng khác nhau trên thực tế khi Toà án cần áp dụng pháp luật nước ngoài Vì vậy có thể xem đây là điểm chưa hợp lý trong cách xây dựng các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề này

44 Điều 4 Bộ luật hàng hải 2015

45 Điều 34 và Điều 36 Hiệp định tương trợ tư pháp và pháp lý về các vấn đề dân sự và hình sự giữa Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và Liên bang Nga, ban hành ngày 25/08/1998

46 Điều 21 Hiệp định tương trợ tư pháp về dân sự và hình sự giữa nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam và nước Cộng hoà dân chủ nhân dân Lào, ban hành ngày 06/07/1998

47 Điểm a khoản 1 Điều 670 Bộ luật dân sự 2015

Bên cạnh đó, khái niệm “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” vẫn được ghi nhận theo những quy định trước đây Hiện nay chưa có một văn bản cụ thể nào giải thích một cách chính thức như thế nào là nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam Liên quan đến nội dung này, pháp luật của nhiều nước trên thế giới đã quy định điều kiện để áp dụng pháp luật nước ngoài là việc áp dụng này không trái với trật tự công hoặc chính sách công của quốc gia Hai khái niệm này đã được tác giả phân tích làm rõ ở những nội dung trước Tuỳ từng hệ thống pháp luật mà khái niệm này có thể được hiện diện với những tên gọi, thuật ngữ khác nhau Đa số các học giả cho rằng khái niệm “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” chính là một cách gọi khác của khái niệm “trật tự công” được sử dụng rộng rãi tại nhiều nước trên thế giới Trên thực tế, chính vì tính chất linh hoạt và vô hình của thuật ngữ này đã gây ra không ít trở ngại cho quá trình áp dụng pháp luật nước ngoài trong các hợp đồng thương mại quốc tế Theo ý kiến chủ quan của tác giả, cần có văn bản giải thích khái niệm này để Toà án có thể dễ dàng áp dụng trên thực tế cũng như tránh sự tuỳ tiện khi giải quyết vụ việc

Riêng đối với quan hệ hợp đồng có yếu tố nước ngoài, Điều 683 đã quy định rõ các trường hợp xác định hệ thống pháp luật áp dụng cho quan hệ này.Cụ thể, pháp luật nước ngoài sẽ có thể được áp dụng cho cả nội dung lẫn hình thức của hợp đồng nếu như được các bên lựa chọn Còn trong trường hợp các bên không lựa chọn pháp luật áp dụng thì Toà án sẽ áp dụng pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng để áp dụng Đây là sự thay đổi khá lớn trong cách xác định hệ thống pháp luật áp dụng cho hợp đồng có yếu tố nước ngoài nói chung và hợp đồng thương mại quốc tế nói riêng Trước đó, Bộ luật dân sự 2005 xác định pháp luật áp dụng cho hợp đồng dân sự có yếu tố nước ngoài, trong trường hợp các bên không thoả thuận chọn luật, là pháp luật của nước nơi thực hiện hợp đồng48 Như vậy, so với quy định cũ thì quy định mới nhìn chung phù hợp với cách quy định của nhiều

hệ thống pháp luật trên thế giới Bởi lẽ nguyên tắc áp dụng luật có mối liên hệ gắn

bó nhất để điều chỉnh quan hệ được áp dụng rất phổ biến trong lĩnh vực hợp đồng Bên cạnh đó, khoản 2 Điều 683 Bộ luật dân sự 2015 cũng đưa ra cách giải thích cho pháp luật của nước có mối liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng, và ngoài những trường hợp được liệt kê tại điều luật này thì “Trường hợp chứng minh được pháp luật của nước khác với pháp luật được nêu tại khoản 2 Điều này có mối liên hệ gắn bó hơn với hợp đồng thì pháp luật áp dụng là pháp luật của nước đó”49 Có thể thấy những

quy định này đã mở rộng khả năng áp dụng pháp luật nước ngoài cho những quan hệ

về hợp đồng có yếu tố nước ngoài, bao gồm hợp đồng thương mại quốc tế.Điều này phù hợp với bản chất của quan hệ hợp đồng, loại quan hệ đề cao ý chí tự nguyện, tự

do thoả thuận của các bên.Tuy nhiên, cần có thêm những hướng dẫn để những quy định này dễ dàng đi vào thực tiễn Ví dụ, đối với trường hợp chứng minh một hệ thống pháp luật khác với quy định của pháp luật, là hệ thống pháp luật có mối liên

hệ gắn bó nhất với hợp đồng, cần quy định rõ ai sẽ là chủ thể phải chứng minh vấn

