KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC GÓP Ý SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

Ngân hàng thương mại (NHTM) là một doanh nghiệp, được thành lập để thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại. Tuy nhiên, xuất phát từ những đặc trưng, vị trí và vai trò của hoạt động ngân hàng nên pháp luật phải phân định và giới hạn phạm vi hoạt động của các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng. Luật Các tổ chức tín dụng số 472010QH12 được Quốc hội thông qua ngày 1662010, có hiệu lực thi hành từ ngày 01012011, được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 172017QH14 ngày 20112017 (“Luật Các TCTD hiện hành”) đã quy định khá chi tiết về hoạt động của các NHTM1. Luật Các TCTD hiện hành đã hoàn thành sứ mệnh của mình sau 13 năm thực hiện. Luật các TCTD hiện hành đáp ứng được yêu cầu quản lý

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT THÀNH PHỐ HỒ CHÍ MINH

KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

KỶ YẾU HỘI THẢO KHOA HỌC

GÓP Ý SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG

TP HỒ CHÍ MINH, NGÀY 08 THÁNG 11 NĂM 2023

CHƯƠNG TRÌNH HỘI THẢO KHOA LUẬT THƯƠNG MẠI

“GÓP Ý SỬA ĐỔI, BỔ SUNG MỘT SỐ ĐIỀU CỦA LUẬT CÁC TỔ CHỨC TÍN

DỤNG”

-

Thời gian: 8h00, Thứ Tư, ngày 08/11/2023

7:50 – 8:00 Tiếp đón đại biểu

8:00 – 8:10 Chào mừng các diễn giả và khách mời

- PGS TS Hà Thị Thanh Bình, Trưởng Khoa Luật Thương mại

- PGS TS Nguyễn Văn Vân, Nguyên Trưởng Khoa Luật Thương mại

- TS Phan Thị Thành Dương, Trưởng Bộ môn Luật Tài chính – Ngân

hàng – Thuế, Khoa Luật Thương mại

8:20 – 8:35

“Góp ý sửa đổi bổ sung các quy định về phạm vi hoạt động của ngân hàng thương mại”

PGS.TS Nguyễn Văn Vân

Khoa Luật Thương Mại - Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

8:50 – 9:05

“Góp ý sửa đổi, bổ sung Luật các tổ chức tín dụng – nhìn từ góc độ chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam”

- PGS TS Hà Thị Thanh Bình, Trưởng Khoa Luật Thương mại

- PGS TS Nguyễn Văn Vân, Nguyên Trưởng Khoa Luật Thương mại

- TS Phan Phương Nam, Phó Trưởng Khoa Luật Thương mại

9:40– 09:55

“Hoàn thiện pháp luật về tổ chức tài chính vi mô”

TS Nguyễn Xuân Bang

Phó trưởng khoa Luật, Đại học công nghiệp TP HCM

Phó Tổng giám đốc Ngân hàng Bản Việt

“Cơ sở khung pháp lý điều chỉnh hoạt động đại lý ngân hàng”

Ths Nguyễn Thị Thương - Ths Lê Thị Ngân Hà

Khoa Luật Thương Mại - Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

11:00 – 11:10

Phát biểu kết luận & Bế mạc hội thảo:

PGS TS Nguyễn Văn Vân Khoa Luật Thương Mại - Đại học Luật TP Hồ Chí Minh

MỤC LỤC Góp ý sửa đổi, bổ sung các quy định về phạm vi hoạt động của Ngân

hàng thương mại

PGS TS Nguyễn Văn Vân

1

Bàn về một số bất cập, hạn chế trong dự thảo Luật các tổ chức tín dụng

và kiến nghị hoàn thiện

TS Phan Phương Nam

11

Góp ý sửa đổi, bổ sung Luật các tổ chức tín dụng-Nhìn từ góc độ chi

nhánh Ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam

Hoàn thiện pháp luật về tổ chức tài chính vi mô

TS Nguyễn Xuân Bang, ThS Hoàng Văn Thành

43

Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng theo quy định của

Luật các tổ chức tín dụng và luật doanh nghiệp 2020

Nguyễn Thu Thuỷ

50

Kiểm soát giao dịch có khả năng tư lợi trong hoạt động của ngân hàng

thương mại và một số góp ý hoàn thiện dự thảo Luật các tổ chức tín

dụng sửa đổi

ThS Trần Linh Huân, Lê Thị Châu Giang

59

Đề nghị bổ sung quy định liên quan đến chế định tài sản bảo đảm vào

Luật các tổ chức tín dụng sửa đổi

ThS Thái Văn Đoàn

70

Góp ý quy định về quyền thu giữ tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng

trong dự thảo Luật các tổ chức tín dụng (sửa đổi)

TS Trương Thị Tuyết Minh

Tác động dự thảo Luật các tổ chức tín dụng mới lên hoạt động xử lý

nợ xấu của ngân hàng thương mại

102

ThS Văn Thành Khánh Linh

Quy định về xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng theo dự thảo Luật

các tổ chức tín dụng sửa đổi và một số góp ý hoàn thiện

ThS Trần Linh Huân, Lê Phạm Anh Thơ

Pháp luật về bảo mật thông tin khách hàng của tổ chức cung ứng dịch

vụ trung gian thanh toán và kinh nghiệm từ pháp luật Hoa Kỳ

ThS Nguyễn Thị Bích Mai

142

Rủi ro về bảo mật thông tin đối với việc định danh khách hàng điện tử

(eKYC) trong hoạt động ngân hàng – kinh nghiệm từ nước ngoài và

bài học cho Việt Nam

Nguyễn Thái Thảo Vy, Nguyễn Thái Hà, Nguyễn Thị Minh Nguyệt, Phùng

Lê Bảo Ngọc

156

Cơ sở thiết lập khung pháp lý điều chỉnh hoạt động đại lý ngân hàng

ThS Nguyễn Thị Thương, ThS Lê Thị Ngân Hà

165

1

GÓP Ý SỬA ĐỔI BỔ SUNG CÁC QUY ĐỊNH VỀ PHẠM VI HOẠT ĐỘNG

CỦA NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI

PGS.TS Nguyễn Văn Vân Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp HCM

Abstract: The article analyses and compare the regulations of the scope of

activity for commercial banks under the Law on Financial Institutions 2010, as amended

on 2017 with Draft of Law on Financial Institutions (as amended) Through identifying the shortcomings and limitations in the application of the current Law on Financial Institutions, in contingent with comparison and evaluation of foreseeable impact, the author suggests some recommendations to enhance the Draft of Law on Financial Institutions (as amended)

Keywords: banking activity; commercial banks; issuing credits, trust; capital

investment

Tóm tắt: Bài viết phân tích so sánh các quy định về phạm vi hoạt động của ngân

hàng thương mại trong Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010, sửa đổi bổ sung năm 2017 với Dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) Thông qua việc nhận diện các bất cập, hạn chế từ thực tiễn áp dụng Luật Các tổ chức tín dụng hiện hành, kết hợp phân tích so sánh, đánh giá dự báo tác động tác giả đề xuất một số ý kiến để hoàn thiện Dự thảo Luật các TCTD (sửa đổi)

Từ khóa: Hoạt động ngân hàng; ngân hàng thương mại; cấp tín dụng, ủy thác

ngân hàng; đầu tư vốn

Mở đầu: Ngân hàng thương mại (NHTM) là một doanh nghiệp, được thành lập

để thực hiện các hoạt động kinh doanh thương mại Tuy nhiên, xuất phát từ những đặc trưng, vị trí và vai trò của hoạt động ngân hàng nên pháp luật phải phân định và giới hạn phạm vi hoạt động của các tổ chức tín dụng nói chung và ngân hàng thương mại nói riêng Luật Các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 được Quốc hội thông qua ngày 16/6/2010, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2011, được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 17/2017/QH14 ngày 20/11/2017 (“Luật Các TCTD hiện hành”) đã quy định khá chi tiết

về hoạt động của các NHTM1 Luật Các TCTD hiện hành đã hoàn thành sứ mệnh của mình sau 13 năm thực hiện Luật các TCTD hiện hành đáp ứng được yêu cầu quản lý

1 Luật Các TCTD 2010, sửa đổi bổ sung 2017 đã thiết kế 01 chương độc lập (chương IV) để quy định về hoạt động của TCTD nói Cấu trúc chương 4, gồm mục 1: những quy định chung, tương ứng các mục còn lại (2,3,4 vat 5) là các quy định đặc thù cho từng loại hình tổ chức tín dụng

Theo Tờ trình số 270/TTr – CP, ngày 22 tháng 05 năm 2023 của Chính phủ gửi Quốc Hội thì Dự thảo Luật Các TCTD (sửa đổi) chủ yếu tập trung ở khâu tăng cường quản lý, giám sát và quản trị nội bộ mà chưa có những sửa đổi mang tính đột phá trong các quy định về phạm vi hoạt động của các TCTD nói chung và của NHTM nói riêng Một vài nội dung liên quan đến hoạt động TCTD, nhưng tập trung cho mục đích “tạo lập hành lang pháp lý cho việc cung ứng dịch vụ ngân hàng qua phương tiện điện tử, thúc đẩy chuyển đổi số trong hoạt động ngân hàng như bổ sung quy định điều chỉnh hoạt động cấp tín dụng bằng phương tiện điện tử tại các quy định về quy định nội bộ, quy định về xét duyệt cấp tín dụng, quy định về lưu trữ hồ sơ tín dụng”

Do vậy, bài viết này nhằm góp thêm một số bình luận và nhận định về những quy định về phạm vi hoạt động của các ngân hàng thương mại Bằng phương pháp so sánh luật học và phương pháp phân tích – tổng hợp, tác giả phân tích so sánh các nội dung pháp lý về hoạt động của các NHTM theo Luật Các TCTD hiện hành đồng thời đánh giá dự báo tác động các nội dung sửa đổi (mới) trong Dự thảo

Nội dung các góp ý:

1 Về nguyên tắc xác định phạm vi hoạt động kinh doanh của các ngân hàng

thương mại Dự thảo tiếp tục duy trì nguyên tắc giới hạn phạm vi kinh doanh và chế độ cấp phép Thông qua kỹ thuật chọn – cho, tại khoản 2 Điều 90 Luật hiện hành, tương

ứng khoản 2 Điều 89 Dự thảo khẳng định: “Tổ chức tín dụng không được tiến hành bất

kỳ hoạt động kinh doanh nào ngoài các hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh khác ghi trong Giấy phép được Ngân hàng Nhà nước cấp cho tổ chức tín dụng”

Trên nguyên tắc đó, hoạt động của NHTM có thể tạm chia thành các nhóm: Nhóm 1: Những hoạt động ngân hàng cơ bản (huy động vốn/ cấp tín dung, cung cấp dịch vụ thanh toán qua tài khoản, ) được quy định tại Điều 97 và cụ thể hóa từ Điều 98 đến Điều 105 Dự thảo Các NHTM đương nhiên được thực hiện tất cả hoạt

2 NHNNVN (2023) Báo cáo số 55/2023/BC-NHNH ngày 22 tháng 5 năm 2023 Tổng kết thi hành Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng năm 2017

3 Trong bài viết này, tác giả sử dụng Dự thảo ngày 01/8/2023 từ website: Dự thảo online (quochoi.vn) , truy cập ngày 25/10/2023

Nhóm 3: Những hoạt động mà khi thực hiện phải thành lập công ty con, công ty liên kết như: Bảo lãnh phát hành chứng khoán, môi giới chứng khoán; quản lý, phân phối chứng chỉ quỹ đầu tư chứng khoán; quản lý danh mục đầu tư chứng khoán và mua, bán cổ phiếu; cho thuê tài chính; bảo hiểm Nếu cho rằng đây là hoạt động kinh doanh của NHTM là không chính xác vì theo quy định pháp luật thì khi có nhu cầu thực hiện một trong các lĩnh vực kinh doanh này, NHTM phải thành lập công ty con, công ty liên kết Các công ty được thành lập và hoạt động theo pháp luật chuyên ngành Về mặt pháp lý, chủ thể kinh doanh các hoạt động này là các công ty chứng khoán/ công ty bảo hiểm… NHTM chỉ là nhà đầu tư vốn/ chủ sở hữu toàn bộ hoặc một phần vốn điều lệ

Nhóm 4: Những hoạt động mà NHTM không được thực hiện Theo khoản 2 Điều

90 Luật Các TCTD hiện hành, tương ứng khoản 2 Điều 89 Dự thảo thì “Tổ chức tín dụng không được tiến hành bất kỳ hoạt động kinh doanh nào ngoài các hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh khác ghi trong Giấy phép được Ngân hàng Nhà nước cấp cho tổ chức tín dụng” Xét về kỹ thuật lập pháp đây là loại quy phạm pháp luật cấm - ngoại trừ (chọn – cho) Trong danh mục cho phép không có hoạt động kinh doanh bất động sản, đương nhiên HNTM không được kinh doanh bất động sản Tuy vậy, tại điều

