Một số câu hỏi ôn tập môn giải quyết xung đột pháp luật trong qhds có ytnn

Giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài tại các nước: Về điều kiện kết hôn: – Để giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn đa số pháp luật các nước ápdụng

MỘT SỐ CÂU HỎI ÔN TẬP MÔN GIẢI QUYẾT XUNG ĐỘT PHÁP LUẬT TRONG QHDS CÓ YTNN

Câu 1: Giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn, ly hôn có yếu tố nước ngoài?

Trả lời:

Xung đột pháp luật là hiện tượng pháp lý mà trong đó có hai hay nhiều hệ thống phápluật cùng tham gia điều chỉnh một quan hệ tư pháp có yếu tố nước ngoài mà giữa các

hệ thống pháp luật có sự khác nhau về nội dung

Việc kết hôn có yếu tố nước ngoài được hiểu là việc kết hôn:

– Giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài;

– Giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam

– Giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ

đó ở nước ngoài

– Giữa công dân Việt Nam với nhau mà một bên hoặc cả hai bên định cư ở nướcngoài

1 Giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn có yếu tố nước ngoài tại các nước:

Về điều kiện kết hôn:

– Để giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn đa số pháp luật các nước ápdụng hệ thuộc luật nhân thân của chủ thể Song có nước áp dụng luật quốc tịch, cónước áp dụng nguyên tắc luật nơi cư trú của đương sự để giải quyết xung đột phápluật về điều kiện kết hôn Cụ thể:

Pháp: Điều kiện kết hôn do pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch quyếtđịnh Tuy nhiên, khi tiến hành kết hôn ở Pháp ngoài việc tuân thủ luật quốc tịch nước

mà họ mang quốc tịch, người nước ngoài còn phải tuân thủ một số điều kiện do phápluật Pháp quy định: tuổi kết hôn, sự đồng ý của cha mẹ, của người giám hộ nếu ngườikết hôn chưa đến tuổi thành niên…

Đức: điều kiện kết hôn do pháp luật của nước mà đang sự mang quốc tịch điều chỉnhđồng thời chấp nhận dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến nước thứ ba

Mỹ: áp dụng pháp luật nơi tiến hành kết hôn bất kể quốc tịch và nơi cư trú của các bênđương sự

về Pháp thì cuộc hôn nhân đó mới được công nhận là hợp pháp;

– Ở Đức: Nghi thức kết hôn do pháp luật nơi tiến hành kết hôn quyết định Nếu nghithức kết hôn không phù hợp với quy định của pháp luật nơi tiến hành kết hôn, nhưnglại đáp ứng yêu cầu của pháp luật nước nơi đương sự mang quốc tịch thì cuộc hônnhân đó vẫn có giá trị pháp lý

– Ở Anh, Mỹ: Nghi thức kết hôn được xác đinh theo pháp luật nơi tiến hành kết hôn

2 Giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn tại Việt Nam:

Về điều kiện kết hôn:

– Theo Điều 126 Luật hôn nhân gia đình 2014 mỗi bên phải tuân theo pháp luật củanước mình về điều kiện kết hôn (áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch) Nếu việc kết hônđược tiến hành tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền của Việt Nam thì người nướcngoài còn phải tuân theo các quy định của luật này về điều kiện kết hôn của Việt Nam

– Nếu người đó có hai hay nhiều quốc tịch quốc tịch nước ngoài thì giấy tờ xác địnhđiều kiện kết hôn của họ sẽ theo pháp luật của nước mà người đó mang quốc tịchđồng thời vào thời điểm đăng ký kết hôn,nếu người đó không thường trú tại một trongnước mà người đó có quốc tịch thì giấy tờ đó do cơ quan có thẩm quyền của nước màngười đó mang hộ chiếu cấp

