LỜI MỞ ĐẦU 1. Lý do chọn đề tài Trong quá trình phát triển đất nước, nhiều quan hệ xã hội cũng không ngừng thay đổi và phát sinh thêm nhiều vấn đề mới cần được điều chỉnh kịp thời để vừa đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của người dân đặc biệt là trong quan hệ pháp luật dân sự vô cùng phức tạp, vừa đảm bảo an ninh, trật tự xã hội. Qua đó BLDS 2015 và BLTTDS 2015 có rất nhiều những quy định được sửa đổi, bổ sung theo hướng ghi nhận các giá trị phổ quát về quyền con người được thừa nhận rộng rãi trên thế giới, trong đó có quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình và “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng”. Song song đó Bộ luật này đã đưa ra nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, quy định cụ thể tại Mục 3, Chương III của Bộ luật. Trên thực tế việc đưa những nguyên tắc này vào thực tiễn xét xử còn nhiều hạn chế, bất cập vì nhiều lí do khác nhau, các công trình nghiên cứu về đề tài này chưa nhiều. Do đó tôi lựa chọn đề tài để nghiên cứu và đưa ra các quan điểm của mình về các giải pháp hoàn thiện pháp luật liên quan đến việc áp dụng các nguyên tắc này trên thực tế. 2. Mục đích nghiên cứu của đề tài Một là hoàn thiện về lý luận và quy định của pháp luật tố tụng dân sự về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng. Hai là góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của cơ quan, tổ chức, cá nhân được hiệu quả; tạo cơ sở để áp dụng pháp luật thống nhất trong hệ thống TAND. 3. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật tố tụng dân sự về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng. 2 Phạm vi nghiên cứu của đề tài: tập trung phân tích các quy định của pháp luật, thực trạng áp dụng trên thực tế của từng phương thức giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh, từ đó xác định những khó khăn, bất cập và đưa ra kiến nghị pháp luật cho từng phương thức. 4. Bố cục của bài viết Bài viết này gồm 2 chương: Chương 1: tổng quan về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng. Chương 2: thực trạng giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng của Tòa án Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện pháp luật. 3 CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 1.1. Khái niệm các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 1.1.1. Khái niệm vụ việc dân sự Vụ việc dân sự được đề cập trong BLTTDS và BLDS được hiểu theo nghĩa rộng, tức là bao gồm cả những vụ việc thuộc lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động. Dựa vào quy định tại Điều 1 BLTTDS 2015, có thể đưa ra khái niệm của vụ việc dân sự như sau: vụ việc dân sự là các tranh chấp, các yêu cầu về dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mại và lao động được Tòa án thụ lý, giải quyết theo trình tự, thủ tục theo pháp luật tố tụng dân sự quy định trên cơ sở có đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của cơ quan, tổ chức, cá nhân. Thực chất vụ việc dân sự là tên gọi chung của 2 thuật ngữ nhỏ hơn: vụ án dân sự và việc dân sự. Vụ án dân sự là các tranh chấp xảy ra giữa các đương sự mà theo quy định của BLTTDS thì cá nhân, tổ chức tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình. Việc dân sự là việc cá nhân, cơ quan tổ chức không có tranh chấp nhưng có yêu cầu tòa án công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý nào đó. 1.1.2. Khái niệm vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng Khoản 2 Điều 4 BLTTDS 2015 có quy định: Vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng. 4 Như vậy, với quy định của BLDS 2015 và BLTTDS 2015 thì không phải mọi khởi kiện, mọi yêu cầu nào Tòa án cũng thụ lý giải quyết, các bộ luật này đã giới hạn vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng mà Tòa án thụ lý giải quyết là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng. 1.2. Cơ sở xây dựng và hình thành nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định: “Ở nước CHXHCN Việt Nam, các quyền con người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.” Tuân theo quy định này của Hiến pháp, BLDS 2015 đã có một quy định tương tự, cụ thể tại Điều 2 có điều khoản về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự: “Ở nước CHXHCN Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.” Từ các quy định trên cho thấy, Nhà nước ta rất đề cao các quyền con người, quyền công dân trong nhiều lĩnh vực. Các quy định của pháp luật luôn được bổ sung, hoàn thiện theo thời gian để quyền con người, quyền công dân luôn được đảm bảo tốt nhất. Tuy nhiên trên thực tế đời sống xã hội của con người rất đa dạng, phức tạp, đặc biệt là các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hàng ngày, trong khi các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam chưa thể điều chỉnh hết các quan hệ dân sự trên thực tế đó. Điều này đã dẫn đến tình trạng thiếu luật áp dụng khi một quan hệ dân sự nào đó chưa được pháp 5 luật Dân sự quy định. Do đó các nhà làm luật đã dự trù sự thiếu sót này bằng cách đưa ra các nguồn pháp luật khác được quy định tại BLDS 2015 đó là: tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật sự, án lệ, lẽ công bằng. Các nguồn pháp luật này được quy định tại Điều 3, Điều 5, Điều 6 của BLDS 2015. Ngoài ra BLDS 2015 còn đưa ra quy định về bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ quan có thẩm quyền tại Điều 14, trong đó có một điều khoản: “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng”. Tức là trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án không được phép từ chối giải quyết vụ việc dân sự đó, mà có thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết. Dựa trên tinh thần các quy định của BLDS 2015 được nêu ở trên, BLTTDS 2015 đã xây dựng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật TTDS, trong đó có nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, được quy định tại Điều 4. Theo nguyên tắc này, cơ quan, tổ chức, cá nhân do BLTTDS quy định (các bên đương sự) có quyền khởi kiện vụ án dân sự, yêu cầu giải quyết việc dân sự tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của mình hoặc của người khác. Như vậy Tòa án có trách nhiệm nhận đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của đương sự gửi đến và chỉ được trả lại đơn cho đương sự sau khi đã xem xét và có căn cứ theo quy định của pháp luật. Sau khi bị trả lại đơn kiện, các chủ thể có quyền khiếu nại về hành vi trả đơn của Tòa án. Nếu không có căn cứ trả lại đơn kiện, Tòa án có trách nhiệm thụ lý vụ việc dân sự và tiến hành giải quyết theo trình tự tố tụng do pháp luật quy định để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các cá nhân, cơ quan tổ chức một cách kịp thời, đúng thời hạn 6 tố tụng. Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng.1 1.3. Ý nghĩa của nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng Nguyên tắc này đã thể hiện chức năng, nhiệm vụ của TAND đó là bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, bảo vệ chế độ XHCN, bảo vệ lợi ích Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân. Đồng thời nguyên tắc này cũng thể hiện được rằng BLTTDS quy định cơ chế thuận lợi bảo đảm quyền tiếp cận Tòa án, tiếp cận công lý của của mọi cá nhân, tổ chức.2 Nguyên tắc đã làm đúng tinh thần của Hiến pháp 2013: khẳng đinh tất cả các quyền con người, quyền công dân đều phải được Nhà nước bảo hộ không bị cản trở bời bất cứ trở lực nào. Nhà nước bảo đảm cho công dân được thực hiện quyền của mình một cách tối ưu nhất cả trong lĩnh vực tư pháp. TAND là thiết chế pháp lý thay mặt Nhà nước có trách nhiệm bảo vệ quyền con người, quyền công dân, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức cá nhân. Do vậy, không thể vì sự hạn chế của pháp luật mà từ chối giải quyết quyền và lợi ích hợp pháp của công dân nhân bị xâm phạm. Nhà nước phải có cơ chế thích ứng, hiệu quả để đảm bảo quyền con người quyền công dân được bảo vệ một cách hữu hiệu nhất. Bên cạnh đó, nguyên tắc đã bảo đảm việc điều chỉnh kịp thời, hiệu quả của pháp luật đối với những quan hệ xã hội mới nảy sinh, khắc phục những hạn chế trước đây. Các vấn đề liên quan đến quan hệ pháp luật dân sự giữa các chủ thể khá phức tạp và luôn phát sinh thêm những vấn đề mới mà luật chưa kịp điều chỉnh. Tuy nhiên không thể cứ phát sinh thêm vấn đề cần giải quyết là lại sửa đổi, bổ sung luật để điều chỉnh vấn đề đó ngay lập tức được. Do vậy, có thể thấy đây là một cái nhìn hoàn toàn sáng suốt, thể hiện 1 Nguyễn Thị Hoài Phương (2020), Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr.27, 28. 2 Nguyễn Thị Hoài Phương (2020), Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt Nam, tr.28. 7 tầm nhìn xa, đáp ứng nhu cầu thực tiễn của xã hội. Thực tiễn cho thấy, trong nhiều trường hợp, vì nhiều lý do khác nhau Tòa án thường từ chối giải quyết cho an toàn, hoặc xin ý kiến chỉ đạo từ cấp trên từ đó kéo dài thời gian, gây trở ngại đến quá trình giải quyết vụ việc thậm chí là gây ra những thiệt hại gây nên nhiều bức xúc trong người dân. Ngoài ra, việc quy định về áp dụng pháp luật dân sự như trên, đặc biệt là về án lệ và lẽ công bằng, là một trong những điểm mới mang tính chất đột phá của BLDS 2015, góp phần bảo vệ một cách hữu hiệu, kịp thời quyền dân sự của con người, bảo đảm sự tương thích của pháp luật dân sự quốc tế, thể hiện tinh thần cải cách tư pháp hiện nay. 1.4. Nội dung nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 1.4.1. Cơ sở pháp lý về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng BLTTDS 2015 đã dành riêng một mục cho các quy định về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, cụ thể là tại Mục 3, Chương I của Bộ luật. Mục 3 có 3 Điều: Điều 43 quy định về Nguyên tắc xác định thẩm quyền của Tòa án trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, Điều 44 quy định về Trình tự, thủ tục thụ lý, giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, Điều 45 quy định về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng được quy định. Điều 45 BLTTDS 2015 quy định trong trường hợp giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, Tòa án được sử dụng các nguồn pháp luật khác như: tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng. Việc áp dụng nguồn pháp luật nào đều có quy định cụ thể trong Điều 45 này. 1.4.2. Việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 1.4.2.1. Khái niệm tập quán 8 Khoản 1 Điều 5 BLDS 2015 có định nghĩa về tập quán như sau: Tập quán là quy tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự. Khoản 2 Điều 3 Nghị quyết số 042012NQHĐTP cũng đưa ra định nghĩa về tập quán: “tập quán là thói quen hình thành nếp sống trong xã hội, trong sản xuất và sinh hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm thep như một quy ước chung của cộng đồng”. “Chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội. Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết mà không áp dụng tập quán”. Như vậy có thể hiểu tập quán là quy tắc xử sự không mang tính cưỡng chế, xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân; được hình thành tự nhiên, lặp đi lặp lại nhiều lần, trở thành thói quen được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong cộng đồng dân cư. Còn áp dụng tập quán là việc tòa án sử dụng và vận dụng tập quán để giải quyết vụ việc trong trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật nhằm giải quyết vụ án một cách khách quan, vô tư, bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, cơ quan tổ chức phù hợp với đặc trưng của vùng, trở thành những quy tắc xử sự và được nhà nước đảm bảo thực hiện. 1.4.2.2. Việc áp dụng tập quán Khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015 quy định: “việc áp dụng tập quán được thực hiện như sau: Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định. Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự. 9 Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng. Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự. Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.” Theo quy định trên, Tòa án chỉ được áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự khi đồng thời thỏa mãn các điều kiện sau: Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh; Các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định về nội dung giải quyết vụ việc dân sự đó; Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015. BLDS 2015 đã ghi nhận việc áp dụng tập quán trong nhiều trường hợp khác nhau, ví dụ như trường hợp áp dụng tập quán để bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và thừa kế, cụ thể tại Khoản 4, Điều 603 về việc quy định bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra: “Trường hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội”. Hay tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản thuê trong giao dịch thuê tài sản (khoản 1 Điều 477): “Bên cho thuê phải bảo đảm tài sản thuê trong tình trạng như đã thỏa thuận, phù hợp với mục đích thuê trong suốt thời gian cho thuê; phải sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán bên thuê phải tự sửa chữa”. Các bên khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự thì có quyền viện dẫn tập quán để Tòa xem xét áp dụng, điều này là có lợi cho các bên vì nếu vấn đề các bên cần giải quyết chưa được thỏa thuận trước đó và pháp luật không có quy định nào để giải quyết vấn đề đó thì Tòa án có thể xem xét ngay Tập quán đó để áp dụng được hay không, tránh trường hợp như bản án ở trên bên bị đơn không viện dẫn Tập quán đó ở cả hai quá 10 trình sơ thẩm và phúc thẩm, dẫn đến Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm không biết đến tập quán đó để áp dụng, dẫn đến bị đơn bị thua kiện. Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của BLDS 2015. Nếu tập quán thỏa mãn các điều kiện luật định thì Tòa án sẽ áp dụng nó để giải quyết vụ việc dân sự được yêu cầu giải quyết. Trong trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự. Tuy nhiên trên thực tế, vẫn chưa có một văn bản nào hướng dẫn chi tiết áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự, dẫn đến việc áp dụng tập quán còn khá khó khăn, việc xem xét giá trị của tập quán phụ thuộc vào quan điểm của Tòa án giải quyết vụ việc đó. 1.4.3. Việc áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 1.4.3.1. Khái niệm áp dụng tương tự pháp luật Áp dụng tương tự pháp luật là một trong hai hình thức của áp dụng pháp luật tương tự, theo đó áp dụng pháp luật tương tự bao gồm áp dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật. Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy. Còn áp dụng tương tự pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở các nguyên tắc chung của pháp luật và ý thức pháp luật, đây là trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tương ứng, đồng thời không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tương tự. Ví dụ: BLDS năm 2005 quy định khi cây cối đổ, gẫy gây ra thiệt hại thì chủ sở hữu bồi thường mà chưa dự liệu các trường họp khác như rễ cây gây thiệt hại hay quả rụng, rơi gây thiệt hại. Khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực pháp luật thì phải áp dụng tương tự pháp luật trong trường hợp này. Còn hiện nay, BLDS 2015 đã dự liệu bao 11 quát đầy đủ các trường hợp cây cối gây thiệt hại nên các trường hợp cây cối gây thiệt hại được áp dụng pháp luật để giải quyết. Có thể diễn giải về khái niệm của áp dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật theo cách hiểu như sau: Có quan hệ A thuộc lĩnh vực dân sự điều chỉnh nhưng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ A. Có quan hệ B, quy phạm pháp luật B trực tiếp điều chỉnh quan hệ B. Quan hệ B tương tự như A thuộc lĩnh vực do Luật Dân sự điều chỉnh. Như vậy trường hợp này có thể dùng quy phạm pháp luật B điều chỉnh quan hệ A, trường hợp này được gọi là áp dụng tương tự quy phạm pháp luật. Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì đây được gọi là áp dụng tương tự pháp luật. Dựa vào câu chữ trong thuật ngữ có thể thấy “áp dụng tương tự pháp luật” mới là nguồn của pháp luật dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, không phải là “áp dụng pháp luật tương tự”, cũng không phải là thuật ngữ “áp dụng tương tự quy phạm pháp luật”. Tuy nhiên, sự phân định này chỉ có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được đề cập trong khoa học pháp lý, còn trong pháp luật thực định của nước ta không có sự phân định này. Cụ thể ở Điều 3 BLDS 2005 được đặt tên là “áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật”, còn Điều 6 BLDS 2015 lại được đặt tên là “áp dụng tương tự pháp luật”. Điều này cho thấy hai cụm từ “áp dụng quy định tương tự của pháp luật” và “áp dụng tương tự pháp luật” được dùng đồng nghĩa với nhau. Bên cạnh đó, trong khoản 2 Điều 45 BLTTDS 2015 lại có nêu “Khi áp dụng tương tự pháp luật, Tòa án phải xác định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự”. Từ quy định này cho thấy nhà làm luật đã đưa ra cách giải thích cho thuật ngữ “áp dụng tương tự pháp luật”, đó là áp dụng tương tự pháp luật khi không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự, cách giải thích này lại 12 giống với khái niệm của thuật ngữ “áp dụng tương tự quy phạm pháp luật”. Do đó theo quan điểm của tôi thì các nhà làm luật đã sử dụng thuật ngữ “áp dụng tương tự pháp luật” đồng nghĩa với thuật ngữ “áp dụng pháp luật tương tự”, tức là bao hàm luôn “áp dụng tương tự quy phạm pháp luật”. Trên đây là cách giải thích để làm rõ hơn khái niệm của các thuật ngữ. Nếu dựa vào quy định tại Điều 6 BLDS 20153 , có thể đưa ra khái niệm chung cho áp dụng tương tự pháp luật, theo đó áp dụng tương tự pháp luật là áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự trong trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng. 1.4.3.2. Việc áp dụng tương tự pháp luật Khoản 2 Điều 45 BLTTDS 2015 quy định: “Việc áp dụng tương tự pháp luật được thực hiện như sau: Tòa án áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự
Trang 1BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH
KHOA LUẬT DÂN SỰ
TIỂU LUẬN CUỐI KHÓA
CỬ NHÂN LUẬT VĂN BẰNG 2 HỆ CHÍNH QUY
Trang 2MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
LỜI MỞ ĐẦU 1
1 Lý do chọn đề tài 1
2 Mục đích nghiên cứu của đề tài 1
3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài 1
4 Bố cục của bài viết 2
CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG 3
1.1 Khái niệm các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 3
1.1.1 Khái niệm vụ việc dân sự 3
1.1.2 Khái niệm vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 3
1.2 Cơ sở xây dựng và hình thành nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 4
1.3 Ý nghĩa của nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 6
1.4 Nội dung nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 7
1.4.1 Cơ sở pháp lý về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 7
1.4.2 Việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 7
1.4.2.1 Khái niệm tập quán 7
1.4.2.2 Việc áp dụng tập quán 8
1.4.3 Việc áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 10
1.4.3.1 Khái niệm áp dụng tương tự pháp luật 10
1.4.3.2 Việc áp dụng tương tự pháp luật 12
1.4.4 Việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng 14
Trang 31.4.4.1 Khái niệm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 14
1.4.4.2 Việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 15