132 Luật Các TCTD hiện hành, tương ứng Điều 132 Dự thảo, các nhà làm luật lại tiếp tục sử dụng kỹ thuật cấm- ngoại trừ khi lại quy định: “Tổ chức tín dụng không được kinh doanh bất động sản, trừ các trường hợp sau đây4:… : Sự tồn tại quy định này có thể giải thích là nhà làm luật muốn nhấn mạnh rằng TCTD không được kinh doanh bất

4 Điều 132: Tổ chức tín dụng không được kinh doanh bất động sản, trừ các trường hợp sau đây:

1 Mua, đầu tư, sở hữu bất động sản để sử dụng làm trụ sở kinh doanh, địa điểm làm việc hoặc cơ sở kho tàng phục vụ trực tiếp cho các hoạt động nghiệp vụ của tổ chức tín dụng

2 Cho thuê một phần trụ sở kinh doanh chưa sử dụng hết, thuộc sở hữu của tổ chức tín dụng

3 Nắm giữ bất động sản do việc xử lý nợ vay Trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày quyết định xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản, tổ chức tín dụng phải bán, chuyển nhượng hoặc mua lại bất động sản này để bảo đảm tỷ lệ đầu tư vào tài sản cố định và mục đích sử dụng tài sản cố định quy định tại Điều 140 của Luật này

2 Dự thảo kế thừa các quy định hiện hành trong Luật các TCTD, đã phân biệt

rõ phạm vi hoạt động của từng loại TCTD, giữa nhóm TCTD là NH và TCTD phi ngân hàng, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô… Tuy nhiên, nhóm các chủ thể không phải là các TCTD nhưng có tham gia trực tiếp hoặc gián tiếp vào hoạt động thanh toán không bằng tiền mặt chưa được Dự thảo bổ sung

Thật vậy, hiện nay các chủ thể cung cấp dịch vụ thanh toán điện tử cho khách hàng là các tổ chức, cá nhân không chỉ các ngân hàng thương mại mà có các tổ chức kinh tế (không phải là TCTD) được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cho phép thực hiện dịch vụ trung gian thanh toán5, bao gồm: (a) dịch vụ cung ứng hạ tầng thanh toán điện

tử (dịch vụ chuyển mạch tài chính, dịch vụ bù trừ điện tử và dịch vụ cổng thanh toán điện tử) và (b) dịch vụ hỗ trợ dịch vụ thanh toán (dịch vụ hỗ trợ thu hộ, chi hộ, dịch vụ

hỗ trợ chuyển tiền điện tử và dịch vụ ví điện tử) 6 Mỗi chủ thể tham gia hệ thống thanh toán có vị trí, vai trò, chức năng mục tiêu rất khác nhau Quyền và quyền nghĩa vụ, trách nhiệm pháp lý của các mỗi nhóm chủ thể này là khác nhau, phụ thuộc vào từng phương thức thanh toán Mặc dù, các chủ thể này không phải là TCTD nhưng đã đến lúc cần khẳng định địa vị pháp lý của các chủ thể này trong đạo luật mà không chỉ quy định trong các thông tư của NHNNVN Chỉ khi định vị được vị trí pháp lý, quyền và nghĩa

vụ của mỗi chủ thể tham gia quan hệ pháp luật về thanh toán điện tử thì mới xác định được chủ thể bị tác động bởi các rủi ro pháp lý, phân định yếu tố lỗi và xác định chính xác trách nhiệm bồi thường thiệt hại kể cả các trách nhiệm pháp lý khác trước khách hàng sử dụng dịch vụ

3 Về phân bổ nguồn vốn trong hoạt động cấp tín dụng từ các NHTM cho nền

kinh tế Hệ thống ngân hàng Việt Nam hiện nay khá đa dạng về loại hình, có phân định rạch ròi nhóm TCTD hoạt động vì mục tiêu lợi nhuận (trong đó có NHTM) với nhóm

5 Theo số liệu thống kê của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, tính đến 02/7/2021 có 43 tổ chức không phải là ngân hàng được nhnn cấp giấy phép hoạt động cung ứng dịch vụ trung gian thanh toán Xem: NHNN - Các tổ chức CUDVTGTT không phải là ngân hàng (sbv.gov.vn) cập nhật

6 Thông tư số 39/2014/TT-NHNN ngày 11 tháng 12 năm 2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam hướng dẫn về dịch vụ trung gian thanh toán đã được sửa đổi, bổ sung bởi:Thông tư số 20/2016/TT-NHNN ngày

30 tháng 6 năm 2016; Thông tư số 30/2016/TT-NHNN ngày 14 tháng 10 năm 2016 và Thông tư số NHNN ngày 22 tháng 11 năm 2019

5

các TCTD khác như ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, ngân hàng chính sách xã hội, tổ chức tài chính vi mô

Qua 13 năm thực hiện Luật Các TCTD hiện hành cho thấy:

Thứ nhất, để thực hiện mục tiêu chính sách xã hội, hợp tác, tương trợ nội bộ cộng đồng … trong thời gian qua đã thành lập NHCSXH VN, NHHTX, hệ thống Quỹ tín dụng nhân dân và Tổ chức tài chính vi mô Mặc dù số lượng các TCTD thuộc nhóm này (không đặt mục tiêu lợi nhuận lên hàng đầu) chiếm số lượng tương đối lớn nhưng tiềm lực tài chính không cao, chưa đảm nhận được vai trò sứ mệnh của nó trong nên kinh tế thị trường định hướng XHCN ở Việt Nam Người nghèo cần vốn sản xuất kinh doanh, thanh niên cần vốn để khởi nghiệp, doanh nghiệp vừa và nhỏ cần vốn để thực hiện các dự án đầu tư nông nghiệp xanh, chuyển đổi số, kinh tế tuần hoàn… nhưng khó tiếp cận nguồn vốn từ các NHTM, do không có tài sản thế chấp và các rào cản khác

Thứ hai, tổng dư nợ tín dụng từ hệ thống NHTM cho các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản chiếm tỷ trọng lớn, không cân xứng Theo tác giả Nguyễn Thị Mùi, thành viên Hội đồng tư vấn chính sách tài chính thì, những năm vừa qua, “tăng trưởng tín dụng của các NHTM trong lĩnh vực bất động sản đều ở mức cao hơn mức tăng trưởng chung của nền kinh tế Từ năm 2017 đến năm 2019, tín dụng đối với lĩnh vực v tăng trưởng từ 19% đến 20%/năm và cao hơn tăng trưởng tín dụng chung của nền kinh

tế (2017: 18,17%; 2018: 13,89 %; 2019: 13,65%) Năm 2020 và 2021, tác động của dịch Covid-19, dư nợ tín dụng bất động sản vẫn có sự tăng trưởng, tuy ở mức thấp hơn (năm 2020: 12,06%, năm 2021: 15,37%), nhưng vẫn cao hơn mức tăng trưởng tín dụng bình quân của nền kinh tế Đến 31/12/ 2022, dư nợ tín dụng đối với lĩnh vực bất động sản của các NHTM đạt khoảng 2,58 triệu tỷ đồng, tăng khoảng 24% so với 2021 Trong

đó, dư nợ tín dụng BĐS tập trung vào mục đích tiêu dùng chiếm 68% và dư nợ đối với hoạt động kinh doanh bất động sản chiếm 32% dư nợ tín dụng lĩnh vực bất động sản”.7

Một lý do dễ hiểu rằng các NHTM ưu tiên cấp tín dụng cho dự án bất động sản do lãi suất cao, chi phí tín dụng thấp, tài sản thế chấp là QSD đất và bất động sản trên đất dễ định giá và giá ổn định… Tuy nhiên, nhưng khi thị trường bất động sản đóng băng thì

hệ thống ngân hàng “thất thủ”, an ninh tiền tệ, sự an toàn hệ thống tài chính ngân hàng quốc gia và tiền gửi của công chúng tại các NHTM biến thành “con tin” 8 buộc Nhà nước dùng ngân sách (tiền thuế của dân) để giải cứu

7 Nguyễn Thị Mùi (2023) Những năm vừa qua, tăng trưởng tín dụng của các NHTM trong lĩnh vực BĐS đều ở mức cao hơn mức tăng trưởng chung của nền kinh tế

8 Thuật ngữ của Pgs Ts Nguyễn Khắc Quốc Bảo (Trường Đại học kinh tế Tp HCM) sử dụng khi trả lời phóng vấn của phóng viên Xem thêm: Tiến Long (2023) Đừng bắt nền kinh tế làm 'con tin' để kêu gọi giải cứu bất động sản, Báo Tuổi trẻ online ngày 09/02/2023 Đừng bắt nền kinh tế làm 'con tin' để kêu gọi giải cứu bất động sản - Tuổi Trẻ Online (tuoitre.vn)

6

Thứ ba, chúng ta đang tuyệt đối hóa sự khác biệt trong mục tiêu của hai nhóm TCTD; tuyệt đối hóa quyền tự do kinh doanh của các NHTM Nhà nước chưa can thiệp hiệu quả vào việc phân bổ tỷ trọng dư nợ tín dụng từ các NHTM cho nền kinh tế, dẫn đến các NHTM tích tụ trong tay quyền năng gần như tự do tuyệt đối trong phân bổ nguồn vốn tín dụng cho nền kinh tế

Tác giả bài viết hoàn toàn chia sẻ quan điểm của Nguyễn Kiên Bích Tuyền, khi nhận định rằng “cơ cấu tín dụng hiện nay cần được định hướng tập trung hơn nữa vào mảng sản xuất, kinh doanh, nhằm thúc đẩy kinh tế phát triển, vào các dự án đáp ứng yêu cầu về môi trường, vào lĩnh vực nông nghiệp và nông thôn” và “Việc khuyến khích phân bổ dòng vốn vào hoạt động sản xuất kinh doanh, cho vay trong lĩnh vực nông nghiệp, cho các dự án đáp ứng yêu cầu về môi trường nên được cụ thể hóa bằng các quy định pháp luật về giới hạn tỉ lệ mức vốn tối thiểu cho các lĩnh vực này” 9

Từ thực tiễn trên, tác giả bài viết cho rằng:

Một là, có đủ cơ sở pháp lý- kinh tế để Nhà nước can thiệp, yêu cầu mỗi NHTM phải phân bổ một tỷ lệ % tối thiểu trong tổng dư nợ tín dụng cho các dự án phát triển nông nghiệp xanh, kinh tế tuần hoàn, khởi nghiệp, kinh tế số…Không phủ nhận nguyên tắc tự do kinh doanh nhưng, nhưng nguyên tắc này chỉ nên giới hạn trong việc định đoạt vốn chủ sở hữu Đối với nguồn vốn huy động (để cấp tín dụng) thì NHTM chỉ là chủ thể phân phối lại nguồn vốn xã hội cho nền kinh tế

Hai là, các công cụ dự trữ bắt buộc, lãi suất kể cả việc yêu cầu các NHTM mua các giấy tờ có giá … do NHNNVN phát hành, được áp dụng trong thời gian qua mang lại những hiệu quả nhất định Việc quy định các tỷ lệ tối thiểu trong tổng dư nợ tín cho những vực cụ thể nào đó của nền kinh tế không hẳn là biện pháp hành chính hoặc trái với nguyên tắc tự do kinh doanh;

Ba là, giải pháp để các NHTM tự nguyện thực hiện và không bị “tổn thương” khi thực hiện các quy định này, cần thực hiện song hành cùng các biện pháp kinh tế như miễn giảm thuế, tái cấp vốn, lãi suất đầu vào và cơ hội tiếp cận nguồn vốn tài trợ,

ủy thác theo các chương trình, dự án (bảo vệ môi trường, kinh tế tuần hoàn, khởi nghiệp, xóa đói giảm nghèo…) của Nhà nước Việt Nam và các tổ chức tài chính

Tóm lại, đã đến lúc cần luật hóa quy định này để có căn cứ pháp lý để định hướng

và điều tiết nguồn vốn đầu tư cho nền kinh tế, góp phần điều tiết và phát triển kinh tế bền vững đồng thời để ngăn ngừa những rủi ro cho hệ thống ngân hàng Nếu những quy định đó được ghi nhận trong văn bản có giá trị pháp lý cao nhất (trong lĩnh vực tiền tệ,

9 Nguyễn Kiên Bích Tuyền (2018) Pháp luật về hoạt động sử dụng vốn của ngân hàng thương mại ở Việt Nam, Luận án tiến sỹ Luật kinh tế- Trường Đại học Luật Tp HCM

7

ngân hàng) sẽ là cơ sở pháp lý quan trọng để Chính phủ và NHNNVN ban hành những văn bản dưới luật để định hướng và điều hành hiệu quả nguồn vốn cho nền kinh tế mà không bị coi là vi phạm nguyên tắc tự do kinh doanh

