MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ ĐIỀU KHOẢN BÌNH ỔN TRONG HỢP ĐỒNG ĐẦU TƯ QUỐC TẾ
Khái quát về điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Hợp đồng đầu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà đầu tư là một thỏa thuận kinh tế lớn, bao gồm nhiều điều khoản kỹ thuật phức tạp để phù hợp với đặc thù của đầu tư quốc tế Trong đó, điều khoản bình ổn đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư trước quyền lực của nhà nước tiếp nhận đầu tư Bài viết sẽ làm rõ ba vấn đề lý luận liên quan đến điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế, bao gồm: (i) khái niệm và tinh thần chung của điều khoản bình ổn; (ii) lịch sử hình thành của điều khoản này; và (iii) đặc điểm nổi bật của điều khoản bình ổn.
1.1.1 Khái niệm điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế Điều khoản bình ổn là một điều khoản quan trọng, không thể thiếu trong đa số các hợp đồng đầu tư quốc tế Tuy nhiên, cho đến nay không có một khái niệm chính thức nào về điều khoản này vì vẫn còn nhiều quan điểm khác nhau về phạm vi công nhận điều khoản Mặc dù vậy, xét về tính chất chung, hầu hết các quan điểm đều xác định điều khoản bình ổn là một công cụ để nhà đầu tư nước ngoài giảm thiểu các rủi ro từ những biến động về chính sách của quốc gia tiếp nhận đầu tư trong quá trình thực hiện dự án đầu tư
Theo từ điển Westlaw, điều khoản bình ổn là một điều khoản quan trọng trong thỏa thuận giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư, cũng như trong các thỏa thuận đầu tư quốc tế khác Mục đích của điều khoản này là để giải quyết các vấn đề phát sinh khi có sự thay đổi trong hệ thống pháp luật, đảm bảo quyền lợi cho nhà đầu tư sau khi pháp luật được điều chỉnh.
3 Dickson Ebikabowei Omukoro (2012), tlđd (2), tr 85
Sự thay đổi trong các quyền và nghĩa vụ của nhà nước tiếp nhận đầu tư đối với các nhà đầu tư nước ngoài có thể được xử lý thông qua các điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế Những điều khoản này đóng vai trò quan trọng trong việc bảo vệ nhà đầu tư khỏi những rủi ro chính trị và kinh tế liên quan đến dự án của họ Theo học giả Linnet Mafukidz, cam kết này giúp đảm bảo rằng nhà đầu tư sẽ không bị ảnh hưởng tiêu cực bởi sự thay đổi pháp luật và quy định của quốc gia tiếp nhận đầu tư sau khi ký kết thỏa thuận.
Theo Tổ chức Tài chính Quốc tế (IFC), điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế là các điều khoản giữa nhà đầu tư và nhà nước tiếp nhận đầu tư, nhằm xử lý những thay đổi pháp luật trong suốt thời gian dự án Điều khoản này đóng vai trò quan trọng trong việc giảm thiểu rủi ro toàn cầu, giúp bảo vệ nhà đầu tư khỏi các chế độ pháp luật độc đoán, phân biệt đối xử, cũng như nguy cơ quốc hữu hóa hoặc tước đoạt tài sản.
Quy định về điều khoản bình ổn thường được thể hiện dưới dạng điều khoản trong hợp đồng đầu tư quốc tế giữa nhà nước tiếp nhận đầu tư và nhà đầu tư nước ngoài Ngoài ra, nó cũng có thể được trích dẫn từ các quy định pháp luật quốc gia, các điều ước quốc tế như Hiệp định đầu tư song phương (BIT), hoặc các biện pháp hành chính áp dụng cho nhà đầu tư trong những trường hợp cụ thể.