đề này

 Các trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài

Bên cạnh những quy định về điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài thì Bộ luật dân sự 2015 còn quy định riêng về các trường hợp không áp dụng pháp luật nước ngoài tại Điều 670 Bên cạnh trường hợp không thoả mãn điều kiện áp dụng pháp luật nước ngoài đã được phân tích ở trên, trường hợp Toà án không thể xác định được nội dung pháp luật nước ngoài mặc dù đã áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng thì pháp luật nước ngoài cũng sẽ không được Toà án Việt Nam áp dụng Điểm tiến bộ của quy định này là nhà làm luật đã dự liệu và ngăn chặn được tình huống người làm công tác áp dụng pháp luật không thể từ chối việc

áp dụng pháp luật nước ngoài một cách tuỳ tiện, mà trước đó phải áp dụng các biện pháp cần thiết theo quy định của pháp luật tố tụng về xác định pháp luật nước ngoài50 Trong tình huống pháp luật nước ngoài không được áp dụng theo những quy định trên đây thì pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng51

Đây là hướng quy định phù hợp, tạo điều kiện thuận lợi cho Toà án Việt Nam trong việc giải quyết tranh chấp có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên, phải thừa nhận rằng hướng quy định trên không thật sự mới vì từ rất lâu đã có ý kiến cho rằng “nếu

cơ quan xét xử tìm kiếm và có yêu cầu sự trợ giúp của các bên đương sự nhưng không đạt được kết quả thì pháp luật Việt Nam được áp dụng52”

1.2.2 Xác định nội dung pháp luật nước ngoài

Quy định tại Điều 481 Bộ luật tố tụng dân sự 2015 là một quy định hoàn toàn mới trong Tư pháp quốc tế Việt Nam Theo đó, việc xác định và cung cấp pháp luật nước ngoài để Toà án áp dụng trong việc giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài nói chung được quy định như sau:

50Đỗ Văn Đại (2016), Bình luận khoa học Những điểm mới của Bộ luật dân sự năm 2015, NXB

Hồng Đức – Hội luật gia Việt Nam, tr 582-583

51

Khoản 2 Điều 670 Bộ luật dân sự 2015.

52 Đỗ Văn Đại, Mai Hồng Quỳ, tlđd (31), tr 172

“Trường hợp Tòa án Việt Nam áp dụng pháp luật nước ngoài để giải quyết vụ việc dân sự có yếu tố nước ngoài theo quy định của luật Việt Nam, điều ước quốc tế

mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên thì trách nhiệm xác định và cung cấp pháp luật nước ngoài được thực hiện như sau:

1 Trường hợp đương sự được quyền lựa chọn pháp luật áp dụng là pháp luật nước ngoài và đã lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài đó thì có nghĩa vụ cung cấp pháp luật nước ngoài đó cho Tòa án đang giải quyết vụ việc dân sự Các đương

sự chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của pháp luật nước ngoài đã cung cấp

Trường hợp các đương sự không thống nhất được với nhau về pháp luật nước ngoài hoặc trong trường hợp cần thiết, Tòa án yêu cầu Bộ Tư pháp, Bộ ngoại giao,

cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài hoặc thông qua Bộ ngoại giao đề nghị cơ quan đại diện ngoại giao của nước ngoài tại Việt Nam cung cấp pháp luật nước ngoài;

2 Trường hợp luật của Việt Nam, điều ước quốc tế mà Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam là thành viên quy định phải áp dụng pháp luật nước ngoài thì đương sự có quyền cung cấp pháp luật nước ngoài cho Tòa án hoặc Tòa án yêu cầu

Bộ Tư pháp, Bộ Ngoại giao hoặc cơ quan đại diện nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam ở nước ngoài cung cấp pháp luật nước ngoài;

3 Tòa án có thể yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn về pháp luật nước ngoài cung cấp thông tin về pháp luật nước ngoài;

4 Hết thời hạn 06 tháng, kể từ ngày Tòa án yêu cầu cung cấp pháp luật nước ngoài theo quy định tại Điều này mà không có kết quả thì Tòa án áp dụng pháp luật của Việt Nam để giải quyết vụ việc dân sự đó.”