4 Việc bổ sung thư tín dụng vào hoạt động cấp tín dụng của NHTM (điểm e,

Khoản 3 Điều 97 Dự thảo) vào nhóm nghiệp vụ cấp tín dụng của NHTM không phải là điểm mới hay mở rộng phạm vi hoạt động cấp tín dụng Thật vậy, trong Luật các TCTD

hiện hành đã giải thích: “Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân

sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc

có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác”

Xét về bản chất kinh tế - pháp lý thì thư tín dụng là một nghiệp vụ cấp tín dụng

do Ngân hàng phát hành cam kết với người thụ hưởng LC sẽ thanh toán cho người thụ hưởng hoặc chấp nhận hối phiếu khi người thụ hưởng xuất trình bộ chứng từ theo yêu cầu Tương tự bảo lãnh ngân hàng, sau khi thực hiện nghĩa vụ thanh toán hoặc chấp nhận hối phiếu, NHPH sẽ ghi nợ cho khách hàng Thực tiễn áp dụng pháp luật trong thời gian cũng khẳng định bản chất của LC là một nội dung của cấp tín dụng Trong các hướng dẫn của NHNNVN, khi xác định tổng dư nợ cấp tín dụng và về các hạn mức, giới hạn an toàn thì thì giá trị thư tín dụng thuộc tổng dư nợ cấp tín dụng Việc ghi nhận nghiệp vụ phát hành thư tín dụng cho khách hàng là một nghiệp vụ của cấp tín dụng chỉ

là xác nhận lại hoặc làm rõ hơn chứ không phải là một quy định mới, hoàn toàn không dẫn đến một biến động nào trong hoạt động của các NHTM sau khi Dự thảo được thông qua và có hiệu lực thi hành

5 Bổ sung hoạt động dịch vụ ngân quỹ, ủy thác, nhận ủy thác, giao đại lý, làm

đại lý Điều 106 Luật Các TCTD hiện hành, quy định: “Ngân hàng thương mại được quyền ủy thác, nhận ủy thác, đại lý trong lĩnh vực liên quan đến hoạt động ngân hàng, kinh doanh bảo hiểm, quản lý tài sản theo quy định của Ngân hàng Nhà nước” Sau đó, NHNNVN đã ban hành các Thông tư số 30/2014/TT-NHNN ngày 06 tháng 11 năm

2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về ủy thác và nhận ủy thác của tổ chức; Thông tư số 14/2016/TT-NHNN ngày 30 tháng 06 năm 2016 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 30/2014/TT-NHNN ngày 06/11/2014

Trong thời gian qua, hoạt động ủy thác là nội dung thu hút sự quan tâm và tranh luận đa chiều cũng là lĩnh vực phát sinh nhiều sai phạm trong thực tiễn áp dụng Những

ý kiến dựa vào quy định: “Ngân hàng thương mại được quyền ủy thác, nhận ủy thác,

đại lý trong lĩnh vực liên quan đến hoạt động ngân hàng” để cho rằng NHTM có quyền

8

ủy thác cho bất kỳ chủ thể nào để thực hiện bất kỳ hoạt động nào là không chính xác

Bản chất của ủy thác là “việc một bên (bên ủy thác) giao vốn bằng tiền cho một bên

khác (bên nhận ủy thác) để thực hiện hoạt động như: Cho vay; Góp vốn, mua cổ phần; Đầu tư; Mua trái phiếu doanh nghiệp (gọi chung là đối tượng ủy thác), bên ủy thác chịu mọi rủi ro, bên nhận ủy thác được hưởng phí ủy thác” Điều kiện tiên quyết để

giao dịch ủy thác có hiệu lực là Bên ủy thác (NHTM) phải có quyền (được phép) thực hiện hoạt động kinh doanh cụ thể đó Tức là Bên ủy thác không thể ủy thác những công việc mà chính NHTM đó không có quyền thực hiện Việc một số NHTM chuyển giao vốn cho nhân viên của mình để các nhân viên này gửi tiền tại các NHTM khác theo quy chế tiền gửi tiết kiệm có kỳ hạn của cá nhân dưới danh nghĩa “ủy thác” theo Điều 104 Luật Các TCTD hiện hành là không phù hợp

Như vậy, các sai phạm trên không có nguyên nhân từ phía pháp luật, cụ thể là Luật Các TCTD mà do việc diễn giải pháp luật không chính xác

Theo quan điểm tác giả, không nhất thiết phải sửa đổi nội dung này trong Dự thảo mà chỉ cần NHNN ban hành thông tư hướng dẫn chi tiết hoạt động ủy thác và nhận

ủy thác, ở đó nhấn mạnh đối tượng ủy thác chỉ giới hạn trong phạm vi các hoạt động kinh doanh mà NHTM ủy thác/ nhận ủy thác được phép thực hiện theo giấy phép có hiệu lực tại thời điểm ủy thác

6 Về hoạt động làm đại lý của NHTM Thực tiễn hoạt động của các NHTM

trong thời gian qua cho thấy một vài trường hợp NHTM lạm dụng vị thế của mình khi thực hiện hoạt động đại lý bảo hiểm với mục đích trục lợi Chúng tôi cho rằng, pháp luật ngân hàng (Luật Các TCTD) không thể mở rộng phạm vi điều chỉnh của mình sang lĩnh vực đại lý bảo hiểm để ngăn chặn tình trạng này mà thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật chuyên ngành (pháp luật bảo hiểm) Trong phạm vi thẩm quyền của NHNNVN khi ban hành thông tư hướng dẫn và cấp phép NHTM làm đại lý trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng, bảo hiểm theo Điều 106 Luật Các TCTD hiện hành (tương ứng Điều 104 Dự thảo) cần xem xét áp dụng khái niệm “người có liên quan” để nhận diện và ngăn ngừa các giao dịch nội bộ với mục đích trục lợi và lạm dụng vị thế, ảnh hưởng để thu lợi bất chính từ công việc đại lý

7 Về thuật ngữ “góp vốn, mua cổ phần” Điều 103 Luật Các TCTD hiện hành

và tương ứng ở Điều 102 Dự thảo đều sử dụng thuật ngữ “góp vốn, mua cổ phần” và theo giải thích tại khoản 24, Điều 410 là chưa bao quát tất cả các hoạt động đầu tư vốn

10 khoản 24, Điều 4 Luật Các TCTD giải thích: “Góp vốn, mua cổ phần là việc tổ chức tín dụng góp vốn cấu thành vốn điều lệ, mua cổ phần của các doanh nghiệp, tổ chức tín dụng khác, bao gồm cả việc cấp vốn, góp vốn vào công ty con, công ty liên kết của tổ chức tín dụng; góp vốn vào quỹ đầu tư và ủy thác vốn cho các tổ chức khác góp vốn, mua cổ phần theo các hình thức nêu trên

9

của NHTM Một số hoạt động như nhận chuyển nhượng phần vốn góp; chuyển nợ thành vốn; mua các loại trái phiếu chuyển đổi, mua quyền mua cổ phần, kể cả việc góp vốn vào các công ty đầu tư đầu tư chứng khoán bị bỏ sót Việc liệt kê tên gọi sẽ không thể bao quát hết mọi hoạt động đầu tư vốn Do vậy, thay vì liệt kê theo tên gọi các hoạt động đơn lẻ (góp vốn, mua cổ phần) thì sử dụng thuật ngữ “đầu tư vốn” và phần giải thích từ ngữ sẽ định nghĩa bao quát hoạt động này

8 Do trật tự và vị trí các cụm từ trong quy định tại Khoản 2 Điều 103 Luật Các

TCTD hiện hành như sau: “Ngân hàng thương mại phải thành lập hoặc mua lại công

ty con, công ty liên kết để thực hiện hoạt động kinh doanh sau đây: ” nên có nhiều cách hiểu không chính xác quy định này Xét ở phương diện tổng thể, có thể “đoán” ý định của nhà làm luật là: “Khi có nhu cầu/ hội đủ điều kiện để kinh doanh các hoạt động thì NHTM không được TRỰC TIẾP kinh doanh mà PHẢI thành lập công ty con, công ty liên kết để các công ty này thực hiện các hoạt động kinh doanh đó” Do vậy, để tránh nhầm lẫn khi diễn giải và áp dụng, Dự thảo nên làm rõ, ví dụ: “Khi có nhu cầu kinh doanh một trong các lĩnh vực sau đây, NHTM phải thành lập công ty con, công

ty liên kết ” hoặc “để thực hiện các hoạt động kinh doanh dưới đây, NHTM phải thành lập công ty con, công ty liên kết ”

9 Sử dụng vốn của NHTM để đầu tư vào các lĩnh vực khác Quy định NHTM

được góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán, kiều hối, kinh doanh ngoại hối, vàng, bao thanh toán, phát hành thẻ tín dụng, tín dụng tiêu dùng, dịch vụ trung gian thanh toán, thông tin tín dụng (mục b khoản

4 điều 103 Luật các TCTD hiện hành, tương ứng khoản 4 Điều 102 Dự thảo11 là quy định còn mơ hồ, có thể gây nhầm lẫn trong áp dụng

Thứ nhất, cùng lĩnh vực kinh doanh bảo hiểm, chứng khoán nhưng khoản 2 Điều

104 Dự thảo quy định: “NHTM PHẢI thành lập, mua lại công ty con, công ty liên kết”; Khoản 4 Điều 104 Dự thảo quy định: “NHTM ĐƯỢC góp vốn mua cổ phần của doanh

nghiệp hoạt động trong lĩnh vực….” Mặc dù Dự thảo có sự “chốt chặn” bằng cách trao thẩm quyền cho NHTNNVN tại khoản 5 Điều 104 Dự thảo12 nhưng rõ ràng, nếu NHTM nắm giữ vượt tỷ lệ 11% ( công ty liên kết) hoặc trên 50% ( công ty con) của

11 4 Ngân hàng thương mại được góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp hoạt động trong các lĩnh vực sau đây:

a) Bảo hiểm, chứng khoán, kiều hối, kinh doanh ngoại hối, vàng, bao thanh toán, phát hành thẻ tín dụng, tín dụng tiêu dùng, dịch vụ trung gian thanh toán, thông tin tín dụng;

b) Lĩnh vực khác không quy định tại điểm a khoản này

12 Khoản 5 Điều 104 Dự thảo: “5 Việc thành lập, mua lại công ty con, công ty liên kết theo quy định tại khoản 2

và khoản 3 Điều này và việc góp vốn, mua cổ phần của ngân hàng thương mại theo quy định tại điểm b khoản 4 Điều này phải được sự chấp thuận trước bằng văn bản của Ngân hàng Nhà nước Ngân hàng Nhà nước quy định

cụ thể điều kiện, hồ sơ, trình tự, thủ tục chấp thuận

Điều kiện, thủ tục và trình tự thành lập công ty con, công ty liên kết của ngân hàng thương mại thực hiện theo quy định của pháp luật có liên quan.”