4 Thomas Reuters - Pratical law, [https://content.next.westlaw.com] (truy cập ngày 01/4/2019)
5 Linnet Mafukidze (2010), “Legislative Drafting Tools for Stabilization Provisions and Economic Balancing Provisions”, European Journal of Law Reform, (12), (1-2), tr 63
6 IFC (2008), “Stabilization Clauses and Human Rights”, tr 7 Xem thêm Delaume (1983), Transational Contracts
- Applicable Law and Settlement of Disputes, Law and Practice Booklet 8, tr 301
8 Sotonye Frank (2014), Stabilisation clauses and sustainable development in developing countries, Luận án tiến sĩ, Trường Đại học Nottingham, tr 13
9 Jola Gjuzi (2018), Stabilization Clauses in International Investment Law, Springer International Publishing, tr
Trong lĩnh vực đầu tư, nhà nước có thể ban hành đạo luật riêng nhằm cam kết bình ổn cho một số nhà đầu tư nhất định Một phương pháp pháp lý khác là ký kết hợp đồng riêng với nhà đầu tư để đảm bảo sự ổn định trong các khía cạnh pháp luật trong một khoảng thời gian xác định Bài viết này sẽ tập trung nghiên cứu điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế.
Điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư liên quan đến luật áp dụng trong suốt thời gian hợp đồng Nếu các bên chọn luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư, tranh chấp có thể phát sinh khi quốc gia đó thay đổi pháp luật, ảnh hưởng đến đầu tư Sự thay đổi này có thể dẫn đến truất hữu hoặc quốc hữu hoá tài sản, gây tác động lớn đến mối quan hệ đầu tư Quốc hữu hoá là việc tước quyền sở hữu tư nhân trên diện rộng, trong khi truất hữu chỉ liên quan đến tài sản hoặc doanh nghiệp cụ thể Mặc dù có sự khác biệt về phạm vi, cả hai biện pháp này đều có thể dẫn đến việc chấm dứt mối quan hệ đầu tư.
10 Sotonye Frank (2014), tlđd (8), tr 13 Xem thêm DE Vielle, NS Vasani (2008), “ Sovereignty over Natural Resources Versus Rights under Investments Contracts: Which one prevail?”, Investment Policy Review (UNCTAD), tr 20 - 21
11 Taida Begic (2005), Applicable Law in International Investment Disputes, Eleven International Publishing, tr
12 UNCTAD (2000), “Series on Issues in International Investment Law: Taking of property”, tr 5
The term "Nationalization" is often referred to as "large scale expropriation," as noted in the UNCTAD (2011) report on international investment agreements While some literature suggests that nationalization and expropriation share similar characteristics, it is important to distinguish that expropriation typically involves direct confiscation For further insights, see Trần Việt Dũng's 2016 article discussing the expropriation of foreign investors' assets in cases of environmental pollution, published in the Legal Science Journal.
Nhà đầu tư hiện đang bảo vệ quyền lợi của mình trong 11 quan hệ đầu tư khác nhau bằng cách bổ sung điều khoản bình ổn vào hợp đồng.
Điều khoản bình ổn nhằm ngăn chặn việc nhà nước đơn phương thay đổi các quy định và chính sách pháp luật liên quan đến hợp đồng đầu tư quốc tế, từ đó bảo vệ quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài Những thay đổi này có thể ảnh hưởng tiêu cực đến thuế, tài chính, quyền sở hữu, quốc hữu hóa hoặc tịch thu tài sản của nhà đầu tư, cũng như đe dọa nghiêm trọng đến mối quan hệ hợp đồng giữa các bên.
1.1.2 Lịch sử hình thành của điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Điều khoản bình ổn được hình thành lần đầu tiên giữa hai cuộc Thế chiến nhằm bảo vệ nhà đầu tư nước ngoài khỏi việc quốc hữu hoá tài sản Tuy nhiên, điều khoản này trở nên phổ biến từ cuối thập niên 1960 khi nhiều quốc gia sản xuất dầu khí tiến hành quốc hữu hoá các tập đoàn dầu khí đa quốc gia do giá dầu tăng Lúc này, điều khoản bình ổn được đưa vào các hợp đồng đầu tư quốc tế Sự phổ biến của điều khoản này giảm dần khi các quốc gia chuyển hướng sang các Hiệp định Đầu tư Song phương (BIT) Nhiều học giả cho rằng, trong giai đoạn này, các quốc gia đang phát triển bị ảnh hưởng bởi Nghị quyết 1803 (XVII) của Đại Hội Đồng Liên Hợp Quốc về Chủ quyền vĩnh viễn đối với tài nguyên thiên nhiên.
