BÁO CÁO RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM

Ở Châu Âu, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại Điều 101 Điều 81 cũ của Hiệp ước thành lập liên minh Châu Âu như sau: "Mọi thoả thuận giữa các doanh nghiệp, quyết định của hiệ

CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM 22 PHẦN 3: KHUYẾN NGHỊ SỬA ĐỔI CÁC QUY ĐỊNH VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH 38

CHƯƠNG II: HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH THỊ TRƯỜNG, LẠM DỤNG

PHẦN 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CỦA VIỆC KIỂM SOÁT ĐỘC QUYỀN 46 PHẦN 2: RÀ SOÁT VIỆC THỰC THI LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM VỀ HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ

THỐNG LĨNH/ĐỘC QUYỀN 63 PHẦN 3: KHUYẾN NGHỊ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT CẠNH TRANH VIỆT NAM VỀ KIỂM SOÁT

HÀNH VI LẠM DỤNG VỊ TRÍ THỐNG LĨNH/ĐỘC QUYỀN 82

PHẦN 1: TỔNG QUAN VỀ CHÍNH SÁCH VÀ QUY ĐỊNH VỀ KIỂM SOÁT TẬP TRUNG KINH TẾ 89 PHẦN 2: QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN HOẠT ĐỘNG TẬP TRUNG KINH TẾ Ở VIỆT NAM 120 PHẦN 3: KẾT LUẬN VÀ KIẾN NGHỊ 142

CHƯƠNG IV: RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH 151

PHẦN 1: HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH Ở VIỆT NAM 151 PHẦN 2 KINH NGHIỆM QUỐC TẾ 184 PHẦN 3: HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HÀNH VI CẠNH TRANH KHÔNG LÀNH MẠNH TẠI VIỆT NAM 210

PHẦN 1: BÀI HỌC KINH NGHIỆM VỀ XÂY DỰNG CƠ QUAN CẠNH TRANH 224 PHẦN 2: THỰC TRANG CƠ QUAN QUẢN LÝ CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM 230

PHỤ LỤC: MÔ HÌNH CƠ QUAN CẠNH TRANH MỘT SỐ NƯỚC 252

I Ủ Y BAN T HƯƠNG MẠI LÀNH MẠNH N HẬT B ẢN 252

II Ủ Y BAN T HƯƠNG MẠI LIÊN BANG H OA K Ỳ VÀ C ỤC C HỐNG ĐỘC QUYỀN CỦA B Ộ T Ư P HÁP 267

III.Ủ Y BAN T HƯƠNG MẠI LÀNH MẠNH Đ ÀI L OAN 277

IV Ủ Y BAN C ẠNH TRANH VÀ N GƯỜI TIÊU DÙNG Ú C 291

V C ỤC C ẠNH TRANH C ANADA 298

VI C ỤC Q UẢN LÝ CẠNH TRANH P HÁP 307

VII Ủ Y BAN C ẠNH TRANH L IÊN BANG T HỤY S Ỹ 316

VIII Ủ Y BAN CẠNH TRANH S INGAPORE 325

CHƯƠNG I:

RÀ SOÁT CÁC QUY ĐỊNH VỀ HÀNH VI THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH

PHẦN 1: KHÁI QUÁT PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH CÁC HÀNH VI

THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH

1 Khái quát chung về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Quá trình cạnh tranh buộc các doanh nghiệp phải nỗ lực để đạt được lợi thế hơn

so với các đối thủ Tuy nhiên, khi phải đối mặt với cạnh tranh, không ít các doanh nghiệp đã nhìn nhận cạnh tranh như một mối hiểm họa đối với khả năng thu lợi nhuận cũng như sự tồn vong của doanh nghiệp Vì vậy, thay vì nỗ lực điều chỉnh, nâng cao năng lực cạnh tranh để tồn tại và phát triển trong bối cảnh mới, các doanh nghiệp này

đã chọn một con đường dễ dàng hơn là dàn xếp, thỏa thuận với các đối thủ cạnh tranh trên thị trường về giá cả, sản xuất, thị trường, khách hàng… nhằm duy trì thị phần và lợi nhuận kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận

Hậu quả tất yếu của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là sự độc quyền hóa thị trường, theo đó các vấn đề quan trọng của thị trường như giá cả, sản lượng, khách hàng… không còn tuân thủ theo quy luật thị trường mà bị khống chế bởi một nhóm các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận Từ việc khống chế thị trường, hành vi thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh, vì vậy, thường mang tính chất ―trục lợi‖ (exploitative) hoặc ―ngăn cản, loại

bỏ‖ (exclusionary) cạnh tranh giữa các đối thủ cạnh tranh như Adam Smith đã phát

hiện thấy trong cuốn Sự thịnh vượng của các quốc gia xuất bản năm 1776:

―… những người trong cùng một nghề thường hiếm khi gặp nhau, thậm chí để vui vẻ

và giải trí, nhưng nếu có thì các cuộc nói chuyện giữa họ thường kết thúc với âm mưu chống lại công chúng, hoặc một số thủ đoạn để tăng giá.‖

Mặc dù vậy, không phải tất cả các thỏa thuận giữa các doanh nghiệp đều nhất thiết nhằm mục đích hoặc có tác động làm phương hại cạnh tranh Trong một số quốc gia, luật cạnh tranh có quy định miễn trừ cho một số thỏa thuận hợp tác giữa các doanh nghiệp nếu các thỏa thuận đó có tác dụng làm tăng hiệu quả kinh tế, năng động hóa thị

cứu, phát triển sản phẩm (R&D), nghiên cứu, phát triển các tiêu chuẩn thống nhất cho sản phẩm… để kích thích lợi thế kinh tế qui mô, thúc đẩy các tiến bộ kỹ thuật, công nghệ mang lại lợi ích cho người tiêu dùng và toàn bộ nền kinh tế

Từ các đánh giá, nhìn nhận về tác động tiêu cực của các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, pháp luật cạnh tranh của hầu khắp các nước trên thế giới đều có quy định điều chỉnh các hành vi thỏa thuận và đều coi pháp luật điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một trong ba cột trụ quan trọng của Luật Cạnh tranh Tuy nhiên, như đã đề cập trên đây, do không phải bất kỳ thỏa thuận nào giữa các doanh nghiệp cũng mang ý nghĩa tiêu cực nên việc phân định rõ các dạng thức thỏa thuận, đánh giá được bản chất, tác động của các hành vi thỏa thuận có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với việc xây dựng và thực thi pháp luật cạnh tranh ở các quốc gia

1.1 Khái niệm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Mặc dù không có một khái niệm chung, thống nhất giữa các quốc gia về ―thỏa

thuận hạn chế cạnh tranh‖, tuy nhiên, từ thực tiễn thực thi pháp luật, có thể thấy cách

hiểu, cách tiếp cận đối với ―thỏa thuận hạn chế cạnh tranh‖ ở các quốc gia có nhiều

điểm tương đối đồng nhất

Ở Châu Âu, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định tại Điều 101 (Điều 81 cũ) của Hiệp ước thành lập liên minh Châu Âu như sau:

"Mọi thoả thuận giữa các doanh nghiệp, quyết định của hiệp hội các doanh nghiệp và mọi hành vi liên kết khác có thể ảnh hưởng đến thương mại giữa các nước thành viên và có mục đích hoặc hệ quả ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường của liên minh, đều bị coi là đi ngược lại với mục đích thành lập thị trường chung và bị cấm”

Tại Nhật Bản, khoản 6, Điều 2, Luật Chống độc quyền quy định:

“Hạn chế thương mại bất hợp lý là các hoạt động kinh doanh mà thông qua đó bất kỳ doanh nghiệp nào bằng hợp đồng, thỏa thuận hay bất kỳ các hoạt động thông đồng khác, không phụ thuộc tên gọi, cùng hạn chế hay tiến hành các hoạt động kinh doanh của họ theo cách thức cố định giá, duy trì giá hay tăng giá, hoặc để giới hạn sản xuất, công nghệ, sản phẩm, cơ sở sản xuất hay khách hàng hoặc giao dịch của các đối tác, gây ra hạn chế đáng kể đối với cạnh tranh trong lĩnh vực thương mại, đi ngược lại lợi ích chung”

Tại Việt Nam, Luật Cạnh tranh hiện hành thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được liệt

giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường Khác với pháp luật cạnh tranh của

Châu Âu và Nhật Bản, Luật Cạnh tranh của Việt Nam không đưa ra khái niệm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh mà quy định cụ thể về 8 dạng thức (hành vi) thoả thuận, bao gồm các thỏa thuận như thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, tiết chế sản lượng… quy định tại Điều 8, Luật Cạnh tranh

Như vậy, pháp luật cạnh tranh của Việt Nam cũng như của các quốc gia nêu trên đều không phân biệt hình thức thỏa thuận (công khai hay ngầm) và đều nhắm vào mục đích/hệ quả hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận Tuy nhiên, từ các cách tiếp cận điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, có thể thấy rằng pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện hành sử dụng cách tiếp cận đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hẹp hơn so với tiếp cận của Châu Âu và Nhật Bản, chí ít trên 2 phương diện:

 Ở Việt Nam, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ bao hàm thỏa thuận giữa các

doanh nghiệp, không bao hàm các quyết định của Hiệp hội doanh nghiệp hay các hành

vi liên kết khác như ở Châu Âu và Nhật Bản Chính bởi cách tiếp cận này, Luật Cạnh

tranh của Việt Nam đã không xem xét vai trò của các hiệp hội trong các vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

 Xuất phát từ cách tiếp cận liệt kê hành vi, ở Việt Nam, ngoài 8 dạng thỏa

thuận được luật hóa tại Điều 8 của Luật, các hạn chế thương mại bất hợp lý khác hay các hành vi liên kết, thông đồng khác mặc dù có mục đích hoặc hệ quả ngăn cản, hạn

chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh trên thị trường nhưng nếu không thuộc 8

dạng thỏa thuận được liệt kê sẽ không bị coi là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và không

bị xem xét

Trong các phần sau, báo cáo sẽ phân tích kỹ lưỡng hơn các điểm tương đồng, dị biệt trong cách tiếp cận điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của pháp luật cạnh tranh Việt Nam và của một số nước khác, đánh giá các ưu, nhược điểm để từ đó

có các khuyến nghị phù hợp

Các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể được phân loại và nhận dạng theo nhiều tiêu chí khác nhau Hình dưới đây trình bày cách phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia thỏa thuận và theo mức độ

vi phạm nguyên tắc cạnh tranh

Thỏa thuận HCCT

Thỏa thuận ngang Thỏa thuận dọc

Thỏa thuận ngang nghiêm trọng Thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng

Ấn định giá Hạn chế sản lượng

Thông đồng đấu thầu Phân chia thị trường

Ấn định giá bán lại

Các loại thỏa thuận dọc khác Hợp đồng giao dịch độc quyền Bán kèm

Phân loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

1.2.1 Căn cứ mối quan hệ giữa các doanh nghiệp tham gia thoả thuận

Căn cứ theo mối quan hệ giữa các chủ thể (doanh nghiệp) tham gia thỏa thuận, có thể phân loại thành thỏa thuận theo chiều ngang và thỏa thuận theo chiều dọc Việc phân loại này có một ý nghĩa quan trọng trong cách tiếp cận điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bởi vì thỏa thuận ngang luôn được đánh giá là có tác động nguy hại hơn so với thỏa thuận theo chiều dọc, do phạm vi ảnh hưởng trên cùng một thị trường của thỏa thuận ngang lớn hơn thỏa thuận dọc Do vậy, phân biệt rõ ràng giữa thỏa thuận ngang và thỏa thuận dọc sẽ giúp ích cho việc định hướng cách thức điều chỉnh hành vi thỏa thuận, mức độ can thiệp của cơ quan cạnh tranh đối với vụ việc

a Thỏa thuận theo chiều ngang

Thỏa thuận theo chiều ngang (các-ten) là thỏa thuận giữa các chủ thể kinh

doanh trong cùng ngành hàng và cùng khâu của quá trình kinh doanh (ví dụ: thỏa thuận giữa các nhà sản xuất, những người bán buôn với nhau, giữa những người bán lẻ với nhau)