Kết luận: Những quy định về phạm vi hoạt động của NHTM trong Dự thảo

không có nhiều điểm mới do với Luật Các TCTD hiện hành mặc dù thực tiễn áp dụng pháp luật cho thấy đây là nội dung quan trọng và phức tạp Dự thảo vẫn tiếp diễn công thức “NHNN quy định chi tiết” “theo quy định của NHNN” “NHNN xem xét, quyết định” “NHNN hướng dẫn” Không phủ nhận vai trò của NHNNVN trong điều hành chính sách tiền tệ quốc gia, đảm bảo ổn định , an toàn hệ thống hàng và những đặc thù trong hoạt động ngân hàng… nhưng những nội dung quan trọng, đã được áp dụng ổn định, được thực tiễn kiểm nghiệm thì có thể đưa vào trong Luật Các TCTD, với tính chất là văn bản có giá trị pháp lý cao trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng

11

BÀN VỀ MỘT SỐ BẤT CẬP, HẠN CHẾ TRONG DỰ THẢO LUẬT CÁC TỔ

CHỨC TÍN DỤNG VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN

TS Phan Phương Nam

Khoa Luật Thương mại, Trường Đại học Luật Tp HCM

Tóm tắt:

Trong nền kinh tế, hoạt động trung gian tài chính đóng vai trò quan trọng nhằm đáp ứng nhu cầu về vốn Trong các định chế tài chính, các tổ chức tín dụng là chủ thể tiến hành hoạt động trung gian tài chính và góp phần không nhỏ vào hoạt động cung ứng vốn cho sự phát triển của nền kinh tế Để đảm bảo cho các tổ chức tín dụng phát huy hiệu quả của hoạt động ngân hàng thì pháp luật quy định về thành lập, hoạt động của các tổ chức tín dụng phải hợp lý, chính xác và đáp ứng nhu cầu phát triển trong quá trình hội nhập Chính vì vậy, khi xây dựng Dự thảo Luật các TCTD, các cơ quan có thẩm quyền cũng đã tiến hành xin ý kiến từ nhiều đối tượng, thành phần của đất nước

để thể hiện sự cầu thị, hoàn thiện các quy định này để đáp ứng nhu cầu trên Bài viết này không đi phân tích quá sâu các vấn đề về lý luận liên quan đến các hoạt động ngân hàng mà bài viết chỉ muốn phân tích và chỉ ra được những bất cập, hạn chế của các quy định trong dự thảo để từ đó đưa ra kiến nghị hoàn thiện các quy định này

Từ khóa: Tổ chức tín dụng, dự thảo, hoạt động ngân hàng, cấp tín dụng, đại hội đồng

cổ đông, hội đồng quản trị

1 Đặt vấn đề

Luật Các tổ chức tín dụng (TCTD) số 47/2010/QH12 được Quốc hội thông qua ngày 16 tháng 6 năm 2010 và có hiệu lực vào ngày 01 tháng 01 năm 2011 Như vậy, đã hơn 12 năm Luật các TCTD được áp dụng, thực hiện Trong khoản thời gian đó, Luật các TCTD đã tạo nên cơ sở pháp lý vững chắc cho sự triển mạnh mẽ của hệ thống ngân hàng của Việt Nam, tạo điều kiện thuận lợi cho việc đáp ứng nhu cầu về vốn, phát triển nền kinh tế của quốc gia Tuy nhiên, bên cạnh những thành công nêu trên, Luật các TCTD hiện hành cũng đã bộc lộ nhiều điểm hạn chế nhất định như: các quy định về xử

lý nợ của các TCTD chưa đầy đủ gây khó khăn không nhỏ trong hoạt động xử lý nợ thu hồi vốn của TCTD, việc xử lý các TCTD đứng bên bờ vực phá sản cũng chưa giải quyết được một các ổn thỏa gây nhiều ảnh hưởng tiêu cực đến hệ thống ngân hàng Mặc dù

đã có những quy định mang tính bổ sung như: Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng số 17/2017/QH14, Nghị quyết số 42/2017/QH14 Về thí điểm

xử lý nợ xấu của các Tổ chức tín dụng của Ủy ban Thường vụ Quốc Hội ra đời nhưng những vẫn đó đó cũng chỉ sửa đổi những vấn đề mang tính nổi bật chứa chưa phải là

12

giải quyết toàn bộ những điểm chưa hợp lý của Luật các TCTD năm 2010 Vì vậy, nhu cầu sửa đổi một cách toàn diện luật này là thật sự cần thiết Đó là lý do dự thảo Luật các TCTD ra đời Trong phạm vi bài viết này, chúng tôi sẽ tập trung nghiên cứu một số bất cập, hạn chế trong dự thảo để từ đó đưa ra những kiến nghị hướng đến góp phần hoàn thiện các quy định của dự thảo Luật các TCTD

2 Những thành công của Dự thảo Luật các TCTD

Về cơ bản, chúng tôi cho rằng Dự thảo Luật các TCTD đã có những thành công sau:

Một là, Dự thảo Luật các TCTD kế thừa những quy định cũ của Luật Các tổ

chức tín dụng (TCTD) số 47/2010/QH12, Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng số 17/2017/QH14 Bên cạnh đó, Dự thảo Luật các TCTD cũng đã

có bổ sung nguyên tắc áp dụng pháp luật đối với hoạt động xử lý nợ xấu, xử lý tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của các tổ chức tín dụng, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu Nguyên tắc này là luật hóa trên cơ sở quy định tại Nghị quyết 42/2017/QH14; sửa đổi,

bổ sung và cập nhật một số từ ngữ, giải thích từ ngữ cho đồng bộ với quy định tại các văn bản chuyên ngành khái niệm về tổ chức tín dụng phi ngân hàng, cấp tín dụng , một

số quy định liên quan đến trách nhiệm phòng, chống rửa tiền, bổ sung quy định điều chỉnh đối với hoạt động ngân hàng bằng phương tiện điện tử, bổ sung quy định áp dụng riêng cho các khoản vay tiêu dùng, phục vụ nhu cầu đời sống có mức giá trị nhỏ, cấp tín dụng qua thẻ theo hướng đơn giản, thuận tiện hơn…

Hai là, Dự thảo Luật các TCTD đã dành một chương (Chương IX) để quy định

chi tiết về xử lý nợ xấu, tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu Quy định này trong Dự thảo Luật các TCTD được kế thừa từ những quy định tại Nghị quyết số 42/2017/QH14 về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng và sửa đổi, bổ sung một số nội dung Theo đó, Dự thảo Luật các TCTD kế thừa các quy định về bán nợ xấu và tài sản bảo đảm; mua, bán khoản nợ xấu có tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất, tài sản gắn liền với đất hình thành trong tương lai; kê biên tài sản bảo đảm của bên phải thi hành án Bên cạnh đó, Dự thảo Luật các TCTD cũng có những quy định rõ hơn về nợ xấu của các TCTD; mua, bán nợ xấu của tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu, về quyền thu giữ tài sản bảo đảm và hoàn trả tài sản bảo đảm là vật chứng trong vụ án hình

sự, vụ việc vi phạm hành chính

3 Những bất cập, hạn chế trong Dự thảo Luật các TCTD

Bên cạnh những thành công trên, Dự thảo Luật các TCTD cũng còn đó một số hạn chế và bất cập sau:

Ví dụ: cũng trong quá trình hoạt động của TCTD nhưng nếu TCTD là công ty đại chúng thì tổ chức, hoạt động của TCTD này bên cạnh sự tuân thủ theo Luật các TCTD còn phải tuân thủ theo Luật chứng khoán mới đảm bảo đúng quy định Với cách tuyên bố tại điều 3 của dự thảo Luật các TCTD vô hình chung làm những quy định trong Luật chứng khoán không áp dụng được cho các TCTD liên quan về tổ chức, hoạt động của TCTD sao?

Thật ra, điều này sẽ không là vấn đề lớn nếu các quy định của dự thảo Luật các TCTD bao hàm và đã cập nhật các quy định pháp luật ở các ngành luật khác vào Tuy nhiên, khi đối chiếu rất nhiều các quy dịnh của Dự thảo Luật các TCTD thấy rằng đôi khi dự thảo Luật các TCTD còn lạc hậu hơn so với các quy định pháp luật khác nhưng theo tuyên bố này thì chỉ được áp dụng các quy định trong dự thảo Luật các TCTD là điều vô lý

Ví dụ: Khi quy dịnh về thành viên độc lập thì Khoản 1 Điều 69 dự thảo Luật các TCTD quy định: “Hội đồng quản trị phải có ít nhất 02 thành viên độc lập” Tuy nhiên theo quy định tại Điểm c Khoản 4 Điều 276 Nghị định 155/2020/NĐ-CP quy định chi tiết thi hành một số điều của luật chứng khoán lại ghi nhận: “Số lượng thành viên Hội đồng quản trị độc lập của công ty niêm yết phải đảm bảo quy định sau:…c) Có tối thiểu

03 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ

09 đến 11 thành viên” Vậy nếu TCTD bầu chỉ có 2 thành viên độc lập thì đúng theo Luật các TCTD nhưng nếu đây là TCTD có chứng khoán niêm yết thì số lượng thành viên độc lập trên là không đúng quy định của pháp luật chứng khoán Căn cứ vào Điều

14

3 dự thảo Luật các TCTD thì TCTD trên làm không sai nhưng rõ rang nó làm giảm đi

ý nghĩa của việc quy định về số lượng thành viên độc lập trong công ty đại chúng

Thật chất, Dự thảo Luật các TCTD chỉ nên quy định các vấn đề đặc thù về thành lập, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể, phá sản tổ chức tín dụng; thanh lý, phong tỏa vốn, tài sản của chi nhánh ngân hàng nước ngoài; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng; việc xử lý nợ xấu và xử lý tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu Còn các vấn đề về tổ chức, hoạt động, Luật các TCTD chỉ quy định khi có những đặc thù riêng, còn các vấn đề cơ bản khác thì giao cho Luật doanh nghiệp, Luật chứng khoán quy định sẽ hợp lý hơn

Với bất cập này, chúng tôi cho rằng cần xem xét và giải quyết theo hai hướng: i) Đối với trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật các TCTD và các quy định pháp luật khác có liên quan về thành lập, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể, phá sản tổ chức tín dụng; thanh lý, phong tỏa vốn, tài sản của chi nhánh ngân hàng nước ngoài; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng; việc xử lý nợ xấu và xử lý tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của các

tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu thì

áp dụng theo quy định của Luật các TCTD Còn các nội dung khác sẽ ưu tiên áp dụng các quy định pháp luật chuyên ngành khác

ii) Vẫn giữ nguyên như trong dự thảo nhưng cần lưu ý và rà soát những nội dung quy định chi tiết bên dưới và cân nhắc cái nào là quy định chỉ có trong TCTD, nội dung nào thì cần quy định thêm cụm từ “theo các quy định pháp luật khác”

Theo đánh giá mang tính riêng, chúng tôi cho rằng áp dụng phương án hai là hợp

lý hơn Vì lúc này những quy định trong lĩnh vực TCTD là mang tính đặc thù nên có quy định riêng để áp dụng cho TCTD Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp các quy định này này điều là chính xác và thống nhất với các quy định khác, đôi khi còn mang tính lạc hậu hơn các quy định khác Vì vậy, cần có bộ phận rà soát để đảm bảo cập nhật quy định trong các văn bản pháp luật khác vào trong Luật các TCTD cũng như vẫn để

nỏ khả năng áp dụng các quy định khác nếu cần thiết

Thứ hai, một số định nghĩa trong dự thảo Luật các TCTD là chưa chính xác Cụ

thể:

Một là, khái niệm về hoạt động ngân hàng nên chăng cần xem xét lại Theo

Khoản 12 điều 4 Dự thảo Luật các TCTD thì: “Hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh,

15

cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: a) Nhận tiền gửi; b) Cấp tín dụng; c) Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản” Vậy các cơ sở cầm đồ có tiến hành hoạt động ngân hàng không? Bản chất hoạt động của các cơ sở này là cho vay trên cơ sở cầm cố tài sản Các cơ sở này cũng hoạt động một cách thường xuyên, liên tục và vì mục tiêu lợi nhuận Đồng thời tại Khoản 14 Điều 4 Dự thảo Luật các TCTD cũng xác định: “Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng

và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác” Do đó, các cơ sở cầm đồ này về cơ bản cũng thỏa mãn định nghĩa về hoạt động ngân hàng vì pháp luật đâu buộc họ phải tiến hành tất cả

ba hoạt động nêu trên mà chỉ là một hoạt động trong ba hoạt động là hoạt động cấp tín dụng (cụ thể là hoạt động cho vay) Do đó, theo tác giả, nên chăng pháp luật cần xem xét lại về cách hiểu hoạt động ngân hàng Theo đó, nên chăng hãy xem hoạt động trung gian tài chính mới là cốt lõi hơn so với hoạt động chỉ nhận tiền gửi hoặc chỉ cấp tín dụng Chính trung gian tài chính mới là điểm quan trọng trong hoạt động ngân hàng và

là cơ sở giúp hoạt động ngân hàng khác với các hoạt động tài chính khác Tương tự, quy định này cũng làm cho khó giải thích khi công ty chứng khoán thực hiện hoạt động giao dịch ký quỹ13 Bởi theo cách quy định hiện hành có thể cho rằng chính công ty chứng khoán khi thực hiện hoạt động này cũng là thực hiện hoạt động ngân hàng vì đã cho vay để nhà đầu tư mua chứng khoán

Hai là, định nghĩa “ngân hàng” trong dự thảo cũng chưa hoàn toàn chính xác

Khoản 2 Điều 4 dự thảo Luật các TCTD xác định: “Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện tất cả các hoạt động ngân hàng theo quy định của Luật này” Như vậy, về bản chất, ngân hàng sẽ tiến hành tất cả các hoạt động: i) nhận tiền gửi, ii) cấp tín dụng (cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán và bảo lãnh ngân hàng) và cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản Tuy nhiên, Khoản 2 Điều 102 Dự thảo Luật các TCTD cũng xác định: “Ngân hàng thương mại phải thành lập hoặc mua lại công ty con, công ty liên kết để thực hiện hoạt động kinh doanh sau đây:…b) Cho thuê tài chính;…” Theo đó, ngân hàng thương mại rõ ràng không được phép tiến hành hoạt động cho thuê tài chính mặc dù đây cũng chính là hoạt động ngân hàng Điều này cho thấy sự thiếu thống nhất trong các quy định của pháp luật