– Đối với người không quốc tịch muốn kết hôn với công dân Việt Nam và đăng ký kếthôn tại cơ quan có thẩm quyền của Việt Nam thì giấy tờ sử dụng trong giấy kết hôn làgiấy là tờ do cơ quan có thẩm quyền nơi người đó thường trú cấp Đối với người ViệtNam định cư ở nước ngoài, giấy tờ sử dụng trong việc đăng ký kết hôn là giấy tờ do

cơ quan có thẩm quyền của nước nơi người đó định cư hoặc cơ quan ngoại giao, lãnh

sự Việt Nam nước đó cấp

– Việc kết hôn giữa những người nước ngoài với nhau tại Việt Nam trước cơ quan cóthẩm quyền của Việt Nam phải tuân theo các quy định của Luật hôn nhân gia đình vềđiều kiện kết hôn

– Đối với công dân Việt Nam đang phục vụ trong các lực lượng vũ trang hoặc đanglàm việc có liên quan trực tiếp đến bí mật quốc gia thì phải nộp giấy tờ xác nhận của

cơ quan có thẩm quyền quản lý ngành cấp trung ương hoặc cấp Tỉnh xác nhận nếungười đó kết hôn với người nước ngoài không ảnh hưởng đến việc bảo vệ bí mật nhànước hoặc không trái với quy định của ngành đó

Trong các hiệp định trương trợ tư pháp mà Việt Nam kí kết với người nước ngoài,nguyên tắc chung là áp dụng luật quốc tịch của các bên đương sự để điều chỉnh cácvấn đề về điều kiện kết hôn Tuy nhiên trong một số hiệp định cũng có những quyđịnh bổ sung Khoản 1 Điều 23 Hiệp định tương trợ tư pháp Việt Nam – LiênBang Nga : “Công dân các nước hữu quan muốn kết hôn ngoài việc tuân thủ pháp luật nước mình họ còn phải tuân theo các quy định của pháp luật nước nơi tiến hành kết hôn về cấm kết hôn.”

Về nghi thức kết hôn: ở Việt Nam công nhận việc kết hôn khi có đăng ký kết hôn tạicác cơ quan có thẩm quyền và tuân thủ pháp luật Việt Nam Đó là nghi thức dân sựđược áp dụng và chấp nhận có hiệu lực về việc đăng ký kết hôn tại Việt Nam

3 Các phương pháp giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài

a Phương pháp thực chất

Phương pháp thực chất là phương pháp mà cơ quan có thẩm quyền sẽ áp dụng quyphạm luật nội dung của tư pháp quốc tế, trực tiếp giải quyết quan hệ pháp lý có xungđột pháp luật bao gồm quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài, thông qua việc ápdụng quy phạm thực chất Quy phạm thực chất là quy phạm quy định cụ thể quyền vànghĩa vụ của các chủ thể Ví dụ theo quy định tại Khoản 1, Điều 122 Luật hôn nhân

& gia đình năm 2014 thì các quy định về quyền và nghĩa vụ công dân Việt Nam tronglĩnh vực hôn nhân và gia đình cũng sẽ được áp dụng cho người nước ngoài tại ViệtNam

Đây là cơ sở pháp lý để áp dụng các quy phạm thực chất được quy định trong phápluật Việt Nam nhằm điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài Tuy nhiên,phương pháp này không mang tính khách quan vì chủ yếu dựa trên ý chí quốc gia đểgiải quyết các vấn đề mang tính quốc tế

b Phương pháp xung đột

Phương pháp xung đột là phương pháp giải quyết gián tiếp quan hệ hôn nhân có yếu

tố nước ngoài Khác với phương pháp thực chất, trong phương pháp xung đột các vấn

đề về quyền và nghĩa vụ của các bên chủ thể không được giải quyết trực tiếp mà phảigiải quyết gián tiếp thông qua áp dụng quy phạm xung đột Quy phạm xung đột khôngquy định cụ thể về quyền và nghĩa vụ của các bên mà chỉ quy định chọn luật áp dụng.Nếu quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước nào thì pháp luật nước đó được

Trường hợp dẫn chiếu đến nước thứ ba xảy ra khi pháp luật của nước thứ nhất có quyphạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật nước thứ hai, trong khi đó pháp luật nước thứhai lại có quy phạm xung đột dẫn chiếu đến pháp luật của nước thứ ba thì pháp luậtcủa nước thứ 3 được áp dụng