14 Peter D Cameron (2006), Stabilisation in Investment Contracts and Changes of Rules in Host Countries: Tools for Oil & Gas Investors, Association of International Petroleum Negotiators, tr 15
16 Lorenzo Cotula (2008), “Reconciling Regulatory Stability and Evolution of Environmental Standards in Investment Contracts: Towards a Rethink of Stabilization Clauses”, The Journal of World Energy Law & Business, tr 158 -160
Trong bối cảnh pháp luật quốc tế, nhiều quốc gia đang phát triển tỏ ra "lưỡng lự" trong việc chấp thuận các điều khoản bình ổn trong hợp đồng, do những điều khoản này có thể hạn chế quyền tự quyết của quốc gia về mặt pháp lý.
Vào giữa những năm 1980, nhiều nước đang phát triển đối mặt với sự suy giảm doanh thu từ ngành khai thác do giá khoáng sản giảm mạnh, dẫn đến tình trạng nợ nần không thể chi trả Để giải quyết vấn đề này, dưới sự tư vấn của Ngân hàng Thế giới và Quỹ Tiền tệ Quốc tế (IMF), các quốc gia đã thực hiện các chính sách nhằm thu hút vốn đầu tư trực tiếp nước ngoài (FDI) như một cách gia tăng doanh thu Kết quả là, các điều khoản bình ổn đã trở lại và trở thành một phần quan trọng trong chế độ tài chính mới mà một số nước đang phát triển áp dụng để thu hút FDI vào ngành khai thác, với Ngân hàng Thế giới nhấn mạnh rằng điều khoản này là yếu tố “thiết yếu” để cải thiện môi trường đầu tư.
Hiện nay, điều khoản bình ổn được khuyến nghị cho các nước đang phát triển như một công cụ quan trọng để thu hút vốn FDI vào ngành khai thác Các điều khoản này đã phát triển từ việc bảo vệ nhà đầu tư trước quốc hữu hóa và truất hữu, trở thành tiêu chuẩn cho môi trường đầu tư hấp dẫn, bảo vệ nhà đầu tư khỏi những tác động bất lợi của luật pháp địa phương, ngay cả khi những thay đổi đó không dẫn đến quốc hữu hóa tài sản.
17 Thomas W Waelde và George Ndi (1996), “Stabilizing International Investment Commitments: International Law Versus Contract Interpretation”, Texas International Law Journal, 31(2), tr 215
18 Sontoye Frank (2015), “Stabilisation Clauses and Foreign Direct Investment: Presumptions versus Realities”,
The Journal of World Investment & Trade, tr 93
Phân loại điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Không có quy định hay quy tắc quốc tế thống nhất nào để phân loại các điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế Hai cơ sở chính thường được sử dụng để phân loại là cách thức đạt được sự bình ổn và phạm vi áp dụng của điều khoản Hầu hết các học giả cho rằng phân loại theo cách thức đạt được sự bình ổn là hữu ích hơn Trong bài viết này, tác giả sẽ tập trung vào phân loại theo cách thức, chia điều khoản bình ổn thành ba loại cơ bản: (i) Điều khoản đóng băng, (ii) Điều khoản cân bằng kinh tế, và (iii) Điều khoản hỗn hợp.
1.2.1 Điều khoản đóng băng (Freezing clause) Điều khoản đóng băng hay còn được biết đến là điều khoản bình ổn theo nghĩa hẹp (stricto sensu) Như đã định nghĩa ở trên, điều khoản này sẽ “đóng băng” luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư tại thời điểm tham gia hợp đồng, dẫn đến luật mới sẽ không áp dụng cho hợp đồng 33 Với cùng mục đích ngăn chặn việc ban hành luật pháp và các quy định gây bất lợi cho nhà đầu tư, trên thực tế, điều khoản đóng băng được soạn thảo dưới nhiều hình thức khác nhau
Thứ nhất, kỹ thuật lựa chọn hệ thống pháp luật áp dụng xác định trong hợp đồng
Điều khoản "đóng băng" pháp luật trong hợp đồng đầu tư thường chỉ định luật áp dụng là luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư tại thời điểm thực hiện hợp đồng hoặc theo thỏa thuận của các bên Điều này có nghĩa là các quy định pháp luật ban hành sau đó sẽ không áp dụng cho hợp đồng, nhưng không có nghĩa là các luật mới hoàn toàn bị loại trừ; nhà đầu tư chỉ được miễn trừ khỏi việc tuân thủ các quy định đó Ví dụ, một điều khoản đóng băng có thể được soạn thảo như sau: “Hợp đồng này sẽ được điều chỉnh hoàn toàn bởi hệ thống pháp luật Ecuador, với pháp luật có hiệu lực tại thời điểm thực hiện hợp đồng là luật áp dụng xuyên suốt trong hợp đồng.”