13 Khoản 10 Điều 2 Thông tư 120/2020/TT-BTC Quy định giao dịch cổ phiếu niêm yết, đăng ký giao dịch và chứng chỉ quỹ, trái phiếu doanh nghiệp, chứng quyền có bảo đảm niêm yết trên hệ thống giao dịch chứng khoán : ” Giao dịch ký quỹ tại công ty chứng khoán (sau đây gọi là giao dịch ký quỹ) là giao dịch mua chứng khoán có

sử dụng tiền vay của công ty chứng khoán, trong đó chứng khoán có được từ giao dịch này và các chứng khoán khác được giao dịch ký quỹ của nhà đầu tư được sử dụng làm tài sản bảo đảm cho khoản vay trên.”

số thành viên tối thiểu; cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ yêu cầu thì xử lý như thế nào? Dự thảo Luật các TCTD không nêu thì việc này việc xử lý ra sao? Có thể có ý kiến cho rằng trong trường hợp này cần áp dụng Khoản 2 Điều 140 Luật doanh nghiệp năm 2020 Theo đó, Luật doanh nghiệp có quy định “trong thời hạn 30 ngày tiếp theo, Ban kiểm soát thay thế Hội đồng quản trị triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Luật này” Tuy nhiên, đó chỉ là suy luận vì theo điều 52 dự thảo Luật các TCTD không đề cập đến quyền hạn này của BKS Hay ớ khía cạnh khác thì có thể có quan điểm cho rằng BKS vẫn có thể áp dụng quy định: “Triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường trong … trường hợp khác theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng” Tuy vậy, nếu Điều lệ của TCTD không dự kiến các trường hợp này thì cũng không có thì cũng không có hướng xử lý trong trường hợp trên Vậy ai sẽ là người đóng vai trò triệu tập ĐHĐCĐ trong trường hợp này để bảo vệ các cổ đông trước hành vi vi phạm của HĐQT Do vậy, việc pháp luật cần phải quy định rõ ràng mà tránh việc giao quá nhiều cho Điều lệ quy định để dự phòng điều lệ thiếu sót và việc bảo vệ cô đông không được đảm bảo

Thứ tư, quy định về tiêu chuẩn đạo đức nghề nghiệp trong dự thảo Luật các TCTD còn chưa rõ ràng Điều này thể hiện thông qua các nội dung sau:

Một là, quy định về một trong các điều kiện để được bầu, bổ nhiệm làm thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc hoặc Giám đốc của TCTD phải là người có đạo đức nghề nghiệp theo quy

14 Nguyễn Ngọc Khánh (2023), “Thiết chế Ban kiểm soát trong công ty cổ phần theo Luật Doanh nghiệp năm 2020” theo https://tapchicongthuong.vn/bai-viet/thiet-che-ban-kiem-soat-trong-cong-ty-co-phan-theo-luat- doanh-nghiep-nam-2020-108865.htm truy cập ngày 1/10/2023

17

định của NHNN là còn chưa rõ ràng Theo dự thảo Luật các TCTD thì việc xét một cá

nhân có đảm bảo yếu tố “Có đạo đức nghề nghiệp” sẽ thực hiện “theo quy định của Ngân hàng Nhà nước” Tuy nhiên, điều này có nên hay không? Vì về cơ bản được xem

là có đạo dức nghề nghiệp hay không thì cần phải đối chiếu vào Quy tắc đạo đức của nghề nghiệp đó Vậy với quy định trong Dự thảo sẽ có thể dẫn đến hai ý: i) NHNN sẽ

là cơ quan ban hành Quy tắc đạo đức của ngân hàng để làm cơ sở cho việc xác định một

cá nhân nào đó có hay không có đạo đức nghề nghiệp ngân hàng hoặc ii) NHNN sẽ chỉ quy định như thế nào là có hay không có đạo đức ngân hàng còn Quy tắc đạo dức sẽ do Hiệp hội Ngân hàng quy định Chúng tôi cho rằng hướng thứ hai là phù hợp Bởi lẽ hiện nay Hiệp hội Ngân hàng đã có Quyết định số 11/QĐ-HHNH ngày 25/02/2019 “Về việc ban hành Bộ chuẩn mực đạo đức nghề nghiệp và quy tắc ứng xử của cán bộ ngân hàng”

Do vậy việc hiểu theo nghĩa thứ nhất là chưa ổn vì nên để quy tắc này cho tổ chức nghề nghiệp ban hành sẽ chính xác hơn Tuy nhiên, nếu hiể theo nghĩa thứ hai thì toi cho rằng việc thêm cụm từ “theo quy định của Ngân hàng Nhà nước” là không cần thiết Bởi khi chúng ta thừa nhận Bộ chuẩn mực đạo đức nghề nghiệp và quy tắc ứng xử của cán bộ ngân hàng do Hiệp hội Ngân hàng ban hành thì chỉ cần các quy định về xử lý vi phạm chặt chẽ thì chúng ta đã có cơ sở để xác định ai là chủ thể có hay không có hành

vi vi phạm Bên cạnh đó, các văn bản về xử lý vi phạm không chỉ tồn tại dưới hình thức Thông tư mà còn tồn tại dưới hình thức Nghị định Không lẽ lúc này, trong các Nghị định không được quy định về xử phạt đối với hành vi vi phạm đạo đức nghề nghiệp hoặc các quyết định xử phạt căn cứ vào quy định của Nghị định sẽ không được coi là

cơ sở để xác định một cá nhân nào đó có đạo đức nghề nghiệp hay không trong quá trình xem xét chủ thể đó có đảm bảo tiêu chí nào để đưa vào chức danh lãnh đạo sao?

Hai là, quy định về tiêu chuẩn để một cá nhân có thể được bổ nhiệm và các chức danh như Phó Tổng giám đốc hoặc Phó giám đốc, Kế toán trưởng, Giám đốc Chi nhánh, Giám đốc công ty con và các chức danh tương đương còn chưa đảm bảo Bởi lẽ theo

quy định tại Khoản 5 Điều 41 dự thảo Luật các TCTD thì trong các tiêu chí để bổ nhiệm làm Phó Tổng giám đốc hoặc Phó giám đốc, Kế toán trưởng, Giám đốc Chi nhánh, Giám đốc công ty con và các chức danh tương đương lại không có quy định về tiêu chuẩn “có đạo dức nghề nghiệp” Về lý thuyết “đạo đức nghề nghiệp là những phẩm chất cần có của mỗi người theo đúng những quy tắc chuẩn mực của một nghề nhất định được cộng đồng xã hội thừa nhận, nhằm điều chỉnh hành vi, thái độ của con người trong quan hệ với con người, tự nhiên và xã hội khi hành nghề”15 Do đó, về nguyên tắc, các

15 Nguyễn Huy Phòng (2013), “Đạo đức nghề nghiệp trong kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế” theo https://www.tapchicongsan.org.vn/web/guest/hoat-ong-cua-lanh-ao-ang-nha-nuoc/-/2018/22482/dao-duc-nghe- nghiep-trong-kinh-te-thi-truong-va-hoi-nhap-quoc-te.aspx truy cập ngày 15/10/2023

18

chức danh trên là chức danh quản lý trong TCTD nên những người đang đảm nhận các chức danh này cũng cần phải là người có đạo đức nghề nghiệp Mặc dù không có gì đảm bảo rằng khi yêu cầu những người quản lý phải có đạo đức nghề nghiệp sẽ có tác dụng loại trừ hết mọi tiêu cực trong lĩnh vực tiền tệ, hoạt động ngân hàng16 nhưng ít nhất với tư cách là người quản lý thì những người đảm nhận chức danh này phải đảm bảo yêu cầu cơ bản của hoạt động nghề nghiệp Do vậy, việc thiếu vắng tiêu chuẩn này trong tiêu chuẩn của Phó Tổng giám đốc hoặc Phó giám đốc, Kế toán trưởng, Giám đốc Chi nhánh, Giám đốc công ty con và các chức danh tương đương trong TCTD của dự thảo là điều chưa hợp lý và cần phải xem xét bổ sung cho hoàn thiện

4 Kiến nghị hoàn thiện những bất cập, hạn chế trong Dự thảo Luật các TCTD

Thứ nhất, đối với bất cập trong quy định về phạm vi áp dụng trong dự thảo Luật các TCTD, chúng tôi kiến nghị Dự thảo Luật các TCTD cần xem xét và giải quyết theo hai hướng:

i Đối với trường hợp có quy định khác nhau giữa Luật các TCTD và các quy định pháp luật khác có liên quan về thành lập, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể, phá sản tổ chức tín dụng; thanh lý, phong tỏa vốn, tài sản của chi nhánh ngân hàng nước ngoài; việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng; việc xử lý nợ xấu và xử lý tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của các

tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua bán, xử lý nợ xấu thì

áp dụng theo quy định của Luật các TCTD Còn các nội dung khác thì ưu tiên áp dụng các quy định pháp luật chuyên ngành khác

ii Vẫn giữ nguyên như trong dự thảo nhưng cần lưu ý và rà soát những nội dung quy định chi tiết bên dưới và cân nhắc cái nào là quy định chỉ có trong TCTD, nội dung nào thì cần quy định thêm cụm từ “theo các quy định pháp luật khác”

Theo đánh giá mang tính riêng, chúng tôi cho rằng áp dụng phương án hai là hợp

lý hơn Vì lúc này những quy định trong lĩnh vực TCTD là mang tính đặc thù nên có quy định riêng để áp dụng cho TCTD Tuy nhiên, không phải mọi trường hợp các quy định này này điều là chính xác và thống nhất với các quy định khác, đôi khi còn mang tính lạc hậu hơn các quy định khác Vì vậy, cần có bộ phận rà soát để đảm bảo cập nhật quy định trong các văn bản pháp luật khác vào trong Luật các TCTD cũng như vẫn để ngỏ khả năng áp dụng các quy định khác nếu cần thiết

16 Đặng Công Tráng, Hồ Hữu Tuấn, Trần Vũ Hoàng Long (2017), “Giá trị đạo đức nghề nghiệp và ý thức tuân thủ pháp luật trong hệ thống ngân hàng: Thực tiễn từ các ngân hàng thương mại cổ phần tại Thành phố Hồ Chí Minh” theo https://tapchicongthuong.vn/bai-viet/gia-tri-dao-duc-nghe-nghiep-va-y-thuc-tuan-thu-phap-luat- trong-he-thong-ngan-hang-thuc-tien-tu-cac-ngan-hang-thuong-mai-co-phan-tai-thanh-pho-ho-chi-minh-

27104.htm truy cập ngày 13/10/2023

19

Thứ hai, đối với bất cập trong một số định nghĩa của dự thảo Luật các TCTD, chúng tôi kiến nghị như sau:

Một là, cần thay đổi cách tiếp cận hoạt động ngân hàng theo hướng xác định

“hoạt động ngân hàng là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên một hoặc một số các nghiệp vụ sau đây: a) trung gian tài chính; b) cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản” Trong đó, hoạt động trung gian tài chính sẽ bao gồm nhận tiền gửi và cấp tín dụng nhưng dòng tài chính sử dụng trong hoạt động cấp tín dụng là chủ yếu sử dụng từ nguồn vốn huy động Điều này sẽ giúp cho bản chất hoạt động ngân hàng được rõ nét hơn Ngoài ra, cách tiếp cận này sẽ làm cho việc giải thích hoạt động cho vay của các

cơ sở kinh doanh cầm đồ, hoạt động cho vay của công ty chứng khoán không là hoạt động ngân hàng vì nguồn tài chính cho vay của các chủ thể này là đựa trên nguồn vốn

tự có của họ mà không phải là nguồn vốn huy động

Hai là, cần thay đổi cách tiếp cận về thuật ngữ ngân hàng Theo dó, cần xác định:

“Ngân hàng là loại hình tổ chức tín dụng có thể được thực hiện đa số các hoạt động

ngân hàng theo quy định của Luật này” Điều đó để có thể thấy ngân hàng không được thực hiện toàn bộ tất cả các hoạt động ngân hàng Cụ thể là hoạt động chi thuê tài chính

là hoạt động mà ngân hàng không được phép trực tiếp thực hiện Việc sửa đổi này đảm bảo tính thống nhất và chính xác trong các quy định của pháp luật

Thứ ba, đối với bất cập trong quy định về thẩm quyền của Ban kiểm soát của TCTD khi triệu tập ĐHĐCĐ, chúng tôi kiến nghị cần quy định bổ sung rằng Ban

kiểm soát có quyền “Triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường trong … trường hợp khác theo quy định của pháp luật doanh nghiệp hoặc tại Điều lệ của TCTD Việc bổ sung này nhằm đảm bảo BKS vẫn có thể triệu tập ĐHĐCĐ trong các trường hợp HĐQT không tiến hành triệu tập ĐHĐCĐ khi số thành viên Hội đồng quản trị, BKS còn lại ít hơn số thành viên tối thiểu; cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ và đã có những chủ thể có quyền yêu cầu Việc bổ sung này giúp cho BKS làm tốt và hiệu quả hơn công việc của mình, đúng chức trách và bảo vệ tốt hơn cho cổ đông của TCTD

