Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền (competence – competence) trong tố tụng trọng tài quốc tế

Việc tuân theo các nguyên tắc này là điều cần thiết để hoạt động Trọng tài tại mộ quốc gia được tôn trọng bởi các quốc gia khác, làm tăng giá trị quốc tế của Phán quyết và theo đó, thu h

HÀ TIẾN VINH MSSV: 1953801090125

NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN (COMPETENCE – COMPETENCE) TRONG TỐ TỤNG

LỜI CAM ĐOAN

Tác giả xin cam đoan khóa luận tốt nghiệp này là công trình nghiên cứu khoa học của tác giả Những nghiên cứu, phân tích, kiến nghị được nêu trong công trình nghiên cứu khoa học là hoàn toàn trung thực Đồng thời, mọi tài liệu, thông tin được sử dụng trong quá trình thực hiện khóa luận đều đã được trích dẫn đầy đủ trong công trình nghiên cứu

Tác giả

(Ký và ghi rõ họ tên)

HÀ TIẾN VINH

MỤC LỤC

PHẦN MỞ ĐẦU 1

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN 8

1.1 Tổng quan về Trọng tài thương mại 8

1.1.1 Định nghĩa 8

1.1.2 Bản chất của Trọng tài thương mại 10

1.1.3 Các nguyên tắc của Trọng tài 12

1.1.4 Ưu điểm của Trọng tài 13

1.1.5 Nhược điểm của Trọng tài 14

1.2 Vấn đề thẩm quyền của Trọng tài về mặt lý thuyết 15

1.2.1 Học thuyết Tòa án (Jurisdictional theory) 15

1.2.2 Học thuyết Khế ước (Contractual theory) 17

1.2.3 Học thuyết Kết hợp 18

1.2.4 Học thuyết Tự chủ (Autonomous theory) 19

1.3 Vấn đề về thẩm quyền của Trọng tài về mặt thực tiễn 20

1.4 Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền 24

1.4.1 Khái niệm 24

1.4.2 Thuật ngữ và nguồn gốc hình thành 26

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1 30

CHƯƠNG II: TÁC ĐỘNG CỦA NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN (COMPETENCE – COMPETENCE) TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI QUỐC TẾ, SỰ ÁP DỤNG TẠI MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ BÀI HỌC CHO VIỆT NAM 32

2.1 Tác động của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền lên quá trình tố tụng tại Trọng tài quốc tế 32

2.1.1 Tác động tích cực của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền 32 2.1.2 Tác động tiêu cực của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền 33 2.2 Áp dụng Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong tố tụng trọng tài quốc tế và sự cân bằng các tác động tích cực – tiêu cực tại một số quốc gia 36 2.2.1 Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền áp dụng trong các văn bản quốc tế 36 2.2.2 Cân bằng tác động tích cực, tiêu cực trong việc áp dụng Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền tại một số quốc gia 42 2.2.3 Các nguyên tắc trong việc cân bằng tác động tích cực và tiêu cực của Nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền 51 2.3 Quy định pháp luật của Việt Nam và một số đề xuất về việc áp dụng Học thuyết Thẩm quyền quyết định thẩm quyền 55 2.3.1 Quy định hiện tại của Việt Nam về việc áp dụng nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền 55 2.3.2 Một số đề xuất cải thiện việc áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong tố tụng trọng tài quốc tế tại Việt Nam 62 KẾT LUẬN CHƯƠNG 2 65 KẾT LUẬN 67 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

Công ước New York Công ước New York về công nhận và thi

hành các phán quyết Trọng tài nước ngoài năm 1958

Luật Trọng tài thương mại Luật số: 54/2010/QH12: Luật Trọng tài

thương mại ban hành ngày 17 tháng 6 năm 2010

Quốc tế của Ủy ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương mại Quốc tế năm 1985 Nghị quyết 01/2014 Nghị quyết 01/2014/NQ-HĐTP của Hội

đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao về việc hướng dẫn thi hành một số quy định Luật Trọng tài thương mại

mại Quốc tế - United Nations Commission on International Trade Law

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế đa phương, toàn cầu, tranh chấp giữa các thương nhân cũng ngày càng nhiều và phức tạp, mang nhiều yếu tố chuyên môn Đa phần các vụ tranh chấp này đều có thể được tự thỏa thuận giữa các thương nhân với nhau

và trong trường hợp nếu không thể đạt được việc hòa giải, Tòa án quốc gia luôn là một kênh hữu hiệu để các bên giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, trong quan hệ thương mại quốc tế, không phải lúc nào Tòa án cũng có thể giải quyết tranh chấp một cách tối ưu do mất nhiều thời gian, không thuận tiện cho bên tranh chấp không có quốc tịch tại quốc gia đó, bản án đưa ra khó thi hành đối với bên nằm ngoài lãnh thổ quốc gia hoặc do sự

áp dụng của các quy định luật pháp quốc gia ngoài dự kiến các bên… Vì thế, hệ thống Trọng tài quốc tế đã được hình thành với mục tiêu và nhiệm vụ là giúp các thương nhân quốc tế có thể giải quyết tranh chấp một cách hiệu quả, nhanh gọn nhất

Trọng tài quốc tế là một cơ chế giải quyết tranh chấp mang tính tư nhân, với quy chế vận hành dựa trên pháp luật quốc gia mà trọng tài tiến hành xét xử, sử dụng các điều ước quốc tế mà quốc gia đó công nhận hoặc tham gia để đảm bảo thẩm quyền cần thiết

để thi hành nhiệm vụ của mình Trọng tài quốc tế được ghi nhận thẩm quyền giải quyết tranh chấp giữa các bên nếu các bên lựa chọn cơ chế này để giải quyết mâu thuẫn của mình

Trong quá trình vận hành như vậy sẽ có trường hợp một vụ tranh chấp các bên có tranh cãi về điều khoản thỏa thuận lựa chọn trọng tài làm cơ chế giải quyết tranh chấp Với một tranh chấp như vậy thì liệu Trọng tài có được thẩm quyền giải quyết? Hay là Tòa án? Và trên căn cứ nào mà kết quả sẽ là như vậy? Đây là các câu hỏi đã được cộng đồng pháp lý đặt ra từ lâu và đã làm dấy lên nhiều cuộc thảo luận kéo dài đến tận ngày hôm nay

Đứng trước câu hỏi đó, một học thuyết, mà sau này đã nhận được nhiều sự công nhận và cuối cùng phát triển thành nguyên tắc trong tố tụng trọng tài đã đưa ra câu trả lời, đó là trọng tài có quyền được giải quyết vấn đề thẩm quyền của bản thân đối với một

vụ tranh chấp Nguyên tắc này có tác động tích cực và tiêu cực đến hệ thống trọng tài quốc tế và cả Tòa án của các quốc gia

Trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang trên đà toàn cầu hóa, kéo theo đó là số lượng các vụ tranh chấp thương mại quốc tế và nhu cầu giải quyết tranh chấp bằng trọng tài tăng cao, việc nghiên cứu nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền (competence – competence) đang trở nên cần thiết hơn bao giờ hết Bởi hiểu được và áp dụng nguyên tắc một cách hiệu quả thì hệ thống trọng tài quốc tế tại Việt Nam mới có thể phát triển, gia tăng khả năng giải quyết các tranh chấp quốc tế Điều này sẽ tạo ra tác động tích cực cho việc phát triển kinh tế quốc gia và thu hút vốn đầu tư, khi các thương nhân nước ngoài biết rằng mình được bảo vệ bởi một cơ chế giải quyết tranh chấp đa quốc gia hiệu quả

Với ý nghĩa đó, tác giả lựa chọn đề tài “Nguyên tắc thẩm quyền quyết định

thẩm quyền (competence – competence) trong tố tụng trọng tài quốc tế” để thực hiện

khóa luận Trong khóa luận này, các vấn đề liên quan về mặt lý thuyết của nguyên tắc sẽ được phân tích đánh giá, nhất là các tác động tích cực và tiêu cực của nguyên tắc, để tìm

ra lý thuyết phù hợp cân bằng hai tác động này trong việc áp dụng Từ đó, tác giả sẽ phân tích việc áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền đang tồn tại tại Việt Nam và đề xuất nhưng cải thiện phù hợp với thực tiễn

2 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài

Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền là một nguyên tắc quan trọng trong hoạt động tố tụng trọng tài quốc tế nói riêng và hoạt động trọng tài nói chung Không có nguyên tắc này hệ thống giải quyết tranh chấp bằng trọng tài sẽ không có cơ hội để phát triển như ngày hôm nay Cũng chính vì bản chất quan trọng như vậy mà việc

áp dụng nguyên tắc phải được thực hiện một cách cẩn thận và kỹ lưỡng, cân bằng giữa

tác động tích cực và tiêu cực Việc phân tích nguyên tắc để tìm ra điểm cân bằng giữa hai tác động này vì vậy là điều cực kỳ hệ trọng và cần thiết

Vì vậy, về mặt khoa học, đề tài đã phân tích được những vấn đề, lý thuyết cốt lõi được sử dụng để xây dựng nên nguyên tắc Bên cạnh đó về mặt thực tiễn, việc áp dụng

và tác động của nguyên tắc trên thực tiễn tại các quốc gia có hoạt động giải quyết tranh chấp bằng trọng tài lâu đời cũng được phân tích, từ đó phân tích ra những vấn đề trong việc áp dụng nguyên tắc của Việt Nam Với các căn cứ đó, đề tài đã đưa ra được một số kiến nghị quan trọng để cải thiện việc áp dụng tại Việt Nam

3 Tổng hợp tình hình nghiên cứu

3.1 Trong trường

Một số nghiên cứu liên quan đến đề tài nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong tố tụng trọng tài nói chung có thể được kể đến như :

- Đặng Cửu Ngọc Huyền (2014), The doctrine of competence-competence under

English and French laws a comparative study to Vietnam, Khóa luận tốt nghiệp

Đại học Luật TP Hồ Chí Minh: nghiên cứu đã chỉ ra được các trọng tâm của nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền và tập trung vào việc phân tích những tác động tiêu cực của nguyên tắc trong quan hệ giữa Trọng tài và Tòa án Nghiên cứu đã thực hiện so sánh thực tiễn pháp luật tại hai quốc gia là Anh và Pháp để đưa ra những nghiên cứu có giá trị cho Việt Nam