Trong các trường hợp dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu pháp luật của nước thứ ba thìquy phạm pháp luật quy định trong pháp luật được quy phạm xung đột dẫn chiếu đến

để điều chỉnh quan hệ hôn nhân có yếu tố nước ngoài là các quy phạm thực chất

4 Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật các nước

Hôn nhân và gia đình có yếu tố nước ngoài là quan hệ hôn nhân và gia đình:

– Giữa công dân Việt Nam với người nước ngoài;

– Giữa người nước ngoài với nhau thường trú tại Việt Nam

– Giữa công dân Việt Nam với nhau mà căn cứ để xác lập, thay đổi, chấm dứt quan hệ

đó ở nước ngoài

– Ngoài ra tại Luật hôn nhân và gia đình còn quy định các quan hệ giữa hôn nhân vàgia đình có yếu tố nước ngoài cũng được áp dụng đối với quan hệ hôn nhân và giađình giữa công dân Việt Nam với nhau mà một bên hoặc cả hai bên định cư ở nướcngoài

Giải quyết xung đột pháp luật về kết hôn:

+ Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về vấn đề kết hôn có yếu tố nước ngoài theo pháp luật các nước:

* Điều kiện kết hôn:

Để giải quyết xung đột pháp luật về điều kiện kết hôn đa số pháp luật các nước ápdụng hệ thuộc luật nhân thân của chủ thể Song có nước áp dụng luật quốc tịch, cónước áp dụng nguyên tắc luật nơi cứ trú của đương sự để giải quyết xung đột phápluật về điều kiện kết hôn

Pháp: Điều kiện kết hôn do pháp luật của nước mà đương sự mang quốc tịch quyếtđịnh Tuy nhiên, khi tiến hành kết hôn ở Pháp ngoài việc tuân thủ luật quốc tịch nước

mà họ mang quốc tịch, người nước ngoài còn phải tuân thủ một số điều kienj do pháp

luật Pháp quy định: tuổi kết hôn, sự đồng ý của cha mẹ, của người giám hộ nếu ngườikết hôn chưa đến tuổi thành niên…

Đức: điều kiện kết hôn do pháp luật của nước mà đang sự mang quốc tịch điều chỉnhđồng thời chấp nhận dẫn chiếu ngược và dẫn chiếu đến nước thứ ba

Mỹ: áp dụng pháp luật nơi tiến hành kết hôn bất kể quốc tịch và nơi cư trú của cácbên đương sự

về Pháp thì cuộc hôn nhân đó mới được công nhận là hợp pháp;

Ở Đức: Nghi thức kết hôn do pháp luật nơi tiến hành kết hôn quyết định Nếu nghithức kết hôn không phù hợp với quy định của pháp luật nơi tiến hành kết hôn, nhưnglại đáp ứng yêu cầu của pháp luật nước nơi đương sự mang quốc tịch thì cuộc hônnhân đó vẫn có giá trị pháp lý

Ở Anh, Mỹ: Nghi thức kết hôn được xác đinh theo pháp luật nơi tiến hành kết hôn

5 Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài

Hiện nay, ly hôn có yếu tố nước ngoài đang trở thành một vấn đề mang tính cấp thiếtcủa toàn xã hội, bởi khi mà một nền kinh tế thị trường phát triển cùng với những quan

hệ kinh tế song phương, đa phương thì vấn đề hôn nhân và gia đình nói chung và ly

hôn nói riêng sẽ ngày càng trở nên phức tạp với sự xuất hiện của những yếu tố nướcngoài trong các quan hệ

Ly hôn có yếu tố nước ngoài là việc chấm dứt quan hệ vợ chồng có yếu tố nước ngoàitrước pháp luật

Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về ly hôn có yếu tố nước ngoài:

Thông thường các nước áp dụng nguyên tắc luật quốc tịch của các bên đương sự, luậtnơi cư trú, luật của nước có tòa án hay áp dụng phối hợp các nguyên tắc trên