Thứ tư, với bất cập trong quy định về tiêu chuẩn đạo đức nghề nghiệp đối với người quản lý trong TCTD, chúng tôi kiến nghị

Một là, bỏ cụm từ “theo quy định của NHNN” Bởi lẽ như đã trình bày thì Hiệp

Hội Ngân hàng đã ban hành ban hành Bộ chuẩn mực đạo đức nghề nghiệp và quy tắc ứng xử của cán bộ ngân hàng nên có thể xem đó là cơ sở để xác định đạo đức nghề nghiệp của một cá nhân Nếu những chủ thể này vi phạm các quy định này thì lúc đó đã

Hai là, cũng cần bổ sung vào tiêu chuẩn để bổ nhiệm các chức danh Phó Tổng

giám đốc hoặc Phó giám đốc, Kế toán trưởng, Giám đốc Chi nhánh, Giám đốc công ty con và các chức danh tương đương trong TCTD là “có đạo đức nghề nghiệp” Bởi lẽ như phân tích trên, đạo đức nghề nghiệp là áp dụng chung cho tất cả các nhân viên ngành ngân hàng Do vậy, không vì lý gì mà những người quản lý lại không có tiêu chuẩn này Việc bổ sug trên làm minh bạch, rõ ràng hơn cho các tiêu chuẩn trở thành người quản lý của TCTD

Việc ban hành Luật các TCTD trên cơ sở kế thừa các quy định cũ cũng như xây dựng các quy định mới để điều chỉnh phù hợp với sự phát triển của kinh tế xã hội là điều cần thiết và là chủ trương hợp lý Tuy nhiên, để đảm bảo điều chỉnh hiệu quả và chính xác thì rất cần sự nghiên cứu, học hỏi kinh nghiệm cũng như tiếp thu ý kiến đóng góp từ nhiều thành phần, chủ thể Những kiến nghị mà chúng tôi đưa ra được thể hiện dưới góc nhìn nhất định của người nghiên cứu nhằm muốn góp phần vào quá trình hoàn thiện các quy định pháp luật ngân hàng, giúp cho các quy định ngày càng điều chỉnh hợp lý và tác động để hoạt động ngân hàng phát triển lành mạnh, ổn định, giúp cho hoạt động cúng ứng vốn cho nền kinh tế được tốt hơn

GÓP Ý SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG – NHÌN TỪ GÓC ĐỘ CHI NHÁNH NGÂN HÀNG NƯỚC NGOÀI TẠI VIỆT NAM

Trần Ngọc Thụy Phòng Pháp chế, Ngân hàng Cathay United Bank – Chi nhánh Tp HCM

Tóm tắt: Dưới góc nhìn của chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam, bài viết tập

trung phân tích và làm rõ những hạn chế, bất cập mà Cathay United Bank gặp phải trong quá trình áp dụng Luật các tổ chức tín dụng 2010 trên thực tiễn đồng thời đưa ra những kiến nghị có liên quan nhằm góp ý cho dự thảo sửa đổi, bổ sung Luật các tổ chức tín dụng

Từ khoá: chi nhánh ngân hàng nước ngoài, kiến nghị, Luật các tổ chức tín dụng

Abstract: From the perspective of foreign bank branches in Vietnam, the article focuses

on analyzing and clarifying the limitations and shortcomings that Cathay United Bank encountered while applying the 2010 Law on Credit Institutions in practice Stimultaneously, the article also suggests relevant recommendations to contribute to the draft of Law on Credit Institutions

Keywords: Foreign bank branches, recommendations, Law on credit institutions

Luật các tổ chức tín dụng hiện hành sau 12 năm đi vào thực tiễn đã và đang bộc

lộ nhiều bất cập Sự phát triển của các quan hệ xã hội đã làm phát sinh nhiều vấn đề mới, mà ở đó cần có sự xem xét, nhìn nhận, đánh giá để có thể bổ sung điều chỉnh phù hợp với sự thay đổi của xã hội, sự đa dạng của các hoạt động ngân hàng Dưới góc độ ngân hàng nước ngoài hoạt động ở Việt Nam, qua thực tiễn áp dụng pháp luật trong thời gian qua, chúng tôi ghi nhận và đề xuất một số các vấn đề sau:

1 Áp dụng tập quán thương mại

“Điều 3 Áp dụng Luật Các tổ chức tín dụng, điều ước quốc tế, tập quán thương mại quốc tế và các luật có liên quan

Vấn đề đặt ra:

- Tập quán thương mại quốc tế do Phòng Thương mại quốc tế ban hành nêu tại điểm a, Khoản 4, Điều 3 có được phép trái với pháp luật Việt Nam/các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam (như điểm b bên dưới) hay không?

- Cụm từ "pháp luật Việt Nam" có nội hàm rất rộng và bao gồm hầu như toàn bộ

hệ thống pháp luật Việt Nam – vốn có nhiều chỗ không nhất quán và chưa rõ ràng, cụ thể Đề xuất rút gọn ở phạm vi “các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam” thôi Thực tế, “các nguyên tắc cơ bản” trên tinh thần của Bộ luật Dân

sự cũng rất rộng, và cũng đã gây không ít khó khăn cho các đối tượng áp dụng hiện nay, đặc biệt là ở khía cạnh công nhận và cho thi hành bản án, quyết định của tòa án/trọng tài nước ngoài khi mà tòa án Việt Nam có quyền giải thích khá rộng “cái gọi là” nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

- Đề xuất làm rõ các vấn đề như nêu trên để tránh những cách hiểu không nhất

quán trong việc áp dụng tập quán thương mại và trong việc giải thích “nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam”

2 Tư cách pháp nhân của chi nhánh ngân hàng nước ngoài

“Điều 4 Giải thích từ ngữ:

………

9 Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước

ngoài, không có tư cách pháp nhân, được ngân hàng nước ngoài bảo đảm chịu

trách nhiệm về mọi nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam.”

Vấn đề đặt ra:

- Dù có thể mục đích của quy định này là để ràng buộc hơn nữa trách nhiệm của ngân hàng mẹ đối với các nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại Việt Nam và cụm

từ “không có tư cách pháp nhân” này vốn đã có trong Luật các tổ chức tín dụng

2010, nhưng cụm từ này thực tế đã gây ra rất nhiều khó khăn liên quan đến tư cách pháp lý khi tham gia ký kết hợp đồng của chi nhánh ngân hàng nước ngoài theo Bộ luật Dân sự cũng như tư cách pháp lý khi tham gia tố tụng của chi nhánh ngân hàng nước ngoài theo Bộ luật Tố tụng Dân sự

- Dù quy định theo Luật các tổ chức tín dụng là như vậy nhưng nếu xét từ khía cạnh của Luật doanh nghiệp thì:

(i) Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài có vốn riêng, Giấy phép hoạt động

riêng, và cũng phải đăng ký/thông báo với Sở Kế hoạch và Đầu tư tại từng địa phương nơi đặt trụ sở Và thậm chí là trên trang portal đăng ký trực

tuyến của Phòng Đăng ký Kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư cũng không có trường “Chi nhánh” để chi nhánh ngân hàng nước ngoài nhập vào Thực tế, chúng tôi đã phải nhập vào trường “công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên” khi nộp hồ sơ trực tuyến cho Phòng Đăng ký Kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư

(ii) Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài hạch toán kế toán như một doanh

nghiệp, thực hiện ký kết hợp đồng với khách hàng để cung cấp các sản phẩm, dịch vụ ngân hàng và các hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ với bên thứ ba

- Thực tế khi nộp hồ sơ ra tòa đối với những trường hợp khách hàng của chúng tôi không thanh toán nợ hoặc vì lý do khác, chúng tôi đã gặp rất nhiều khó khăn liên quan đến tư cách pháp lý của Chi nhánh Ngân hàng nước ngoài Có tòa thì cho rằng chúng tôi có tư cách pháp lý độc lập nên đồng ý để cho Chi nhánh đứng tên bên khởi kiện và thụ lý hồ sơ giải quyết theo thẩm quyền của tòa án có liên quan Tuy nhiên, có tòa án lại từ chối nhận hồ sơ vì cho rằng Chi nhánh ngân hàng nước ngoài không có tư cách pháp nhân, nên yêu cầu Ngân hàng mẹ phải là bên khởi kiện, trong khi các hồ sơ cho vay thì đều là Chi nhánh đứng ra ký với khách hàng Điều này thực sự gây rất nhiều khó khăn trong việc chuẩn bị hồ sơ, nộp hồ

sơ và thậm chí là cho dù hồ sơ được thụ lý rồi, sau đấy vẫn có thể bị trả lại để làm lại hồ sơ vì quan điểm của từng cán bộ tòa án có thể khác nhau

- Do vậy, đề xuất loại bỏ cụm từ “không có tư cách pháp nhân” này trong định

nghĩa nêu trên

3 Cung cấp thông tin

“Điều 13 Cung cấp thông tin

………

3 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được trao đổi thông tin

với nhau về hoạt động của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài Điều 14 Bảo mật thông tin

3 Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không được cung cấp

thông tin khách hàng của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài,

trừ trường hợp có yêu cầu của cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật hoặc được sự chấp thuận của khách hàng.”

Vấn đề đặt ra:

- Thực tế chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải thường xuyên chia sẻ thông tin với ngân hàng mẹ ở nước ngoài cho nhiều mục đích khác nhau liên quan đến kiểm soát nội bộ, xử lý dữ liệu, quản lý giám sát, hỗ trợ kỹ thuật, chuyên môn, v.v Tùy từng thời điểm chi nhánh ngân hàng nước ngoài còn được ngân hàng

mẹ yêu cầu chia sẻ thông tin để tuân thủ yêu cầu của cơ quan quản lý, giám sát nước ngoài (chẳng hạn theo yêu cầu của Financial Supervisory Commission của Đài Loan), v.v

- Quy định hiện tại của dự thảo không có bao gồm những mục đích như nêu trên,

có thể dẫn đến khó khăn và hạn chế vì không có cơ chế rõ ràng cho chi nhánh

ngân hàng nước ngoài chia sẻ thông tin cho các đối tượng nêu ở trên Do đó, đề

xuất hướng dẫn cụ thể hơn cho các trường hợp chia sẻ thông tin của chi nhánh ngân hàng nước ngoài cho ngân hàng mẹ và/hoặc các cơ quan quản

lý tại quốc gia ngân hàng mẹ

4 Ứng dụng công nghệ trong kiểm soát nội bộ

“Điều 39 Hệ thống kiểm soát nội bộ

…………

4 Tổ chức tín dụng phải triển khai ứng dụng công nghệ trong hoạt động kiểm

soát nội bộ theo hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước.”

Vấn đề đặt ra:

- Công nghệ thì đa dạng và đòi hỏi nhiều tìm hiểu, đầu tư, xây dựng, triển khai mà không phải ngân hàng nào cũng sẵn có để mà “phải” triển khai ngay trong hoạt động kiểm soát nội bộ của mình

- Do đó, đề xuất: (i) bỏ từ “phải” mang tính bắt buộc; hoặc (ii) làm rõ “ứng

dụng công nghệ” ở đây là gì

5 Niêm yết công khai lãi suất

“Điều 90 Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng

1 Tổ chức tín dụng được quyền ấn định và phải niêm yết công khai mức lãi

suất huy động vốn, mức phí cung ứng dịch vụ trong hoạt động kinh doanh của

tổ chức tín dụng.”

Vấn đề đặt ra:

- Mặc dù đây không phải là quy định mới, đã có trong Luật các tổ chức tín dụng

2010 nhưng thực tế mức lãi suất huy động, cho vay, mức phí cung ứng dịch vụ đối với từng loạihình khách hàng là khác nhau

- Mức lãi suất, nếu vẫn nằm trong trần cho phép của quy định, mà phải công khai hết thì tính cạnh tranh giữa các tổ chức tín dụng về khía cạnh all-in price sẽ không còn được đảm bảo Thực tế, đây là những yếu tố có thể xem là bảo mật từ phương diện hoạt động kinh doanh

- Do đó, đề xuất xem xét sửa đổi khoản này để đáp ứng thực tế hoạt động huy

động vốn, cho vay của các tổ chức tín dụng

6 Xét duyệt tín dụng

6.1 Thẩm quyền riêng biệt trong việc thẩm định và quyết định

“Điều 92 Xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay

………

3 Tổ chức tín dụng phải tổ chức xét duyệt cấp tín dụng theo nguyên tắc

phân định trách nhiệm giữa khâu thẩm định và quyết định cấp tín dụng Trường hợp toàn bộ quy trình cấp tín dụng bằng phương tiện điện tử thực hiện theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.”