- Huỳnh Quang Thuận, Ngô Thị Tuyết Thanh (2021), “ Nguyên tắc “thẩm quyền - thẩm quyền” trong tố tụng trọng tài - nghiên cứu so sánh và bài học kinh nghiệm

cho Việt Nam”, Tạp chí Tòa án nhân dân Số 23: Bài nghiên cứu đã nêu lên phần

tổng quan về nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong trọng tài, đồng thời thực hiện việc so sánh pháp luật của nhiều quốc gia trong việc áp dụng bao gồm Pháp, Đức, Anh, Hoa Kỳ để đánh giá xu hướng tiếp cận của quốc tế đối với nguyên tắc Kết quả của những phân tích, so sánh ấy là những kinh nghiệm có giá trị cho Việt Nam

- Nguyễn Vũ Thúy Quỳnh (2022), The Doctrine Of Compétence - Compétence In

International Commercial Arbitration, Khóa luận tốt nghiệp Đại học Luật TP Hồ

Chí Minh: nghiên cứu đã làm rõ nhiều vấn đề về mặt lý luận của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong cơ chế trọng tài thương mại quốc tế, sau đó phân tích việc áp dụng nguyên tắc tại hai quốc gia là Pháp và Anh để đưa ra những kiến nghị có giá trị cho Việt Nam

3.2 Ngoài trường

- Lê Thanh Hiếu, Tôn Nữ Thanh Bình, “Competence-Competence Doctrine in

Vietnam - A Comparative Study, Tạp chí học thuật ALSA 2018: Bài nghiên cứu

đã phân tích được nhiều đặc trưng trong việc áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong hoạt động tố tụng trọng tài tại Việt Nam, đồng thời thực hiện việc so sánh thực tiễn áp dụng với các quốc gia khác như Pháp,

Singapore và Anh để rút ra các kinh nghiệm cho Việt Nam

- Emmanuel Gaillard, and John Savage, Fouchard Gaillard, Berthold Goldman,

Fouchard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (xuất bản lần thứ nhất), NXB Kluwer Law International, Vương quốc Anh, 1999: Tài liệu

này là một giáo trình quốc tế quan trọng cho việc nghiên cứu về trọng tài thương mại quốc tế Cuốn sách đã trình bày những nguyên tắc cơ bản nhất của trọng tài thương mại quốc tế và thủ tục của việc xử lý tranh chấp nói chung Nguyên tắc competence-competence được đề cập xuyên suốt cuốn sách và được thảo luận chi tiết trong Chương III Đặc biệt, những tác động và ý nghĩa của nguyên tắc

competence-competence được xem xét kỹ lưỡng dựa trên phương pháp so sánh

- Gary B Born, International Arbitration Law and Practice (tái bản lần thứ 3),

NXB Kluwer Law International, Hà Lan, 2012: Cuốn sách này cũng được coi là một trong những tài liệu quan trọng nghiên cứu về hoạt động của trọng tài thương mại quốc tế Chương 6 của cuốn sách đã được dành trọn để phân tích nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong thủ tục trọng tài thương mại quốc tế về

cả mặt lý thuyết và thực tiễn Đây là một tài liệu tham khảo có giá trị cao trong hoạt động nghiên cứu đề tài này

- Stavros Brekoulakis, “The Negative Effect of Compétence-Compétence: The

Verdict has to be Negative”, Bài nghiên cứu thuộc khoa Luật Trường đại học

Queen Mary London số 22/2009: bài nghiên cứu đã chỉ ra được các vấn đề quan

trọng trong việc áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền ở hoạt động trọng tài quốc tế, trong đó nhấn mạnh những tác động tiêu cực mà việc áp dụng có thể mang lại Bài viết gợi mở một số đề xuất để hạn chế các tác động tiêu cực này trong khi vẫn đảm bảo những tác động tích cực của nguyên tắc

- Kwitonda Uwimana Charles, A legal analysis of the Competence-Competence

doctrine under arbitration jurisdiction, Luận văn Thạc sĩ ngành Kinh tế và Kinh

doanh Quốc tế trong Luật học, trường Đại học Kigali Independent Ulk, 2017: Nghiên cứu này đã phân tích được khái quát những nội dung quan trọng của học thuyết thẩm quyền quyết định thẩm quyền, phân tích pháp luật quốc gia Thổ Nhĩ

Kỳ, Trung Quốc để tổng hợp, đưa ra những bài học kinh nghiệm cho quốc gia Rwanda

4 Mục đích nghiên cứu

Mục tiêu cuối cùng của đề tài là có thể đưa ra những đề nghị cải thiện trong việc

áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong hoạt động tố tụng trọng tài mang tính quốc tế tại Việt Nam Qua đó cải thiện các quy định luật pháp của Việt Nam cho phù hợp với xu hướng phát triển của thế giới, thúc đẩy sự phát triển của hoạt động trọng tài quốc tế tại Việt Nam

Để có thể làm được điều này, tác giả đã đi từ bản chất của nguyên tắc, các vấn đề

lý luận mang tính cốt lõi của nguyên tắc đã được phân tích nhằm xác định được trọng tâm áp dụng của học thuyết Tiếp đến, học hỏi kinh nghiệm của các quốc gia khác trong việc áp dụng nguyên tắc để rút ra bài học kinh nghiệm quý giá Từ các phân tích lý thuyết

và bài học kinh nghiệm rút ra được tác giả sẽ đề xuất những cải tiến phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam hiện tại

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài sử dụng chủ yếu các phương pháp nghiên cứu sau đây:

- Phương pháp Tổng hợp: Phương pháp này được sử dụng để tổng hợp các tài liệu pháp lý và quan điểm học giả nhằm làm rõ cơ sở lý thuyết, hiểu biết tổng thể và sâu sắc về các khái niệm được đề cập trong đề tài Phương pháp này cũng được

sử dụng để rút ra những kết luận và kinh nghiệm từ phân tích và so sánh việc áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền tại các nước khác nhau Đây

là phương pháp chính được sử dụng xuyên suốt đề tài

- Phương pháp Phân tích so sánh: Phương pháp phân tích so sánh được sử dụng khi tiến hành nghiên cứu và phân tích các tài liệu pháp lý quốc tế như hiệp định bên cạnh các quy định của pháp luật quốc gia Phương pháp này chủ yếu được sử dụng trong Chương 2 của đề tài

- Phương pháp nghiên cứu Án lệ: Phương pháp nghiên cứu Án lệ sử được sử dụng

để xác định cách các quy định hoặc nguyên tắc pháp lý cụ thể được áp dụng trong các tình huống cụ thể trên thực tiễn Nói cách khác, phương pháp này mang lại cái nhìn thực tế về việc áp dụng các quy định hoặc quy tắc cụ thể Phương pháp nghiên cứu Án lệ được sử dụng chủ yếu để nghiên cứu nhằm xác định các cách tiếp cận khác nhau đối với nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền ở các quốc gia

6 Phạm vi và đối tượng nghiên cứu

Nội dung nghiên cứu: Đề tài tập trung nghiên cứu các quy định pháp luật và thực tiễn áp dụng các quy định ấy thể hiện sự áp dụng của nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong hoạt động tố tụng tại trọng tài quốc tế tại các quốc gia và Việt Nam

Phạm vi về không gian: Anh, Pháp và Việt Nam

Phạm vi về thời gian: Đề tài phân tích lý thuyết của nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong hoạt động tố tụng trọng tài quốc tế từ thời điểm nó được khởi xướng và hình thành, diễn biến qua các sự thay đổi quan trọng và kéo dài tới thời điểm hiện tại Ngoài ra, đề tài phân tích thực tiễn áp dụng nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trong hoạt động tố tụng trọng tài quốc tế tại các nước Anh, Pháp, Việt Nam

từ thời điểm các quốc gia chính thức áp dụng nguyên tắc này kéo dài tới ngày nay

7 Kết cấu đề tài

Ngoài phần mở đầu và kết luận, đề tài được chia thành 02 chương như sau:

- Chương I: TỔNG QUAN VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN

- Chương II: TÁC ĐỘNG CỦA NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN (COMPETENCE – COMPETENCE) TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI QUỐC TẾ, SỰ ÁP DỤNG TẠI MỘT SỐ QUỐC GIA

VÀ BÀI HỌC CHO VIỆT NAM

CHƯƠNG I: TỔNG QUAN VỀ TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI QUỐC TẾ VÀ

NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN

1.1 Tổng quan về Trọng tài thương mại

Tranh chấp luôn xảy ra trong xã hội của con người, do đó việc giải quyết các tranh chấp ấy trong hòa bình và hướng đến sự đồng thuận cao nhất của các bên liên quan luôn

là nhu cầu thiết yếu trong xã hội Bên cạnh các tranh chấp trong đời sống hằng ngày, các tranh chấp thương mại cũng thường xuyên diễn ra với mức độ phức tạp, quy mô và có

hệ quả tác động sâu sắc hơn, nhất là về mặt kinh tế Các đối tượng tranh chấp là những thương nhân cũng có nhiều những đặc thù thương mại và do đó, có nhu cầu giải quyết tranh chấp với thời gian nhanh chóng, hiệu quả và có tính bí mật cao Trước nhu cầu đó thì bên cạnh Tòa án, Tòa Trọng tài được xây dựng nên để giải quyết các tranh chấp trong

xã hội, mà trước hết là tranh chấp thương mại.1

1.1.1 Định nghĩa

Trước khi tiến vào sâu hơn thì tốt nhất, chúng ta cần phải xác định được ý nghĩa của các thuật ngữ Trước hết là với thuật ngữ “Trọng tài” Trong các hệ thống pháp lý khác nhau, các cách giải thích có sự khác nhau nhất định về mặt câu chữ:

Theo Hội luật sư Mỹ (American Bar Association) thì: Trọng tài là một quy trình

tư nhân trong đó các bên tranh chấp đồng ý rằng một hoặc nhiều cá nhân (trọng tài viên)

có thể đưa ra quyết định về tranh chấp sau khi nhận được chứng cứ và lắng nghe các lập luận”2