Về chủ thể, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang diễn ra giữa các

doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh với nhau

Về hình thức, thỏa thuận là sự thống nhất cùng hành động giữa các doanh nghiệp,

có thể công khai hoặc ngầm

Về nội dung, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang thường tập trung

vào các yếu tố cơ bản của quan hệ thị trường mà các doanh nghiệp đang cạnh tranh như giá, thị trường, trình độ kỹ thuật, công nghệ, điều kiện ký kết hợp đồng và nội dung hợp đồng

Khi những nội dung của thỏa thuận được hình thành và thực hiện, thì các yếu tố nói trên sẽ trở thành tiêu chuẩn thống nhất, không có cạnh tranh trên thị trường giữa những doanh nghiệp tham gia thỏa thuận

Căn cứ vào mức độ vi phạm các nguyên tắc cạnh tranh, xem xét trên phương diện các tác động mà thỏa thuận theo chiều ngang mang đến đối với thị trường, người tiêu dùng, nền kinh tế và xã hội nói chung, mà người ta chia thỏa thuận theo chiều ngang thành hai nhóm:

 Thoả thuận ngang nghiêm trọng (hardcore cartel) và

 Các loại thoả thuận ngang ít nghiêm trọng (non-hardcore cartel)

a.1 Thỏa thuận ngang nghiêm trọng (hardcore cartel)

Theo Khuyến nghị về các hoạt động hiệu quả chống hardcore cartel của OECD (1998), “hardcore cartel là một thỏa thuận hay thống nhất ý chí cùng hành động giữa

các đối thủ cạnh tranh nhằm ấn định giá, gian lận thầu (thông đồng đấu thầu), hạn chế sản lượng hoặc hạn ngạch, phân chia thị trường theo nhóm khách hàng, nguồn cung ứng, khu vực địa lý hay các kênh thương mại.”

Trên thực tế, hardcore cartel được đề cập đến trong nhiều hệ thống luật như là

một dạng hành vi hạn chế cạnh tranh một cách nghiêm trọng, và vì vậy là các vi phạm

―mặc nhiên‖ (per se illegal) Điều đó có nghĩa là các cơ quan cạnh tranh không cần phải chứng minh về tác động hạn chế cạnh tranh do hành vi gây ra, mà mặc nhiên xác

định đó là một vi phạm Thông thường, hardcore cartel bao hàm 4 loại hành vi điển

hình: thỏa thuận/thông đồng/cấu kết ấn định giá, hạn chế sản lượng, phân chia thị trường, và thông đồng đấu thầu

 Thỏa thuận ấn định giá là một thỏa thuận bất kỳ giữa các đối thủ cạnh tranh

nhằm tăng, giảm, ấn định hoặc duy trì giá sản phẩm, dịch vụ trên thị trường Về bản chất, thỏa thuận ấn định giá là thỏa thuận nhằm loại bỏ, triệt tiêu hoặc hạn chế cạnh tranh về giá

cả giữa các doanh nghiệp Thỏa thuận ấn định giá có thể bao gồm các thỏa thuận (ngầm hoặc công khai) nhằm tăng, giảm, kìm giữ giá các sản phẩm trên thị trường

 Thỏa thuận hạn chế sản lượng có thể bao gồm các thỏa thuận về sản lượng

sản xuất, sản lượng bán hoặc tỷ lệ tăng trưởng thị trường Về bản chất, thỏa thuận hạn

chế sản lượng là những toan tính tác động trực tiếp đến quan hệ cung cầu của thị

trường bằng cách tạo ra sự khan hiếm giả tạo về hàng hóa, dịch vụ mà các doanh nghiệp kinh doanh Sự khan hiếm giả tạo được chứng minh bằng năng lực kinh doanh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận, theo đó họ đã thống nhất cắt giảm số lượng sản xuất, mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ hoặc ấn định số lượng, khối lượng sản xuất, mua bán hàng hoá đủ để tạo khan hiếm trên thị trường trong khi năng lực sản xuất, mua bán hoặc cung ứng của họ đủ đáp ứng nhu cầu thị trường Năng lực kinh doanh của doanh nghiệp được xác định bằng số lượng, khối lượng hàng hoá, dịch vụ đã sản xuất mua bán hoặc cung ứng trước khi có thỏa thuận

 Thỏa thuận phân chia thị trường là những thỏa thuận trong đó các đối thủ

cạnh tranh phân chia các thị trường với nhau theo lãnh thổ, theo lượng cung, cầu của từng doanh nghiệp hoặc theo nhóm khách hàng cụ thể

Thứ nhất, thỏa thuận phân chia thị trường theo lãnh thổ là việc các doanh nghiệp phân chia thị trường địa lý liên quan thành các khu vực và giao cho từng doanh nghiệp tham gia được quyền mua, bán hàng hóa dịch vụ trong một, một số khu vực nhất định Thỏa thuận này được pháp luật của các nước coi là loại thỏa thuận kinh điển nhất trong những thỏa thuận phân chia thị trường

Thứ hai, thỏa thuận phân chia thị trường mang tính định lượng là việc các doanh nghiệp thống nhất phân bổ lượng hàng hóa, dịch vụ mua, bán trên thị trường cho từng doanh nghiệp tham gia Trong trường hợp này, thị trường được phân chia theo lượng cung, lượng cầu mà không phải theo khu vực địa lý hoặc theo nhóm khách hàng Để thực hiện được thỏa thuận này, các doanh nghiệp phải dự liệu được tổng lượng hàng hóa, dịch vụ được mua, bán trên thị trường liên quan và phân chia thành những phần khối lượng, số lượng mà từng doanh nghiệp được quyền mua, bán

Thứ ba, thỏa thuận phân chia thị trường theo nhóm khách hàng là việc các doanh nghiệp thống nhất cho từng doanh nghiệp tham gia được quyền mua, bán hàng hóa với một số nhóm khách hàng nhất định Với thỏa thuận này, các doanh nghiệp phải phân chia khách hàng thành từng nhóm theo những tiêu chí nhất định Các tiêu chí phân nhóm khách hàng rất đa dạng, có thể phân chia theo thu nhập, theo độ tuổi, theo giới tính, theo đặc điểm về nhu cầu tiêu dùng… Từ đó, mỗi doanh nghiệp tham gia được phân công phụ trách mua hoặc bán sản phẩm với một nhóm khách hàng

 Thông đồng đấu thầu (bid rigging): là những thỏa thuận giữa các đối thủ

cạnh tranh nhằm làm sai lệch kết quả đấu thầu để đạt được mục tiêu của mình

Bản chất hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu là các bên tham gia đã loại bỏ cạnh tranh giữa họ hoặc với những doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận để dành quyền trúng thầu cho người mà họ chỉ định Quan hệ cạnh tranh mà người mời thầu mong muốn sử dụng để tìm kiếm người cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ tốt nhất đã bị hủy diệt bằng thỏa thuận thông đồng của những người tham gia

dự thầu Vì vậy, người mời thầu đã không thể đạt được ý định của mình, cuộc cạnh tranh đã trở thành giả tạo giữa những người dự thầu khi tổ chức đấu thầu Bằng sự thông đồng, các bên dự thầu đã phá hỏng cơ chế cạnh tranh trong đấu thầu nên người trúng thầu được lựa chọn nhưng không do cơ chế cạnh tranh theo đúng ý định của người mời thầu, mà do các doanh nghiệp tham gia thông đồng xác định

Ở một số quốc gia, thông đồng đấu thầu và hạn chế sản lượng đôi khi được coi là một trong số loại hành vi ấn định giá và/hoặc phân chia thị trường, vì tác động của các hành vi này là nhằm can thiệp đến việc định giá thầu hoặc bằng cách giảm sản lượng hoặc nhằm chuyển nhượng, phân chia những hợp đồng cụ thể hoặc thị phần giữa các đối thủ cạnh tranh Bất kể việc phân loại cụ thể như thế nào, thì tất cả các loại hardcore cartel đều bao gồm hành vi mà trong đó các đối thủ cạnh tranh ấn định một mặt của thị trường tự do

a.2 Thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng (non-hardcore cartels)

Trong số các thỏa thuận theo chiều ngang, không phải tất cả các thỏa thuận theo chiều ngang đều gây tác hại xấu, mà có thể có những trường hợp các đối thủ cạnh tranh phối hợp với nhau theo cách thức mang lại lợi ích kinh tế không chỉ cho bản thân họ, mà còn làm lợi cho cả người tiêu dùng Những thỏa thuận ngang như thế có thể gọi là thỏa thuận hợp tác

Những hình thức thỏa thuận hợp tác phổ biến nhất bao gồm:

 Thỏa thuận nghiên cứu và phát triển (R&D): Các thỏa thuận R&D có thể

tạo ra một khuôn khổ chung cho một số hoạt động R&D nhất định, cải thiện các công nghệ hiện có hoặc hợp tác nghiên cứu, phát triển và tiếp thị các sản phẩm mới

 Thỏa thuận sản xuất: Có ba dạng thỏa thuận sản xuất chính:

- thỏa thuận liên doanh sản xuất, theo đó các bên thỏa thuận liên doanh sản xuất một số sản phẩm nhất định;

- thỏa thuận chuyên môn hóa (đơn phương hoặc đồng nhất), theo đó các bên thỏa thuận đơn phương hoặc cùng nhau chấm dứt sản xuất một loại sản phẩm và mua chúng từ một bên khác;

- thỏa thuận thầu phụ, theo đó một bên (nhà thầu) giao việc sản xuất sản phẩm cho một bên khác (nhà thầu phụ)

 Thỏa thuận mua chung sản phẩm: Thỏa thuận liên quan đến việc cùng nhau

mua sản phẩm do một công ty liên doanh mà trong đó nhiều doanh nghiệp giữ cổ phần nhỏ tiến hành thông qua một hợp đồng thỏa thuận hoặc dưới một hình thức hợp tác lỏng lẻo hơn

 Thỏa thuận thương mại hóa: Những thỏa thuận này bao gồm hợp tác giữa

các đối thủ cạnh tranh trong việc bán, phân phối và quảng bá sản phẩm của mình Phạm vi của chúng có thể khác nhau tùy thuộc vào các chức năng thương mại được quy định trong thỏa thuận

 Thỏa thuận định chuẩn: Các thỏa thuận định chuẩn có mục tiêu chính là

xác định các tiêu chuẩn chất lượng và kỹ thuật thống nhất đối với những sản phẩm, quy trình sản xuất hoặc phương pháp sản xuất mà các doanh nghiệp phải tuân thủ

 Thỏa thuận bảo vệ môi trường: Thỏa thuận bảo vệ môi trường là các thỏa

thuận mà theo đó các bên tham gia cam kết giảm ô nhiễm theo quy định của Luật môi trường hoặc để đạt được các mục tiêu bảo vệ môi trường

 Thỏa thuận về các điều kiện kinh doanh: Thỏa thuận về các điều kiện kinh

doanh là những thỏa thuận thống nhất về điều kiện kinh doanh, cung ứng, thanh toán Bên cạnh mặt tích cực là tăng tính tường minh của thị trường còn có điểm cần cân nhắc

về nguy cơ ảnh hưởng tiêu cực đến môi trường cạnh tranh trên thị trường Đó là sự liên kết của các doanh nghiệp trên cơ sở xác định các điều kiện có thể gây khó khăn cho các doanh nghiệp mới hoặc đối thủ tiềm năng và cũng gây trở ngại cho tính năng động, đổi mới của mỗi doanh nghiệp tham gia thỏa thuận