Vấn đề đặt ra:

- “Tổ chức tín dụng phải tổ chức xét duyệt cấp tín dụng theo nguyên tắc phân định trách nhiệm giữa khâu thẩm định và quyết định cấp tín dụng” à điều này có phải có ý nghĩa là bộ phận thẩm định và bộ phận có quyền quyết định cấp tín dụng cần phải tách biệt và phân định rạch ròi hay không? Nếu thực tế, cán bộ thẩm định và cán bộ có quyền tham gia quyết định, dù trách nhiệm công việc tách biệt, nhưng nằm trong cùng một phòng ban, thì về mặt quản trị rủi ro, cơ cấu tổ chức, v.v có thể bị xem là vi phạm quy định này không?

- "Cấp tín dụng bằng phương thức điện tử" là như thế nào? Việc "cấp tín dụng bằng phương thức điện tử" có khác với việc xét duyệt tự động bằng hệ thống với thông tin, dữ liệu được nhập vào bởi bộ phận nhập dữ liệu và nhân viên thẩm định không?

- Đề xuất làm rõ các điểm quan ngại nêu trên

6.2 Nghĩa vụ kiểm tra của ngân hàng

“Điều 92 Xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay

………

4 Tổ chức tín dụng có quyền, nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn

vayvàtrả nợ của khách hàng Khách hàng có trách nhiệm sử dụng vốn vay đúng mục đích đã cam kết.”

- Đề nghị làm rõ phạm vi “quy định của pháp luật” trong trường hợp này là gì?

8 Giao dịch điện tử

“Điều 95 Giao dịch điện tử trong hoạt động ngân hàng

Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thực hiện các hoạt động kinh doanh bằng phương tiện điện tử theo quy định của Ngân hàng Nhà nước về

các hoạt động ngân hàng, hoạt động kinh doanh khác của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài và quy định của pháp luật về giao dịch điện tử.”

bản hướng dẫn) thì ưu tiên áp dụng quy định nào? Đề xuất làm rõ

9 Hoạt động đại lý nhận tài sản bảo đảm

“Điều 104 Nghiệp vụ ủy thác và đại lý, giao đại lý

1 Ngân hàng thương mại được quyền ủy thác, nhận ủy thác, đại lý trong hoạt

động ngân hàng, bảo hiểm theo quy định của Ngân hàng Nhà nước

2 Ngân hàng thương mại được quyền giao đại lý thanh toán theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.”

- Đề xuất làm rõ các quan ngại nêu trên

10 Giới hạn cấp tín dụng

“Điều 126 Giới hạn cấp tín dụng

1 Tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối với một khách hàng không được vượt quá

10% vốn tự có của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài,

quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô; tổng mức dư nợ cấp tín dụng đối

với một khách hàng và người có liên quan không được vượt quá 15% vốn tự có

của ngân hàng thương mại, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô.”

Vấn đề đặt ra:

- Từ phía doanh nghiệp đi vay (đặc biệt là doanh nghiệp nước ngoài): Nhiều

khách hàng đã và đang vay ở mức tối đa là 15% và 25% sẽ phải tìm kiếm nguồn tín dụng mới Đối với doanh nghiệp nước ngoài mới thành lập tại Việt Nam, việc thiết lập quan hệ tín dụng với các ngân hàng mới gặp khó khăn vì chưa có kết quả hoạt động sản xuất kinh doanh để chứng minh với các ngân hàng trong nước,

đa phần đều dựa vào nền tảng công ty mẹ ở nước ngoài để tiếp cận nguồn vốn từ các tổ chức tín dụng nước ngoài, chi nhánh ngân hàng nước ngoài tại Việt Nam Việc chuyển sang vay nước ngoài cũng không dễ dàng, do bị quản lý về hạn mức vay nước ngoài của quốc gia cũng như hạn mức vay nước ngoài của từng doanh nghiệp

- Từ phía bên cho vay là khối ngân hàng nước ngoài (đặc biệt là chi nhánh

ngân hàng nước ngoài): có thể tăng thêm vốn và giữ lại lợi nhuận tại Việt Nam

để gia tăng vốn tự có/vốn điều lệ để có thể đáp ứng nhu cầu về vốn vay của các khách hàng Tuy nhiên, mức độ tăng vốn không thể nhanh và nhiều như khối ngân hàng trong nước được Thậm chí có một số chi nhánh ngân hàng nước ngoài

đã vừa xin ngân hàng mẹ tăng vốn tự có/vốn điều lệ, nay vì quy định này mà xin tiếp nữa thì chắc chắn phải cần thêm nhiều thời gian xem xét và chấp thuận của ngân hàng mẹ Việc thay đổi giới hạn mức dư nợ tín dụng có thể không ảnh hưởng nhiều tới khách hàng của khối ngân hàng trong nước do mức vốn của các ngân hàng này rất lớn nhưng lại ảnh hưởng rất lớn đến khối ngân hàng nước ngoài, tạo ra một sự bất bình đẳng khi thực hiện hoạt động kinh doanh tại Việt Nam

- Do đó, đề xuất giữ nguyên giới hạn cấp tín dụng cũ

11 Digital lending

Trong xu thế hiện nay, thế giới và cả Việt Nam (trong các ngành nghề lĩnh vực khác) thì digitalization đã được triển khai và thúc đẩy Digital lending hay peer-to-peer lending cũng đã được thiết kế, xây dựng và phát triển, sử dụng tại Việt Nam mà chưa có cơ chế pháp lý rõ ràng, chặt chẽ thừa nhận cơ chế cho vay này

Do đó, Luật tổ chức tín dụng mới nên có một cơ chế rõ ràng, cụ thể và có các

văn bản hướng dẫn cụ thể để điều chỉnh hoạt động này trong bối cảnh kinh

tế hiện nay, cộng với sự ra đời của Luật giao dịch điện tử mới

***

Với thực tiễn thực hiện hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài ở Việt Nam, chúng tôi ghi nhận nhiều bất cập làm ảnh hưởng đến quá trình thực thi, tuân thủ pháp luật, cũng như gây ra những khó khăn trong quá trình thực hiện cung cấp dịch vụ ngân hàng và thực thi quyền năng của mình Trong khuôn khổ bài viết này, các vấn đề chính được đề xuất với mong muốn đóng góp cho quá trình hoàn thiện Luật các tổ chức tín dụng, bao gồm: (1) Áp dụng tập quan quốc tế, (2) Tư cách pháp nhân của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, (3) Cung cấp thông tin, (4) Ứng dụng công nghệ trong kiểm soát nội bộ, (5) Niêm yết công khai lãi suất, (6) Xét duyệt tín dụng, (7) Lưu trữ hồ sơ, (8) Giao dịch điện tử, (9) Hoạt động đại lý nhận tài sản bảo đảm, (10) Giới hạn cấp tín

dụng, (11) Digital lending

MỘT SỐ GÓP Ý NHẰM HOÀN THIỆN DỰ THẢO LUẬT CÁC TỔ CHỨC

TÍN DỤNG (SỬA ĐỔI)

ThS Trần Thanh Bình Luật sư thành viên của Công Ty Luật TNHH Lee & Ko Việt Nam

Nguyễn Phú Kim Thư Chuyên viên pháp lý của Công Ty Luật TNHH Lee & Ko Việt Nam

Trần Ngọc Thanh Nguyên Thực tập sinh pháp lý của Công Ty Luật TNHH Lee & Ko Việt Nam

Qua hơn mười hai (12) năm thực hiện, Luật Các tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 ngày 16 tháng 6 năm 2010 của Quốc hội, có hiệu lực kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2011 (được sửa đổi, bổ sung bởi Luật số 17/2017/QH14 ngày 20 tháng

11 năm 2017 của Quốc hội sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Các tổ chức tín dụng,

có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 01 năm 2018) (sau đây gọi chung là “Luật Các TCTD”)

đã có những đóng góp quan trọng trong công tác quản lý cũng như tạo môi trường pháp

lý ổn định cho hoạt động của hệ thống ngân hàng, như: (i) tạo hành lang pháp lý cần

thiết cho hoạt động của các tổ chức tín dụng (“TCTD”), (ii) tạo cơ sở để các TCTD

nâng cao chất lượng công tác quản trị, nâng cao năng lực quản trị rủi ro, tiếp cận dần với những chuẩn mực và thông lệ quốc tế trong hoạt động ngân hàng, (iii) hoàn thiện

cơ sở pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người gửi tiền, thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh, góp phần thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế - xã hội, và (iv) hoàn thiện cơ sở pháp lý cho hoạt động thanh tra, giám sát hệ thống các TCTD Tuy nhiên, hiện nay, một số quy định tại Luật Các TCTD đã không còn phù hợp với sự thay đổi của thực tiễn (ví dụ như: các yêu cầu về tăng cường chất lượng quản trị, điều hành TCTD để đáp ứng với tình hình mới và chuẩn mực quốc tế; và những thay đổi mạnh

mẽ của cuộc cách mạng công nghiệp lần thứ tư) và Nghị quyết số 42/2017/QH14 ngày

21 tháng 6 năm 2017 của Quốc hội về thí điểm xử lý nợ xấu của các tổ chức tín dụng,

có hiệu lực kể từ ngày 15 tháng 8 năm 2017 (được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị quyết số 63/2022/QH15 ngày 16 tháng 6 năm 2022 của Quốc hội, có hiệu lực kể từ ngày 31

tháng 7 năm 2022) (”Nghị Quyết 42”) cũng sẽ hết hiệu lực vào ngày 31/12/2023, đã

đặt ra vấn đề cần phải xem xét để xây dựng Luật mới thay thế Luật Các TCTD cũng như luật hóa các quy định để tạo hành lang pháp lý trong hoạt động xử lý nợ xấu của các TCTD.17 Theo đó, Dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) do Ngân Hàng Nhà

17 Trọng Quỳnh, Cổng Thông Tin Điện Tử Quốc Hội Việt Nam, “Sửa đổi luật các tổ chức tín dụng: tiếp

tục tạo hành lang pháp lý trong hoạt động xử lý nợ xấu”, xem tại

https://quochoi.vn/tintuc/Pages/tin-hoat-dong-Nước chủ trì soạn thảo, đã được xây dựng với bố cục gồm 11 chương với 200 điều, chú trọng đến (i) việc thành lập, tổ chức, hoạt động, quản trị và điều hành, kiểm soát đặc biệt, tổ chức lại, giải thể, phá sản TCTD; (ii) việc thành lập, tổ chức, hoạt động của chi nhánh ngân hàng nước ngoài, văn phòng đại diện của TCTD nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng; và (iii) việc xử lý nợ xấu và xử lý tài sản bảo đảm

của khoản nợ xấu của TCTD (“Dự Thảo Luật Sửa Đổi”).18 Do đó, trong phạm vi bài viết này, nhóm tác giả sẽ làm rõ các sửa đổi bổ sung đáng lưu ý, đồng thời phân tích những bất cập, ưu và nhược điểm của những sửa đổi này để từ đó đưa ra các kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định có liên quan của Dự Thảo Luật Sửa Đổi, bao gồm: (i) vấn đề về xử lý nợ xấu và xử lý tài sản bảo đảm của khoản nợ xấu của TCTD (Chương

IX của Dự Thảo Luật Sửa Đổi), (ii) vấn đề về giới hạn cấp tín dụng (Điều 126 của Dự Thảo Luật Sửa Đổi), và (iii) vấn đề xung đột lợi ích giữa ngân hàng thương mại, công

ty chứng khoán (là công ty con/liên kết của ngân hàng thương mại) và doanh nghiệp phi tài chính (ví dụ như công ty bất động sản)

(“TSBĐ”); (ii) việc hỗ trợ thu giữ TSBĐ; và (iii) thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý

TSBĐ.19 Với những kết quả tích cực đạt được, Nghị Quyết 42 đã được xem xét luật hoá thành Chương IX trong Dự Thảo Luật Sửa Đổi Theo đó, Dự Thảo Luật Sửa Đổi đã luật hoá và phần nào xử lý các vấn đề còn tồn đọng của Nghị Quyết 42; tuy nhiên, theo nhóm tác giả, Dự Thảo Luật Sửa Đổi vẫn còn có những hạn chế chưa được giải quyết dứt điểm

(i) Quyền thu giữ TSBĐ

cua-quoc-hoi.aspx?ItemID=75442 (truy cập ngày 01/11/2023) và Dự thảo tờ trình về Dự án Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) của Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam gửi Chính Phủ, Mục I.1, trang 1 – 3