Theo luật Pháp, Trọng tài là “… một công cụ mà qua đó, thực hiện việc giải quyết tranh chấp liên quan đến hai hoặc nhiều bên, theo quyết định của một hay nhiều Trọng tài viên Những người này được cấp quyền từ một thỏa thuận dân sự, không phải từ các

cơ quan của một Nhà nước, và những người này sẽ tiến hành và quyết định vụ việc dựa trên thỏa thuận đó.3

Còn tại Tòa Tối cao Đức (Bundesgerichtshof), Trọng tài được định nghĩa: Một

Tòa án mang bản chất tư nhân được xây dựng lên theo tự do thỏa thuận của các bên, chứa đựng một hoặc nhiều Trọng tài viên Việc phân xử được thực hiện tại Tòa này thay

vì Tòa án quốc gia theo thỏa thuận của các bên.4

Tại Việt Nam, theo quy định của khoản 1 Điều 3 Luật số 54/2010/QH12 về Trọng tài thương mại năm 2010: “Trọng tài thương mại là phương thức giải quyết tranh chấp

do các bên thỏa thuận và được tiến hành theo quy định của Luật này”

Theo từ điển Black’s Law : “Trọng tài là quá trình giải quyết tranh chấp theo đó bên thứ ba trung lập (Trọng tài viên) ra phán quyết sau khi tất cả các bên tranh chấp đã trình bày ý kiến, quan điểm của mình về vụ việc Trong trường hợp Trọng tài tự nguyện, các bên tranh chấp là người chọn lựa Trọng tài viên và Trọng tài viên này là người có quyền ra phán quyết Phán quyết có hiệu lực bắt buộc thi hành đối với các bên tranh chấp”.5

Theo từ điển tiếng Việt thì : “Trọng tài là người được cử ra để phân xử, giải quyết những vụ tranh chấp.”.6

Dù là với định nghĩa như thế nào, có thể thấy “Trọng tài” đều mang ý nghĩa như

là một bên, một cơ quan, một công cụ hay diễn đàn giải quyết tranh chấp của hai hay nhiều bên còn lại Trọng tài này có tính độc lập cao, không nằm trong hệ thống tư pháp của nhà nước và có khả năng đưa ra phán quyết có tính ràng buộc, bắt các bên phải thi hành một cách hiệu quả Mở rộng ra, trọng tài quốc tế chính là phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài, nhưng được áp dụng trong bối cảnh các tranh chấp thương mại xuyên biên giới với đặc trưng là các chủ thể mang quốc tịch khác với quốc gia của trọng tài, vụ tranh chấp có các yếu tố nằm ngoài biên giới quốc gia của trọng tài

1.1.2 Bản chất của Trọng tài thương mại

Có thể hiểu rằng, Trọng tài thương mại là một cơ chế giải quyết tranh chấp “tư nhân”, không có gắn liền với Nhà nước như Tòa án Hiểu đơn giản thì có thể gọi Trọng tài là Tòa án của riêng các bên Các bên tham gia tranh chấp tự nguyện tìm đến Trọng tài

để yêu cầu họ đứng ra phân giải vụ tranh chấp, và vì chính ý chí họ tự nguyện lựa chọn

cơ quan này để giải quyết tranh chấp, họ cũng tự nguyện chịu hệ quả của việc giải quyết tranh chấp đó dưới hình thức một phán quyết Trọng tài.7 Do đó, các bên bị ràng buộc với phán quyết Trọng tài y như cái cách họ ràng buộc bản thân trong các hợp đồng khác Việc giải quyết tranh chấp này tuy mang tính tư nhân rất cao, nó vẫn bị quản lý bởi các quy định của các quốc gia Đa phần các quy định này được tạo lập nhằm đảm bảo rằng quá trình xét xử diễn ra công tâm và khách quan nhất có thể, để không bên nào phải chịu một sự công lý bất công Ngoài ra, cũng là để Nhà nước đảm bảo rằng việc xét xử Trọng tài không được vi phạm các lợi ích công, trật tự xã hội hay các vấn đề liên quan đến an ninh quốc gia khác.8 Tuy nhiên, pháp luật quốc gia cũng cho phép Trọng tài được quyền

7 Aiste Sklenyte, International Arbitration: the Doctrine of Separability and Competence-Competence Principle,

Khóa luận tốt nghiệp, trường Aarhus School of Business MSc of EU Business and Law, Vương quốc Anh, 2003, tr.44

8 Jack Graves, Yelena Davydan, “Competence-Competence and Separability-American Style”, chương 8,

International Arbitration and International Commercial Law: Synergy, Convergence and Evolution, bài nghiên

cứu tại Trung tâm Touro Law Center Legal Studies, 2011, tr 2

tự do trong nhiều khía cạnh, như là việc xét xử một vụ việc sử dụng pháp luật của quốc gia khác, hay có thể tiến hành quá trình giải quyết tranh chấp bằng nhiều ngôn ngữ Chính sự giải quyết tranh chấp tôn trọng ý chí của các bên như vậy đã tạo nên nhiều sự đặc trưng cho Trọng tài.9

Thường một hệ thống giải quyết Trọng tài sẽ được xây dựng đảm bảo những đặc trưng khác với Tòa án:10

Sự tự nguyện: Các bên chỉ được giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài khi đã thống

nhất được việc sử dụng phương thức này để giải quyết tranh chấp Sự tự nguyện này thể hiện bằng một thỏa thuận Trọng tài hay điều khoản Trọng tài chính là thức tạo nên quyền lực cho các Trọng tài Không có sự tự nguyện, không một tranh chấp nào có thể được xử

lý qua phương thức này

Sự phân xử không mang tính Nhà nước: Các Trọng tài viên là các công dân của

một quốc gia nhưng trong quá trình xử án, họ không mang tư cách, không bị ràng buộc như những đại diện của quốc gia So với Thẩm phán, tư cách này giúp các Trọng tài có khả năng đưa ra phán quyết không ưu tiên trong việc bảo vệ chính sách công, mà giữ mục tiêu chính là giải quyết tranh chấp giữa hai bên công bằng

Phán quyết là chung thẩm: Đa phần các quốc gia đều công nhận phán quyết của

Trọng tài là chung thẩm Một vụ việc đã được giải quyết bởi Trọng tài sẽ không được giải quyết lại một lần nữa bởi các cơ chế khác Tuy nhiên, Tòa án vẫn có thể thực hiện việc xem xét đánh giá Phán quyết của trọng tài để đảm bảo tính phù hợp với luật, từ đó công nhận và cho thi hành Việc xem xét này thường được thực hiện mà không xét xử lại nội dung

Ngoài ra, tuy luật Mẫu không quy định cụ thể trong một điều khoản nhưng tính bảo mật được các học giả coi là một trong số các nguyên tắc quan trọng,

9 Marc Blessing, “Mandatory Rules of Law versus Party Autonomy in International Arbitration”, Journal of International Arbitration, 1997, số 14, tr 23

10 Hội đồng phối hợp phổ biến, giáo dục pháp luật trung ương, Đặc san Tuyên truyền pháp luật Số: 07/2013 chủ

đề trọng tài thương mại và pháp luật về trọng tài thương mại, Hà Nội, 2013, Mục 1.2

1.1.3 Các nguyên tắc của Trọng tài

Để có thể vận hành một cách hiệu quả, cơ chế Trọng tài thương mại thường được các quốc gia xây dựng trên các nguyên tắc mà Luật Mẫu UNCITRAL về Trọng tài thương mại đặt ra Việc tuân theo các nguyên tắc này là điều cần thiết để hoạt động Trọng tài tại

mộ quốc gia được tôn trọng bởi các quốc gia khác, làm tăng giá trị quốc tế của Phán quyết và theo đó, thu hút thêm các chủ thể sử dụng Trọng tài để giải quyết tranh chấp.11 12

Nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền (competence-competence): Trọng

tài có quyền công nhận sự phù hợp của Thỏa thuận trọng tài giữa các bên và theo đó, quyết định thẩm quyền của mình một cách tương ứng Các quốc gia thường phối hợp với Trọng tài trong việc đảm bảo các vụ việc có thỏa thuận Trọng tài được xem xét xử lý bằng Trọng tài bằng cách từ chối thẩm quyền của Tòa Nguyên tắc này là nguyên tắc được tập trung phân tích trong bài khóa luận này.13

Nguyên tắc tự do thỏa thuận (party autonomy): Các bên được thỏa thuận phương

thức giải quyết với một mức độ cao, khi có thể tự quyết ngôn ngữ, nơi diễn ra quá trình xét xử, số lượng Trọng tài, luật áp dụng, tính bí mật… tới một mức độ mà quốc gia cho

là phù hợp.14

Tính độc lập của thỏa thuận trọng tài (separability): Thỏa thuận trọng tài tồn tại

độc lập đối với hợp đồng hoặc giao dịch mà nó được lập nên HIệu lực của thỏa thuận trọng tài không làm ảnh hưởng hay bị ảnh hưởng bởi hiệu lực của hợp đồng hoặc giao dịch mà nó điều chỉnh.15

11 Nguyễn Mạnh Dũng, Nguyễn Thị Thu Trang, “Thực trạng sử dụng trọng tài thương mại tại Việt Nam Một số giải pháp nâng cao sức hấp dẫn của trọng tài”, Dự thảo tham luận Tổng kết thi hành Luật Trọng tài thương mại 31/08/2015, xem tại http://dzungsrt.com/wp-content/uploads/2015/03/20150831-Du-thao-Tham-Luan-tong-ket- thi-hanh-LTTTM-updated-clean.pdf (truy cập ngày 06/05/2023)

12 Mistelis Lew, Loukas A., Kröll, Comparative international commercial arbitration, NXB Kluwer Law

International, Mỹ, 2003, tr.329, đ.14-1

13 Điều 16 Luật Mẫu về Trọng tài thương mại quốc tế của Uỷ Ban Liên Hiệp Quốc về Luật thương mại quốc tế

14 Khoản 1 Điều 19 Luật Mẫu

15 Điều 16 Luật Mẫu

Tính chung thẩm của phán quyết trọng tài (finality): Không một cơ quản giải

quyết tranh chấp nào khác được xét xử về mặt nội dung lại một vụ việc đã có phán quyết Trọng tài Việc đánh giá lại chỉ được thực hiện về mặt thủ tục, hình thức cũng như tư cách, để đảm bảo sự công bằng, khách quan của quá trình giải quyết tranh chấp Phán quyết trọng tài có tính ràng buộc các bên và có hiệu lực thi hành tương đương với bán