Quy định này đã xác định rõ trách nhiệm của đương sự cũng như các cơ quan Nhà nước trong việc cung cấp và xác định pháp luật nước ngoài Theo đó, trong trường hợp các đương sự lựa chọn pháp luật nước ngoài để áp dụng thì nghĩa vụ cung cấp pháp luật nước ngoài cho Toà án giải quyết vụ việc dân sự thuộc về các bên Các đương sự phải chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của pháp luật nước ngoài đã cung cấp Trong trường hợp này, các cơ quan Nhà nước như Bộ

tư pháp, Bộ ngoại giao, cơ quan đại diện nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam

ở nước ngoài chỉ có trách nhiệm cung cấp pháp luật nước ngoài khi được Tòa án Việt Nam yêu cầu

Ngược lại, trong trường hợp pháp luật nước ngoài cần được áp dụng theo sự chỉ dẫn của quy phạm xung đột trong pháp luật Việt Nam hoặc trong Điều ước quốc tế

mà Việt Nam là thành viên thì việc cung cấp pháp luật nước ngoài là quyền chứ không phải nghĩa vụ của các đương sự Trong trường hợp này, Toà án có quyền yêu cầu các cơ quan chức năng của Việt Nam cung cấp pháp luật nước ngoài Toà án cũng có thể yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân có chuyên môn về pháp luật nước ngoài cung cấp thông tin về pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, thông qua điều luật này có thể thấy pháp luật Việt Nam không trực tiếp quy định về trách nhiệm của Toà

án Việt Nam trong việc tìm kiếm và xác định nội dung pháp luật nước ngoài Điều này có thể sẽ là một kẽ hở dẫn đến việc Toà án bỏ qua việc áp dụng pháp luật nước ngoài khi giải quyết các tranh chấp về hợp đồng thương mại quốc tế

Trong quá trình áp dụng pháp luật nước ngoài, Toà án có thể gặp tình trạng quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước ngoài nhưng tại quốc gia có hệ thống pháp luật nước ngoài đó tồn tại các hệ thống pháp luật khác nhau Ví dụ, trong Nhà nước liên bang, bên cạnh pháp luật của liên bang, mỗi một bang đều có pháp luật của mình.Vì vậy đối với những Nhà nước liên bang, ví dụ như Hoa Kỳ, cần xác định quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật của liên bang hay pháp luật của tiểu bang?Về nguyên tắc, xung đột pháp luật được nghiên cứu trong Tư pháp quốc tế dưới góc độ chọn luật áp dụng giữa các hệ thống pháp luật của các quốc gia có chủ quyền Do đó, cần tôn trọng các nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trong nội

bộ của các quốc gia đối với các nhà nước liên bang và đối với các quốc gia cho phép tồn tại nhiều hơn một hệ thống pháp luật Trong trường hợp này, việc xác định hệ thống pháp luật nào được áp dụng cần tuân theo nguyên tắc xác định pháp luật do chính quốc gia nước ngoài đó quy định Vấn đề này được ghi nhận tại Điều 669 Bộ

luật dân sự 2015 “Trường hợp pháp luật của nước có nhiều hệ thống pháp luật được dẫn chiếu đến thì pháp luật áp dụng được xác định theo nguyên tắc do pháp luật nước đó quy định.” Đây là một quy định mới được đưa vào Bộ luật dân sự 2015 và

là quy định phù hợp với Tư pháp quốc tế của nhiều nước53

Liên quan đến việc áp dụng pháp luật nước ngoài nhưng có nhiều cách hiểu khác

nhau, Điều 667 Bộ luật dân sự 2005 cũng quy định: “Trường hợp pháp luật nước ngoài được áp dụng nhưng có cách hiểu khác nhau thì việc áp dụng phải theo sự giải thích của cơ quan có thẩm quyền tại nước đó”.Đây là quy định hoàn toàn mới

so với Bộ luật dân sự 2005 và là một quy định hoàn toàn phù hợp với nguyên tắc áp dụng pháp luật nước ngoài Việc Toà án áp dụng pháp luật nước ngoài cần phải tuân

53

Lê Thị Nam Giang, tlđd (12), tr 191- 194

thủ theo đúng cách thức, tinh thần giải thích, áp dụng những quy định pháp luật đó tại chính quốc gia nơi nó được ban hành Toà án Việt Nam khi áp dụng pháp luật nước ngoài không được tuỳ tiện giải thích những quy định của pháp luật nước ngoài theo nguyên tắc pháp luật Việt Nam

1.2.3 Vấn đề dẫn chiếu và bảo lưu trật tự công cộng

Hiện tượng dẫn chiếu và bảo lưu trật tự công cộng đã được quy định trong nhiều quy phạm pháp luật của những văn bản pháp luật trước đây, tuy nhiên tại Bộ luật dân sự 2015, những vấn đề này đã được ghi nhận với những sự thay đổi đáng kể, đặc biệt là liên quan đến hiện tượng dẫn chiếu

2 Trường hợp dẫn chiếu đến pháp luật Việt Nam thì quy định của pháp luật Việt Nam về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự được áp dụng

3 Trường hợp dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba thì quy định của pháp luật nước thứ ba về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân sự được áp dụng

4 Trường hợp quy định tại khoản 2 Điều 664 của Bộ luật này thì pháp luật mà các bên lựa chọn là quy định về quyền, nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ dân

sự, không bao gồm quy định về xác định pháp luật áp dụng.”