Ở Pháp: Việc ly hôn có yếu tố nước ngoài được giải quyết theo luật nơi cư trú chungcủa hai vợ chồng Nếu hai vợ chồng không có nơi cư trú chung thì ván đề ly hôn đượcgiải quyết theo pháp luật của nước nơi cả hai vợ chồng mang quốc tịch, đồng thời chophép áp dụng rộng rãi nguyên tắc bảo lưu trật tự công cộng

Ở Đức: việc ly hôn được giải quyết theo luật quốc tịch của người chồng vào thời điểmxin kết hôn, nhưng tòa án Đức được phép chấp nhận dẫn chiếu ngược trở lại luật Đức

và dẫn chiếu đến nước thứ 3

Việc ly hôn tiến hành trên lãnh thổ Đức có thể áp dụng luật nước ngoài với điều kiện:các cơ sở cho phép ly hôn của pháp luật nước ngoài phải phù hợp với cơ sở điều kiệncho phép ly hôn của luật Đức

Ở Anh – Mỹ: Theo luật tòa án

Câu 2: Nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng?

1 Nguyên tắc giải quyết xung đột

Trong trường hợp có nhiều văn bản pháp luật cùng điều chỉnh một hợp đồng, xung độtgiữa các văn bản này là điều khó tránh khỏi Tại thời điểm hiện nay, nguyên tắc giảiquyết xung đột chưa được quy định đầy đủ, rõ ràng và thống nhất trong pháp luật vềhợp đồng Trong mối quan hệ giữa BLDS và các luật chuyên ngành (không bao gồmcác văn bản dưới luật hướng dẫn các luật này), có hai nguyên tắc giải quyết xung độtpháp luật sau thường được xem xét áp dụng:

(i) Đối với các văn bản pháp luật do cùng một cơ quan ban hành về cùng một vấn đề,văn bản được ban hành sau được ưu tiên áp dụng so với văn bản được ban hành trước(hay còn gọi là nguyên tắc luật ban hành sau); và

(ii) Luật chuyên ngành áp dụng cho các loại hợp đồng đặc thù được ưu tiên áp dụng

so với BLDS (hay còn gọi là nguyên tắc luật chung – luật riêng)[6]

Trong hai nguyên tắc này, chỉ có nguyên tắc luật ban hành sau được quy định cụ thểtại Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015 (LBHVBQPPL) và do vậy,nguyên tắc này có thể được áp dụng để giải quyết xung đột pháp luật giữa mọi vănbản trong hệ thống pháp luật Việt Nam[7] Khác với nguyên tắc luật ban hành sau,nguyên tắc luật chung - luật riêng hiện chỉ được ghi nhận tại một số văn bản luật nhưBLDS và LTM[8] Các luật chuyên ngành hầu như không quy định nguyên tắc luậtchung - luật riêng điều chỉnh các vấn đề pháp lý liên quan đến hợp đồng[9]

Theo nguyên tắc luật ban hành sau quy định tại LBHVBQPPL, BLDS sẽ được ưu tiên

áp dụng so với LTM Trong quan hệ với các luật chuyên ngành khác, việc ưu tiên ápdụng BLDS và LTM so với các luật chuyên ngành khác (hoặc ngược lại) sẽ phụ thuộcvào thời điểm ban hành các luật chuyên ngành đó Ví dụ, BLDS sẽ được ưu tiên ápdụng so với LXD và Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (LCTCTD) nhưng các luậtnày lại được ưu tiên áp dụng so với LTM Do các luật chuyên ngành như LXD,LCTCTD không quy định nguyên tắc luật chung - luật riêng điều chỉnh các vấn đềpháp lý liên quan đến hợp đồng, nguyên tắc luật chung - luật riêng quy định tại BLDS

và LTM về cơ bản sẽ quyết định nguyên tắc giải quyết xung đột giữa BLDS, LTM vàcác luật chuyên ngành này.