án của Tòa án.16

Nguyên tắc tố tụng công bằng (due process): Các bên được thông báo đầy đủ

thông tin liên quan đến vụ tranh chấp Các bên phải có quyền được trình bày đầy đủ những quan điểm và suy nghĩ của mình về vấn đề tranh chấp và Trọng tài phải vô tư, công bằng trong việc lắng nghe và đánh giá dựa trên các chứng cứ và lập luận của các bên 17

Ngoài các nguyên tắc trên được ghi nhận trong Luật Mẫu, còn có tính bảo mật (Confidentiality) tuy không được ghi nhận tại Luật Mẫu nhưng cũng được coi là một nguyên tắc quan trọng của quá trình giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Tính bảo mật giúp các bên có thể giải quyết tranh chấp mà không thu hút sự chú ý, tránh những thiệt hại kéo theo có thể xảy ra như là hệ quả của việc giải quyết tranh chấp.18

1.1.4 Ưu điểm của Trọng tài

Việc sử dụng Trọng tài để giải quyết tranh chấp mang lại nhiều lợi thế cho các bên liên quan, cụ thể:19

Tính trung lập: So với một Tòa án quốc gia, Trọng tài có bản chất độc lập cao hơn

trong các tranh chấp có tính quốc tế Nhất là tranh chấp giữa các chủ thể có mối liên hệ với quốc gia ấy như các Doanh nghiệp nhà nước, Chính phủ

16 Điều V Công ước về Công nhận và thi hành các quyết định trọng tài nước ngoài năm 1985; Điều 17, Điều 35 Luật Mẫu

17 Điều 18, Điều 24 Luật Mẫu

18 Patrick Neill QC,”Confidentiality in Arbitration”, Arbitration International, 1996, 12 (3), tr.287–318

19 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.38

Phán quyết dễ được công nhận rộng khắp: Bản án mà một Tòa án đưa ra đương

nhiên là có hiệu lực tại quốc gia mà Tòa án ấy có thẩm quyền, tuy nhiên, khó có thể đảm bảo việc bản án ấy có hiệu lực áp dụng ở các quốc gia khác do vẫn chưa tồn tại một cơ chế đa phương hỗ trợ công nhận và thi hành bản án của Tòa Mặt khác, với công ước New York 1958, các Phán Quyết của Trọng tài có cơ sở để được chấp nhận tại các nước thành viên của Công ước

Tính hiệu quả: Phán quyết của Trọng tài có tính chung thẩm, tức là sẽ không có

thủ tục tư pháp nào được thực hiện nhằm đánh giá lại nội dung của phán quyết Trừ khi phán quyết ấy được chứng minh là không khách quan hoặc sai nghiêm trọng so với các quy định pháp luật có thể áp dụng lên nó Ngoài ra, thời gian giải quyết tranh chấp của Trọng tài cũng nhanh hơn so với Tòa án do Trọng tài chỉ chuyên trách việc giải quyết tranh chấp mà Hội đồng trọng tài tương ứng được lập nên

Tính bảo mật: các bên có thể yêu cầu việc giải quyết tranh chấp diễn ra hoàn toàn

trong bí mật để tránh các thiệt hại kéo theo có thể xảy ra Việc giải quyết tranh chấp tại Tòa án đôi khi không có lựa chọn này

Trọng tài có tính chuyên môn hóa: các bên có thể chọn các Trọng tài viên am hiểu,

có kinh nghiệm đặc thù trong các ngành nghề, lĩnh vực để xét xử vụ việc liên quan Qua

đó đảm bảo việc xét xử nhanh chóng và thuận tiện, tôn trọng các đặc trưng của ngành

1.1.5 Nhược điểm của Trọng tài

Bên cạnh đó, cũng còn nhiều nhược điểm:20

Có thể bị các bên cố tình trì hoãn: Một trong số các cơ hội để một bên có thể sử

dụng chiến thuật này là tại bước xác định thẩm quyền Khi thực hiện giải quyết tranh chấp tại Trọng tài, bên bị đơn sẽ thường thực hiện thách thức về thẩm quyền của Hội đồng Trọng tài trong việc giải quyết tranh chấp Tòa án cũng có thể được yêu cầu tham

20 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.40

gia xử lý Tùy quốc gia mà việc này có thể kéo dài quá trình giải quyết tranh chấp, làm giảm tính hiệu quả của quá trình

Hạn chế quyền lực: Trọng tài không có quyền nào khác ngoài giải quyết những gì

các bên đã thỏa thuận và yêu cầu phân xử Ngoài ra, Trọng tài không có quyền lực để có thể yêu cầu bên thứ ba tham gia, dù cho việc đó có thể có lợi cho quá trình giải quyết tranh chấp nói chung vì bên thứ 3 đó không tự nguyện tham gia vào quá trình giải quyết tranh chấp

1.2 Vấn đề thẩm quyền của Trọng tài về mặt lý thuyết

Có thể thấy, Trọng tài tuy không phải là một cơ quan Nhà Nước, không đại diện Nhà Nước đảm bảo công lý, trật tự xã hội nhưng Phán quyết của trọng tài vẫn có thể được yêu cầu thực thi dưới sự áp đặt của quyền lực Nhà nước Điều này đặt ra nhiều câu hỏi về mặt lý luận rằng nguồn gốc của thẩm quyền này bắt đầu từ đâu Hiện tại, giới học giả quốc tế đặt ra 4 giả thuyết về quyền lực của Trọng tài:

1.2.1 Học thuyết Tòa án (Jurisdictional theory)

Học thuyết này ủng hộ việc Trọng tài được xây dựng và có quyền lực dựa trên pháp luật quốc gia.21 Tuy rằng nó không phủ nhận tầm quan trọng của Thỏa thuận Trọng tài để Trọng tài có quyền giải quyết vụ tranh chấp, nó cho rằng kể cả khi một tranh chấp

có Thỏa thuận Trọng tài, Trọng tài cũng chỉ có quyền hạn giải quyết vụ tranh chấp phù hợp với quy định của nước nơi tiến hành xét xử cũng như theo quy định pháp luật mà các bên lựa chọn để Phán quyết Trọng tài được chấp nhận và cho thi hành.22 Việc xem xét tính hợp lệ của Thỏa thuận Trọng tài cũng cần tuân thủ các pháp luật có liên quan Với quyền lực Nhà nước được trao để thực hiện nhiệm vụ của mình, những học giả ủng

hộ học thuyết này cho rằng vai trò của Trọng tài cũng là tương tự như Thẩm phán tại Tòa

21 Yu Hong-Lin, “A Theoretical Overview of the Foundations of International Commercial Arbitration”,

Contemporary Asia Arbitration Journal, 2008, 1 (2), tr.255-286

22 Francis A Mann, “State Contracts and International Arbitration”, British Yearbook of International Law, 1967,

số 42, tr 1, 10, 14, 16

án Do đó, họ cũng cần phải thực hiện quá trình giải quyết tranh chấp tuân thủ pháp luật tương tự như một thẩm phán tại Tòa, để phán quyết đưa ra được chấp nhận như một Bản

án và có đủ giá trị thi hành tương tự.23

Xét trong lãnh thổ của một quốc gia, nguyên tắc về chủ quyền buộc mọi hoạt động, kể cả là hoạt động của Trọng tài phải tuân theo ý chí mà quốc gia áp đặt thông qua việc tuân thủ pháp luật Chỉ quốc gia mới có quyền lực Tư pháp và chính Quốc gia đã trao quyền này cho Trọng tài để thực hiện nhiệm vụ của mình Nếu như Trọng tài thực hiện việc giải quyết tranh chấp trái với quy định pháp luật thì hành vi đó đã vượt quá thẩm quyền mà Nhà nước trao cho họ, khiến phần nội dung ấy không còn có thể được công nhận và cho thi hành bởi vì họ không có căn cứ cho thẩm quyền của mình đối với phần vượt quá.24

Học thuyết này thường được sử dụng làm tiền đề cho sự kiểm soát của Tòa án đối với Trọng tài vì khi xét tương tự với bất kỳ hành vi áp dụng pháp luật khác, Tòa án sẽ có nhiệm vụ giám sát, mà trong trường hợp này là quá trình xét xử của Trọng tài, để đảm bảo việc tuân thủ pháp luật và chỉ tiến hành công nhận đối với các Phán quyết đáp ứng điều kiện ấy.25

Dưới học thuyết này, Trọng tài được xem như là đại diện của Nhà nước, được Nhà Nước cho phép tiến hành hoạt động giải quyết tranh chấp để đảm bảo đáp ứng nhu cầu của xã hội, ngoài ra cũng để hỗ trợ việc bảo đảm trật tự xã hội khi tiến hành giải quyết tranh chấp của các bên trong hòa bình Quyền lực của Trọng tài xuất phát và gắn liền với quyền lực nhà nước.26

Do đó, Phán quyết Trọng tài đưa ra sẽ có tính chất quyền lực Nhà Nước, được Nhà Nước đảm bảo thi hành tương tự như Tòa án

23 Francis A Mann, “Lex Facit Arbitrum”, Journal of International Arbitration, 1983, 2(3), tr.245

24 Francis A Mann (1967), tlđd (chú thích số 22), tr.1, 10, 14, 16

25 Yu Hong-Lin (2008), tlđd (chú thích số 21), tr 260

26 Adam Samuel, “Jurisdictional problems In International Commercial Arbitration: A Study of Belgian, Dutch,

English, French, Swedish, Swiss, Us and West German”, The International Lawyer, 1990, 24(1), tr.55

1.2.2 Học thuyết Khế ước (Contractual theory)

Khác với học thuyết Tòa án, các học giả ủng hộ học thuyết này nâng cao tầm quan trọng của Thỏa thuận Trọng tài trong việc cung cấp thẩm quyền xét xử cho Trọng tài.27

Họ cho rằng các bên có tự do trong việc lựa chọn Trọng tài làm phương thức giải quyết tranh chấp, không có tự tự nguyện thỏa thuận giải quyết Trọng tài thì Nhà Nước không thể buộc các bên phải giải quyết tranh chấp tại Trọng tài được và đó cũng là điểm khác biệt nhất so với Tòa án.28 Điểm khác biệt này chính là lý do cung cấp thẩm quyền cho Trọng tài, cho phép các bên có thể giải quyết tranh chấp tại Tòa Trọng tài thay vì tại Tòa