Thứ hai, một kỹ thuật khác có thể dùng là dựa trên nguyên tắc không thống nhất
33 Andrea Shemberg (2009), tlđd (26) (truy cập ngày 15/3/2019)
34 Abdullah Al Faruque (2006), “ Validity and Efficacy of Stabilisation Clauses: Legal Protection vs Functional Value”, Journal of International Arbitration, (23), (4: 317), tr 319
Xem thêm: M Sornarajah (2010), “ The International Law on Foreign Investment”, Cambridge University Press
The Ecuadorian Model PSC of 2002 outlines 35 key provisions that govern hydrocarbon and crude oil exploration contracts These provisions aim to create stability in international energy investment agreements, reflecting emerging trends in the sector This analysis is based on A.F.M Maniruzzaman's critical appraisal published in the Journal of World Energy Law & Business.
“This Contract shall be exclusively governed by the Ecuadorian legislation The laws in force at the time of its executing are understood to be incorporated herein”
Điều khoản này quy định rằng nếu có sự mâu thuẫn về pháp luật sau khi hợp đồng được ký, các bên trong hợp đồng sẽ không bị ảnh hưởng Việc soạn thảo này nghiêm cấm áp dụng các điều khoản pháp luật mới từ thời điểm sau thỏa thuận Ví dụ trong một Hợp đồng mẫu phân chia sản phẩm năm 1989 nêu rõ: “Nhà thầu phải tuân theo các quy định của Hợp đồng này và tất cả các luật do cơ quan có thẩm quyền ban hành, miễn là không mâu thuẫn với Thỏa thuận Các quy định mới hoặc sửa đổi không được áp dụng nếu chúng mâu thuẫn hoặc không tương thích với Thỏa thuận.”
Trong hai kỹ thuật soạn thảo, cách thông thường được áp dụng là cách thứ nhất, nhằm thể hiện việc đóng băng pháp luật cho các nhà đầu tư trong hợp đồng Điều khoản đóng băng được chia thành hai dạng: toàn phần và một phần Điều khoản đóng băng toàn phần nhằm mục đích đóng băng toàn bộ pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, bao gồm cả lĩnh vực tài chính (luật thuế) và không liên quan đến tài chính (luật môi trường), trong suốt thời gian thực hiện hợp đồng hoặc một khoảng thời gian nhất định Một ví dụ điển hình về điều khoản đóng băng toàn phần là trong Hợp đồng mẫu Phân chia Sản phẩm 2008 giữa Cộng hoà Dân chủ Congo và Tập đoàn Divine Inspiration.
Nhà nước Congo cần cam kết duy trì sự ổn định trong các lĩnh vực pháp lý, tài chính, dầu khí, thuế, hải quan và kinh tế tổng thể liên quan đến các hoạt động kinh doanh.
37 Điều 24.1 Hợp đồng mẫu phân chia sản phẩm (“Model PSC of Tunisia 1989”) Trích theo: Sotonye Frank (2014), tlđd (9), tr 18
The Contractor must adhere to the terms of this Contract and all applicable laws and regulations established by the Granting Authority that do not conflict with the Convention or this Agreement Furthermore, any new regulations, modifications, or interpretations that may conflict with the provisions of this Agreement or the Convention will not be applicable.
38 Andrea Shemberg (2009), tlđd (26) (truy cập ngày 16/04/2013)
Các bên ký kết Hợp đồng cam kết rằng hệ thống pháp luật và quy định áp dụng cho Hợp đồng là những quy định có hiệu lực tại thời điểm ký kết và trong suốt thời gian thực hiện Điều khoản đóng băng một phần nhằm bảo vệ đầu tư khỏi những thay đổi pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, đặc biệt là những thay đổi liên quan đến chế độ tài chính như luật thuế Điều khoản này sẽ chỉ ra những lĩnh vực cần được bảo vệ khỏi sự thay đổi pháp luật, đảm bảo không ảnh hưởng đến nhà đầu tư Ví dụ, trong Hợp đồng Phát Triển Khoáng Sản, mọi sửa đổi liên quan đến Luật doanh thu sau ngày có hiệu lực sẽ không áp dụng cho Công ty trừ khi có quy định khác trong Thỏa thuận Tương tự, các sửa đổi khác liên quan đến thuế và nghĩa vụ cũng sẽ không được áp dụng, nhằm tránh việc Công ty phải chịu thêm chi phí tài chính.