1.4.5 Việc áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng 15
1.4.5.1 Khái niệm án lệ 16
1.4.5.2 Việc áp dụng án lệ 17
1.4.6 Việc áp dụng lẽ công bằng để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng 19
1.4.6.1 Khái niệm lẽ công bằng 19
1.4.6.2 Việc áp dụng lẽ công bằng 19
CHƯƠNG 2: THỰC TRẠNG GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG CỦA TÒA ÁN VIỆT NAM VÀ KIẾN NGHỊ HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT 21
2.1 Thực trạng giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng của Tòa án Việt Nam 21
2.1.1 Về việc áp dụng tập quán 21
2.1.2 Về việc áp dụng tương tự pháp luật 23
2.1.3 Về việc áp dụng nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 25
2.1.4 Về áp dụng án lệ 27
2.1.5 Về việc áp dụng lẽ công bằng 29
2.2 Những khó khăn, bất cập và kiến nghị hoàn thiện pháp luật về giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng 31
2.2.1 Về thiếu văn bản hướng dẫn liên quan đến việc áp dụng tập quán 31
2.2.2 Về áp dụng tương tự pháp luật một cách thống nhất 33
2.2.3 Về tính thực tiễn của nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự 34
2.2.4 Về hạn chế trong việc vận dụng án lệ 35
2.2.5 Về hạn chế của thẩm phán trong việc áp dụng lẽ công bằng 36
PHẦN KẾT LUẬN 38 DANH MỤC CÁC TÀI LIỆU THAM KHẢO
Trang 4DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT
Trang 5LỜI MỞ ĐẦU
1 Lý do chọn đề tài
Trong quá trình phát triển đất nước, nhiều quan hệ xã hội cũng không ngừng thay đổi và phát sinh thêm nhiều vấn đề mới cần được điều chỉnh kịp thời để vừa đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của người dân đặc biệt là trong quan hệ pháp luật dân sự vô cùng phức tạp, vừa đảm bảo an ninh, trật tự xã hội
Qua đó BLDS 2015 và BLTTDS 2015 có rất nhiều những quy định được sửa đổi,
bổ sung theo hướng ghi nhận các giá trị phổ quát về quyền con người được thừa nhận rộng rãi trên thế giới, trong đó có quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của mình và “Tòa án không được từ chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng” Song song đó Bộ luật này đã đưa ra nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, quy định cụ thể tại Mục 3, Chương III của Bộ luật
Trên thực tế việc đưa những nguyên tắc này vào thực tiễn xét xử còn nhiều hạn chế, bất cập vì nhiều lí do khác nhau, các công trình nghiên cứu về đề tài này chưa nhiều
Do đó tôi lựa chọn đề tài để nghiên cứu và đưa ra các quan điểm của mình về các giải pháp hoàn thiện pháp luật liên quan đến việc áp dụng các nguyên tắc này trên thực tế
2 Mục đích nghiên cứu của đề tài
Một là hoàn thiện về lý luận và quy định của pháp luật tố tụng dân sự về giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng
Hai là góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của cơ quan, tổ chức, cá nhân
được hiệu quả; tạo cơ sở để áp dụng pháp luật thống nhất trong hệ thống TAND
3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài
Đối tượng nghiên cứu của đề tài là các quy định của pháp luật tố tụng dân sự về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng
Trang 6Phạm vi nghiên cứu của đề tài: tập trung phân tích các quy định của pháp luật, thực trạng áp dụng trên thực tế của từng phương thức giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có quy phạm pháp luật trực tiếp điều chỉnh, từ đó xác định những khó khăn, bất cập và đưa ra kiến nghị pháp luật cho từng phương thức
4 Bố cục của bài viết
Bài viết này gồm 2 chương:
Chương 1: tổng quan về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng
Chương 2: thực trạng giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng của Tòa án Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện pháp luật
Trang 7CHƯƠNG 1: TỔNG QUAN VỀ NGUYÊN TẮC GIẢI QUYẾT CÁC VỤ VIỆC DÂN SỰ TRONG TRƯỜNG HỢP CHƯA CÓ
ĐIỀU LUẬT ĐỂ ÁP DỤNG
1.1 Khái niệm các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng
1.1.1 Khái niệm vụ việc dân sự
Vụ việc dân sự được đề cập trong BLTTDS và BLDS được hiểu theo nghĩa rộng, tức là bao gồm cả những vụ việc thuộc lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động
Dựa vào quy định tại Điều 1 BLTTDS 2015, có thể đưa ra khái niệm của vụ việc dân sự như sau: vụ việc dân sự là các tranh chấp, các yêu cầu về dân sự, hôn nhân gia đình, kinh doanh thương mại và lao động được Tòa án thụ lý, giải quyết theo trình tự, thủ tục theo pháp luật tố tụng dân sự quy định trên cơ sở có đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của cơ quan, tổ chức, cá nhân
Thực chất vụ việc dân sự là tên gọi chung của 2 thuật ngữ nhỏ hơn: vụ án dân sự
và việc dân sự Vụ án dân sự là các tranh chấp xảy ra giữa các đương sự mà theo quy định của BLTTDS thì cá nhân, tổ chức tự mình hoặc thông qua người đại diện hợp pháp khởi kiện vụ án tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Việc dân sự là việc cá nhân, cơ quan tổ chức không có tranh chấp nhưng có yêu cầu tòa án công nhận hoặc không công nhận một sự kiện pháp lý nào đó
1.1.2 Khái niệm vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng
Khoản 2 Điều 4 BLTTDS 2015 có quy định: Vụ việc dân sự chưa có điều luật để
áp dụng là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng
Trang 8Như vậy, với quy định của BLDS 2015 và BLTTDS 2015 thì không phải mọi khởi kiện, mọi yêu cầu nào Tòa án cũng thụ lý giải quyết, các bộ luật này đã giới hạn vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng mà Tòa án thụ lý giải quyết là vụ việc dân sự thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự nhưng tại thời điểm vụ việc dân sự đó phát sinh và cơ quan, tổ chức, cá nhân yêu cầu Tòa án giải quyết chưa có điều luật để áp dụng
1.2 Cơ sở xây dựng và hình thành nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa
có điều luật để áp dụng
Điều 14 Hiến pháp 2013 quy định: “Ở nước CHXHCN Việt Nam, các quyền con
người, quyền công dân về chính trị, dân sự, kinh tế, văn hóa, xã hội được công nhận, tôn trọng, bảo vệ, bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật Quyền con người, quyền công dân chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.”
Tuân theo quy định này của Hiến pháp, BLDS 2015 đã có một quy định tương tự,
cụ thể tại Điều 2 có điều khoản về công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân
sự: “Ở nước CHXHCN Việt Nam, các quyền dân sự được công nhận, tôn trọng, bảo vệ
và bảo đảm theo Hiến pháp và pháp luật Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự,
an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.”