án.29

Dưới học thuyết này, tuy rằng việc áp dụng pháp luật quốc gia vào quá trình xét

xử Trọng tài là không thể phủ nhận, nhưng pháp luật chỉ có thể áp dụng sau khi các bên tranh chấp đã tự nguyện khế ước bản thân để giải quyết tranh chấp tại Trọng tài, do đó, pháp luật không thể làm phát sinh thẩm quyền của Trọng tài.30 Thẩm quyền của Trọng tài phát sinh khi các bên tự nguyện trói buộc bản thân, và các bên buộc phải thực hiện những gì mình đã cam kết theo nguyên tắc Pacta sunt servanda – nguyên tắc hợp đồng phải được tuân thủ

Ngoài ra, các học giả ủng hộ giả thuyết này cũng cho rằng chỉ khi thẩm quyền của Trọng tài phát sinh dưới học thuyết Khế Ước, các bên mới có sự tự do tự thỏa thuận nhiều yếu tố như vậy trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp Qua đó, thấy rằng sự thỏa thuận của các bên có tác động mạnh mẽ.31

Do bản chất đề cao sự thỏa thuận, học thuyết này có xu hướng cho Trọng tài và các bên nhiều quyền tự do để tiến hành hoạt động xét xử hơn, và rằng Tòa án nên hạn chế sức ảnh hưởng của mình lại để các bên có thể tự do bày tỏ ý chí.32

Dưới học thuyết này, Trọng tài được xem như là người được chọn của các bên để đưa ra Phán quyết, và Phán quyết ấy có giá trị ràng buộc bởi các bên đã cam kết sẽ tuân thủ khi đề nghị thực hiện việc giải quyết tranh chấp qua Trọng tài và họ phải thực hiện điều đó theo nguyên tắc Pacta sunt servanda Quyền lực ràng buộc các bên vào phán quyết chính là ý chí tự do của họ, nhà nước chỉ đảm bảo thực hiện điều này để đảm bảo nguyên tắc Pacta sunt servanda được tôn trọng, qua đó đảm bảo trật tự xã hội

1.2.3 Học thuyết Kết hợp

Nhận thấy rằng cả hai học thuyết đều có những điểm hợp lý và chưa hợp lý, các học giả tiếp tục đề xuất một học thuyết khác về thẩm quyền của Trọng tài, kết hợp điểm mạnh của hai học thuyết.33 Học thuyết này cho rằng ban đầu, điều làm xuất hiện thẩm quyền của các Trọng tài chính là thỏa thuận của các bên liên quan Tuy nhiên, xuyên suốt quá trình xét xử và đến lúc Phán quyết được đưa ra, thi hành, thẩm quyền này dần được thay thế bằng thẩm quyền mà Nhà nước cung cấp cho các Trọng tài thông qua luật pháp.34

Qua đó, phân chia thẩm quyền của Trọng tài thành hai mốc có hai nguồn gốc khác nhau Điều này lý giải được bản chất Trọng tài là xuất phát từ thỏa thuận của các bên, nhưng quá trình xét xử và phán quyết bị ảnh hưởng bởi quyền lực của Nhà nước

Học thuyết này được nhiều học giả ủng hộ, tiêu biểu như Messrs Redfern and Hunter:35

32 Alfred Bernard, “Voluntary arbitration in private law: Arbitration in Belgian and French internal law, a

comparative critical study”, l'Actualité juridique - Droit administratif, 1955, số 1, tr.81

33 Yu Hong-Lin (2008), tlđd (chú thích số 21), tr 264

34 Học thuyết này được phát triển bởi Giáo sư Sauser-Hall vào năm 1952, trong “L'arbitrage en Droit

International Privé”, Annuaire de l'Institut de Droit International, 1952, 44(1) tr.469 và được bổ sung năm 1957

trên cũng tạp chí, 47(11) tr.394

35 Martin Hunter, Alan Redfern, Law and Practice of International Commercial Arbitration (tái bản lần thứ 2),

NXB Sweet and Maxwell, Vương quốc Anh, 1991, tr.8

“Trọng tài thương mại quốc tế là một hình thức kết hợp Nó bắt đầu như một thỏa thuận dân sự giữa các bên Tiếp tục thông qua các thủ tục dân sự, trong đó ý nguyện của các bên rất quan trọng Tuy nhiên, nó kết thúc với một phán quyết có hiệu lực pháp lý và có tác động, và khi các điều kiện thích hợp được đáp ứng, các Tòa án của hầu hết các quốc gia trên thế giới sẽ sẵn lòng công nhận và thi hành Quá trình dân sự có tác động mang tính nhà nước, được thực hiện thông qua sự

hỗ trợ của các cơ quan nhà nước của mỗi quốc gia được thể hiện qua luật pháp quốc gia của nó.”

Việc phân chia nguồn gốc thẩm quyền của Trọng tài như vậy có lý ở nhiều điểm,

và có phản ánh tương đối chính xác cách thức mà trọng tài hoạt động trên thực tiễn Việc kết hợp thẩm quyền xuất phát từ các bên tranh chấp và Nhà nước cũng đặt ra yêu cầu cần phải hài hòa lợi ích của các chủ thể này trong quá trình giải quyết tranh chấp

1.2.4 Học thuyết Tự chủ (Autonomous theory)

Không đồng tình với việc các học giả trói buộc bản chất của việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài với các bản chất cổ điển của pháp luật là hợp đồng và thẩm quyền nhà nước, Rubellin-Devichi đã đề xuất một cách nhìn nhận mới về Trọng tài, khi đề xuất xem xét bản chất của Trọng tài như một thực thể riêng biệt, tự chủ, chú trọng vào thực tiễn Trọng tài hơn là tập trung vào tính lý luận của cơ chế này.36

Học thuyết Tự chủ về Trọng tài trình bày một quan điểm độc đáo nhìn nhận Trọng tài như một thực thể riêng biệt, khác biệt so với các khung pháp lý hay hợp đồng truyền thống Lý thuyết này nhấn mạnh vai trò và mục đích của Trọng tài trong lĩnh vực thương mại quốc tế, nhấn mạnh ứng dụng thực tế của nó hơn là một phần mở rộng đơn thuần của các quy trình pháp lý hay hợp đồng Nó lập luận chống lại việc phân loại Trọng tài thành hai loại: thuộc thẩm quyền hay thuộc hợp đồng, và đề xuất rằng hai yếu tố này quá

36 J Rubellin-Devichi, Arbitration: Legal Nature: Domestic Law and Private International Law, NXB Librairie

générale de droit et de jurisprudence, Pháp, 1965, tr 365

liên kết với nhau trong Trọng tài đến mức tách rời chúng có thể ức chế sự phát triển tự nhiên của Trọng tài bằng cách áp đặt các ranh giới nhân tạo, hạn chế Thay vào đó, lý thuyết đề xuất Trọng tài là một thực thể độc lập và “quốc tế - vượt quốc gia”.37 Nó đặt nặng về nguyên tắc tự chủ của các bên tranh chấp, ủng hộ quyền của các bên tranh chấp quyết định quy trình Trọng tài, bao gồm việc lựa chọn luật áp dụng và xác định thời gian

và địa điểm Việc ủng hộ tự chủ của các bên phản ánh sự hiểu biết thực tế của lý thuyết đối với Trọng tài như một phương pháp linh hoạt, hiệu quả và có thể thích nghi để giải quyết tranh chấp Bằng việc xem Trọng tài như một tổ chức độc lập, Học thuyết Tự chủ nhận được sự ủng hộ vì đáp ứng nhu cầu thực tiễn và tạo điều kiện cho sự phát triển và hiệu quả tiếp tục của Trọng tài như một phương pháp giải quyết tranh chấp có nhiều ưu điểm

1.3 Vấn đề về thẩm quyền của Trọng tài về mặt thực tiễn

Có thể thấy rằng lý luận của Trọng tài luôn xoay quanh một điểm cốt lõi, đó chính

là sự tự nguyện của các bên Không một học thuyết nào đi ngược lại điều này Chỉ khi các bên đồng ý sử dụng Trọng tài thì quá trình giải quyết tranh chấp tại Trọng tài mới có thể được tiến hành Có thể nói, các bên giúp cho Trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ việc bằng chính thỏa thuận Trọng tài giữa họ.38

Từ thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, Trọng tài mới có quyền xử lý

vụ tranh chấp, dù là thẩm quyền đó phát sinh từ quyền lực nhà nước, giao kết hợp đồng, kết hợp cả hai điều trên hay là dưới tư cách một thực thể đặc biệt Khả năng tiến hành việc giải quyết tranh chấp và đưa ra phán quyết có hiệu lực dưới tư cách, thẩm quyền hợp lệ ấy là một quyền không thể bàn cãi của Trọng tài để có thể thực hiện chức năng nhiệm vụ của mình Tuy nhiên, nếu như thỏa thuận Trọng tài được các bên thỏa thuận không có hiệu lực, không thể thực hiện thì tất yếu, Trọng tài không còn thẩm quyền để

37 Yu Hong-Lin (2008), tlđd (chú thích số 21), tr 266

38 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.79

xử lý vụ tranh chấp Nếu các bên không thể thỏa thuận lại, thì họ sẽ phải tìm đến Tòa án

để có thể đưa ra một sự phân xử mang tính ràng buộc để giải quyết tranh chấp.39

Có thể thấy, thẩm quyền Trọng tài phát sinh từ thỏa thuận Trọng tài, Trọng tài chỉ

có thẩm quyền đối với những vấn đề các bên đồng ý để Trọng tài can thiệp Nếu đánh dấu mốc này bằng một điểm thì đó sẽ chính là thời điểm các bên giao kết thỏa thuận Trọng tài hợp lệ, vạch ra các vấn đề sẽ đồng thuận để Trọng tài xử lý khi có tranh chấp xảy ra Ngoài các vấn đề đã thỏa thuận ấy, Trọng tài không có thẩm quyền.40