Các dạng thỏa thuận nêu trên, một mặt có tác động gây hạn chế cạnh tranh nhưng mặt khác cũng có tác động thúc đẩy cạnh tranh, mang lại lợi ích cho xã hội và người tiêu dùng Chính vì vậy, các quốc gia như Hoa Kỳ, EU, Nhật Bản có các đối xử khác biệt hoặc miễn trừ (có thời hạn) đối với các thỏa thuận này

b Thỏa thuận theo chiều dọc

hợp tác giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp hoạt động ở những khâu khác nhau trong quá trình sản xuất, hoặc phân phối trên thị trường Nhìn chung, các thỏa thuận theo chiều dọc phần lớn ít gây ảnh hưởng nghiêm trọng tới môi trường cạnh tranh, tới thị trường hơn

so với thỏa thuận theo chiều ngang

Về chủ thể, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận dọc không phải là đối thủ cạnh

tranh của nhau, mà là những doanh nghiệp hoạt động ở các khâu khác nhau trong quá trình kinh doanh, chẳng hạn như nhà sản xuất và nhà phân phối

Về hình thức, cũng giống như thỏa thuận ngang, thỏa thuận dọc có thể công khai

hoặc ngầm định

Về nội dung, thỏa thuận dọc thường tập trung vào các điều kiện kinh doanh trên

thị trường thứ cấp như giá bán lại, khu vực phân phối, sản lượng phân phối, khách hàng giao dịch, điều kiện phân phối…Thỏa thuận theo chiều dọc thường đa dạng, tùy thuộc vào đặc điểm của sản phẩm hay dịch vụ phân phối Dựa trên các nhóm hành vi thường gặp, thỏa thuận theo chiều dọc có ba dạng chính, bao gồm:

thỏa thuận ấn định giá bán lại;

thỏa thuận bán kèm sản phẩm, dịch vụ;

hợp đồng độc quyền

Ngoài ra, còn có một số hình thức thỏa thuận dọc khác như ấn định số lượng sản phẩm, dịch vụ phải bán, bán sản phẩm theo mức giá khuyến nghị…

Về tác động hạn chế cạnh tranh, có thể thấy thỏa thuận dọc tác động đến hoạt động

cạnh tranh giữa các nhà phân phối của cùng một sản phẩm (intra-brand) và giữa các nhà sản xuất, nhà cung cấp dịch vụ trên thị trường (inter-brand) Nói cách khác, tác động hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận theo chiều dọc là theo cả chiều dọc và chiều ngang Tuy nhiên, mức độ gây hạn chế cạnh tranh của các dạng thỏa thuận dọc thường ít hơn (so với thỏa thuận ngang), vì vậy các nước thường sử dụng cách tiếp cận hợp lý để đánh giá theo từng vụ việc cụ thể và thông thường chỉ xem xét khi một trong các bên tham gia thỏa thuận có sức mạnh thống lĩnh thị trường Riêng đối với thỏa thuận ấn định giá bán lại, Nhật Bản có cách tiếp cận tương đối nghiêm khắc, theo đó mặc nhiên cấm mọi hình thức thỏa thuận ấn định giá bán lại

2 Đánh giá tác động của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh xảy ra ở nhiều dạng khác nhau và gây ra các tác động khác nhau Có một số thỏa thuận mặc nhiên bị coi là gây ra tác động hạn chế cạnh tranh, một số thỏa thuận chỉ gây tác động hạn chế cạnh tranh trong những trường hợp nhất định và cũng có những thỏa thuận không gây tác động hạn chế cạnh tranh Đánh giá mức độ tác động của thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là nhằm đưa ra cách thức điều chỉnh phù hợp đối với mỗi loại hành vi

Thỏa thuận ngang có tính chất nguy hại hơn thỏa thuận dọc

Các cơ quan cạnh tranh thường đánh giá thỏa thuận ngang (giữa các đối thủ cạnh tranh ở cùng một khâu trong quá trình kinh doanh trên thị trường) có phạm vi ảnh hưởng đến thị trường và tính chất nguy hại hơn so với thỏa thuận dọc (giữa các doanh nghiệp ở các khâu khác nhau của quá trình kinh doanh trên thị trường) Các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang, đặc biệt là các thỏa thuận hardcore cartel liên quan đến giá, sản lượng, phân chia thị trường và thỏa thuận thông đồng đấu thầu luôn

có bản chất hạn chế cạnh tranh Các thỏa thuận này luôn nhắm đến lợi ích của các bên tham gia thỏa thuận và đối lập với lợi ích của các chủ thể còn lại trên thị trường như nhà cung ứng, người tiêu dùng hay các đối thủ cạnh tranh khác không tham gia thỏa thuận

Trong khi đó, đối với các thỏa thuận theo chiều dọc, bên cạnh tác động gây hạn chế cạnh tranh, các cơ quan cạnh tranh cũng thừa nhận các tác động tích cực, thúc đẩy cạnh tranh của các thỏa thuận, ví dụ: giúp nhà sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ kiểm soát được các chi phí quảng cáo, khuếch trương sản phẩm, chi phí giao dịch, định giá bán lẻ sản phẩm rẻ hơn và đồng nhất trong cùng mạng lưới phân phối, tránh tình trạng thu lợi nhuận kép, kiểm soát các tiêu chuẩn và chất lượng sản phẩm, dịch vụ, bảo

vệ hình ảnh thương hiệu đã tạo dựng, cải thiện chất lượng dịch vụ, loại bỏ tình trạng hưởng khống (free riding) của các đối thủ cạnh tranh từ sự đầu tư phát triển hệ thống phân phối Vì vậy, đối với các thỏa thuận dọc, cơ quan cạnh tranh thường đánh giá tác động tới cạnh tranh và ra quyết định theo từng trường hợp cụ thể

Thỏa thuận thuộc nhóm hardcore nguy hại hơn thỏa thuận thuộc nhóm hardcore cartel

non-Có một số loại thỏa thuận được xếp vào nhóm thỏa thuận ngang nghiêm trọng nhất như thỏa thuận ấn định giá, hạn chế sản lượng, phân chia thị trường và thông đồng

đấu thầu Các thỏa thuận này luôn được ưu tiên chú trọng hàng đầu, bởi hầu hết các quốc gia đều cho rằng các loại thỏa thuận này luôn gây ra tác động nguy hại và trực tiếp đối với môi trường cạnh tranh Trong khi đó, các thỏa thuận non-hardcore không phải lúc nào cũng gây ra tác động tiêu cực Một số thỏa thuận non-hardcore còn phát sinh hiệu quả kinh tế như đã phân tích ở phần trên Trong nhiều trường hợp, các tác động thúc đẩy cạnh tranh của các thỏa thuận này còn lớn hơn so với tác động phản cạnh tranh mà nó gây ra Thông thường, các cơ quan cạnh tranh xem xét, đánh giá các hành vi non-hardcore cartel trên cơ sở phân tích và cân bằng các tác động thúc đẩy cạnh tranh cũng như tác động hạn chế cạnh tranh phát sinh từ thỏa thuận

3 Nguyên tắc ban hành quy định cấm

Từ thực tiễn thực thi pháp luật cạnh tranh, trên cơ sở đánh giá mức độ nguy hại tới cạnh tranh của các dạng thỏa thuận, các nước đi trước đã đưa ra các nguyên tắc để đánh giá tính hợp pháp/bất hợp pháp của một thỏa thuận nhằm tăng cường khả năng thực thi pháp luật Có hai nguyên tắc được các cơ quan cạnh tranh sử dụng khi xem xét, đánh giá một hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bao gồm: cấm mặc nhiên (per

se rule) đối với các thỏa thuận nghiêm trọng và chỉ cấm một số trường hợp đối với các thỏa thuận không thuộc nhóm nghiêm trọng (rule of reason)

Nguyên tắc vi phạm mặc nhiên là nguyên tắc coi một số hành vi hạn chế cạnh

tranh cụ thể là mặc nhiên vi phạm pháp luật cạnh tranh Nguyên tắc vi phạm mặc nhiên

khẳng định tính bất hợp pháp của một số loại hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cụ thể khi chứng minh được sự tồn tại của thỏa thuận, mà không cần phải xem xét đến mục đích gây hạn chế cạnh tranh, mức độ thiệt hại và tác động mà thỏa thuân gây ra Thông thường, nguyên tắc vi phạm mặc nhiên được áp dụng khi xem xét, đánh giá các hành vi thuộc nhóm thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng (hardcore cartel), bao gồm các thỏa thuận ấn định giá hàng hóa một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, thỏa thuận hạn chế hoặc kiểm soát sản lượng, thỏa thuận phân chia thị trường, khu vực, khách hàng và thông đồng đấu thầu

Trên thực tế, các nước như Hoa Kỳ, Châu Âu và Nhật Bản đều coi 4 dạng thỏa thuận ngang gồm thỏa thuận ấn định giá, thỏa thuận phân chia thị trường, thỏa thuận kiểm soát số lượng sản xuất, mua bán và thông đồng đấu thầu là các thỏa thuận làm nguy hại tới cạnh tranh trong mọi trường hợp, không thể được biện minh bởi bất kỳ một lập luận nào về tác động tích cực hay hiệu quả của các thỏa thuận Do vậy, khi

xem xét tính hợp pháp/bất hợp pháp của các thỏa thuận này, nước nói trên đều áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên, tức là cấm các thỏa thuận trong mọi trường hợp

Nguyên tắc hợp lý là nguyên tắc đánh giá một hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh là vi phạm pháp luật cạnh tranh trên cơ sở xem xét, cân bằng giữa tác động thúc

đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận Nguyên tắc này được

coi là kim chỉ nam của Luật chống độc quyền Mỹ và cũng được áp dụng rộng rãi ở Liên minh Châu Âu, Nhật Bản

Theo nguyên tắc hợp lý, việc kiểm tra tính bất hợp pháp của hành vi được tiến hành dựa trên việc đánh giá xem liệu thỏa thuận giữa các doanh nghiệp đơn thuần chỉ

là các quy định chung và có tác dụng thúc đẩy cạnh tranh hay liệu nó có thể ngăn chặn hoặc thậm chí phá hủy sự cạnh tranh trên thị trường Nói cách khác, trong những trường hợp này, cơ quan cạnh tranh phải cân nhắc, cân bằng giữa các tác động thúc đẩy cạnh tranh và tác động hạn chế cạnh tranh

Nếu thỏa thuận giữa các doanh nghiệp mang lại lợi ích kinh tế lớn hơn so với các tác động phản cạnh tranh; đồng thời lợi ích này là công bằng giữa nhà sản xuất

và người tiêu dùng trong khi không có biện pháp nào khác có thể được sử dụng để mang lại lợi ích kinh tế tương đương thì thỏa thuận đó được coi là hợp pháp Ngược lại, nếu hành vi thỏa thuận dẫn đến các tác động hạn chế cạnh tranh mà không thể

bù đắp bởi các tác động thúc đẩy cạnh tranh mà nó đem lại và không đáp ứng những điều kiện nêu trên thì bị coi là bất hợp pháp

Tuy nhiên, để đưa ra được đánh giá cuối cùng, các cơ quan cạnh tranh thường phải xem xét các hiện tượng đặc biệt dẫn đến hình thành và áp dụng các thỏa thuận, các điều kiện thị trường trước và sau khi thực hiện thỏa thuận, bản chất của thỏa thuận

và các tác động thực tế hoặc có thể do hành vi thỏa thuận gây ra… Theo hướng dẫn áp dụng Điều 101(3) TFEU của EU, việc đánh giá một thỏa thuận có thể được thực hiện thông qua 2 bước: (1) Thỏa thuận đang xem xét có gây hạn chế cạnh tranh hay không;

và (2) thỏa thuận đó có mang lại lợi ích thúc đẩy cạnh tranh hay không và liệu tác động thúc đẩy cạnh tranh của thỏa thuận có lớn hơn tác động hạn chế cạnh tranh do nó mang lại hay không Hướng dẫn hiện tại của EU liệt kê 4 điều kiện có thể được các cơ quan cạnh tranh dùng làm căn cứ để xem xét, đánh giá thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, gồm:

 Lợi ích kinh tế: thỏa thuận đang xem xét phải mang lại những lợi ích kinh tế

như cải tiến sản xuất và phân phối sản phẩm hoặc thúc đẩy sự tiến bộ khoa học kỹ thuật và kinh tế phải lớn hơn các tác động hạn chế cạnh tranh gây ra