Từ các quy định trên cho thấy, Nhà nước ta rất đề cao các quyền con người, quyền công dân trong nhiều lĩnh vực Các quy định của pháp luật luôn được bổ sung, hoàn thiện theo thời gian để quyền con người, quyền công dân luôn được đảm bảo tốt nhất Tuy nhiên trên thực tế đời sống xã hội của con người rất đa dạng, phức tạp, đặc biệt là các quan hệ dân sự phát sinh trong đời sống hàng ngày, trong khi các quy định của pháp luật dân sự Việt Nam chưa thể điều chỉnh hết các quan hệ dân sự trên thực tế đó Điều này
đã dẫn đến tình trạng thiếu luật áp dụng khi một quan hệ dân sự nào đó chưa được pháp
Trang 9luật Dân sự quy định Do đó các nhà làm luật đã dự trù sự thiếu sót này bằng cách đưa
ra các nguồn pháp luật khác được quy định tại BLDS 2015 đó là: tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật sự, án lệ, lẽ công bằng Các nguồn pháp luật này được quy định tại Điều 3, Điều 5, Điều 6 của BLDS 2015
Ngoài ra BLDS 2015 còn đưa ra quy định về bảo vệ quyền dân sự thông qua cơ
quan có thẩm quyền tại Điều 14, trong đó có một điều khoản: “Tòa án không được từ
chối giải quyết vụ, việc dân sự vì lý do chưa có điều luật để áp dụng; trong trường hợp này, quy định tại Điều 5 và Điều 6 của Bộ luật này được áp dụng” Tức là trong trường
hợp chưa có điều luật để áp dụng thì Tòa án không được phép từ chối giải quyết vụ việc dân sự đó, mà có thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết
Dựa trên tinh thần các quy định của BLDS 2015 được nêu ở trên, BLTTDS 2015
đã xây dựng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật TTDS, trong đó có nguyên tắc quyền yêu cầu Tòa án bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp, được quy định tại Điều 4
Theo nguyên tắc này, cơ quan, tổ chức, cá nhân do BLTTDS quy định (các bên đương sự) có quyền khởi kiện vụ án dân sự, yêu cầu giải quyết việc dân sự tại Tòa án có thẩm quyền để yêu cầu Tòa án bảo vệ công lý, bảo vệ quyền con người, quyền công dân, bảo vệ lợi ích của Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của mình hoặc của người khác Như vậy Tòa án có trách nhiệm nhận đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của đương sự gửi đến
và chỉ được trả lại đơn cho đương sự sau khi đã xem xét và có căn cứ theo quy định của pháp luật Sau khi bị trả lại đơn kiện, các chủ thể có quyền khiếu nại về hành vi trả đơn của Tòa án Nếu không có căn cứ trả lại đơn kiện, Tòa án có trách nhiệm thụ lý vụ việc dân sự và tiến hành giải quyết theo trình tự tố tụng do pháp luật quy định để bảo vệ quyền
và lợi ích hợp pháp cho các cá nhân, cơ quan tổ chức một cách kịp thời, đúng thời hạn
Trang 10tố tụng Tòa án không được từ chối giải quyết vụ việc dân sự vì lý do chưa có điều luật
để áp dụng.1
1.3 Ý nghĩa của nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp
dụng
Nguyên tắc này đã thể hiện chức năng, nhiệm vụ của TAND đó là bảo vệ công
lý, bảo vệ quyền con người, bảo vệ chế độ XHCN, bảo vệ lợi ích Nhà nước, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức, cá nhân Đồng thời nguyên tắc này cũng thể hiện được rằng BLTTDS quy định cơ chế thuận lợi bảo đảm quyền tiếp cận Tòa án, tiếp cận công lý của của mọi cá nhân, tổ chức.2 Nguyên tắc đã làm đúng tinh thần của Hiến pháp 2013: khẳng đinh tất cả các quyền con người, quyền công dân đều phải được Nhà nước bảo hộ không
bị cản trở bời bất cứ trở lực nào Nhà nước bảo đảm cho công dân được thực hiện quyền của mình một cách tối ưu nhất cả trong lĩnh vực tư pháp TAND là thiết chế pháp lý thay mặt Nhà nước có trách nhiệm bảo vệ quyền con người, quyền công dân, quyền và lợi ích hợp pháp của tổ chức cá nhân Do vậy, không thể vì sự hạn chế của pháp luật mà từ chối giải quyết quyền và lợi ích hợp pháp của công dân nhân bị xâm phạm Nhà nước phải có
cơ chế thích ứng, hiệu quả để đảm bảo quyền con người quyền công dân được bảo vệ một cách hữu hiệu nhất
Bên cạnh đó, nguyên tắc đã bảo đảm việc điều chỉnh kịp thời, hiệu quả của pháp luật đối với những quan hệ xã hội mới nảy sinh, khắc phục những hạn chế trước đây Các vấn đề liên quan đến quan hệ pháp luật dân sự giữa các chủ thể khá phức tạp và luôn phát sinh thêm những vấn đề mới mà luật chưa kịp điều chỉnh Tuy nhiên không thể cứ phát sinh thêm vấn đề cần giải quyết là lại sửa đổi, bổ sung luật để điều chỉnh vấn đề đó ngay lập tức được Do vậy, có thể thấy đây là một cái nhìn hoàn toàn sáng suốt, thể hiện
1 Nguyễn Thị Hoài Phương (2020), Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt
Nam, tr.27, 28
2 Nguyễn Thị Hoài Phương (2020), Giáo trình Luật tố tụng dân sự Việt Nam, Nxb Hồng Đức – Hội Luật gia Việt
Nam, tr.28
Trang 11tầm nhìn xa, đáp ứng nhu cầu thực tiễn của xã hội Thực tiễn cho thấy, trong nhiều trường hợp, vì nhiều lý do khác nhau Tòa án thường từ chối giải quyết cho an toàn, hoặc xin ý kiến chỉ đạo từ cấp trên từ đó kéo dài thời gian, gây trở ngại đến quá trình giải quyết vụ việc thậm chí là gây ra những thiệt hại gây nên nhiều bức xúc trong người dân
Ngoài ra, việc quy định về áp dụng pháp luật dân sự như trên, đặc biệt là về án lệ
và lẽ công bằng, là một trong những điểm mới mang tính chất đột phá của BLDS 2015, góp phần bảo vệ một cách hữu hiệu, kịp thời quyền dân sự của con người, bảo đảm sự
tương thích của pháp luật dân sự quốc tế, thể hiện tinh thần cải cách tư pháp hiện nay
1.4 Nội dung nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp
lý, giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, Điều 45 quy định về nguyên tắc giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng được quy định
Điều 45 BLTTDS 2015 quy định trong trường hợp giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để áp dụng, Tòa án được sử dụng các nguồn pháp luật khác như: tập quán, tương tự pháp luật, các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng Việc áp dụng nguồn pháp luật nào đều có quy định cụ thể trong Điều 45 này
1.4.2 Việc áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự chưa có điều luật để
áp dụng
1.4.2.1 Khái niệm tập quán
Trang 12Khoản 1 Điều 5 BLDS 2015 có định nghĩa về tập quán như sau: Tập quán là quy
tắc xử sự có nội dung rõ ràng để xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân trong quan hệ dân sự cụ thể, được hình thành và lặp đi lặp lại nhiều lần trong một thời gian dài, được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong một vùng, miền, dân tộc, cộng đồng dân
cư hoặc trong một lĩnh vực dân sự
Khoản 2 Điều 3 Nghị quyết số 04/2012/NQ-HĐTP cũng đưa ra định nghĩa về tập
quán: “tập quán là thói quen hình thành nếp sống trong xã hội, trong sản xuất và sinh
hoạt thường ngày, được cộng đồng nơi có tập quán đó thừa nhận và làm thep như một quy ước chung của cộng đồng”
“Chỉ chấp nhận tập quán không trái pháp luật, đạo đức xã hội Đối với những vấn đề mà đương sự viện dẫn tập quán nhưng đã có văn bản quy phạm pháp luật quy định, thì Toà án phải áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật đó để giải quyết
mà không áp dụng tập quán”
Như vậy có thể hiểu tập quán là quy tắc xử sự không mang tính cưỡng chế, xác định quyền, nghĩa vụ của cá nhân, pháp nhân; được hình thành tự nhiên, lặp đi lặp lại nhiều lần, trở thành thói quen được thừa nhận và áp dụng rộng rãi trong cộng đồng dân
cư Còn áp dụng tập quán là việc tòa án sử dụng và vận dụng tập quán để giải quyết vụ việc trong trường hợp không thể áp dụng tương tự pháp luật nhằm giải quyết vụ án một cách khách quan, vô tư, bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp của các cá nhân, cơ quan tổ chức phù hợp với đặc trưng của vùng, trở thành những quy tắc xử sự và được nhà nước đảm bảo thực hiện
1.4.2.2 Việc áp dụng tập quán
Khoản 1 Điều 45 BLTTDS 2015 quy định: “việc áp dụng tập quán được thực
hiện như sau:
Tòa án áp dụng tập quán để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định Tập quán không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự
Trang 13Khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự, đương sự có quyền viện dẫn tập quán để yêu cầu Tòa án xem xét áp dụng
Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự
Trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự.”