Vấn đề ở đây là, khi một thỏa thuận Trọng tài được các bên giao kết không phù hợp, có những sai phạm về mặt hình thức, nội dung, hoặc không thể hiện được đầy đủ

sự tự nguyện… liệu Trọng tài có quyền được xem xét và đưa ra quyết định về tính phù hợp của các thỏa thuận ấy? Nếu bám sát theo các lý luận trên thì câu trả lời sẽ là không Thẩm quyền của Trọng tài chỉ được gói gọn trong những gì các bên thỏa thuận, và thỏa thuận ấy chính là thỏa thuận Trọng tài Ngoài thỏa thuận Trọng tài đang tranh chấp, nếu không có bất kỳ thỏa thuận nào khác của các bên liên quan đến sự đồng thuận cung cấp thẩm quyền cho Trọng tài, thì Trọng tài cơ bản là không thể thực hiện bất kỳ hoạt động xét xử nào, kể cả việc đánh giá tính hợp lệ của Thỏa thuận Trọng tài Một thỏa thuận đang tranh chấp thì không thể làm căn cứ cung cấp thẩm quyền cho Trọng tài.41

Khi Trọng tài không có quyền để quyết định thì dựa trên nguyên tắc về thẩm quyền quốc gia, chủ quyền lãnh thổ, Tòa án sẽ là cơ quan duy nhất có khả năng để xem xét thỏa tính hợp lệ của thỏa thuận Trọng tài đang tranh chấp.42 Nếu áp dụng như vậy,

39 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.80

40 Julian D M Lew, Applicable Law In International Commercial Arbitration: A Study In Commercial

Arbitration Awards, NXB Oceana, bản quốc tế, 1978, tr.55;

Điều V Công ước New York yêu cầu một thỏa thuận trọng tài hợp lệ để Phán Quyết của trọng tài có thể được công nhận

41 Lew, Mistelis and Kroll (2003),tlđd (chú thích số 12), tr.333, đ.14-16

42 Sandra Synková, Courts' Inquiry into Arbitral Jurisdiction at the Pre-award Stage: A Comparative Analysis of the English, German and Swiss Legal Order, NXB Springer, bản quốc tế, 2013, tr.36

một quá trình giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài sẽ không bao giờ trọn vẹn, khi thủ tục

tư pháp của Tòa án sẽ luôn là điểm bắt đầu cho mọi quy trình của Trọng tài

Tuy phù hợp về mặt lý luận, thực hiện theo thủ tục như thế sẽ đem đến những bất lợi to lớn cho hoạt động Trọng tài, thậm chí đe dọa tính khả thi của toàn bộ hệ thống giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài trên thực tiễn Cụ thể:

Thời gian: Các bên tìm đến Trọng tài với mong muốn việc giải quyết tranh chấp

có thể được diễn ra nhanh chóng Càng nhanh càng tốt nếu có thể, mà ít nhất là nhanh hơn Tòa án Hội đồng Trọng tài được thành lập riêng, toàn tâm toàn ý xử lý vụ tranh chấp cụ thể đã lập ra nó sẽ có thời gian xử lý nhanh hơn một Tòa án phải giải quyết hàng chục, thậm chí hàng trăm vụ tranh chấp cùng lúc.43 Ngoài ra, Trọng tài cũng thường áp dụng các thủ tục tiến hành quá trình giải quyết tranh chấp ngắn gọn, hiệu quả hơn các quy định hình thức trong tố tụng tại Tòa Hiệu quả của quá trình giải quyết bằng trọng tài sẽ giảm xuống nếu như việc xác định tính hợp lệ của một thỏa thuận Trọng tài phải được thực hiện tại Tòa trước Như vậy, dù Trọng tài có nhanh đến đâu, họ cũng phải chờ Tòa án ra quyết định trước rồi mới có thẩm quyền tiến hành Kết quả này của Tòa án có khi còn phải đi qua các giai đoạn xét xử bổ sung như Phúc thẩm, càng ảnh hưởng hơn nữa đến tốc độ của quá trình giải quyết.44 Thậm chí có thể nói rằng trong tình huống như vậy, việc giải quyết tranh chấp luôn tại Tòa án có thể sẽ nhanh hơn khi không cần phải thực hiện thêm một bước xác định thẩm quyền riêng biệt, và vì đằng nào thì cũng phải thực hiện các thủ tục hình thức tại Tòa

Tính độc lập: Trọng tài đôi khi được các bên lựa chọn vì tính độc lập của mình,

khi các Trọng tài viên chỉ đại diện cho bản thân mình và nếu cần thiết, có thể được tập

43 Legal Thomson Reuters, “Arbitration vs litigation: the differences”, xem tại:

https://legal.thomsonreuters.com/blog/arbitration-vs-litigation-the-differences/#:~:text=American%20Bar%20Association%20research%20suggests,depending%20on%20the%20co urt%20schedule (truy cập ngày 15/05/2023)

44 Doug Jones, “Competence-Competence”, Arbitration: The International Journal of Arbitration, Mediation and Dispute Management, 2009, 75 (1), tr.56-64

hợp từ các quốc gia khác nhau với quốc tịch trung lập đối với hai bên đang tranh chấp Điều này mang ý nghĩa quan trọng để đảm bảo sự công tâm, minh bạch đối với các tranh chấp có một trong hai bên có quan hệ gần gũi với nhà nước như một công ty nhà nước, một cơ quan nằm trong nhà nước hoặc chính bản thân nhà nước ấy.45 Tuy nhiên, tính độc lập này sẽ không được đảm bảo nếu có sự tham gia của Tòa án quốc gia trong khâu đầu tiên, trước cả khi hội đồng Trọng tài có thẩm quyền Trong trường hợp tệ nhất, Tòa án

có thể lạm dụng quyền lực của mình, ngăn chặn sự can thiệp của Trọng tài và tiến hành giải quyết tranh chấp chính tại Tòa.46 Điều này đem lại nhiều sự bất an cho bên còn lại của quá trình giải quyết tranh chấp vốn đang đối diện với một thực thể thân cận của Nhà nước khác và dựa vào tính minh bạch của Trọng tài để giải quyết tranh chấp

Tính bảo mật: Việc Tòa án xét xử một phần nội dung đang tranh chấp làm giảm

tính bảo mật của nó vì quá trình tố tụng tại Tòa có thể không được giữ kín Nhiều quốc gia không cho phép giữ kín việc tranh tụng tại Tòa để đảm bảo sự minh bạch Mức độ nội dung có thể tiếp cận bởi công chúng phụ thuộc vào nhiều yếu tố, khi một số vụ án

để giải quyết vấn đề thẩm quyền phải tiến hành xem xét các tình tiết liên quan đến tranh chấp.47

Trước các vấn đề như vậy, việc cứng nhắc hạn chế thẩm quyền của Trọng tài chắc chắn sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến sự tồn tại của cơ chế giải quyết tranh chấp này trên thực tế Để thúc đẩy sự phát triển của Trọng tài cũng như để đảm bảo rằng Trọng tài có

đủ các cơ chế cần thiết để thực hiện chức năng, nhiệm vụ của mình một cách hiệu quả, Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền đã được hình thành, trao cho Trọng tài một căn cứ thẩm quyền để có thể xác định tính phù hợp của thỏa thuận Trọng tài, mà qua

đó là đánh giá chính thẩm quyền của bản thân mình

45 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.38

46 Giacomo Marchisio, “Jurisdictional Matters in International Arbitration: Why Arbitrators Stand on an Equal

Footing with State Courts”, Journal of International Arbitration, 2014, 31(4), tr.455-474

47 Giacomo Marchisio (2014), tlđd (chú thích số 46), tr.455-474

1.4 Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền

1.4.1 Khái niệm

Nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền (“Nguyên tắc”) về bản chất là

một giả định pháp lý (legal fiction)48, khi nó cho phép Trọng tài có quyền được tự quyết định thẩm quyền của mình qua việc xem xét thỏa thuận Trọng tài mà các bên đã giao kết

có phù hợp hay là không, mặc cho thẩm quyền này không phát sinh từ một thỏa thuận rõ ràng.49 Trọng tâm của giả định này được suy ra từ thỏa thuận Trọng tài đang nghi vấn với lô-gíc: các bên đã ngầm đồng thuận trao cho Trọng tài quyền này để họ có thể thực hiện hiệu quả công việc, nhiệm vụ giải quyết tranh chấp quy định tại điều khoản Thẩm quyền này như là một bước đệm cần thiết để việc hỗ trợ việc giải quyết tranh chấp của các bên đi vào thực tiễn.50 Với thẩm quyền này, việc giải quyết tranh chấp tại Tòa Trọng tài có thể diễn ra thông suốt và nhanh gọn, không gây ra các tác động xấu hay hạn chế ảnh hưởng đến các ưu điểm mà phương thức giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài mang lại, khi chính các Trọng tài viên được giải quyết vụ tranh chấp từ đầu đến cuối

Và vì là một giả định pháp lý, việc áp dụng Nguyên tắc trên cũng sẽ không phạm phải các lỗi lô-gíc về nguồn gốc thẩm quyền xác định thẩm quyền của Trọng tài Bởi nếu như chỉ coi thẩm quyền để xác định thẩm quyền có căn cứ trên thỏa thuận Trọng tài đang tranh chấp của các bên thì khi thỏa thuận Trọng tài ấy được các Trọng tài xác định là không phù hợp, chính căn cứ cho thẩm quyền quyết định thẩm quyền sẽ mất và quyết định của Trọng tài để xác định thẩm quyền trở thành không có giá trị pháp lý, tạo ra một

48 Theo Từ điển Luật học Black’s Law (tái bản lần thứ 9), tại trang 976, từ “legal fiction” được định nghĩa là: một giả định rằng một điều gì đó là đúng, ngay cả khi nó có thể không đúng Giả định này thường được áp dụng đặc biệt trong lập luận tư pháp để thay đổi cách mà một quy định pháp lý hoạt động; Trong khi đó, từ điển Oxford Dictionary of Law (tái bản lần thứ 6) định nghĩa từ “fiction” rằng: một giả định rằng một điều gì đó là đúng, bất

kể nó có thực sự đúng hay không

49 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.855

50 Emmanuel Gaillard, and John Savage, Fouchard Gaillard, Berthold Goldman (1999), tlđd (chú thích số 3), tr.682

vòng lặp.51 Điều này sẽ không xảy ra nếu việc xem nguồn gốc thẩm quyền để Trọng tài xác định thẩm quyền chỉ là một “giả định”, tức sự tồn tại của nó không bị thay đổi theo tính pháp lý của thỏa thuận trên thực tiễn, mà chỉ là một phỏng đoán có căn cứ cung cấp thẩm quyền cho hoạt động xem xét.52 Ngoài ra, dù ít hay nhiều, thẩm quyền của Trọng tài trong việc quyết định vấn đề không chỉ nằm hoàn toàn ở thỏa thuận các bên mà còn

là ở pháp luật quốc gia Nếu như pháp luật quốc gia công nhận Trọng tài có quyền để quyết định một thỏa thuận Trọng tài, thì kết quả của thỏa thuận Trọng tài đó có ra sao cũng sẽ không ảnh hướng ngược đến tính pháp lý của quyết định về thẩm quyền của Trọng tài.53