Trong quan hệ giữa “luật chung” và “luật riêng”, luật chuyên ngành với tư cách là

“luật riêng” sẽ được ưu tiên áp dụng với điều kiện là không được trái với các nguyêntắc cơ bản của pháp luật dân sự được quy định tại BLDS; nếu trái thì các quy định củaBLDS sẽ được áp dụng[10] Ngoài ra, nếu luật chuyên ngành (trong đó có LTM)không quy định về một vấn đề mà vấn đề đó được quy định trong BLDS thì quy địnhcủa BLDS sẽ được áp dụng[11] Tương tự như BLDS, LTM cũng quy định nguyêntắc giải quyết xung đột pháp luật trong mối quan hệ giữa luật chung và luật riêng điềuchỉnh mối quan hệ giữa BLDS, LTM và các luật điều chỉnh các hoạt động thương mạiđặc thù[12] Theo các quy định này, LTM lại được xem là luật chung để điều chỉnhhoạt động thương mại, bao gồm các HĐTM Trong trường hợp hợp đồng đặc thù chịu

sự điều chỉnh của luật chuyên ngành, luật chuyên ngành sẽ được ưu tiên áp dụng sovới LTM Nếu cả LTM và luật chuyên ngành đều không có quy định điều chỉnh,BLDS mới được áp dụng

Chúng tôi cho rằng, nếu xem xét đồng thời cả nguyên tắc luật ban hành sau và nguyêntắc luật chung - luật riêng thì về cơ bản, các nguyên tắc sau về trình tự áp dụng phápluật sẽ được áp dụng:

(i) Trong trường hợp LTM và các luật chuyên ngành không quy định về vấn đề pháp

lý có liên quan hoặc có quy định khác với BLDS mà các quy định này trái với nguyêntắc cơ bản của pháp luật dân sự: BLDS được ưu tiên áp dụng so với LTM và các luậtchuyên ngành;

(ii) Trong trường hợp LTM và các luật chuyên ngành có quy định khác BLDS về vấn

đề pháp lý có liên quan và các quy định này không trái với nguyên tắc cơ bản củapháp luật dân sự: LTM và các luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng so với BLDS;

(iii) Trong trường hợp các luật chuyên ngành có quy định khác LTM về vấn đề pháp

lý có liên quan và các quy định này không trái với nguyên tắc cơ bản của pháp luậtdân sự: luật chuyên ngành được ưu tiên áp dụng so với LTM; và

(iv) Trong trường hợp các luật chuyên ngành không quy định về vấn đề pháp lý cóliên quan nhưng LTM có quy định về vấn đề đó và quy định của LTM không trái vớinguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự: LTM được ưu tiên áp dụng so với BLDS(ngay cả khi BLDS cũng có quy định điều chỉnh vấn đề đó)

Nguyên tắc thứ nhất là tương đối rõ ràng và không gây tranh cãi nhiều trên thực tế Ví

dụ, nguyên tắc tự do thỏa thuận theo BLDS chỉ bị giới hạn bởi điều cấm của luật trongkhi nguyên tắc này theo LTM bị giới hạn bởi điều cấm của pháp luật (bao gồm điềucấm của luật và điều cấm của văn bản dưới luật)[13] Theo nguyên tắc thứ nhất,nguyên tắc tự do thỏa thuận theo BLDS sẽ được ưu tiên áp dụng khi điều chỉnh cácHĐTM so với LTM

Việc áp dụng ba nguyên tắc còn lại tương đối phức tạp hơn và có liên quan đến vai tròcủa LTM trong hệ thống pháp luật về hợp đồng Việt Nam Do LTM có phạm vi điềuchỉnh rộng, ba nguyên tắc này cần được áp dụng đồng thời để không loại bỏ vai tròcủa LTM với tư cách là luật chung điều chỉnh các HĐTM

2 Xu hướng áp dụng nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật trên thực tế

2.1 Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực xây dựng

Trên thực tế, phần lớn các hợp đồng xây dựng (HĐXD) đáp ứng các điều kiện củaHĐTM và do vậy, các hợp đồng này đồng thời là đối tượng điều chỉnh của BLDS,LTM và Luật Xây dựng (LXD) Trong trường hợp như vậy, vấn đề pháp lý được đặt

ra là văn bản nào sẽ được ưu tiên áp dụng khi có xung đột pháp luật Tại quyết địnhgiám đốc thẩm liên quan đến tranh chấp giữa hai pháp nhân về hợp đồng khoan phá