Theo quy định trên, Tòa án chỉ được áp dụng tập quán để giải quyết các vụ việc dân sự khi đồng thời thỏa mãn các điều kiện sau: Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh; Các bên không có thỏa thuận và pháp luật không quy định
về nội dung giải quyết vụ việc dân sự đó; Tập quán không được trái với các nguyên tắc
cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của BLDS 2015
BLDS 2015 đã ghi nhận việc áp dụng tập quán trong nhiều trường hợp khác nhau,
ví dụ như trường hợp áp dụng tập quán để bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng và thừa
kế, cụ thể tại Khoản 4, Điều 603 về việc quy định bồi thường thiệt hại do súc vật gây ra:
“Trường hợp súc vật thả rông theo tập quán mà gây thiệt hại thì chủ sở hữu súc vật đó
phải bồi thường theo tập quán nhưng không được trái pháp luật, đạo đức xã hội” Hay
tập quán còn được sử dụng để xác định nghĩa vụ bảo đảm giá trị sử dụng tài sản thuê
trong giao dịch thuê tài sản (khoản 1 Điều 477): “Bên cho thuê phải bảo đảm tài sản
thuê trong tình trạng như đã thỏa thuận, phù hợp với mục đích thuê trong suốt thời gian cho thuê; phải sửa chữa những hư hỏng, khuyết tật của tài sản thuê, trừ hư hỏng nhỏ mà theo tập quán bên thuê phải tự sửa chữa”
Các bên khi yêu cầu Tòa án giải quyết vụ việc dân sự thì có quyền viện dẫn tập quán để Tòa xem xét áp dụng, điều này là có lợi cho các bên vì nếu vấn đề các bên cần giải quyết chưa được thỏa thuận trước đó và pháp luật không có quy định nào để giải quyết vấn đề đó thì Tòa án có thể xem xét ngay Tập quán đó để áp dụng được hay không, tránh trường hợp như bản án ở trên bên bị đơn không viện dẫn Tập quán đó ở cả hai quá
Trang 14trình sơ thẩm và phúc thẩm, dẫn đến Tòa án cấp sơ thẩm và phúc thẩm không biết đến tập quán đó để áp dụng, dẫn đến bị đơn bị thua kiện
Tòa án có trách nhiệm xác định giá trị áp dụng của tập quán bảo đảm đúng quy định tại Điều 5 của BLDS 2015 Nếu tập quán thỏa mãn các điều kiện luật định thì Tòa
án sẽ áp dụng nó để giải quyết vụ việc dân sự được yêu cầu giải quyết Trong trường hợp các đương sự viện dẫn các tập quán khác nhau thì tập quán có giá trị áp dụng là tập quán được thừa nhận tại nơi phát sinh vụ việc dân sự Tuy nhiên trên thực tế, vẫn chưa có một văn bản nào hướng dẫn chi tiết áp dụng tập quán trong giải quyết vụ việc dân sự, dẫn đến việc áp dụng tập quán còn khá khó khăn, việc xem xét giá trị của tập quán phụ thuộc vào quan điểm của Tòa án giải quyết vụ việc đó
1.4.3 Việc áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết các vụ việc dân sự chưa có
điều luật để áp dụng
1.4.3.1 Khái niệm áp dụng tương tự pháp luật
Áp dụng tương tự pháp luật là một trong hai hình thức của áp dụng pháp luật tương tự, theo đó áp dụng pháp luật tương tự bao gồm áp dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật Áp dụng tương tự quy phạm pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở quy phạm pháp luật điều chỉnh vụ việc khác có nội dung tương tự như vậy Còn áp dụng tương tự pháp luật là hoạt động giải quyết các vụ việc thực tế cụ thể của các chủ thể có thẩm quyền áp dụng pháp luật dựa trên cơ sở các nguyên tắc chung của pháp luật và ý thức pháp luật, đây là trường hợp không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ xã hội tương ứng, đồng thời không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan
hệ xã hội tương tự Ví dụ: BLDS năm 2005 quy định khi cây cối đổ, gẫy gây ra thiệt hại thì chủ sở hữu bồi thường mà chưa dự liệu các trường họp khác như rễ cây gây thiệt hại hay quả rụng, rơi gây thiệt hại Khi BLDS 2015 chưa có hiệu lực pháp luật thì phải áp dụng tương tự pháp luật trong trường hợp này Còn hiện nay, BLDS 2015 đã dự liệu bao
Trang 15quát đầy đủ các trường hợp cây cối gây thiệt hại nên các trường hợp cây cối gây thiệt hại được áp dụng pháp luật để giải quyết
Có thể diễn giải về khái niệm của áp dụng tương tự quy phạm pháp luật và áp dụng tương tự pháp luật theo cách hiểu như sau: Có quan hệ A thuộc lĩnh vực dân sự điều chỉnh nhưng không có quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ A Có quan hệ B, quy phạm pháp luật B trực tiếp điều chỉnh quan hệ B Quan hệ B tương tự như A thuộc lĩnh vực do Luật Dân sự điều chỉnh Như vậy trường hợp này có thể dùng quy phạm pháp luật B điều chỉnh quan hệ A, trường hợp này được gọi là áp dụng tương tự quy phạm pháp luật Nếu không có các quy phạm tương tự, không xác định được các quy phạm cần áp dụng mà phải dùng những nguyên tắc chung của pháp luật để giải quyết thì đây được gọi là áp dụng tương tự pháp luật
Dựa vào câu chữ trong thuật ngữ có thể thấy “áp dụng tương tự pháp luật” mới là nguồn của pháp luật dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng, không phải
là “áp dụng pháp luật tương tự”, cũng không phải là thuật ngữ “áp dụng tương tự quy phạm pháp luật” Tuy nhiên, sự phân định này chỉ có ý nghĩa về mặt lý luận và chỉ được
đề cập trong khoa học pháp lý, còn trong pháp luật thực định của nước ta không có sự phân định này Cụ thể ở Điều 3 BLDS 2005 được đặt tên là “áp dụng tập quán, quy định tương tự của pháp luật”, còn Điều 6 BLDS 2015 lại được đặt tên là “áp dụng tương tự pháp luật” Điều này cho thấy hai cụm từ “áp dụng quy định tương tự của pháp luật” và
“áp dụng tương tự pháp luật” được dùng đồng nghĩa với nhau Bên cạnh đó, trong khoản
2 Điều 45 BLTTDS 2015 lại có nêu “Khi áp dụng tương tự pháp luật, Tòa án phải xác
định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự” Từ quy định này cho thấy nhà làm
luật đã đưa ra cách giải thích cho thuật ngữ “áp dụng tương tự pháp luật”, đó là áp dụng tương tự pháp luật khi không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác
Trang 16giống với khái niệm của thuật ngữ “áp dụng tương tự quy phạm pháp luật” Do đó theo quan điểm của tôi thì các nhà làm luật đã sử dụng thuật ngữ “áp dụng tương tự pháp luật” đồng nghĩa với thuật ngữ “áp dụng pháp luật tương tự”, tức là bao hàm luôn “áp dụng tương tự quy phạm pháp luật”