Có nhiều nghi vấn và vấn đề được đặt ra khi áp dụng sự suy đoán như vậy, và phần nào đó thì dường như Nguyên tắc này đang đi ngược lại một trong những trọng tâm cốt lõi của việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài khi đang giả định thẩm quyền dựa vào suy đoán từ một thỏa thuận, với chính bản thân thỏa thuận ấy bị đặt vào diện nghi vấn.54 Tuy nhiên, việc giả định này là cần thiết để cơ chế Trọng tài có thể hoạt động một cách hiệu quả như ý định của các bên khi thực hiện việc giao kết thỏa thuận Trọng tài Không cho Trọng tài tự quyết định thẩm quyền của bản thân mình sẽ đem lại những bất cập về tính hiệu quả, độc lập và bảo mật như đã trình bày ở phần trước

Ngoài ra, việc giả định này không phải là không đáng tin hoàn toàn bởi nó chỉ được tiến hành khi giữa hai bên có tồn tại một thỏa thuận Trọng tài, dù cho thỏa thuận

đó chưa rõ ràng Nếu giữa các bên hoàn toàn không có bất kỳ dấu hiệu nào của sự tự nguyện thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài, thì Nguyên tắc này sẽ không được áp dụng mà thẩm quyền sẽ được xác định thuộc về Tòa án ngay lập tức.55 Có thể

51 Sandra Synková (2013), tlđd (chú thích số 42), tr 65

52 Stavros Brekoulakis, “The Negative Effect of Compétence-Compétence: The Verdict has to be Negative”, Bài nghiên cứu thuộc khoa Luật Trường đại học Queen Mary London số 22/2009, Mục III.3

53 Stavros Brekoulakis (2009), tlđd (chú thích số 52), Mục III.3

54 Stavros Brekoulakis (2009), tlđd (chú thích số 52), Mục III.3

55 Theo khoản 1 Điều 8 Luật Mẫu, Điều 148 Bộ luật Tố tụng Dân sự Pháp, Điều 9(4) Đạo luật Trọng tài Anh, Điều 6 Luật Trọng tài Thương mại 2010 Việt Nam và một số quốc gia khác quy định để Tòa án từ chối thẩm

xem như Nguyên tắc đang là một giả định cần thiết để có thể đưa thỏa thuận của các bên

đi vào hiệu lực gần với cái cách mà họ suy nghĩ khi giao kết nhất

Ngoài ra, tuy rằng Nguyên tắc trao cho Trọng tài quyền được xem xét thỏa thuận Trọng tài, và qua đó được tự ra quyết định về thẩm quyền của mình, quyết định đó không phải là một quyết định tuyệt đối và hoàn toàn có thể bị xem xét, đánh giá lại bởi hệ thống Tòa án quốc gia.56 Tương tác giữa hệ thống Tòa án và Trọng tài liên quan đến việc xem xét thẩm quyền là một trong các vấn đề phức tạp là hệ quả của Nguyên tắc và sẽ được trình bày cụ thể hơn ở phần sau của khóa luận Nhìn chung, có thể khẳng định chắc chắn rằng Trọng tài không phải là bên duy nhất được quyền xác định thẩm quyền của mình dưới Nguyên tắc, mà Tòa án cũng sẽ đóng vai trò quan trọng, bảo đảm mọi quyết định

mà Trọng tài đưa ra là hợp lý và công bằng

1.4.2 Thuật ngữ và nguồn gốc hình thành

Nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền được cho là hình thành đầu tiên lại nước Đức, với thuật ngữ sử dụng là kompetenz – kompetenz.57 Trong giai đoạn này, Trọng tài cũng đã dần phát triển tại Đức và cũng được nhiều thương nhân sử dụng như một phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp với nhu cầu của họ Tuy nhiên, trong quá trình sử dụng, những luật gia và các thương nhân cũng đã nhận thấy những bất cập trong việc xác định tính hợp lệ của điều khoản Trọng tài có thể khiến quá trình giải quyết tranh chấp gặp những cản trở, khó khăn và có thể phải cần sự can thiệp của Tòa án Vì vậy, bên cạnh điều khoản Trọng tài, họ đã quy định cụ thể một điều khoản thỏa thuận ghi nhận rõ rằng các bên đồng ý trao cho Trọng tài thẩm quyền quyết định thẩm quyền Điều

quyền xem xét vấn đề thẩm quyền của Trọng tài nếu như Trọng tài chưa xem xét, với điều kiện là có điều khoản trọng tài và điều khoản đó không bị xem là vô hiệu hoặc không thực hiện được Vấn đề này sẽ được phân tích cụ thể hơn ở phần sau của bài khóa luận

56 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.86

57 Emmanuel Gaillard, and John Savage, Fouchard Gaillard, Berthold Goldman (1999), tlđd (chú thích số 3), tr.396, đ.651

khoản ấy được gọi chung là điều khoản kompetenz – kompetenz.58 Đó cũng chính là tiền

đề đầu tiên của Nguyên tắc

So với ý nghĩa ban đầu của điều khoản kompetenz – kompetenz được sử dụng tại nước Đức, Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền đã có nhiều sự phát triển, khiến ý nghĩa ban đầu của điều khoản không còn phù hợp với ý nghĩ của hiện đại của Nguyên tắc Cụ thể, trước kia, điều khoản kompetenz – kompetenz khi quy định ngoài việc trao cho Trọng tài quyền được giải quyết vấn đề về thẩm quyền, nó còn hạn chế quyền được xác định thẩm quyền của các chủ thể khác, mà cụ thể là Tòa án Theo đó, quy định kompetenz – kompetenz theo hướng này hoàn toàn trao quyền quyết định thẩm quyền cho Trọng tài và chỉ Trọng tài, quá trình này không thể được thực hiện hoặc can thiệp bởi Tòa án Điều này có nghĩa là quyết định của Trọng tài về thẩm quyền là duy nhất và không thể thay đổi.59

Việc áp dụng điều khoản kompetenz – kompetenz gây nên nhiều hệ quả, khi nó quá hạn chế thẩm quyền của Tòa án, đưa thẩm quyền của Trọng tài vượt lên cả một cơ quan tư pháp quốc gia Không gì đảm bảo các Trọng tài khi có trong tay quyền quyết định tuyệt đối như vậy sẽ đưa ra một phán quyết công bằng cho các bên liên quan đến vấn đề thẩm quyền, mà việc họ không minh bạch để tự cấp thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp cho bản thân là một khả năng hoàn toàn có thể xảy ra Với lẽ đó, sự ủng hộ việc sử dụng điều khoản này dần lụi tàn và sau cùng là kết thúc hẳn khi Đức chính thức

áp dụng Bộ Luật Mẫu về Trọng tài Thương mại Quốc tế năm 1998 để quy định hoạt động Trọng tài trong quốc gia mình.60 Giờ đây, thuật ngữ kompetenz – kompetenz khi được

sử dụng thường mang ý nghĩa nhắc về cội nguồn của Nguyên tắc tại nước Đức hơn là

https://dip.bundestag.de/vorgang/ /121501 (tiếng Đức), truy cập ngày 20/05/2023

với ý nghĩa mà nó đã từng được sử dụng Bởi vì nếu có áp dụng ý nghĩa như thế, chắc chắn nó cũng sẽ bị từ chối ở bất kỳ đâu chăng nữa như chính cách mà nó bị từ chối tại Đức Việc trao cho Trọng tài thẩm quyền vượt lên quốc gia là một điều khó có thể chấp nhận

Do đó, tuy nguồn gốc lâu đời nhất được ghi nhận tại Đức, nội dung được chấp nhận rộng rãi của Nguyên tắc lại được các nhà nghiên cứu đánh giá gần với thuật ngữ và

lý thuyết được sử dụng tại Pháp hơn Cụ thể, tại Pháp, Nguyên tắc được ghi nhận với cái tên compétence – compétence (hoặc compétence de la compétence) được hiểu rằng Trọng tài sẽ là người đầu tiên được quyết định vấn đề liên quan đến thẩm quyền của họ khi tiếp cận một vụ việc tranh chấp cần giải quyết, và tuy là đầu tiên, quyết định này có thể không phải là cuối cùng và hoàn toàn có thể bị xem xét, thay đổi bởi Tòa.61 Người Pháp đã áp dụng Nguyên tắc từ năm 1949, cho tới ngày nay, quy định thể hiện việc áp dụng Nguyên tắc vẫn được ghi nhận tại Điều 1465 đối với Tòa Trọng tài Trong nước và Điều 1506 đối với Tòa Trọng tài Quốc tế, tại Bộ luật Tố tụng dân sự Pháp

Ngày nay, Nguyên tắc quốc tế sử dụng thuật ngữ tiếng anh là competence – competence lấy cảm hứng trực tiếp từ thuật ngữ Pháp, Đức dịch sang tiếng Anh Nội dung và ý hiểu của thuật ngữ cũng khá tương đồng với nguyên tắc compétence – compétence tại Pháp.62 Do đó, cách hiểu và áp dụng Nguyên tắc của Pháp là một căn cứ quan trọng để tìm hiểu và áp dụng Nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền của Trọng tài thương mại trong thời kỳ hiện đại

Hiện tại, Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền có ảnh hưởng đến luật pháp của nhiều quốc gia và cả các văn bản mang tính quốc tế Tuy nhiên, không có một khái niệm thống nhất nào được sử dụng chính thức để thể hiện nội dung của Nguyên tắc,

mà chỉ có tinh thần của Nguyên tắc là đồng nhất.63 Ý nghĩa của cụm từ này có một số sự