đá cho một công trình xây dựng nhà máy thủy điện, Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân

dân tối cao (HĐTP TANDTC) cho rằng LXD (với tư cách là luật chuyên ngành điềuchỉnh hoạt động xây dựng) sẽ được ưu tiên áp dụng để điều chỉnh HĐXD trong trườnghợp này Trong trường hợp LXD không quy định, BLDS (thay vì LTM) sẽ được ápdụng để điều chỉnh hợp đồng[14] Với quyết định này, HĐTP TANDTC dường nhưđịnh hướng trình tự áp dụng pháp luật khi có xung đột sẽ lần lượt là LXD và BLDS và

bỏ qua LTM Tuy nhiên, HĐTP TANDTC không đưa ra cơ sở pháp lý cho nhận địnhnày tại quyết định giám đốc thẩm nêu trên

Trước hết, với tư cách là luật chuyên ngành điều chỉnh HĐXD, không thể phủ nhậnrằng LXD là văn bản được ưu tiên áp dụng cao nhất trong trường hợp có xung độtpháp luật LXD định nghĩa HĐXD là một loại HĐDS và đây dường như là cơ sở choquan điểm của HĐTP TANDTC Khoản 1 Điều 138 của LXD quy định:

“1 Hợp đồng xây dựng là hợp đồng dân sự được thoả thuận bằng văn bản giữa bên

giao thầu và bên nhận thầu để thực hiện một phần hay toàn bộ công việc trong hoạtđộng đầu tư xây dựng”

Việc khẳng định HĐXD là một loại HĐDS có thể dẫn đến cách hiểu là LXD cho phép

áp dụng BLDS và bỏ qua LTM để điều chỉnh HĐXD khi có xung đột pháp luật Cáchhiểu này cũng được thể hiện qua một công văn gần đây của Bộ Xây dựng liên quanđến mức phạt vi phạm[15] Trong vụ việc này, vấn đề pháp lý đặt ra là mức phạt viphạm áp dụng đối với HĐXD của công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nướcgiữa hai doanh nghiệp sẽ được áp dụng trên cơ sở quy định của LTM hay BLDS.BLDS cho phép các bên thỏa thuận về mức phạt vi phạm mà không chịu bất kỳ giớihạn nào, trừ khi luật chuyên ngành có quy định khác[16] LTM quy định mức phạt viphạm không vượt quá 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm[17] LXD quy định mứcphạt vi phạm không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm đối với công trìnhxây dựng sử dụng vốn nhà nước[18] LXD không quy định về mức phạt vi phạm ápdụng đối với HĐXD của công trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước Quanđiểm của Bộ Xây dựng theo hướng ưu tiên áp dụng quy định của BLDS đối với công

trình xây dựng không sử dụng vốn nhà nước giữa hai doanh nghiệp; theo đó, các bên

có quyền tự do thỏa thuận về mức phạt vi phạm theo BLDS mà không phải chịu mứctrần 8% theo LTM

Nhìn từ một góc độ khác, LXD không quy định bất kỳ nguyên tắc giải quyết xung độtpháp luật nào trong mối quan hệ giữa LXD, LTM và BLDS HĐXD trong trường hợptại bản án giám đốc thẩm của HĐTP TANDTC và văn bản của Bộ Xây dựng trình bàytrên đây cũng đồng thời thuộc phạm vi điều chỉnh của LTM do được giao kết giữa haichủ thể đều là thương nhân và với mục đích sinh lợi Theo quy định của LTM, đối vớimột hợp đồng thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật này, chỉ khi luật chuyên ngành vàLTM không quy định thì BLDS mới được áp dụng[19] Nói cách khác, LTM phảiđược ưu tiên áp dụng hơn so với BLDS trong trường hợp luật chuyên ngành điềuchỉnh hợp đồng không quy định Trong trường hợp này, việc áp dụng LTM cũng phùhợp với nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật của BLDS trên cơ sở ưu tiên ápdụng luật chuyên ngành trong phạm vi không trái với các nguyên tắc cơ bản của phápluật dân sự[20] Việc chỉ dựa trên tính chất của HĐXD được quy định trong LXD đểsuy luận ra nguyên tắc giải quyết xung đột pháp luật và loại bỏ vai trò của LTM là vấn