Trên đây là cách giải thích để làm rõ hơn khái niệm của các thuật ngữ Nếu dựa vào quy định tại Điều 6 BLDS 20153, có thể đưa ra khái niệm chung cho áp dụng tương
tự pháp luật, theo đó áp dụng tương tự pháp luật là áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự trong trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định
và không có tập quán được áp dụng
1.4.3.2 Việc áp dụng tương tự pháp luật
Khoản 2 Điều 45 BLTTDS 2015 quy định: “Việc áp dụng tương tự pháp luật
được thực hiện như sau:
Tòa án áp dụng tương tự pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự trong trường hợp các bên không có thỏa thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được
áp dụng theo quy định tại Điều 5 của Bộ luật dân sự và khoản 1 Điều này
Khi áp dụng tương tự pháp luật, Tòa án phải xác định rõ tính chất pháp lý của vụ việc dân sự, xác định rõ ràng trong hệ thống pháp luật hiện hành không có quy phạm pháp luật nào điều chỉnh quan hệ đó và xác định quy phạm pháp luật điều chỉnh quan
hệ dân sự tương tự”
3 Điều 6 Áp dụng tương tự pháp luật
1 Trường hợp phát sinh quan hệ thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật dân sự mà các bên không có thoả thuận, pháp luật không có quy định và không có tập quán được áp dụng thì áp dụng quy định của pháp luật điều
chỉnh quan hệ dân sự tương tự
…
Trang 17Theo quy định trên, tương tự pháp luật sẽ được áp dụng khi thỏa mãn các điều kiện sau: Quan hệ đang tranh chấp thuộc lĩnh vực luật dân sự điều chỉnh; Các bên không
có thỏa thuận và pháp luật không có quy định về vấn đề dân sự cần giải quyết; Không
có tập quán được áp dụng theo quy định tại Điều 5 của BLDS và khoản 1 Điều 45 BLTTDS Quy phạm pháp luật điều chỉnh quan hệ dân sự tương tự là những quy phạm pháp luật đang có hiệu lực điều chỉnh đối với những quan hệ tương tự như quan hệ cần
xử lý, ví dụ như dùng quan hệ vay để xử lý quan hệ hụi họ, hay dùng các quan hệ về dịch
vụ để điều chỉnh quan hệ đổi công
BLDS có quy định về hợp đồng từ Điều 385 đến điều 429 không có quy định về hợp đồng vô hiệu Trong khi đó về bản chất cho thấy hợp đồng cũng chính là giao dịch
dân sự nên tại khoản 1 Điều 407 quy định “Quy định về giao dịch dân sự vô hiệu từ Điều
123 đến Điều 133 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với hợp đồng vô hiệu” Tương
tự trong BLDS có sự áp dụng qua lại các quy định của các loại hợp đồng với nhau, như
trong khoản 2 Điều 455 về hợp đồng trao đổi tài sản có quy định: “Các quy định về hợp
đồng mua bán từ Điều 430 đến Điều 439, từ Điều 441 đến Điều 449 và Điều 454 của Bộ luật này cũng được áp dụng đối với hợp đồng trao đổi tài sản”; khoản 1 Điều 501 về
hợp đồng về quyền sử dụng đất: “Quy định chung về hợp đồng và nội dung của hợp đồng
thông dụng có liên quan trong Bộ luật này cũng được áp dụng với hợp đồng về quyền sử dụng đất, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”
Trong một số trường hợp đối tượng đang xem xét thuộc phạm vi điều chỉnh của nhiều ngành luật và mỗi ngành luật điều chỉnh ở khía cạnh khác nhau Ví dụ tranh chấp
về chuyển quyền sử dụng đất Để giải quyết tranh chấp này cần phải xem xét những ngành luật nào điều chỉnh quan hệ trên Luật dân sự điều chỉnh sự chuyển dịch các quyền của người sử dụng đất, luật đất đai điều chỉnh việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất… Trường hợp này sẽ áp dụng quy phạm của nhiều ngành luật liên quan để điều chỉnh
Ngoài ra, Điều 361 BLTTDS 2015 khi quy định về giải quyết việc dân sự đã xác
Trang 18quy định khác của Bộ luật này để giải quyết việc dân sự”, do đó Tòa án hoàn toàn có thể
áp dụng những quy định của BLTTDS về giải quyết vụ án dân sự vào để giải quyết việc dân sự, như các quy định về tống đạt, ủy thác tư pháp, hay căn cứ tạm đình chỉ giải quyết
1.4.4 Việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự để giải quyết các
vụ việc dân sự trong trường hợp chưa có điều luật để áp dụng
1.4.4.1 Khái niệm các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự là những quan điểm, tư tưởng xuyên suốt, mẫu mực trong toàn bộ quá trình xây dựng và thực hiện pháp luật dân sự, được quy định tại Điều 3 BLDS 2015, cụ thể gồm 5 nguyên tắc sau:
(1) Mọi cá nhân, pháp nhân đều bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân biệt đối xử; được pháp luật bảo hộ như nhau về các quyền nhân thân và tài sản;
(2) Cá nhân, pháp nhân xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình trên cơ sở tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận Mọi cam kết, thỏa thuận không vi phạm điều cấm của luật, không trái đạo đức xã hội có hiệu lực thực hiện đối với các bên
và phải được chủ thể khác tôn trọng;
(3) Cá nhân, pháp nhân phải xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự của mình một cách thiện chí, trung thực;
(4) Việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác;
(5) Cá nhân, pháp nhân phải tự chịu trách nhiệm về việc không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ dân sự
Trang 191.4.4.2 Việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
Tại Điều 45 BLTTDS 2015, nhà làm luật đã gộp lại quy định về áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ và lẽ công bằng thành một điều khoản chung, cụ thể là tại khoản 3 của Điểu 45 Theo đó, việc áp dụng các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự được thực hiện như sau: “Tòa án áp dụng các nguyên tắc cơ bản
của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết vụ việc dân sự khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật theo quy định tại Điều 5 và khoản 1 Điều 6 của Bộ luật dân sự, khoản 1 và khoản 2 Điều này; Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự
là những nguyên tắc được quy định tại Điều 3 của Bộ luật dân sự.”