40 Điều 28 Hợp đồng phân chia sản phẩm khu vực 1 Albert Graben giữa Cộng hoà dân chủ Congo và Tập đoàn Divine Inspiration ngày 21 tháng 1 năm 2008
The DRC ensures the Contracting Party that, for the entire duration of the Contract, the legal, financial, petroleum, tax, customs, and economic conditions will remain stable, based on the legislation and regulations effective at the time of the Contract's signing.
20 khoản phí tương tự trên 41
Điều khoản đóng băng một phần cho phép "đóng băng" toàn bộ hệ thống pháp luật, nhưng vẫn đồng ý loại trừ một số luật nhất định Điều này có nghĩa là nhà đầu tư sẽ được miễn trừ áp dụng các luật mới có thể ảnh hưởng tiêu cực đến vị thế kinh tế của họ, ngoại trừ những lĩnh vực cụ thể đã được loại trừ Ví dụ, luật đầu tư của Ailen cho phép nhà đầu tư miễn trừ khỏi các luật mới trong 10 năm đầu tư, nhưng không bao gồm các thay đổi liên quan đến quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự công cộng, bảo vệ môi trường, tín dụng và tài chính, đạo đức công cộng và sức khỏe cộng đồng.
1.2.2 Điều khoản cân bằng kinh tế (Economic Equilibrium clause)
Mặc dù điều khoản đóng băng giúp giảm rủi ro về việc nhà nước áp dụng các biện pháp truất hữu hay quốc hữu hoá, nó cũng tạo ra nhiều vấn đề lập pháp và hành pháp, cản trở việc ban hành hoặc sửa đổi pháp luật Để khắc phục những vấn đề này, các nhà lập pháp đã bắt đầu xây dựng điều khoản cân bằng kinh tế, nhằm cho phép sửa đổi hệ thống pháp luật để ứng phó với các tình huống không lường trước được.
Khác với điều khoản đóng băng, điều khoản cân bằng kinh tế không nhằm mục đích ngăn chặn sự thay đổi pháp luật mà hướng đến việc duy trì sự ổn định và cân bằng trong hệ thống.
41 Điều 14.4 Hợp đồng phát triển khoáng sản giữa Chính phủ Liberia và Hiệp hội Đầu tư Trung Quốc ngày 19 tháng
“For the avoidance of doubt, any amendments, additions, revisions, modifications or other changes to the Revenue
Any laws enacted after the Effective Date will not apply to the Concessionaire unless specifically stated in this Agreement Additionally, any future changes to laws, excluding the Revenue Code, that would impose additional taxes, duties, or similar charges on the Concessionaire will not be applicable if they require the Concessionaire to incur such extra costs.
42 Điều 10 Luật Bảo vệ đầu tư nước ngoài của Cộng hoà Azernabajjan 1993
Điều khoản cân bằng kinh tế trong hợp đồng đầu tư quy định rằng nếu tình hình kinh tế của dự án bị ảnh hưởng bởi hành động đơn phương của nhà nước, các bên sẽ tự động sửa đổi hoặc thương lượng lại điều khoản để đảm bảo khả năng tài chính tương đương như lúc ký kết hợp đồng Nhà đầu tư thường nhận được bồi thường từ nhà nước cho thiệt hại phát sinh Có ba cách soạn thảo điều khoản cân bằng kinh tế: (i) điều khoản cụ thể, (ii) điều khoản không cụ thể, và (iii) điều khoản thông qua thương lượng.
Pháp luật áp dụng đối với điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Điều khoản bình ổn có mối liên hệ chặt chẽ với luật áp dụng cho hợp đồng đầu tư quốc tế Đồng thời, điều khoản chọn luật và điều khoản bình ổn cũng cần được ghi rõ trong ngày có hiệu lực của hợp đồng Hợp đồng này chỉ có thể được sửa đổi hoặc điều chỉnh thông qua thỏa thuận bằng văn bản của các bên liên quan.