 Tính cần thiết: các hạn chế do thỏa thuận gây ra là cần thiết để đạt được các

lợi ích kinh tế Nếu có những cách khác ít gây hạn chế cạnh tranh hơn để đạt được lợi ích tương tự, thì những lợi ích đạt được từ việc thỏa thuận sẽ không thể được sử dụng

để biện minh cho tác động hạn chế cạnh tranh Nói cách khác, cơ quan cạnh tranh phải đánh giá liệu các tác động hạn chế cạnh tranh có vượt quá những gì cần thiết để đạt được lợi ích kinh tế hay không

 Chia sẻ lợi ích công bằng cho người tiêu dùng: các lợi ích kinh tế đạt được phải

có lợi không chỉ cho các bên tham gia thỏa thuận, mà phải được chia sẻ một cách công bằng cho người tiêu dùng Phần lợi ích chuyển cho người tiêu dùng có thể được đánh giá thông qua việc đánh giá lợi ích cắt giảm chi phí, môi trường cạnh tranh, các yếu tố cung cầu có lợi cho cạnh tranh…Doanh nghiệp tham gia thỏa thuận sẽ giữ lại hiệu quả không được chia sẻ cho người tiêu dùng, thể hiện bởi đạt được lợi nhuận cao hơn

 Không loại bỏ cạnh tranh: cơ quan cạnh tranh cần đánh giá liệu thỏa thuận có

gây ra tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường hay không Nếu các doanh nghiệp tham gia có vị trí thống lĩnh trên thị trường, thì thỏa thuận gây ra các tác động phản cạnh tranh và vì vậy hành vi sẽ thuộc diện bị cấm thực hiện

Như vậy, đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, tiếp cận điều chỉnh của các nước

là kết hợp áp dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên (đối với thỏa thuận nghiêm trọng) và

nguyên tắc hợp lý (đối với các dạng thỏa thuận khác và thỏa thuân theo chiều dọc)

4 Xử lý vi phạm

4.1 Các hình thức xử lý vi phạm

Sau khi xem xét, đánh giá tính bất hợp pháp của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên cơ sở nguyên tắc vi phạm mặc nhiên hoặc nguyên tắc hợp lý, nếu xét thấy hành vi thỏa thuận vi phạm pháp luật cạnh tranh, thì tùy thuộc vào tính nghiêm trọng, mức độ tác động và thiệt hại do hành vi gây ra mà cơ quan cạnh tranh, cơ quan công tố truy cứu trách nhiệm đối với các đối tượng khác nhau, với các hình thức xử lý vi phạm khác nhau

Đối tượng có thể bị truy cứu trách nhiệm liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh gồm: a) doanh nghiệp; b) cá nhân; c) tổ chức ngành nghề

Các hình thức xử lý vi phạm đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được quy định trong pháp luật cạnh tranh phải phù hợp với đối tượng bị truy cứu trách nhiệm, đồng thời phải tương xứng với mức độ tác động và gây hại của hành vi, trong đó bao gồm: a) chế tài phạt tù: được áp dụng đối với cá nhân vi phạm;

b) chế tài phạt tiền: được áp dụng đối với doanh nghiệp; cá nhân và/hoặc tổ chức vi phạm;

c) biện pháp khắc phục hậu quả: được áp dụng đối với doanh nghiệp và/hoặc tổ chức vi phạm

4.1.1 Xử lý vi phạm đối với cá nhân

Cá nhân vi phạm được đề cập trong phần này có thể là giám đốc, nhà quản lý, người đại diện doanh nghiệp, chủ tịch hoặc thành viên ban chấp hành hiệp hội đã thực hiện hành vi thỏa thuận; ép buộc, lôi kéo, xúi giục hoặc tổ chức, tạo điều kiện thuận lợi

để các bên dễ dàng tham gia thỏa thuận

Các hình thức xử lý vi phạm có thể áp dụng đối với các cá nhân vi phạm bao gồm a) chế tài phạt tù và/hoặc b) chế tài phạt tiền

Chế tài xử lý vi phạm đối với cá nhân thường được áp dụng trong các trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thuộc nhóm hardcore cartels, như thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng hoặc thông đồng đấu thầu

Việc quy định các chế tài xử lý hình sự đối với các cá nhân tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thể hiện sự nghiêm khắc của pháp luật đối với các hành vi các-ten nguy hại, đồng thời mang tính răn đe, ngăn ngừa Tuy nhiên, không phải tất cả các nước đều có quy định về chế tài xử lý vi phạm đối với cá nhân tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các chế tài xử phạt này chỉ được áp dụng ở những quốc gia có chế độ

xử lý hình sự đối với các-ten, với cách tiếp cận coi các-ten là một tội hình sự, tương tự như các tội danh trộm cắp, gian lận Khi đó, việc xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vi phạm được thực hiện theo thủ tục tố tụng hình sự

Trong xử lý hình sự đối với các cá nhân tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các quốc gia cũng quy định khác nhau về thẩm quyền xử lý vi phạm, thời hạn phạt tù

và mức phạt tiền tối đa

Tại một số quốc gia, chẳng hạn như Canada, cơ quan cạnh tranh chịu trách nhiệm điều tra vụ việc, nhưng việc truy tố hình sự lại thuộc thẩm quyền của Viện công tố Trong khi đó, ở các quốc gia khác như Hoa Kỳ, Israel, Cơ quan chống độc quyền có đồng thời hai thẩm quyền điều tra và truy tố hình sự đối với hành vi các-ten

Về thời hạn phạt tù tối đa, một số quốc gia quy định cá nhân vi phạm có thể bị phạt tù tối đa lên tới 5 năm, như Nhật Bản, Ireland, Vương quốc Anh Trong khi đó, Hoa Kỳ có cách tiếp cận nghiêm khắc hơn đối với hành vi các-ten, đặc biệt là các-ten hardcore cartels, với quy định về thời hạn phạt tù tối đa lên tới 10 năm

Mức phạt tiền tối đa đối với cá nhân vi phạm về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể là 5 triệu yen (tại Nhật Bản), 4 triệu euro (tại Ireland), 500,000 đô la New Zealand (tại New Zealand) hoặc 1 triệu đô la Mỹ (tại Hoa Kỳ)

4.1.2 Xử lý vi phạm đối với doanh nghiệp

Doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể phải chịu các hình thức

xử lý như sau: a) phạt tiền và/hoặc b) buộc thực hiện các biện pháp khắc phục hậu quả

a) Phạt tiền

Có thể nói, phạt tiền đối với doanh nghiệp là hình thức xử lý vi phạm chính được các cơ quan cạnh tranh áp dụng phổ biến đối với các vụ việc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Cơ sở để tính toán mức phạt tiền đối với doanh nghiệp vi phạm tương đối đa dạng

và có sự khác biệt giữa các quốc gia Nó có thể là:

o doanh thu/doanh số bán hàng hóa, dịch vụ trên thị trường liên quan hoặc tổng doanh thu, doanh thu trên thị trường nội địa hoặc doanh thu toàn cầu;

o lợi nhuận thu được từ hành vi vi phạm bất chính;

o thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan

Trong tính toán mức phạt tiền đối với doanh nghiệp, cơ quan cạnh tranh luôn chú trọng tới các yếu tố như tỷ lệ phần trăm từ doanh thu/doanh số, lợi nhuận bất chính; khoảng thời gian để tính toán doanh thu/doanh số, lợi nhuận; khung phạt tối thiểu, tối

đa Tỷ lệ phần trăm tối đa từ doanh thu thường được quy định ở mức 10% Khoảng thời gian để tính toán doanh thu làm cơ sở tính mức phạt có thể là 01 hoặc tối đa 03 năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Khung phạt có thể rơi vào khoảng giữa mức tối thiểu và mức tối đa, hoặc chỉ quy định mức phạt tối đa

Đối với từng vụ việc, cơ quan có thẩm quyền xử lý vi phạm về hành vi thỏa thuận

phạt tiền nêu trên Mức phạt tiền cao hay thấp tùy thuộc vào tính nghiêm trọng, mức độ tác động của hành vi, tuy nhiên không được vượt quá mức tối đa, hoặc nằm ngoài khung phạt tiền theo quy định của pháp luật cạnh tranh

b) Biện pháp khắc phục hậu quả

Ngoài chế tài phạt tiền, các biện pháp khắc phục hậu quả cũng được các cơ quan thực thi cạnh tranh chú trọng áp dụng như là các giải pháp nhằm cân bằng thị trường, đưa thị trường trở về trạng thái cạnh tranh hơn hoặc trạng thái như trước khi xảy ra các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các biện pháp khắc phục hậu quả đối với doanh nghiệp có thể là buộc bồi thường,

bù đắp tổn thất, thiệt hại cho khách hàng, người tiêu dùng, đối tác kinh doanh; buộc loại bỏ những điều khoản vi phạm ra khỏi hợp đồng, bản cam kết, ghi nhớ, thỏa thuận giữa các doanh nghiệp/cá nhân kinh doanh; buộc cam kết không tái phạm hoặc tiếp tục

vi phạm các quy định của Luật Cạnh tranh hay buộc học tập và được giáo dục nhận thức về pháp luật cạnh tranh Các biện pháp xử lý này mang tính chiến lược, lâu dài,

có tác dụng phòng ngừa, ngăn chặn các trường hợp tái phạm trong tương lai

4.1.3 Xử lý vi phạm đối với tổ chức nghề nghiệp

Các tổ chức nghề nghiệp, chẳng hạn như hiệp hội các doanh nghiệp trong cùng một ngành không phải là đối tượng trực tiếp tham gia thỏa thuận Tuy nhiên, hiệp hội vẫn có thể là đối tượng bị truy cứu trách nhiệm liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh do đã ép buộc, lôi kéo, xúi giục các doanh nghiệp thành viên tham gia thỏa thuận, thực hiện các quyết định của hiệp hội liên quan đến giá, sản lượng sản xuất, thị trường hay đóng vai trò tổ chức, tạo điều kiện thuận lợi để các doanh nghiệp thành viên gặp gỡ, trao đổi các thông tin kinh doanh nhạy cảm và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các hình thức xử lý vi phạm áp dụng đối với hiệp hội ngành nghề có thể là phạt tiền hoặc buộc thực hiện các biện pháp khắc phục hậu quả Nhật Bản và Đài Loan là hai quốc gia có những quy định rõ ràng về xử lý vi phạm của hiệp hội thương mại, hiệp hội nghề nghiệp liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

4.2 Xu hướng điều chỉnh các quy định về xử lý vi phạm

Với quan điểm thống nhất cho rằng vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là một trong các vi phạm pháp luật cạnh tranh nghiêm trọng nhất, thời gian gần đây các nước trên thế giới có xu hướng điều chỉnh các quy định về xử lý vi phạm liên quan đến

a) Xu hướng hình sự hóa các-ten

Theo nghiên cứu mới nhất của Mạng lưới cạnh tranh quốc tế (ICN) năm 2009 về

“Xu hướng và sự phát triển trong thực thi chống các-ten”, trong giai đoạn 10 năm gần

đây từ năm 2000 đến năm 2009, đã có một số quốc gia sửa đổi, bổ sung Luật Cạnh tranh theo hướng hình sự hóa một số hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng

Chẳng hạn, Luật Cạnh tranh của Vương quốc Anh năm 2003 đã bổ sung thêm các quy định về phạt tù lên tới 5 năm và phạt tiền không giới hạn đối với cá nhân vi phạm liên quan đến hành vi các-ten nghiêm trọng Tương tự, điều khoản quy định về chế tài phạt hình sự đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng được đưa vào trong pháp luật cạnh tranh của Romania năm 2003, Estonia năm 2002 và Hungary năm 2005 Gần đây nhất, năm 2009, cơ quan thực thi cạnh tranh tại Úc và Nam Phi cũng đã thay đổi quan điểm và có thái độ nghiêm khắc hơn đối với các hành vi các-ten, coi các-ten

là một tội hình sự Theo Luật Cạnh tranh mới được sửa đổi của Úc, cá nhân vi phạm hình

sự trong các vụ việc các-ten có thể chịu mức phạt tù tối đa 10 năm và/hoặc mức phạt tiền tới 220,000 đô la Úc/hành vi Tại Nam Phi, từ năm 2009, cá nhân là giám đốc hoặc giữ vị trí quản lý doanh nghiệp đã chỉ đạo, lôi kéo doanh nghiệp thực hiện thảo thuận hạn chế cạnh tranh có thể bị truy cứu trách nhiệm hình sự dưới hình thức nộp phạt với mức tiền phạt không quá 500,000 Rand Nam Phi hoặc bị phạt tù tối đa 10 năm, hoặc phải chịu cả hai chế tài xử phạt