18 Dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) và Dự thảo tờ trình về Dự án Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) của Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam gửi Chính Phủ, Mục IV, trang 12 – 21, xem tại https://chinhphu.vn/du- thao-vbqppl/du-thao-luat-cac-to-chuc-tin-dung-sua-doi-5488 (truy cập ngày 01/11/2023)

19 Dự thảo tờ trình về Dự án Luật Các tổ chức tín dụng (sửa đổi) của Ngân Hàng Nhà Nước Việt Nam gửi Chính Phủ, Mục I.1, trang 5 – 6

Theo Nghị Quyết 42, một trong các điều kiện để TCTD có quyền thu giữ TSBĐ

là trong hợp đồng bảo đảm (“HĐBĐ”) phải có thỏa thuận về thu giữ TSBĐ.20 Theo phản ánh trong quá trình thực tế thực hiện21, các HĐBĐ ký trước thời điểm Quốc hội ban hành Nghị Quyết 42 thì không có điều khoản về việc thu giữ TSBĐ; do vậy, TCTD chưa thể triển khai được việc thu giữ tài sản trong các trường hợp như vậy Vậy nên, để

có thể có quyền thu giữ TSBĐ theo quy định tại Nghị Quyết 42, các TCTD cần phải đàm phán với bên vay và/hoặc bên bảo đảm để ký lại HĐBĐ điều chỉnh có điều khoản thu giữ Tuy nhiên trên thực tế, bên vay và/hoặc bên bảo đảm thường không hợp tác để

ký kết HĐBĐ điều chỉnh như nêu trên, và vậy nên, các TCTD gặp khó khăn trong việc thu giữ TSBĐ.22

Dự Thảo Luật Sửa Đổi hiện vẫn giữ nguyên điều kiện về việc trong HĐBĐ phải

có thỏa thuận về thu giữ TSBĐ.23 Liên quan đến vấn đề này, đã có ý kiến kiến nghị theo hướng bổ sung quy định đối với các HĐBĐ được ký kết trước ngày Nghị Quyết 42 có hiệu lực mà không có thỏa thuận về thu giữ TSBĐ thì TCTD vẫn được thu giữ TSBĐ, hoặc thậm chí là kiến nghị sửa đổi theo hướng bỏ yêu cầu về phải có thoả thuận thu giữ TSBĐ là một trong những điều kiện để TCTD được quyền thu giữ TSBĐ khi xử lý TSBĐ.24 Nhóm tác giả cho rằng nên giữ nguyên quy định như tại Dự Thảo Luật Sửa Đổi mà không sửa đổi theo hướng mở rộng phạm vi quyền Bởi lẽ bản chất của thu giữ TSBĐ là quyền phát sinh từ hợp đồng – sự thoả thuận giữa các bên, nếu sửa đổi theo hướng không cần có thỏa thuận về thu giữ TSBĐ thì quyền này có thể được chuyển sang một dạng quyền luật định

Bên cạnh đó, “Giao dịch bảo đảm hoặc biện pháp bảo đảm đã được đăng ký theo

quy định của pháp luật” cũng là một trong những điều kiện được quy định tại Điều

7.2(c) Nghị Quyết 42 để TCTD có quyền thu giữ TSBĐ Quy định này chưa phù hợp với quy định pháp luật liên quan cũng như thực tiễn xử lý TSBĐ của các TCTD, bởi lẽ không phải tất cả TSBĐ đều bắt buộc phải đăng ký.25 Điều này dẫn đến việc TCTD

20 Nghị Quyết 42, Điều 7.2(b)

21 Quỳnh Lê, “Nhiều bất cập trong khung pháp lý về xử lý nợ xấu”, Tạp Chí Thị Trường Tài Chính Tiền Tệ,

ngày 20/5/2023, xem tại 46787.html (truy cập ngày 03/11/2023); và Hồng Dung, “Xử lý nợ xấu: Gỡ khó xử lý tài sản bảo đảm”, ngày 20/4/2022, xem tại https://www.tinnhanhchungkhoan.vn/xu-ly-no-xau-go-kho-xu-ly-tai-san-bao-dam- post295511.html (truy cập ngày 03/11/2023)

https://thitruongtaichinhtiente.vn/nhieu-bat-cap-trong-khung-phap-ly-ve-xu-ly-no-xau-22 Hồng Dung, “Xử lý nợ xấu: Gỡ khó xử lý tài sản bảo đảm”, ngày 20/4/2022, xem tại https://www.tinnhanhchungkhoan.vn/xu-ly-no-xau-go-kho-xu-ly-tai-san-bao-dam-post295511.html (truy cập ngày 03/11/2023)

23 Dự Thảo Luật Sửa Đổi, Điều 189.2(b)

24 Quỳnh Lê, “Nhiều bất cập trong khung pháp lý về xử lý nợ xấu”, Tạp Chí Thị Trường Tài Chính Tiền Tệ,

ngày 20/5/2023, xem tại 46787.html (truy cập ngày 03/11/2023)

https://thitruongtaichinhtiente.vn/nhieu-bat-cap-trong-khung-phap-ly-ve-xu-ly-no-xau-25 Nghị định 102/2017/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm, Điều 4 (hết hiệu lực vào ngày 15/01/2023), được thay thế bởi Nghị định 99/2022/NĐ-CP về đăng ký biện pháp bảo đảm, Điều 4

không thể đáp ứng đủ điều kiện để thực thi quyền thu giữ TSBĐ đối với các trường hợp

mà pháp luật không yêu cầu phải đăng ký

Dự Thảo Luật Sửa Đổi đã bổ sung điều kiện này như sau: “Giao dịch bảo đảm

hoặc biện pháp bảo đảm đã được đăng ký trong trường hợp pháp luật có quy định bắt buộc phải đăng ký”26 là phù hợp với quy định pháp luật hiện hành về đăng ký giao dịch bảo đảm, tạo điều kiện để các TCTD có thể thực thi quyền thu giữ TSBĐ theo đúng quy định pháp luật Tuy nhiên, theo quy định pháp luật hiện hành thì chỉ khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng thì bên nhận bảo đảm mới được thực hiện quyền truy đòi và có quyền ưu tiên thanh toán.27 Trong khi đó, như đã đề cập ở trên, không phải lúc nào TSBĐ cũng bắt buộc phải đăng ký và do vậy, hiệu lực đối kháng không phải lúc nào cũng phát sinh từ thời điểm đăng ký biện pháp bảo đảm Chính vì vậy, nhóm

tác giả đề xuất sửa đổi điều kiện này theo hướng “Biện pháp bảo đảm đã phát sinh hiệu

lực đối kháng với người thứ ba theo quy định của pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” nhằm thống nhất về nguyên tắc được quy định tại Bộ luật Dân sự và quy định về

bảo đảm thực hiện nghĩa vụ

(ii) Hỗ trợ thu giữ TSBĐ

Nghị Quyết 42 quy định chậm nhất là 15 ngày trước ngày tiến hành thu giữ TSBĐ

là bất động sản, TCTD có trách nhiệm “Niêm yết văn bản thông báo tại trụ sở Ủy ban

nhân dân cấp xã nơi bên bảo đảm đăng ký địa chỉ theo HĐBĐ và trụ sở Ủy ban nhân dân cấp xã nơi có tài sản bảo đảm”.28 Theo phản ánh của các TCTD, trên thực tế nhiều

trường hợp uỷ ban nhân dân (“UBND”) xã từ chối ký xác nhận việc TCTD đã thực hiện

niêm yết với lý do không có quy định về việc này, do đó, không có cơ quan nào xác nhận việc TCTD đã thực hiện việc niêm yết theo quy định.29 Để xử lý vấn đề này, Dự

Thảo Luật Sửa Đổi đã bổ sung quy định theo hướng TCTD“được quyền sử dụng dịch

vụ thừa phát lại để lập vi bằng ghi nhận việc niêm yết văn bản thông báo tại trụ sở Ủy ban nhân dân cấp xã”30 Về việc ghi nhận việc thu giữ TSBĐ, Nghị Quyết 42 quy định

“đại diện Ủy ban nhân dân cấp xã nơi tiến hành thu giữ tài sản bảo đảm tham gia chứng kiến và ký biên bản thu giữ tài sản bảo đảm”31 Tuy nhiên, việc chỉ quy định UBND ký biên bản thu giữ dẫn đến quá tải cho UBND, đồng thời, hạn chế quyền của

26 Dự Thảo Luật Sửa Đổi, Điều 189.2(c)

27 Bộ luật dân sự 2015, Điều 297 và Điều 298; và Nghị định 21/2021/NĐ-CP quy định thi hành Bộ luật Dân

sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ, Điều 23

28 Nghị Quyết 42, Điều 7.3(c)

29 Minh Hùng, Cổng thông tin điện tử quốc hội Việt Nam, “Bảo đảm giới hạn quyền về nghĩa vụ khi tổ chức

tín dụng thực hiện việc thu giữ”, ngày 31/7/2023, xem tại hoi.aspx?ItemID=78485 (truy cập ngày 04/11/2023)

https://quochoi.vn/tintuc/Pages/tin-hoat-dong-cua-quoc-30 Dự Thảo Luật Sửa Đổi, Điều 189.3(c)

31 Nghị Quyết 42, Điều 7.5

TCTD trong việc tạo lập văn bản ghi nhận sự kiện pháp lý.32 Theo đó, Dự Thảo Luật Sửa Đổi đã bổ sung quy định TCTD có thể lựa chọn sử dụng dịch vụ thừa phát lại để lập vi bằng ghi nhận việc thu giữ TSBĐ, đồng thời cũng quy định rõ vi bằng là tài liệu thay thế biên bản bàn giao tài sản trong hồ sơ đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng, quyền sở hữu tài sản.33 Nhóm tác giả đồng tình với việc bổ sung dịch vụ thừa phát lại trong các quy định này tại Dự Thảo Luật Sửa Đổi sẽ góp phần tạo điều kiện cho việc xử lý TSBĐ của TCTD đối với các khoản nợ xấu được tiến hành một cách nhanh

chóng và hiệu quả hơn

Liên quan đến nghĩa vụ thông báo của TCTD khi tiến hành thu giữ TSBĐ là động

sản, Nghị Quyết 42 chỉ quy định “Thông báo cho bên bảo đảm bằng văn bản trước thời

điểm thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm bằng cách gửi theo đường bưu điện có bảo đảm đến địa chỉ của bên bảo đảm theo hợp đồng bảo đảm hoặc gửi trực tiếp cho bên bảo đảm”34 Quy định này chưa bao quát được các phương thức thông báo có thể

được sử dụng hoặc trường hợp bên bảo đảm thay đổi địa chỉ mà không thông báo cho

bên nhận bảo đảm biết Do đó, Dự Thảo Luật Sửa Đổi đã bổ sung “hoặc phương thức

khác theo thoả thuận của các bên”35 để giải quyết vấn đề nêu trên Tuy vậy, Dự Thảo Luật Sửa Đổi lại chưa có quy định cho trường hợp việc thu giữ cần được thông báo tới (A) các bên cùng nhận bảo đảm trong trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ,36 và (B) tới người giữ tài sản bảo đảm trong trường hợp tài sản đang được giữ bởi người khác.37

(iii) Thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý TSBĐ

Điều 12 Nghị Quyết 42 quy định: “Số tiền thu được từ xử lý TSBĐ của khoản nợ

xấu, sau khi trừ chi phí bảo quản, thu giữ và chi phi xử lý TSBĐ được ưu tiên thanh toán cho nghĩa vụ nợ được bảo đảm cho TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, tổ chức mua, bán, xử lý nợ xấu trước khi thực hiện nghĩa vụ thuế, nghĩa vụ khác không có bảo đảm của bên bảo đảm” Trong thực tế triển khai thời gian qua, các TCTD đã phản

ánh về việc các cơ quan thuế nhiều địa phương vẫn yêu cầu bên nhận bảo đảm/bên nhận chuyển nhượng phải đóng thay tiền thuế thu nhập cho bên bảo đảm mới thực hiện các thủ tục liên quan đến việc cấp giấy chứng nhận, sang tên cho người nhận chuyển nhượng; hay các cơ quan thi hành án sau khi thực hiện thủ tục xử lý TSBĐ vẫn tiến

32 Minh Hùng, Cổng thông tin điện tử quốc hội Việt Nam, “Bảo đảm giới hạn quyền về nghĩa vụ khi tổ chức

tín dụng thực hiện việc thu giữ”, ngày 31/7/2023, xem tại hoi.aspx?ItemID=78485 (truy cập ngày 04/11/2023)

https://quochoi.vn/tintuc/Pages/tin-hoat-dong-cua-quoc-33 Dự Thảo Luật Sửa Đổi, Điều 189.5(b)

34 Nghị Quyết 42, Điều 7(b)

35 Dự Thảo Luật Sửa Đổi, Điều 189.4(b)

36 Bộ luật Dân Sự, Điều 300

37 Bộ luật Dân Sự, Điều 301