đề cần được xem xét thêm và theo chúng tôi là không phù hợp

2.2 Xu hướng áp dụng Bộ luật Dân sự để giải quyết xung đột pháp luật về hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng

Hợp đồng tín dụng (HĐTD) là loại hợp đồng được giao kết giữa tổ chức tín dụng vàkhách hàng Do tổ chức tín dụng là thương nhân và thực hiện việc cấp tín dụng nhằmmục đích sinh lợi, HĐTD về lý thuyết cũng là một HĐTM thuộc phạm vi điều chỉnhcủa LTM Khác với LXD, LCTCTD không đưa ra khái niệm về HĐTD (và hợp đồngtrong lĩnh vực ngân hàng nói chung) và cũng không quy định HĐTD là HĐDS Trongtrường hợp này, vấn đề đặt ra là nếu cả LTM và BLDS cùng điều chỉnh vấn đề pháp

lý có liên quan thì quy định của văn bản nào sẽ được ưu tiên áp dụng

Mặc dù LCTCTD không quy định về trình tự ưu tiên áp dụng pháp luật khi pháp luật

về ngân hàng không quy định một vấn đề liên quan đến hợp đồng, một số văn bảnhướng dẫn thi hành của LCTCTD dường như theo hướng ưu tiên áp dụng quy địnhcủa BLDS Ví dụ, quy định hướng dẫn về việc áp dụng lãi chậm trả theo Thông tư số39/2016/TT-NHNN của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (Thông tư số 39) ngày30/12/2016 quy định về hoạt động cho vay có cách tiếp cận tương tự với quy định củaBLDS Theo quy định của BLDS, đối với khoản chậm trả là nợ gốc, mức lãi chậm trảbằng 150% lãi suất thỏa thuận trong hợp đồng nhưng tối đa là 30%/năm (tức là bằng150% của mức lãi suất tối đa 20%/năm); đối với khoản chậm trả là nợ lãi, mức lãichậm trả bằng 50% của mức lãi suất tối đa (tức là bằng 10%/năm)[21] Trong khi đó,mức lãi chậm trả đối với nghĩa vụ thanh toán nói chung theo LTM được tính theo “lãisuất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thờigian chậm trả” trừ khi các bên có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy địnhkhác[22] Hiện nay, Thông tư số 39 đang theo hướng lãi chậm trả trên nợ gốc quá hạnkhông được vượt quá 150% lãi suất cho vay thỏa thuận trong hợp đồng và lãi chậm trảtrên nợ lãi quá hạn không được vượt quá 10%/năm[23] Quy định này cho thấy cáchtiếp cận của Thông tư số 39 về cách tính lãi chậm trả áp dụng đối với HĐTD tương tựvới quy định mới của BLDS thay vì LTM

Một ví dụ khác là thay đổi gần đây của BLDS liên quan đến chủ thể của quan hệ dân

sự, trong đó có quan hệ hợp đồng Dựa trên quy định về phạm vi điều chỉnh tại Điều 1của BLDS, có thể suy luận rằng chủ thể của HĐDS chỉ bao gồm cá nhân và pháp nhân

và không còn bao gồm các tổ chức không có tư cách pháp nhân Điều 101 của BLDScòn quy định rõ về việc loại bỏ tư cách chủ thể của tổ chức không có tư cách phápnhân khi tham gia vào các quan hệ dân sự Theo đó, tổ chức không có tư cách phápnhân không được tự mình xác lập và thực hiện hợp đồng mà phải hành động thôngqua thành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân đó Trong trường hợp này, cácthành viên của tổ chức không có tư cách pháp nhân phải là cá nhân hoặc pháp nhân