Xu hướng thay đổi mức phạt đối với cá nhân vi phạm pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của một số quốc gia 2000 – 2009

Quốc gia Năm

SĐBS

Mức phạt tù tối đa Mức phạt tiền tối đa Trước SĐBS Sau SĐBS Trước SĐBS Sau SĐBS

NZ$

500,000 NZ$

Xu hướng thay đổi mức phạt tiền đối với doanh nghiệp vi phạm pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh của một số quốc gia 2000 – 2009

Pháp 5% doanh thu thị trường Pháp 10% doanh thu toàn cầu

Đức 3 lần lợi nhuận thu được từ

hành vi vi phạm

1 triệu € và 10% tổng doanh thu

Nhật Bản 2005 6% doanh thu trên TTLQ 10% doanh thu trên TTLQ Hàn Quốc 2005 5% doanh thu hàng năm 10% doanh thu hàng năm

3 lần lợi nhuận thu được từ hành vi vi phạm hoặc 10% doanh thu

Mỗi quốc gia lựa chọn một chế độ xử lý riêng đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, phù hợp với hệ thống pháp luật của mình Mặc dù cơ sở và cách tính toán

mức phạt, khung phạt giữa các quốc gia có sự khác biệt, tuy nhiên với việc thống nhất nâng cao quan điểm đánh giá đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, các cơ quan cạnh tranh ngày càng có xu hướng hình sự hóa hành vi các-ten nghiêm trọng hoặc quy định chế tài phạt nặng hơn nhằm nâng cao hiệu quả thực thi chống các-ten

PHẦN 2: ĐÁNH GIÁ KẾT QUẢ THỰC THI CÁC QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TẠI VIỆT NAM

1 Tổng quan về các quy định hiện hành

1.1 Về các hành vi t hỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Khoản 3, Điều 3, Luật cạnh tranh đưa ra khái niệm về hành vi hạn chế cạnh tranh

―là hành vi của doanh nghiệp làm giảm, làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị

trường, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền và tập trung kinh tế‖ Tuy nhiên, Luật cạnh tranh và

các văn bản hướng dẫn không đưa ra định nghĩa trực tiếp về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Một cách gián tiếp có thể hiểu, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là thỏa thuận giữa hai hay nhiều doanh nghiệp nhằm làm giảm, làm sai lệch, cản trở cạnh tranh trên thị trường

Luật Cạnh tranh và Nghị định 116/2005/NĐ-CP quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh dưới hình thức liệt kê các hành vi cụ thể và mô tả chi tiết về nội dung, hình thức của các loại thỏa thuận này Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, vì vậy, được hiểu bao gồm 08 dạng thỏa thuận quy định tại Điều 8, Luật Cạnh tranh và được quy định chi tiết tại các Điều từ 14 đến 21, Nghị định 116/2005/NĐ-CP Cụ thể như sau:

Theo Điều 8, Luật cạnh tranh, các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm:

1) Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; 2) Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;

3) Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ;

4) Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

5) Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

6) Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

7) Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;

8) Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Mỗi loại thỏa thuận trên được mô tả chi tiết tại Nghị định hướng dẫn thi hành (từ

Điều 14 đến Điều 21, Nghị định 116/2005/NĐ-CP) Như vậy, phạm vi các thỏa thuận

hạn chế cạnh tranh bị điều chỉnh chỉ nằm trong khuôn khổ các hành vi được quy định trong Luật và Nghị định

1.2 Về các quy định cấm

Các quy định cấm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được đề cập tại Điều 9, Luật Cạnh tranh Theo đó, các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm đoán ở hai mức độ: cấm tuyệt đối (trong mọi trường hợp) và cấm khi thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan chiếm từ 30% trở lên Mặc dù vậy, căn cứ các quy định hiện hành, có thể thấy rằng Luật Cạnh tranh của Việt Nam sử dụng nguyên tắc vi phạm mặc nhiên khi đánh giá các hành vi thỏa thuận

1) Quy định cấm tuyệt đối (Khoản 1, Điều 9, Luật Cạnh tranh): được áp dụng

đối với các thỏa thuận quy định tại khoản 6; 7; 8, Điều 8, Luật Cạnh tranh, bao gồm (1) thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh; (2) thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận; (3) thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ

Theo cách tiếp cận của Luật Cạnh tranh Việt Nam, ba loại thỏa thuận bị cấm tuyệt đối và không được miễn trừ luôn hàm chứa tính chất hạn chế cạnh tranh mà không có bất cứ một cơ sở nào để có thể biện hộ về hiệu quả của chúng đối với thị trường Do đó, việc xác định hành vi thỏa thuận bị cấm trong các trường hợp này không đòi hỏi phải chứng minh về sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận

2) Quy định cấm khi các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên

thị trường liên quan từ 30% trở lên (Khoản 2, Điều 9, Luật Cạnh tranh): được áp

dụng đối với các thỏa thuận quy định tại khoản 1; 2; 3; 4; 5, Điều 8, Luật Cạnh tranh, bao gồm (1) thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; (2) thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; (3) thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; (4) thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; (5) thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch

vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng

Các thỏa thuận không thuộc ba trường hợp bị cấm tuyệt đối chỉ có thể bị cấm khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan từ 30% trở lên Việc xác định cấu thành hành vi thỏa thuận bị cấm trong những trường hợp này yêu cầu phải chứng minh hai yếu tố:

- Nội dung của thỏa thuận thuộc các hình thức thỏa thuận được quy định tại khoản 1; 2; 3; 4 hoặc 5, Điều 8, Luật Cạnh tranh;

- Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan phải chiếm từ 30% trở lên

Điều kiện khác biệt giữa hai mức độ cấm đoán là yêu cầu về mức thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận Theo cách tiếp cận của các nhà làm luật Việt Nam, thị phần là cơ sở để xác định khả năng chi phối của doanh nghiệp đối với thị trường Theo Luật Cạnh tranh, mức thị phần trên thị trường liên quan từ 30% trở lên đã

có thể trao cho doanh nghiệp sức mạnh thị trường, là khả năng tác động đến giá cả thị trường của một loại hàng hóa hoặc dịch vụ mà họ bán hoặc mua

Quy định ―cấm có điều kiện‖ căn cứ trên cơ sở duy nhất là thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan, không xem xét trên cơ sở đánh giá, cân nhắc giữa các tác động tích cực và tiêu cực của hành vi

1.3 Về các quy định miễn trừ

Phạm vi các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được miễn trừ theo Luật Cạnh tranh bao gồm 5 dạng hành vi được xem xét cấm theo ―nguyên tắc hợp lý‖, nghĩa là bị cấm khi thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các bên tham gia từ 30% trở lên Cụ thể, theo Điều 10, Luật Cạnh tranh, chỉ những thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 2, Điều 9 mới thuộc phạm vi các thỏa thuận được xem xét miễn trừ có thời hạn

Các thỏa thuận nêu trên được miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng một trong các điều kiện sau đây nhằm hạ giá thành, có lợi cho người tiêu dùng:

a) Hợp lý hoá cơ cấu tổ chức, mô hình kinh doanh, nâng cao hiệu quả kinh doanh;

b) Thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hoá, dịch vụ;

c) Thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm;

d) Thống nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá và các yếu tố của giá;

e) đ) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp nhỏ và vừa;

f) Tăng cường sức cạnh tranh của doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc

tế

Để được hưởng miễn trừ, các bên tham gia thỏa thuận phải thực hiện thủ tục đề nghị hưởng miễn trừ quy định tại Điều 25-38, Luật Cạnh tranh Trên cơ sở hồ sơ đề nghị hưởng miễn trừ của các bên, cơ quan quản lý cạnh tranh có trách nhiệm xem xét,

đề xuất ý kiến để Bộ trưởng Bộ Công Thương ra quyết định

1.4 Về các hình thức xử lý vi phạm

a) Hình thức xử lý vi phạm

Tại Việt Nam, các tổ chức, cá nhân kinh doanh (doanh nghiệp) vi phạm các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm sẽ bị xử lý theo các hình thức được quy định tại Điều 117, 118, Luật Cạnh tranh và được quy định chi tiết tại Điều 10-17, Nghị định 120/2005/NĐ-CP về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh, bao gồm:

- Phạt tiền;

- Phạt bổ sung;

- Biện pháp khắc phục hậu quả

Các hình thức xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

STT Hình thức

xử lý

Mô tả chi tiết

1

Phạt tiền 0 - 5% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực

hiện hành vi vi phạm nếu không thuộc các trường hợp đặc biệt

(quy định tại Khoản 2, Điều 10, Nghị định 120/2005/NĐ-CP)

5-10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực

hiện hành vi vi phạm nếu thuộc các trường hợp:

- Hàng hoá, dịch vụ liên quan là các mặt hàng lương thực, thực phẩm, trang thiết bị y tế, thuốc phòng và chữa bệnh cho người, thuốc thú y, phân bón, thức ăn chăn nuôi, thuốc bảo vệ thực vật, giống cây trồng, vật nuôi và các dịch vụ y tế, chăm sóc sức khoẻ;

- Doanh nghiệp vi phạm giữ vai trò tổ chức, lôi kéo các đối tượng

khác tham gia vào thoả thuận

CP Quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh

c) Căn cứ xác định mức độ xử lý

Khi xác định mức độ xử lý đối với từng hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng tương tự như đối với các hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh nói chung, cơ quan có thẩm quyền có quyền căn cứ vào một hoặc một số yếu tố được quy định tại Điều 7, Nghị định 120/2005/NĐ-CP như sau:

- Mức độ gây hạn chế cạnh tranh do hành vi vi phạm gây ra;

- Mức độ thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra;

- Khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các đối tượng vi phạm;

- Thời gian thực hiện hành vi vi phạm;

- Khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm;

- Các tình tiết giảm nhẹ, tình tiết tăng nặng

d) Các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ

Các tình tiết giảm nhẹ, tình tiết tăng nặng là một trong các yếu tố được xem xét

để cân nhắc, xác định mức độ xử lý đối với vi phạm liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các tình tiết tăng nặng, giảm nhẹ được quy định chi tiết tại Điều

85, Nghị định 116/2005/NĐ-CP Cụ thể:

- Tình tiết giảm nhẹ bao gồm:

a) Tự nguyện khai báo về hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm quyền phát hiện;

b) Đối tượng vi phạm đã ngăn chặn, làm giảm bớt tác hại của hành vi vi phạm hoặc tự nguyện khắc phục hậu quả, bồi thường thiệt hại;

c) Đối tượng vi phạm tự nguyện cung cấp chứng cứ, thông tin liên quan đến hành

vi vi phạm mà cơ quan có thẩm quyền trước đó chưa biết;

d) Tác động tích cực của hành vi vi phạm đối với việc phát triển nền kinh tế

- Tình tiết tăng nặng bao gồm:

a) Vi phạm nhiều lần trong cùng lĩnh vực hoặc tái phạm trong cùng lĩnh vực; b) Thực hiện hành vi vi phạm sau khi nhận được quyết định không chấp thuận được hưởng miễn trừ hoặc quyết định bãi bỏ quyết định cho hưởng miễn trừ của cơ quan có thẩm quyền;

c) Tiếp tục thực hiện hành vi vi phạm mặc dù người có thẩm quyền đã yêu cầu chấm dứt hành vi đó;

d) Sau khi thực hiện hành vi vi phạm đã có hành vi trốn tránh, che giấu vi phạm Quy định về tình tiết giảm nhẹ đối với vi phạm liên quan đến thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh đã đề cập đến vấn đề xét giảm nhẹ mức độ xử lý đối với trường hợp “tự

nguyện khai báo về hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm quyền phát hiện” và

trường hợp ―đối tượng vi phạm tự nguyện cung cấp chứng cứ, thông tin liên quan đến

hành vi vi phạm mà cơ quan có thẩm quyền trước đó chưa biết‖

Mặc dù quy định này có mang hơi hướng, tinh thần của chính sách khoan hồng, tuy nhiên nó chưa được cụ thể hóa bằng một ―chương trình khoan dung‖ để chỉ ra lợi ích rõ ràng của bên tham gia thỏa thuận khi tự nguyện khai báo thông tin về hành vi vi phạm và cung cấp chứng cứ cho cơ quan cạnh tranh giống như các quy định về Chương trình khoan dung mà các nước phát triển hiện đang áp dụng một cách hiệu