57 Abdullah Al Faruque (2006), tlđd (34), tr 332
Điều khoản bình ổn có thể tách rời khỏi các điều khoản khác trong hợp đồng, chỉ quy định cách giải quyết các thay đổi về chính sách và pháp luật mà không chỉ rõ luật áp dụng Tuy nhiên, trong một số trường hợp, điều khoản này có thể xác định cụ thể luật áp dụng, nhằm mục đích giải quyết các thay đổi đó Ví dụ, hợp đồng có thể chỉ định rằng luật áp dụng không thay đổi sẽ là luật của Cộng hòa Azerbaijan.
1993, trong trường hợp này điều khoản vừa mang tính chất chọn luật vừa đóng băng pháp luật áp dụng
Việc xác định pháp luật áp dụng trong hợp đồng đầu tư quốc tế, đặc biệt là trong các hợp đồng có điều khoản bình ổn, là yếu tố thiết yếu để hiểu và thực thi đúng các quy định Luật áp dụng không chỉ ảnh hưởng đến hiệu lực pháp lý của hợp đồng mà còn quyết định tính ràng buộc của điều khoản bình ổn đối với nhà nước tiếp nhận đầu tư Điều này giúp bảo đảm quyền lợi cho nhà đầu tư và xác định cách thức mà hệ thống pháp luật trong dự án đầu tư nước ngoài được duy trì thông qua hợp đồng.
Việc xác định luật áp dụng cho hợp đồng đầu tư quốc tế vẫn là một vấn đề phức tạp và gây tranh cãi Luật áp dụng có thể là luật quốc gia, luật quốc tế hoặc sự kết hợp của cả hai Hiện nay, các học giả chia thành hai trường phái, trong đó một số chỉ công nhận luật mà các bên đã thoả thuận, thường là luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư, và cho rằng luật quốc tế không thể áp dụng nếu không có thoả thuận giữa các bên.
58 Mustafa Erkan (2010), International Energy Investment Law: Stability through Contractual Clauses, Kluwer Law International, tr 109
Một số học giả cho rằng, ngoài luật quốc gia, các nguyên tắc của luật quốc tế và các nguồn pháp luật khác cũng có thể được áp dụng trong việc giải quyết hiệu lực pháp lý của điều khoản bình ổn, bất kể có được thỏa thuận áp dụng hay không.
1.3.1 Áp dụng pháp luật quốc gia đối với điều khoản bình ổn trong hợp đồng đầu tư quốc tế
Pháp luật quốc gia thường được áp dụng trong hợp đồng đầu tư quốc tế, đặc biệt là trong các điều khoản bình ổn thông qua việc các bên chọn luật áp dụng Luật này có thể là của quốc gia tiếp nhận đầu tư hoặc của một nước thứ ba Trong hầu hết các hợp đồng đầu tư quốc tế, các bên thường ưu tiên chọn luật của quốc gia tiếp nhận đầu tư làm cơ sở pháp lý cho hợp đồng.
Trong việc giải quyết tranh chấp hợp đồng, pháp luật quốc gia áp dụng sẽ là của nhà nước tiếp nhận đầu tư Có hai trường hợp cần xem xét: thứ nhất, khi các bên có thỏa thuận rõ ràng về việc áp dụng luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư; thứ hai, khi các bên không có thỏa thuận hoặc thỏa thuận không rõ ràng về pháp luật áp dụng.
Các bên tham gia đầu tư cần thỏa thuận về việc áp dụng luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, điều này thể hiện sự tuân thủ học thuyết thống nhất ý chí của các bên Việc ưu tiên áp dụng pháp luật quốc gia của nhà nước tiếp nhận đầu tư là một yếu tố tự nhiên và có nhiều ví dụ minh họa cho việc này trong các hợp đồng đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà nước tiếp nhận.