Theo quy định này, sau khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật để giải quyết vụ việc dân sự như đã phân tích ở các mục trên, lúc này tòa án sẽ được áp dụng các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng để giải quyết Như vậy quy định này không chỉ ra cụ thể thứ tự ưu tiên áp dụng đối với 3 nguồn pháp luật
là các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự, án lệ, lẽ công bằng
Trong quan hệ dân sự, đề cao sự tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận của cá nhân, pháp nhân Do đó, trong thực hiện nguyên tắc này cần lưu ý đặt trong mối quan hệ mật thiết với các nguyên tắc còn lại để đảm bảo sự tuân thủ pháp luật, đó là việc xác lập, thực hiện, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự không được xâm phạm đến lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng, quyền và lợi ích hợp pháp của người khác
Nguyên tắc của một ngành luật nói chung được ví như xương sống của một con người Nguyên tắc của luật dân sự là những quy tắc chung được pháp luật quy định có vai trò định hướng và chỉ đạo toàn bộ các quy phạm của luật dân sự Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự có ý nghĩa rất quan trọng trong việc áp dụng đúng luật dân sự, ngoài ra còn là cơ sở để áp dụng pháp luật trong những trường hợp các quan hệ xã hội chưa có sự điều chỉnh bằng pháp luật
1.4.5 Việc áp dụng án lệ để giải quyết các vụ việc dân sự trong trường hợp chưa
Trang 201.4.5.1 Khái niệm án lệ
Thuật ngữ án lệ có nguồn gốc Latinh (stare decisis) được hiểu là việc có trước, xảy ra trước hay cách thức xử lí một tình huống nhất định, được xem là một mẫu mực cho việc xử lí trong những tình huống tương tự về sau Thuật ngữ án lệ trong tiếng Anh
là “Precident” có nghĩa là tiền lệ tức là dựa vào cái có trước để làm theo thành lệ Ở nước Anh và các nước theo hệ thống Thông luật (Common Law), án lệ được coi là một nguồn quan trọng của pháp luật, không kém văn bản quy phạm pháp luật Ở các nước theo hệ thống Dân luật (Civil Law) không thừa nhận án lệ là một nguồn luật chính thức nên án
lệ thường được hiểu là những bản án, quyết định của tòa án có chứa đựng cách giải quyết vấn đề pháp lý mới, có giá trị tham khảo khi giải quyết các vụ việc tương tự về sau
Theo Từ điển Luật học thì án lệ được hiểu là: “Bản án đã tuyên hoặc một sự giải thích, áp dụng pháp luật được coi như một tiền lệ làm cơ sở để các Thẩm phán sau đó có thể áp dụng trong các trường hợp tương tự”.4
Tại Việt Nam, việc hình thành, công nhận và áp dụng án lệ được đánh dấu bởi sự
ra đời của Nghị quyết số 49/NQ-TW ngày 2/6/2005 của Bộ Chính trị về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020
Nhằm thể chế hóa tinh thần của Nghị quyết 49 nêu trên, Hội đồng tư pháp đã ban hành Nghị quyết số 03/2015/NQ-HĐTP và sau đó được thay thế bởi Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP để quy định về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ, đồng thời đưa ra khái niệm chính thức về án lệ Cụ thể theo Điều 1 Nghị quyết số 04/2019/NQ-
HĐTP: Án lệ là những lập luận, phán quyết trong bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp
luật của Tòa án về một vụ việc cụ thể được Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao lựa chọn và được Chánh án Tòa án nhân dân tối cao công bố là án lệ để các Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong xét xử
4 Viện khoa học pháp lý Bộ Tư pháp (2006), Từ điển Luật học, NXB Tư pháp và NXB Từ điển bách khoa, tr 13
Trang 21Như vậy, pháp luật Việt Nam hiện nay đã xây dựng khái niệm đầy đủ về thuật ngữ án lệ Trong đó, án lệ được xác định không phải là toàn bộ bản án, quyết định của Tòa án mà chỉ là các nội dung chứa đựng lập luận để giải thích những vấn đề, sự kiện pháp lý, chỉ ra nguyên tắc hoặc quy phạm pháp luật cần áp dụng hoặc là lý do để Tòa án đưa ra phán quyết
Có thể khái quát những đặc điểm chung về án lệ như sau: Chủ thể tạo lập và ban hành án lệ là Tòa án; Án lệ được hình thành từ một bản án, quyết định đã có hiệu lực của Tòa án; Bản án, quyết định trở thành án lệ phải có tính chuẩn mực, tạo ra nguyên tắc trong xét xử, phải được dùng làm căn cứ giải quyết các vụ việc tương tự xảy ra sau này;
Án lệ có tính bắt buộc hoặc tham khảo đối với Tòa án trong quá trình xét xử; Án lệ được tập hợp và công bố theo một trình tự riêng do tòa án thực hiện và án lệ có tính cụ thể cao.5
1.4.5.2 Việc áp dụng án lệ
Theo khoản 3 Điều 45 BLTTDS 2015, án lệ sẽ được Tòa án áp dụng để giải quyết
vụ việc dân sự khi không thể áp dụng tập quán, tương tự pháp luật theo luật định Cũng trong khoản 3 này quy định, Án lệ được Tòa án nghiên cứu, áp dụng trong giải quyết vụ việc dân sự khi đã được Hội đồng Thẩm phán TAND tối cao lựa chọn và được Chánh án TAND tối cao công bố
Khác với tập quán hay áp dụng tương tự pháp luật, án lệ đã có một văn bản pháp luật riêng Văn bản pháp luật hiện hành hướng dẫn về án lệ đang có hiệu lực đó là Nghị quyết số 04/2019/NQ-HĐTP về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ
Ở Việt Nam, bản án, quyết định của bất kỳ Toà án nào cũng có thể trở thành án
lệ khi nó thoả mãn được tất cả những tiêu chí cũng như được lựa chọn, công bố theo
5 Nguyễn Văn Đại, Trần Thị Thu Sương (2019), Áp dụng án lệ trong xét xử các vụ án dân sự, từ thực tiễn của Tòa
án nhân dân tỉnh Đồng Nai, nguồn <