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là văn bản quan trọng đảm bảo môi trường kinh doanh bình đẳng, đảm bảo sự vận hành hiệu quả của một nền kinh tế thị trường Đến nay, sau hơn 6 năm kể từ 1/7/2005 (thời điểm Luật có hiệu lực), có thể nói rằng việc ban hành

và thực thi pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam cũng đã đạt được một số kết quả ban đầu

a) Đã ban hành được bộ quy định điều chỉnh

Thành công bước đầu của Việt Nam trong kiểm soát các hành vi phản cạnh tranh nói chung và hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nói riêng trước hết là đã xây dựng

và ban hành được một bộ quy định điều chỉnh tương đối đầy đủ, bao gồm Luật Cạnh tranh và các Nghị định hướng dẫn thi hành, tạo được cơ sở pháp lý cho hoạt động cạnh tranh của doanh nghiệp cũng như việc quản lý nhà nước về cạnh tranh của cơ quan cạnh tranh

Mặc dù pháp luật cạnh tranh ở một số quốc gia tiên tiến trên thế giới như Hoa Kỳ, Nhật Bản, EU đã có một lịch sử hình thành và phát triển lâu đời, tuy nhiên, đối với một

số nước châu Á nó vẫn còn là một lĩnh vực tương đối mới Việc Việt Nam lần đầu tiên ban hành Luật Cạnh tranh năm 2004 là một bước tiến bộ so với các nước trong khu vực ASEAN Việt Nam là nước thứ tư trong khu vực ASEAN đã thông qua và áp dụng một

Bộ luật Cạnh tranh toàn diện, chỉ sau Thái Lan (ban hành năm 1999), Indonesia (năm 1999) và Singapore (tháng 10 năm 2004)

Hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam hiện nay được điều chỉnh bởi:

(1) Luật Cạnh tranh của Quốc hội năm 2004;

(2) Nghị định 116/2005/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Cạnh tranh và

(3) Nghị định 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ quy định về xử lý vi phạm pháp luật trong lĩnh vực cạnh tranh

Nếu như Luật Cạnh tranh đưa ra các quy định khái quát về mặt nguyên tắc liên quan đến hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bao gồm:

- quy định về hành vi (Điều 8, Luật Cạnh tranh);

- quy định cấm (Điều 9, Luật Cạnh tranh);

- quy định miễn trừ (Điều 10, Luật Cạnh tranh);

- quy định về xử lý vi phạm (Điều 117 – 121, Luật Cạnh tranh);

- quy định về trình tự, thủ tục điều tra và xử lý vụ việc (Chương V, Luật Cạnh tranh),

thì các Nghị định hướng dẫn thi hành quy định chi tiết hơn giúp các cơ quan chức

hạn chế cạnh tranh Cụ thể, Nghị định 116/2005/NĐ-CP giải thích rõ hơn các quy định cấm, miễn trừ, trình tự, thủ tục điều tra và xử lý đối với vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, trong khi Nghị định 120/2005/NĐ-CP quy định chi tiết về hình thức và mức độ xử lý đối với hành vi vi phạm quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (Điều 10-17)

b) Đã xây dựng và từng bước hoàn thiện bộ máy cơ quan thực thi

Song song với việc ban hành bộ quy định điều chỉnh hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bộ máy thực thi tại Việt Nam cũng đã được xây dựng, hình thành với hai cơ quan chức năng, bao gồm Hội đồng cạnh tranh và Cục Quản lý cạnh tranh

Cơ sở pháp lý cho hoạt động của Hội đồng cạnh tranh và Cục Quản lý cạnh tranh bao gồm Nghị định 05/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 09/01/2006 về việc thành lập

và quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Hội đồng cạnh tranh và Nghị định 06/2006/NĐ-CP của Chính phủ ngày 09/01/2006 quy định chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn và cơ cấu tổ chức của Cục Quản lý cạnh tranh Theo đó, liên quan đến các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Cục Quản lý cạnh tranh có chức năng thụ lý và tổ chức điều tra, trong khi đó Hội đồng cạnh tranh có chức năng xử

lý vụ việc Với mô hình cơ quan thực thi như hiện tại, việc điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh độc lập với nhau

Việc xây dựng các nghị định nêu trên bước đầu đã tạo tiền đề, cơ sở giúp cơ quan thực thi điều tra và xử lý được một số vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, cũng chính trong quá trình vận hành bộ máy thực thi đã bộc lộ những khó khăn, bất cập về mô hình cần khắc phục Do đó, cơ cấu tổ chức, chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của cơ quan thực thi cạnh tranh vẫn đang từng bước được hoàn thiện Vấn đề này

được phân tích sâu hơn trong khuôn khổ “Báo cáo rà soát mô hình cơ quan cạnh tranh

Trong số các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, quy định về hành vi

“thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp” tại

quy định cấm tại Khoản 2, Điều 9, Luật Cạnh tranh, cũng như các quy định về xử lý vi phạm, trình tự , thủ tục điều tra và xử lý vụ việc thỏa thuận ấn định giá tương ứng được thực thi khá hiệu quả Trong ba năm trở lại đây, đã có 03 vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh được điều tra, trong đó có 01 vụ việc đã được xử lý Cả 03 vụ việc này đều liên quan đến ―hành vi thỏa thuận ấn định giá‖ trên các thị trường bảo hiểm vật chất xe

ô tô, thị trường tấm lợp và thị trường bảo hiểm học sinh

Việc thực thi một số quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đã có những tác động tích cực đối với môi trường cạnh tranh trên các thị trường liên quan trong ba vụ việc được điều tra, đồng thời, nhận thức của doanh nghiệp về pháp luật cạnh tranh cũng được nâng lên rõ rệt

Cụ thể, trong các vụ việc nêu trên, sau khi cơ quan cạnh tranh ra quyết định điều tra, các hiệp hội đã gửi công văn yêu cầu các doanh nghiệp thành viên ngừng thực hiện các thỏa thuận ấn định giá, một số doanh nghiệp lớn đã yêu cầu các đại lý, công ty con ngừng áp dụng mức giá mới, thậm chí có một vài doanh nghiệp đã bồi thường cho khách hàng một khoản tiền chênh lệch giữa các mức giá trước và sau khi thực hiện thỏa thuận Bên cạnh đó, nhận thức được hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh vi phạm pháp luật cạnh tranh, bị điều tra và xử lý nghiêm minh, nên các doanh nghiệp và hiệp hội đã

có thái độ hợp tác tốt hơn trong việc cung cấp thông tin, chứng cứ phục vụ quá trình điều tra

d) Đã phát hiện được một số vấn đề cần hoàn thiện

Nhằm đảm bảo cơ sở pháp lý hoàn chỉnh, đồng bộ trong lĩnh vực cạnh tranh nói chung và lĩnh vực kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nói riêng, ngoài việc xây dựng và ban hành các văn bản quy phạm pháp luật đầy đủ, thì việc hoàn thiện chúng sao cho phù hợp với thực tiễn và bối cảnh kinh doanh, phát triển kinh tế, xã hội cũng là một trong những nhiệm vụ hết sức quan trọng

Trải qua hơn 5 năm thực thi các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, bên cạnh những kết quả đạt được, thực tiễn cũng cho thấy một số những vấn đề bất cập xuất phát từ các quy định pháp lý cần phải hoàn thiện Chẳng hạn như thiếu một quy địnhh quét về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh khiến cho một số hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp về bản chất vi phạm nguyên tắc cạnh tranh nhưng chưa có cơ sở pháp

lý để điều chỉnh, hay trường hợp một số quy định còn chưa rõ ràng khiến cơ quan cạnh tranh lúng túng trong việc áp dụng hoặc một số quy định lại cho nhiều cách hiểu khác nhau gây nên tranh cãi

Những khó khăn, bất cập trong thực thi kiểm soát các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh xuất phát từ những quy định pháp luật sẽ được phân tích sâu hơn trong phần 2.2 dưới đây

2.2 Các khó khăn, thách thức phát sinh từ quy định pháp luật

Bên cạnh những thành tựu đã đạt được, nhiều ý kiến cũng cho rằng do Luật Cạnh tranh vẫn còn là một lĩnh vực mới nên hiệu quả thực tiễn của luật vẫn còn nhiều điểm cần bàn Nguyên nhân chính có thể bắt nguồn từ cơ chế thực thi, từ sự hạn chế nguồn lực, sự bất cập trong mô hình cơ quan cạnh tranh hay từ chính sự thiếu rõ ràng, hợp lý, minh bạch trong các quy định pháp lý … Trong khuôn khổ phần này, Nhóm nghiên cứu chỉ phân tích, đánh giá những khó khăn, vướng mắc phát sinh từ quy định pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Nhóm nghiên cứu đánh giá những bất cập pháp lý theo các nhóm vấn đề như sau: a) bất cập liên quan đến các quy định về hành vi; b) bất cập liên quan đến các quy định cấm; c) bất cập liên quan đến các quy định miễn trừ; d) bất cập liên quan đến các quy định về xử lý vi phạm/khắc phục hậu quả và e) bất cập liên quan đến chính sách khoan hồng

a) Liên quan đến các quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Hiện nay, pháp luật cạnh tranh Việt Nam chưa có định nghĩa hoặc quy định chung về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Các quy định hiện hành chỉ nhắm đến các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc, chưa nhắm vào bản chất phản cạnh tranh của hành vi, đồng thời chưa bao quát được hết các dạng thức kinh doanh mới với tính phức tạp ngày càng cao của doanh nghiệp Chẳng hạn, thỏa thuận ấn định mức giá sàn, giá trần; thỏa thuận tăng giá hoặc giảm giá (không chỉ ở mức cụ thể) hoặc thỏa thuận duy trì giá bán lại cho bên thứ ba là những thỏa thuận có bản chất hạn chế cạnh tranh, nhưng chưa được quy định Trong khi hành vi kinh doanh, chiến lược kinh

doanh của doanh nghiệp (trong đó có hành vi thỏa thuận) thay đổi ngày càng phức tạp

với nhiều dạng thức khác nhau thì tiếp cận quy định ―cứng‖ như hiện nay sẽ gây khó khăn cho cơ quan thực thi trong quá trình điều tra, xử lý các vụ việc cụ thể

b) Liên quan đến các quy định cấm

Thứ nhất, việc phân nhóm các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo hai

mức độ cấm đoán quy định tại Điều 9, Luật Cạnh tranh là chưa hoàn toàn hợp lý

Cụ thể, một số hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu luôn mang bản chất phản cạnh tranh, vi phạm nghiêm

giá cả, sản lượng, khu vực phân phối Theo cách tiếp cận của nhiều cơ quan cạnh tranh trên thế giới, các thỏa thuận này bị cấm trong mọi trường hợp mà không cần xem xét đến các yếu tố tác động hay các trường hợp cụ thể, và không được phép miễn trừ Tuy nhiên, theo quy định tại Khoản 2, Điều 9 về các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm, các hành vi thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường và hạn chế sản lượng (được quy định tại Khoản 1, 2, 3, Điều 8, Luật Cạnh tranh và Khoản 14, 15, 16, Nghị định 116/2005/NĐ-CP) chỉ bị cấm khi thị phần kết hợp của các bên tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan chiếm từ 30% trở lên