61 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.854

62 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr.854

63 Gary B Born (2012), tlđd (chú thích số 1), tr 2

khác biệt trong các nền luật pháp khác nhau, nhưng linh hồn của nó vẫn giữ được điểm chung là chỉ khả năng của Trọng tài trong việc được quyết định thẩm quyền của bản thân trong quá trình giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài

là những người thương nhân Việc sử dụng cơ chế này để giải quyết tranh chấp được ủng

hộ bởi lẽ Trọng tài đem lại nhiều ưu điểm so với Tòa án, ngoài ra còn cho phép các bên

tự thỏa thuận nhiều yếu tố quan trọng giúp việc xử lý tranh chấp đem lại kết quả tốt nhất Tuy nhiên, vì Trọng tài không phải là một cơ quan hay tổ chức nhà nước, tự bản thân trọng tài không có các thẩm quyền cần thiết để tiến hành giải quyết vụ tranh chấp mà thẩm quyền ấy được sinh ra từ thỏa thuận của các bên, luật pháp, sự kết hợp của cả hai yếu tố đó hoặc là vì Trọng tài là một chủ thể quốc tế - vượt qua quốc gia Dù là thế nào thì để thẩm quyền ấy có thể xuất hiện, Trọng tài cần sự thỏa thuận của các bên trao thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp cho Trọng tài dưới dạng một điều khoản Trọng tài, lựa chọn cơ chế giải quyết tranh chấp bằng trọng tài Không có sự thỏa thuận này giữa các bên tranh chấp thì Trọng tài không có thẩm quyền cần thiết để thực hiện các hoạt động pháp lý

Vấn đề xảy ra khi thỏa thuận trọng tài mà các bên giao kết cũng trở thành một đối tượng tranh cãi và không đảm bảo về tính hiệu lực do không phù hợp với quy định pháp luật Do không có căn cứ làm xuất hiện thẩm quyền Trọng tài để Trọng tài đánh giá vấn

đề, về mặt lý luận thì thỏa thuận ấy sẽ được Tòa án giải quyết Tuy nhiên, việc giao cho Tòa án quyết định thẩm quyền của Trọng tài trong một vụ tranh chấp có nhiều điểm bất lợi và gây lãng phí thời gian, tài nguyên tư pháp của các bên, làm cản trở quá trình giải quyết tranh chấp của Trọng tài và sự phát triển của hệ thống Trọng tài Do đó, Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền đã được phát triển, trao cho trọng tài căn cứ pháp

lý cần thiết để giải quyết một vụ tranh chấp từ đầu đến cuối, khi cho họ quyền lực để tự đánh giá thẩm quyền liên quan của bản thân, đánh giá sự phù hợp của thỏa thuận trọng

tài giữa các bên mà không cần phải làm phiền Tòa án Nguyên tắc này được xây dựng trên một giả định pháp lý và đã giúp việc xét xử tranh chấp bằng Trọng tài diễn ra một cách hiệu quả trên thực tế

CHƯƠNG II: TÁC ĐỘNG CỦA NGUYÊN TẮC THẨM QUYỀN QUYẾT ĐỊNH THẨM QUYỀN (COMPETENCE – COMPETENCE) TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI QUỐC TẾ, SỰ ÁP DỤNG TẠI MỘT SỐ QUỐC GIA VÀ BÀI HỌC

CHO VIỆT NAM

2.1 Tác động của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền lên quá trình

tố tụng tại Trọng tài quốc tế

Nhờ có Nguyên tắc Thẩm quyền quyết định thẩm quyền, sự phát triển của hệ thống giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài mới có thể đạt được những thành tựu đáng

kể Các học giả còn cho rằng đây là một trong số các Nguyên tắc trụ cột, xây dựng nên

hệ thống Trọng tài hiện đại như ngày hôm nay.64 Tác động của Nguyên tắc lên quá trình

tố tụng Trọng tài do đó có thể nói là rất lớn và thường được nhìn nhận theo hai hướng: Tích cực và Tiêu cực Với sự tích cực là về tác động của nó hỗ trợ quá trình giải quyết tranh chấp tại Trọng tài, trong khi tiêu cực thì đang chỉ đến tác động của Nguyên tắc làm cản trở thẩm quyền của Tòa án

2.1.1 Tác động tích cực của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền

Tác động tích cực của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền chính là việc nó giải quyết thành công vấn đề mà Nguyên tắc được sinh ra để xử lý, đó là giúp các Trọng tài có thẩm quyền để giải quyết một vụ tranh chấp tại sử dụng cơ chế Trọng tài từ đầu đến cuối mà không cần chờ đợi sự can thiệp của Tòa án.65 Nhờ đó, khi một vụ tranh chấp được đưa lên Trọng tài, các vấn đề liên quan đến thẩm quyền khi được các bên nêu lên sẽ được chính Hội đồng trọng tài của vụ tranh chấp ấy trả lời mà không cần phải chuyển tiếp qua Tòa án, điều này đảm bảo việc giải quyết tranh chấp có thể diễn ra

gọn nhẹ nhất có thể, đem đến sự hiệu quả mà các bên đã mong chờ khi giao kết thỏa thuận Trọng tài

Thẩm quyền của Trọng tài trong việc xác định thẩm quyền của bản thân dưới Nguyên tắc này không phải là tuyệt đối và hoàn toàn có thể bị xem xét lại bởi một quá trình tư pháp diễn ra tại Tòa Trọng tài chỉ sở hữu thẩm quyền quyết định thẩm quyền như một phương thức giúp cho quá trình xét xử có thể diễn ra trôi chảy và đem lại nhiều hiệu quả trên thực tiễn nhất, không phải là một công cụ để có thể bị các bên lạm dụng hoặc thực hiện việc lẩn trốn tư pháp.66 Không có công cụ này và tác động tích cực của

nó, việc thực hiện giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài trên thực tế sẽ gặp rất nhiều khó khăn và thậm chí, giảm mạnh tính khả thi của việc theo đuổi phương thức giải quyết tranh chấp này

2.1.2 Tác động tiêu cực của Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền

Bên cạnh những tác động tích cực được ủng hộ và thể hiện trong quá trình giải quyết tranh chấp trên thực tế, Nguyên tắc cũng bị các học giả phân tích là đem lại nhiều tác động tiêu cực trong quan hệ về thẩm quyền giữa Trọng tài và Tòa án quốc gia, đôi khi được đề cập như là sự thiên vị về thẩm quyền đối với Trọng tài

Trước tiên, ta cần phải hiểu rằng khi Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền trao quyền cho Trọng tài tự quyết định thẩm quyền của mình trong quá trình xét

xử, nó đang tạo ra tình huống là đối với cùng một vấn đề (thẩm quyền của Trọng tài để

xử lý vụ tranh chấp), có đến hai cơ quan tách biệt nhau có khả năng đưa ra phán quyết

có hiệu lực là Trọng tài (với nguồn gốc thẩm quyền được cung cấp bởi Nguyên tắc) và Tòa án (với nguồn gốc thẩm quyền cung cấp bởi hệ thống tư pháp quốc gia theo nguyên tắc chủ quyền lãnh thổ) Điều này đe dọa gây ra một tình huống pháp lý không mong

muốn cho tất cả các bên là Trùng tố (parallel proceeding).67 Đây là một hệ quả cần thiết

66 Emmanuel Gaillard, and John Savage, Fouchard Gaillard, Berthold Goldman (1999), tlđd (chú thích số 3), tr.396, đ.651

67 Stavros Brekoulakis (2009), tlđd (chú thích số 52), Mục III.3

phải tránh trong việc thiết lập cơ chế giải quyết tranh chấp của bất kỳ nền tư pháp nào vì

nó có thể dẫn đến các hệ quả bất lợi như:

Lãng phí nguồn lực tư pháp: Với cùng một vấn đề, các bên sẽ phải tiến hành hai

quá trình giải quyết tranh chấp – một tại Tòa án và một tại Tòa Trọng tài, với mỗi nơi lại

có những khác biệt về mặt thủ tục rất đặc trưng Theo đuổi việc tranh tụng tại cả hai cơ chế như vậy sẽ khiến các bên mất thêm chi phí, nguồn lực, thời gian không cần thiết khi

ở cùng một vấn đề nhưng phải trình bày hai lần cho hai chủ thể hoàn toàn khác nhau, với hai thủ tục khác biệt.68

Bất đồng về mặt tư pháp: Trong trường hợp Tòa án và Tòa Trọng tài đưa ra hai

quyết định giống nhau thì ít nhất sẽ chỉ có sự lãng phí là đáng quan tâm Tuy nhiên, trong trường hợp Tòa án có quyết định khác với quyết định của Tòa Trọng tài thì câu hỏi đặt

ra là quyết định nào sẽ được xác định là cuối cùng và sẽ áp dụng tiếp để giải quyết tranh chấp? Với nguyên tắc đã nêu ở trên rằng quyết định của Tòa Trọng tài không phải là tuyệt đối và có thể bị xem xét bởi Tòa án, chúng ta có thể giả định rằng quyết định của Tòa án với nguồn gốc thẩm quyền là quyền lực nhà nước sẽ vượt trên quyền phán quyết Tòa Trọng tài Tuy nhiên, như vậy thì ý nghĩa của việc thực hiện xác định thẩm quyền quyết định thẩm quyền tại Trọng tài là gì, khi phán quyết có thể dễ dàng bị từ chối? Nếu

áp dụng theo hướng này thì Trọng tài đang không có thực quyền và sau cùng, vẫn là Tòa

án thực hiện giải quyết vấn đề như trước khi áp dụng Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền

Sự phụ thuộc của Trọng tài vào Tòa án: Nếu như Tòa án vẫn có thẩm quyền cao

hơn và có thể thực hiện việc đánh giá thẩm quyền của Trọng tài đồng thời với quá trình giải quyết tranh chấp của Trọng tài, thì điều đó có nghĩa là những hạn chế mà Trọng tài gặp phải trước khi áp dụng Nguyên tắc thẩm quyền quyết định thẩm quyền vẫn chưa

68 Emmanuel Gaillard, Yas Banifatemi, “Negative Effect of Compétence-compétence: The Rule of Priority in

Favour of the Arbitrators”, Enforcement of Arbitration Agreements and International Arbitral Awards: The New York Convention in Practice, NXB Cameron May, Vương quốc Anh, 2008, tr.259, đ.257-273