60 Thomas W Waelde và George Ndi (1996), tlđd (17), tr 238
Trong vụ kiện Alsing Trading Co v Hy Lạp (1954), trọng tài viên Python đã xác định rằng luật Hy Lạp sẽ được áp dụng cho tranh chấp vi phạm hợp đồng cung cấp độc quyền giữa nguyên đơn và bị đơn Tương tự, trong vụ kiện National Oil Corporation (NOC) v Libyan Sun Oil Company (1985/1987), NOC đã kiện một tập đoàn Hoa Kỳ vì vi phạm hợp đồng liên quan đến dự án khai thác dầu khí tại Libya Nhà đầu tư đã viện dẫn lý do “bất khả kháng” do các quy định của Hoa Kỳ cản trở họ, nhưng Tòa án ICC đã xác định rằng các sự kiện này không đáp ứng tiêu chí bất khả kháng theo Bộ luật Dân sự Libya Hội đồng cũng khẳng định rằng luật Libya áp dụng cho tất cả các vấn đề còn lại, bao gồm cả thiệt hại.
Hội đồng trọng tài địa phương và quốc tế đều công nhận việc áp dụng luật quốc gia mà các bên đã thỏa thuận cho các tranh chấp hợp đồng Đặc biệt, trong trường hợp áp dụng pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, cần chú trọng đến các quy định và điều kiện cụ thể.
61 P Muchlinski (1999), Multinational Enterprises and the Law, Oxford Blackwell, tr 503
62 Phán quyết thứ nhất của ICC về sự kiện bất khả kháng National Oil Corporation v Libyan Sun Oil Company, Case No 4462 29 I.L.M 565, ban hành ngày 31 tháng 5 năm 1985
63 Hege Elisabeth Kjos (2012), Applicable law in Investor - State arbitration, Oxford Monographs in International Law, tr 159
Việc xây dựng mối quan hệ đầu tư giữa nhà nước tiếp nhận và nhà đầu tư được điều chỉnh bởi luật pháp quốc gia mang lại nhiều lợi ích cho cả hai bên Hệ thống pháp luật quốc gia không chỉ là một tập hợp các nguyên tắc hay quy tắc pháp lý mà còn là một mạng lưới các văn bản pháp lý liên kết và phụ thuộc lẫn nhau, do Nhà nước ban hành và được các tòa án giải thích Đây là một hệ thống pháp lý hoàn chỉnh, có khả năng cung cấp câu trả lời cho mọi câu hỏi pháp lý và được hiểu rõ bởi các cá nhân hành nghề có kinh nghiệm.
Việc áp dụng pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ tạo điều kiện thuận lợi cho các bên trong việc hiểu và thực hiện quy định pháp lý Tuy nhiên, hiện nay, các điều khoản quy định đơn giản và ưu tiên áp dụng luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư rất hiếm gặp Nhà nước thường muốn áp dụng luật riêng của mình, trong khi nhà đầu tư thường không đồng ý và muốn thương thảo để áp dụng các điều khoản ổn định hoặc kết hợp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư với luật quốc tế trong mối quan hệ của họ.
Trong trường hợp các bên không đạt được thỏa thuận hoặc thỏa thuận không rõ ràng, pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư sẽ được áp dụng theo nguyên tắc lựa chọn pháp luật lex loci Cụ thể, các nguyên tắc này bao gồm lex loci solutionis (luật nơi thực hiện dự án), lex situs (luật nơi có dự án) và lex loci contractus (luật nơi ký kết hợp đồng).
Trong vụ kiện SPP v Ai Cập 66 , các bên tranh chấp về vấn đề luật áp dụng vì trong
66 Phán quyết trọng tài ICC SPP v Ai Cập, Case No 3493, 22 ILM 752, ban hành ngày 11 tháng 3 năm 1983
Hội đồng Trọng tài xác định rằng luật áp dụng cho thỏa thuận giữa các bên là Luật của Ai Cập, do thỏa thuận được thực hiện tại đây và có nhiều dẫn chiếu đến pháp luật Ai Cập Dự án cũng chủ yếu được thực hiện tại Ai Cập Nếu các bên không đạt được thỏa thuận về luật áp dụng, thì kết quả tương tự sẽ được xác định dựa trên các nguyên tắc xung đột pháp luật thông thường, như đã thể hiện trong các vụ kiện trước đó.
Trong vụ LETCO kiện Liberia, Hội đồng Trọng tài đã xác định rằng pháp luật của nhà nước tiếp nhận đầu tư, cụ thể là pháp luật của Liberia, sẽ được áp dụng Điều này có nghĩa là nếu các bên không có thỏa thuận rõ ràng, Hội đồng Trọng tài thường sẽ dựa vào luật pháp của quốc gia nơi đầu tư được thực hiện.