Quy định này bộc lộ bất cập ở chỗ, một số trường hợp thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, chẳng hạn như thỏa thuận ấn định giá nghiễm nhiên không bị cấm nếu thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đạt dưới ngưỡng 30% Trong khi đó, những thỏa thuận này vẫn gây ra tác động tăng giá hàng hóa, dịch vụ trên thị trường Trong những trường hợp này, thị phần không phản ánh đầy đủ, chính xác về sức mạnh thị trường, hay nói cách khác là khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận

Trong kinh tế học, “sức mạnh thị trường” được coi là “khả năng doanh nghiệp

thu được lợi nhuận từ việc tăng giá cao hơn mức giá cạnh tranh hoặc hạn chế sản lượng, chất lượng thấp hơn mức cạnh tranh trong một khoảng thời gian tương đối dài”

Chính việc tăng giá hay hạn chế sản lượng mà vẫn thu lợi nhuận đã phản ánh sức mạnh thị trường và khả năng gây hạn chế cạnh tranh của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận Do đó, việc thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu mặc nhiên vi phạm các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

và phải bị cấm tuyệt đối Quy định cấm có điều kiện đối với các thỏa thuận dạng này sẽ

có thể dẫn đến bỏ sót những hành vi thỏa thuận gây hại cho môi trường cạnh tranh và người tiêu dùng

Thứ hai, thị phần là cơ sở duy nhất để phân biệt hai mức độ cấm đoán cũng gây

nên những bất cập trong quá trình thực thi kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Trước hết, việc phân biệt các mức độ cấm đoán đối với các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải dựa trên bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi, tính chất và mức độ tác động trực tiếp hay gián tiếp đến các yếu tố cạnh tranh trên thị trường Thị phần chỉ là một trong số rất nhiều tiêu chí được sử dụng để đánh giá khả năng gây hạn

mức độ và phạm vi tác động đối với thị trường nếu xảy ra hành vi thỏa thuận Đánh giá sức mạnh thị trường hay khả năng gây hạn chế cạnh tranh của doanh nghiệp thỏa thuận ngoài thị phần còn phụ thuộc vào nhiều yếu tố khác như cấu trúc của chính thị trường

đó, năng lực dư thừa của các đối thủ cạnh tranh, rào cản gia nhập thị trường, sức mua của người tiêu dùng

Ngoài ra, mỗi một ngành có một cấu trúc thị trường riêng và số lượng doanh nghiệp tham gia hoạt động kinh doanh ở các ngành, các lĩnh vực cũng khác nhau Việc

ấn định một ngưỡng thị phần kết hợp 30% cho tất cả các thị trường, các ngành nghề, lĩnh vực để xác định sức mạnh thị trường của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận là không hợp lý

Do đó, nếu chỉ căn cứ vào ngưỡng thị phần kết hợp 30% của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trên thị trường liên quan để phân biệt các mức độ cấm đoán đối với các hành vi thỏa thuận sẽ là chưa toàn diện, khiến cho việc đánh giá hành vi thỏa thuận

bị cấm trên thực tế trở nên cứng nhắc và không phù hợp với thực tiễn

c) Liên quan đến các quy định miễn trừ

Thứ nhất, phạm vi các loại thỏa thuận được miễn trừ như các quy định hiện

hành là chưa hợp lý

Như đã phân tích ở trên, các thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh và vi phạm nghiêm trọng các nguyên tắc cạnh tranh Theo đó, các thỏa thuận này phải bị cấm tuyệt đối và không được phép miễn trừ Tuy nhiên, theo Luật Cạnh tranh Việt Nam các thỏa thuận này vẫn thuộc phạm vi các thỏa thuận được phép miễn trừ có thời hạn nếu đáp ứng các điều kiện quy định tại Khoản 1, Điều 10, Luật Cạnh tranh

Thứ hai, các quy định về miễn trừ chưa đề cập đến nguyên tắc xác định thời

hạn cho hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Theo quy định tại Điều 10, Luật Cạnh tranh, việc miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là có thời hạn Việc cho hưởng miễn trừ có thời hạn đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là hoàn toàn hợp lý Bởi vì, theo thời gian các thỏa thuận này thường có xu hướng không còn đáp ứng được các điều kiện cần thiết để hưởng miễn trừ nữa

Cơ quan, cá nhân có thẩm quyền thụ lý hồ sơ, ra quyết định cho hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có quyền đề xuất, quyết định về thời hạn miễn trừ Tuy nhiên, việc thiếu các quy định về thời hạn miễn trừ trong pháp luật cạnh tranh dẫn đến thiếu căn cứ trong việc xác định thời hạn cho hưởng miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Thứ ba, quy định miễn trừ đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm có sự

mâu thuẫn liên quan đến thỏa thuận về giá

Cụ thể, hành vi “thỏa thuận ấn định giá hàng hóa, dịch vụ một cách trực tiếp

hoặc gián tiếp” quy định tại Khoản 1, Điều 8 và bị cấm theo Khoản 2, Điều 9, Luật

Cạnh tranh thuộc phạm vi các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể được miễn trừ Tuy

nhiên, trong số các điều kiện để được hưởng miễn trừ lại bao gồm điều kiện “Thống

nhất các điều kiện kinh doanh, giao hàng, thanh toán nhưng không liên quan đến giá

và các yếu tố của giá” (điểm d, Khoản 1, Điều 10, Luật Cạnh tranh) Sự mâu thuẫn

trong quy định miễn trừ cũng gây ra bất cập trong quá trình thực thi

d) Liên quan đến các quy định về xử lý vi phạm

Thứ nhất, mức phạt tiền được xác định căn cứ trên tổng doanh thu là không hợp

lý

Thực tiễn điều tra, xử lý các vụ việc hạn chế cạnh tranh cho thấy, tất cả các khiếu nại hoặc khởi kiện ra tòa án đối với các quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh đều có nội dung liên quan đến căn cứ xác định khoản tiền phạt là tổng doanh thu Mặc dù nội dung khiếu nại, khiếu kiện này đều bị cơ quan cạnh tranh Việt Nam hoặc tòa án bác bỏ bởi đó là quy định của pháp luật, tuy nhiên có thể thấy rằng việc xác định mức phạt tiền dựa trên tổng doanh thu, trong nhiều trường hợp, là không tương xứng với mức độ tác động của hành vi thỏa thuận Chính bởi nhận định này, cơ quan cạnh tranh trong các vụ việc đều xem xét áp dụng mức phạt rất thấp trong khung phạt đến 10%, ví dụ: 0.0x% tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm Vấn đề đặt ra là, đối với những hành vi bị xử phạt ở mức 5-10% tổng doanh thu thì mức xử phạt tối thiểu phải là 5% Trong một số trường hợp, doanh nghiệp thậm chí có thể bị phá sản bởi quyết định xử lý vụ việc cạnh tranh và tất nhiên, đó là trường hợp mà không một cơ quan cạnh tranh nào trên thế giới mong muốn bở nó đi ngược lại với mục tiêu bảo vệ cạnh tranh mà tất cả các luật cạnh tranh đều hướng đến

Với nhìn nhận xử phạt dựa vào các căn cứ hợp lý để doanh nghiệp tiếp tục tồn tại

nhiều quốc gia đã áp dụng nguyên tắc tính mức xử phạt căn cứ theo doanh thu trên thị trường liên quan hoặc thị trường bị ảnh hưởng Ngoài ra, đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh diễn ra trong một quá trình, ví dụ hành vi thỏa thuận đã diễn ra trong 5 năm, các cơ quan cạnh tranh có thể lấy tổng doanh thu trên thị trường liên quan của doanh nghiệp trong các năm doanh nghiệp đã thực hiện hành vi vi phạm để làm căn cứ xác định mức phạt Tuy nhiên, với nhìn nhận xử phạt nhưng không làm chấm dứt hoạt động của doanh nghiệp, nhiều nước có quy định chỉ hạn chế trong phạm vi tổng doanh thu trên thị trường liên quan của doanh nghiệp trong phạm vi tối đa là 3 năm liên tiếp (như Nhật Bản) hoặc quy định mức phạt tối đa trong mọi trường hợp là không quá 10% tổng doanh thu trong năm tài chính của doanh nghiệp

Thứ hai, thiếu cơ sở để xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp

vi phạm các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Các quy định về xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chỉ đề cập đến hai mức khung phạt tiền là 0-5% và 5-10% tổng doanh thu của năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm, nhưng không đưa ra nguyên tắc xác định mức phạt cụ thể trong khung hình phạt đó Điều đó gây khó khăn cho Cơ quan quản lý cạnh tranh

và Hội đồng xử lý vụ việc cạnh tranh trong việc xác định mức phạt tiền cụ thể đối với các doanh nghiệp vi phạm các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, thậm chí gây tranh cãi trong quyết định mức độ xử lý vi phạm Mặt khác, việc thiếu cơ sở pháp lý trong xác định mức phạt tiền cụ thể sẽ dẫn đến những quan ngại của doanh nghiệp về tính minh bạch trong xử lý vi phạm, đồng thời các doanh nghiệp cũng khó xác định được mức độ xử lý đối với hành vi vi phạm của mình

Thứ ba, chưa có quy định về mức phạt tiền tối thiểu

Việc thiếu quy định về mức phạt tiền tối thiểu (lớn hơn 0 đồng) dẫn đến thực tế xảy ra trường hợp doanh nghiệp vi phạm chịu mức phạt tiền bằng 0 đồng, do tổng doanh thu trong năm tài chính trước năm thực hiện hành vi vi phạm của bên vi phạm bằng 0 Việc áp dụng mức phạt tiền 0 đồng trong trường hợp này không có ý nghĩa răn

đe đối với doanh nghiệp thực hiện hành vi vi phạm

Thứ tư, chưa có quy định về hình thức và mức độ xử lý đối với cá nhân vi phạm

Các quy định về xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh chưa xem xét hình thức xử lý đối với cá nhân vi phạm (phạt tiền và/hoặc phạt tù) Thực tế, ý tưởng liên kết, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh thường do các cá nhân đứng đầu doanh nghiệp, như thành viên ban giám đốc, lãnh đạo, trưởng phòng kinh doanh xây dựng nên Nếu chỉ áp dụng chế tài xử phạt nặng đối với doanh nghiệp có thể dẫn đến tình trạng khánh kiệt, phá sản doanh nghiệp sau khi nộp phạt, gây ảnh hưởng trực tiếp đến

đời sống của công nhân, nhân viên đang lao động tại doanh nghiệp, trong khi đó những

cá nhân vi phạm lại không phải chịu trách nhiệm trước pháp luật

Thứ năm, các quy định về xử lý vi phạm đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

chưa xem xét các chế tài đối với Hiệp hội ngành nghề

Tại Việt Nam hiện nay có hàng nghìn hiệp hội ngành nghề với quy mô lớn nhỏ khác nhau Là tổ chức xã hội nghề nghiệp, nhưng thực tế cho thấy có nhiều trường hợp, hiệp hội đóng vai trò chủ trương xây dựng ý tưởng thỏa thuận, tổ chức gặp mặt, trao đổi thông tin giữa các doanh nghiệp, vận động các doanh nghiệp thành viên tham gia

và thực hiện thỏa thuận

Mặc dù các hiệp hội ngành nghề thuộc đối tượng điều chỉnh của pháp luật cạnh tranh theo Điều 2, Luật Cạnh tranh, tuy nhiên, hiện chưa có cơ sở pháp lý để áp dụng các chế tài xử lý vi phạm đối với hiệp hội trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Trong bối cảnh nhận thức của các doanh nghiệp và hiệp hội về pháp luật cạnh tranh còn chưa cao, việc không áp dụng chế tài xử lý đối với các vi phạm của hiệp hội liên quan đến các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ không có tác động cảnh báo, răn đe cũng như khuyến khích các hiệp hội thực hiện tốt các quy định của pháp luật cạnh tranh