Có thể nhận thấy Điều 668 Bộ luật dân sự 2015 đã trực tiếp quy định về vấn đề dẫn chiếu một cách khá chi tiết, rõ ràng, cụ thể Theo đó, có sự giải thích một cách chính thức pháp luật nước ngoài được dẫn chiếu đến bao gồm cả các quy phạm pháp luật thực chất (quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên) và cả quy phạm xung đột (chỉ quy định nguyên tắc xác định hệ thống pháp luật áp dụng).Quy định này chính

là cơ sở nền tảng cho việc thừa nhận các hiện tượng dẫn chiếu.Bộ luật dân sự 2005

và các văn bản có liên quan đều không có quy định này

Bên cạnh đó, một điểm mới nữa của Bộ luật dân sự 2015 là hiện tượng dẫn chiếu

đã được thừa nhận ở cả hai cấp độ, bao gồm hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba Tuy nhiên, việc thừa nhận hiện tượng dẫn

chiếu đến pháp luật của nước thứ ba, mặc dù đảm bảo đúng bản chất, ý nghĩa của quy phạm xung đột, nhưng không hẳn sẽ là một giải pháp hay và có giá trị thực tiễn Bởi lẽ, xét cho cùng việc chấp nhận hay không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu không chỉ phụ thuộc vào cách giải thích phạm vi pháp luật được dẫn chiếu đến mà còn phụ thuộc rất nhiều vào chính sách của mỗi quốc gia Khi chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại là pháp luật đã tạo điều kiện cho các thẩm phán Việt Nam

mở rộng một cách hợp pháp cơ hội áp dụng pháp luật Việt Nam đối với các quan hệ dân sự có yếu tố nước ngoài khi pháp luật nước ngoài từ bỏ quyền chi phối quan hệ

đó Còn nếu chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba thì sẽ rất phức tạp, vì trong trường hợp này, Toà án sẽ phải tìm hiểu nội dung của ít nhất hai

hệ thống pháp luật nước ngoài Bên cạnh đó, nếu pháp luật của nước thứ ba dẫn chiếu đến pháp luật của nước có Toà án hay pháp luật của nước ngoài khác thì việc xác định pháp luật áp dụng sẽ càng phức tạp hơn54

Riêng đối với quan hệ hợp đồng thương mại quốc tế, Bộ luật dân sự 2015 cũng khẳng định không chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ngược trở lại và dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba trong trường hợp các bên thoả thuận chọn luật áp dụng55

Vấn đề này chưa được quy định trong Bộ luật dân sự 2005 Từ đó, có thể phân định hai trường hợp: Nếu các bên trong hợp đồng thương mại quốc tế có thoả thuận lựa chọn áp dụng pháp luật nước ngoài cho quan hệ của mình thì Toà án chỉ áp dụng những quy phạm thực chất mà không áp dụng các quy phạm xung đột, nghĩa là sẽ không có hiện tượng dẫn chiếu Còn nếu các bên trong hợp đồng không thoả thuận lựa chọn pháp luật áp dụng, thì Toà án sẽ áp dụng pháp luật nước ngoài nơi có mội liên hệ gắn bó nhất với hợp đồng và sẽ áp dụng toàn bộ hệ thống pháp luật của quốc gia đó (cả quy phạm thực chất và quy phạm xung đột) do đó vẫn sẽ chấp nhận hiện tượng dẫn chiếu ở cả hai cấp độ

Thứ hai, về vấn đề bảo lưu trật tự công cộng:

Vấn đề bảo lưu trật tự công cộng đã được Bộ luật dân sự 2015 kế thừa từ những quy định của Bộ luật dân sự 2005 Theo đó, nếu hậu quả của việc áp dụng pháp luật nước ngoài trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam thì pháp luật nước ngoài sẽ không được áp dụng mà thay vào đó, pháp luật Việt Nam sẽ được áp dụng như một giải pháp thay thế56 Đây là một quy định không mới, vì nguyên tắc

54

Lê Thị Nam Giang, tlđd (12), tr 203

55

Khoản 4 Điều 668 Bộ luật dân sự 2015

56 Điều 670 Bộ luật dân sự 2015