Thứ sáu, các hình thức phạt bổ sung và biện pháp khắc phục hậu quả chưa phản

ánh đúng mục đích răn đe, giáo dục đối với doanh nghiệp vi phạm

Theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay, biện pháp xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả đối với các vi phạm về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm:

(1) Tịch thu tang vật, phương tiện được sử dụng để thực hiện hành vi vi phạm, bao gồm cả

tịch thu toàn bộ khoản lợi nhuận thu được từ việc thực hiện hành vi vi phạm; và (2) Buộc loại bỏ những điều khoản vi phạm pháp luật ra khỏi hợp đồng hoặc giao dịch kinh doanh

Do đặc thù của các vụ việc liên quan đến thỏa thuận, các doanh nghiệp có thể thỏa thuận bằng miệng hoặc bằng văn bản dưới nhiều hình thức khác nhau như điện thoại, email, bản cam kết, thỏa thuận… Chính vị vậy, các biện pháp xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả trên đây dường như không phù hợp và ít được áp dụng trên thực tiễn Trong khi đó, biện pháp xử phạt bổ sung và khắc phục hậu quả lại là một trong những nội dung quan trọng mà các cơ quan thực thi pháp luật cạnh tranh quốc tế hướng tới

Ở Nhật Bản, trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, ngoài biện pháp xử phạt hành chính đối với doanh nghiệp và thậm chí là xử phạt hình sự đối với các cá nhân

có liên quan trực tiếp đến thỏa thuận, cơ quan cạnh tranh của Nhật Bản còn buộc các doanh nghiệp thực hiện lệnh chấm dứt hành vi vi phạm, không được thực hiện các hành vi

pháp luật (compliance program), yêu cầu doanh nghiệp vi phạm cung cấp thông tin, tài liệu liên quan (ví dụ thông tin về giá bán sản phẩm liên quan) theo định kỳ… Điều đáng lưu ý là cơ quan cạnh tranh Nhật Bản có thẩm quyền đưa ra các biện pháp mà cơ quan này cho là cần thiết tùy theo đặc thù của từng vụ việc, từng ngành Đây cũng là điểm các nhà làm luật Việt Nam cần nghiên cứu, tham khảo thêm trong quá trình hoàn thiện pháp luật cạnh tranh

e) Liên quan đến chính sách khoan hồng

Thực tiễn thực thi pháp luật cạnh tranh của các nước đi trước cho thấy, việc xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh sẽ có xu hướng ―ngầm hóa‖ các thỏa thuận Điều này sẽ làm cho việc phát hiện và điều tra các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trở nên khó khăn hơn, phức tạp hơn gấp nhiều lần Vì vậy, hầu hết các nước đã sử dụng chính sách khoan hồng như một công cụ quan trọng để phát hiện và điều tra các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Trên thực tế, phần lớn các vụ việc cartel của cơ quan cạnh tranh là vụ việc được phát hiện thông qua chính sách khoan hồng

Pháp luật Việt Nam hiện nay về vấn đề khoan hồng mới chỉ có quy định về các tình tiết giảm nhẹ áp dụng với các bên trong một số trường hợp nhất định Tuy nhiên, qua 5 năm thực thi Luật Cạnh tranh cũng có thể thấy quy định về tình tiết giảm nhẹ không giúp khám phá ra nhiều vụ việc vi phạm do chưa tạo được động cơ và áp lực lớn

để doanh nghiệp tham gia thỏa thuận trình báo và cung cấp thông tin về thỏa thuận mà

họ tham gia Vì vậy, cần phải bổ sung các quy định về chính sách khoan hồng để tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật

PHẦN 3: KHUYẾN NGHỊ SỬA ĐỔI CÁC QUY ĐỊNH VỀ THỎA THUẬN

HẠN CHẾ CẠNH TRANH

Trên cơ sở tổng kết, đánh giá thực tiễn thực thi các quy định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam và phân tích bài học kinh nghiệm của EU, Hoa Kỳ và Nhật Bản, Nhóm nghiên cứu đề xuất một số khuyến nghị nhằm nâng cao hiệu quả kiểm soát hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, trong đó tập trung vào định hướng sửa đổi, hoàn thiện các quy định liên quan đến thỏa thuận hạn chế cạnh tranh để phù hợp hơn với thực tiễn thực thi Các khuyến nghị được xây dựng trên cơ sở phân tích những bất cập xuất phát từ các quy định hiện hành như đã nêu trong phần 2 ở trên, đồng thời bám sát các nhóm vấn đề liên quan đến các (1) hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, (2) các quy định cấm, (3) các quy định miễn trừ, (4) các hình thức xử lý vi phạm và (5) chương trình khoan dung

1 Liên quan đến các quy định về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Xuất phát từ tình hình thực thi pháp luật, nhóm nghiên cứu cho rằng cần bổ sung thêm một điều khoản chung về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, trong đó quy định bản chất chung nhất của hành vi nhằm bao quát hết các dạng thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Cụ thể:

 Cần bổ sung một quy định chung hay nói cách khác là một “điều khoản quét” (basket clause) về hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nhằm “quét” hết các dạng hành

vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Cùng với sự phát triển kinh tế, xã hội thì các dạng thức kinh doanh của doanh nghiệp cũng ngày càng trở nên đa dạng, phong phú, theo đó hành vi của doanh nghiệp cũng có xu hướng biến đổi không ngừng nhằm đạt được mục tiêu lợi nhuận, đặc biệt trong các môi trường cạnh tranh khốc liệt Do đó, các hình thức thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng ngày càng được doanh nghiệp biến hóa nhằm đối phó với các cơ quan cạnh tranh Mặc dù hình thức thỏa thuận có thể thay đổi, tuy nhiên bản chất hạn chế cạnh tranh của hành vi chỉ liên quan đến những yếu tố cạnh tranh như giá cả, khu vực phân phối, thị trường tiêu thụ, sản lượng, chất lượng hàng hóa, dịch vụ Pháp luật cạnh tranh cần dựa vào các đặc điểm này của hành vi thỏa thuận để ban hành các quy định điều chỉnh

Trong bối cảnh hiện nay, để đảm bảo việc thực thi luật có hiệu quả, tránh bỏ sót hành vi hoặc xử lý các hành vi thỏa thuận cần thiết để mang lại lợi ích kinh tế xã hội, nhóm nghiên cứu cho rằng Việt Nam cần kết hợp hài hòa phương pháp liệt kê hiện tại và

phương pháp tiếp cận hợp lý Nói cách khác, bên cạnh việc coi các hành vi được liệt kê trong luật cũng như trong các văn bản hướng dẫn là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, Việt Nam cần cho phép áp dụng quy định chung hay nói cách khác là một ―điều khoản quét‖ (basket clause) nhằm ―quét‖ hết các dạng hành vi thỏa thuận có tác động xấu tới môi trường cạnh tranh, không nên chỉ quy định dựa theo các hình thức biểu hiện bên ngoài một cách cứng nhắc như hiện nay

Trong khuôn khổ báo cáo này, nhóm nghiên cứu không có đủ điều kiện để nêu ra các đề xuất cụ thể về khái niệm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, nhóm nghiên cứu cho rằng Việt Nam cần cân nhắc kinh nghiệm của các nước như Hoa Kỳ, Nhật Bản cũng như Châu Âu trong việc áp dụng cách tiếp cận rộng đối với hành vi thỏa thuận

hạn chế cạnh tranh, theo đó bao quát toàn bộ các hợp đồng, liên kết, hay bất kỳ hoạt động

thông đồng nào khác (không phụ thuộc vào tên gọi hay hình thức) có mục đích hoặc hệ quả ngăn cản, hạn chế hoặc làm sai lệch quy luật cạnh tranh

 Cân nhắc bổ sung quy định điều chỉnh hành vi của Hiệp hội các doanh nghiệp trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

Mặc dù Hiệp hội không trực tiếp tham gia hoạt động kinh doanh trên thị trường, không trực tiếp «cạnh tranh« nhưng hoạt động của các hiệp hội nói chung có thể có tác động lớn tới quá trình cạnh tranh của các doanh nghiệp trên thị trường Trong hướng dẫn phát hiện và xử lý thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, OECD đã chỉ ra rằng Hiệp hội chính là một trong những yếu tố tạo điều kiện thuận lợi để các doanh nghiệp họp bàn và đi đến thỏa thuận Chính vì vậy, nhiều quốc gia, vùng lãnh thổ đã quy định xử phạt Hiệp hội liên quan về hành vi «tạo điều kiện để hình thành và thực hiện thỏa thuận giữa các thành viên« Một số nước khác như EU, Nhật Bản thậm chí còn coi quyết định, nghị quyết của hiệp hội các doanh nghiệp là hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh và vì vậy, cũng bị xem xét, xử lý tương tự như hành vi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp Về hình thức xử phạt đối với hiệp hội liên quan, theo kinh nghiệm của các nước đi trước, biện pháp xử phạt có thể bao gồm cảnh cáo, phạt tiền hoặc đề nghị các cơ quan chức năng rút giấy phép hoạt động của Hiệp hội vi phạm

Ở Việt Nam hiện nay, pháp luật cạnh tranh Việt Nam hiện nay đã bỏ qua vai trò của Hiệp hội trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Thực tế thực thi pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh tại Việt Nam cho thấy, trong 06 vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh (điều tra chính thức 02 vụ việc) tranh mà cơ quan cạnh tranh Việt Nam đã xem xét,

xử lý, Hiệp hội đều là tổ chức đứng sau, giữ vai trò tổ chức, lôi kéo doanh nghiệp tham gia và giám sát việc thực thi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp Thậm chí trong nhiều vụ việc, Hiệp hội còn ban hành các «quyết định», các «nghị quyết » về giá cả, sản lượng… trên thị trường để các doanh nghiệp thành viên thực hiện Trong khi đó, do pháp luật cạnh tranh không có quy định điều chỉnh hành vi của hiệp hội nên các cơ quan cạnh tranh đã bỏ qua hoặc lờ đi vai trò của Hiệp hội trong các vụ việc thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Trong thời gian tới, Việt Nam cần cân nhắc bổ sung các quy định để điều chỉnh hành vi của Hiệp hội để phù hợp với thực tiễn và tăng cường hiệu quả thực thi pháp luật

2 Liên quan đến các quy định cấm

Thứ nhất, xem xét điều chỉnh các hành vi thuộc nhóm bị cấm tuyệt đối và cấm tùy

theo từng trường hợp cụ thể

Như đã trình bày trong Phần I, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể bao gồm các thỏa thuận ngang nghiêm trọng (thỏa thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu), thỏa thuận ngang ít nghiêm trọng và các thỏa thuận dọc Cũng như phân tích tại Phần I, thỏa thuận ngang nghiêm trọng (hardcore cartel) luôn bị các cơ quan cạnh tranh quốc tế coi là các hành vi làm phương hại tới cạnh tranh nhiều nhất và vì vậy các nước có xu hướng cấm nhóm hành vi này trong mọi trường hợp và không xem xét miễn trừ đối với 4 dạng hành vi này Đối với các hành vi thỏa thuận còn lại, các nước đều có quy định cho phép cơ quan cạnh tranh cân nhắc các «lợi ích» và «chi phí » đối với cạnh tranh, đối với người tiêu dùng và đối với toàn xã hội để ra quyết định cấm hoặc không cấm các doanh nghiệp thực hiện tùy từng trường hợp cụ thể, tùy đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trường

Từ thực tiễn thực thi pháp luật, tham khảo kinh nghiệm của các nước đi trước, Nhóm nghiên cứu cho rằng cần điều chỉnh các quy định cấm của pháp luật cạnh tranh Việt Nam theo hướng:

- Cấm tuyệt đối đối với 4 dạng thỏa thuận luôn bị coi là nghiêm trọng trong mọi trường hợp gồm: thỏa thuận ấn định giá; thỏa thuận phân chia thị trường; thỏa thuận hạn chế, kiểm soát sản lượng sản xuất, mua bán và; thông đồng đấu thầu

- Cấm theo từng trường hợp cụ thể đối với các dạng thỏa thuận khác tùy theo đặc thù của từng ngành, đặc điểm của từng thị trường